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Mensagem n

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Senhora Presidente do Supremo Tribunal Federal,

Para instruir o julgamento da Ao Declaratria de Constitucionalidade n 45,


tenho a honra de encaminhar a Vossa Excelncia as informaes em anexo, elaboradas pela
Advocacia-Geral da Unio.

Braslia,

30 de semhl"t) de 2016.

PROCESSO N~ 00688.000780/2016-81
ORIGEM: STF - Ofcio n 17644/2016, de 14 de setembro de 2016.
ASSUNTO: Ao Declaratria de Constitucionalidade n~ 45
Despacho do Advogado-Geral da Unio
Adoto, nos termos do Despacho do Consultor-Geral da Unio, para os fins e efeitos
do art. 4~, inciso V, da Lei Complementar n~ 73, de 10 de fevereiro de 1993, as anexas
INFORMAES N~ PO{,t} /2016INUINP/CGU/AGU-RMS, elaboradas pelo Advogado
da Unio Dr. RICARDO CRAVO MIDLEJ SILVA.

Braslia, 30 de setembro de 2016.

AdVOgada-~ da Unio

GRACE MARIA FE !.]NDES MENDONA

ADVOCACIA-GERAL DA UNIO
CONSULTORIA-GERAL DA UNIO

DESPACHO DO CONSULTOR-GERAL DA UNIO N 00664/2016

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PROCESSO: 00688.000780/2016-81
ORIGEM: STF - Otlcio nO 17644/2016, de 14 de setembro de 2016.
ASSUNTO: Ao Declaratria de Constitucionalidade nO 45

Estou de acordo com as INFORMAES nO 00127/2016INUINP/CGU/AGU


RMS.

elevada considerao de Sua Excelncia a Senhora Advogada-Geral da Unio.

Braslia, 28 de setembro de 2016.

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MAkcELO AUGUSTO CARMO DE VASCONCELLOS


Consultor-Geral da Unio

ADVOCACIA-GERAL DA UNIO

CONSULTORIA-GERAL DA UNIO

INFORMAES N.o 00 127/201 6INUINP/CGU/AGU-RMS


PROCESSO N.o 00688.000780/2016-81
AO DECLARATRIA DE CONSTITUCIONALIDADE N.o 45
REQUERENTE: CONSELHO FEDERAL DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO
BRASIL
REQUERIDOS: PRESIDENTE DA REPBLICA E CONGRESSO NACIONAL
RELATOR: MINISTRO ROBERTO BARROSO

Senhor Consultor-Geral da Unio,

Trata-se de ao declaratria de constitucionalidade proposta pelo


Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, com pedido de medida cautelar,
cujo objeto provocar a declarao da constitucionalidade dos arts. 13, inciso V, e 25,
inciso lI, da Lei n.o 8.666, de 21 de junho de 1993, os quais preveem a contratao, pela
Administrao Pblica, de advogado na modalidade inexigibilidade de licitao,
reconhecendo, assim, a impossibilidade da realizao de licitao para os casos de

contratao de servios advocatcios.

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2.

Alega o rgo supremo da Ordem dos Advogados do Brasil que, apesar da

clareza do texto da lei, o tema vem sendo alvo de controvrsias judiciais em diversas
jurisdies do Pas, enquanto os advogados que contratam com a Administrao Pblic~n~
sofrem reiteradamente condenaes por improbidade administrativa.

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3.

Acentua, ainda, o Requerente que a inexigibilidade de licitao o nico

meio para a contratao do servio advocatcio pela Administrao Pblica, em razo


da confiana intrnseca relao advogado e cliente. Acrescenta que a mercantilizao
da advocacia vedada pelo Cdigo de tica e Disciplina da Ordem dos Advogados do
Brasil, razo pela qual o profissional participante de procedimento licitatrio poderia
incorrer em punio perante o rgo de Classe.
4.

Aponta o Conselho Federal a existncia de relevante controvrsia judicial

sobre a aplicabilidade dos dispositivos em questo, cuja coercitividade deve ser


restabelecida pelo Supremo Tribunal Federal, em razo de sua demonstrada
constitucionalidade.
5.

Pede o Requerente, portanto, o deferimento de medida cautelar, a fim de

determinar que os Juzes e os Tribunais suspendam o julgamento dos processos que


discutam a contratao de advogado por inexigibilidade de licitao, especialmente
daqueles em que se apure ato de improbidade administrativa;

e, aps o devido

processamento, seja julgado procedente o pedido de declarao de constitucionalidade


dos arts. 13, inciso V, e 25, inciso 11, da Lei n.O 8.666, de 1993.
6.

Os autos foram distribudos ao e. Ministro ROBERTO BARROSO, que,

aplicando, por analogia, o rito abreviado do art. 12 da Lei n.O 9.868, determinou: "(i)
solicitem-se informaes Presidncia da Repblica e Presidncia do Congresso
Nacional, no prazo de dez dias; (ii) em seguida, encaminhem-se os autos ao Advogado
Geral da Unio para manifestao, no prazo de cinco dias; e, (iU) sucessivamente,
colha-se o parecer do Procurador-Geral da Repblica, tambm no prazo de cinco dias."

AS DISPOSIES EM QUESTO E OS REQUISITOS ALI CONTIDOS


7.

So as seguintes as disposies em questo (sem grifos, no original):


"Art. 13. Para os fins desta Lei, consideram-se servios tcnicos
profissionais especializados os trabalhos relativos a:
(..)

v - patrocnio ou defesa de causas judiciais ou administrativas;


2

1. o Ressalvados os casos de inexigibilidade de licitao, os contratos para


a prestao de servios tcnicos profissionais especializados devero,
preferencialmente, ser celebrados mediante a realizao de concurso, com
estipulao prvia de prmio ou remunerao.
2. o Aos servios tcnicos previstos neste artigo aplica-se, no que couber, o
disposto no art. 111 desta Lei.
3. o A empresa de prestao de servios tcnicos especializados que
apresente relao de integrantes de seu corpo tcnico em procedimento
licitatrio ou como elemento de justificao de dispensa ou inexigibilidade
de licitao, ficar obrigada a garantir que os referidos integrantes realizem
pessoal e diretamente os servios objeto do contrato.
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Art. 25. inexigvel a licitao quando houver inviabilidade de


competio, em especial:
( ..)

II - para a contratao de servios tcnicos enumerados no art. 13 desta


Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notria
especializao, vedada a inexigibilidade para servios de publicidade e
divulgao;
( ..)

1. o Considera-se de notria especializao o profissional ou empresa cujo


conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho
anterior, estudos, experincias, publicaes, organizao, aparelhamento,
equipe tcnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades,
permita inferir que o seu trabalho essencial e indiscutivelmente o mais
adequado plena satisfao do objeto do contrato.
2. o Na hiptese deste artigo e em qualquer dos casos de dispensa, se
comprovado superfaturamento, respondem solidariamente pelo dano
causado Fazenda Pblica o fornecedor ou o prestador de servios e o
agente pblico responsvel, sem prejuzo de outras sanes legais cabveis.
Art. 26. As dispensas previstas nos 2. o e 4. o do art. 17 e no inciso 111 e
seguintes do art. 24, as situaes de inexigibilidade referidas no art. 25,
necessariamente justificadas, e o retardamento previsto no final do
pargrafo nico do art. 8. o desta Lei devero ser comunicados, dentro de 3
(trs) dias, autoridade superior, para ratificao e publicao na imprensa
oficial, no prazo de 5 (cinco) dias, como condio para a eficcia dos atos.
(Redao dada pela Lei n. o 11.107, de 2005)
Pargrafo nico. O processo de dispensa, de inexigibilidade ou de
retardamento, previsto neste artigo, ser instrudo, no que couber, com os
seguintes elementos:
1 - caracterizao da situao emergencial ou calamitosa que justifique a ~F
dispensa, quando for o caso;
21"
3

II - razo da escolha do fornecedor ou executante;

III - justificativa do preo.

IV - documento de aprovao dos projetos de pesquisa aos quais os bens

sero alocados. (Includo pela Lei n 9.648, de 1998)"


8.

Um trao caracterstico da relao entre contratante e advogado

exatamente a pessoalidade.

Da a aparente incompatibilidade conceitual entre o

instituto da licitao e a contratao de escritrios de advocacia - os quais, nada obstante


sua personalidade jurdica, esto intimamente vinculados pessoa do advogado.
9.

Tanto assim que a Lei n.o 8.906, de 4 de julho de 1994, que dispe sobre

o Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil, prescreve que, mesmo


diante da hiptese de sociedade de advogados, as procuraes devem ser outorgadas
individualmente aos advogados, com indicao da sociedade de que fazem parte (art.

10.

Outro aspecto relevante, alvitrado na petio inicial, o conflito existente

entre a disciplina profissional dos advogados e a competio prpria do processo


licitatrio. De fato, o art. 5. do Cdigo de tica e Disciplina da Ordem dos Advogados
do Brasil estabelece ser incompatvel com qualquer procedimento de mercantilizao o
exerccio da advocacia. E o art. 7., do mesmo Cdigo, por sua vez, veda o oferecimento
de servios profissionais que implique, direta ou indiretamente, angariao ou captao
de clientela.
11.

Entretanto, tais dificuldades iniciais, atinentes s sutilezas do oficio, no

se mostram suficientes para conduzir ao desfecho almejado pelo Requerente, de tomar


naturalmente inexigvel toda e qualquer contratao de servios tcnicos profissionais
de advocacia pela Administrao Pblica.
12.

Isso porque a prpria Lei n.o 8.666, de 21 de junho de 1993, enuncia os

requisitos necessrios a que a competio seja invivel, a saber: a) os servios tm de


ostentar natureza singular; e b) os profissionais ou empresas a contratar devem possui~ .
notria especializao.

13.

Logo, apenas aqueles servios advocatcios revestidos de singularidade e,

aSSIm, executveis somente por profissionais dotados de notria especializao so


passveis de contratao direta, sem a observncia do regular procedimento licitatrio.
No se enquadram nesse caso aqueles servios de advocacia comuns, isto , cujo grau
de singularidade e complexidade no se revelem idneos para autorizar o abandono da
observncia do princpio constitucional da isonomia e da seleo da proposta mais
vantajosa para a administrao - objetivos da licitao expressos no art. 3. da Lei n.o
8.666.

o QUE AFIRMA A DOUTRINA


14.

No outra a lio extrada dos administrativistas. JOS DOS SANTOS

CARVALHO FILHO\, a propsito, delimita com argcia em que condies servios


tcnicos e especializados podem ser contratados sem licitao:

"No so quaisquer servios que podem ser contratados diretamente, mas


sim os servios tcnicos e especializados. O servio tcnico quando sua
execuo depende de habilitao especifica. A lei faz remisso ao art. 13,
onde esto mencionados vrios desses servios, como os de pareceres,
auditorias, fiscalizao, superviso, treinamento de pessoal, estudos
tcnicos ou projetos, patrocnio de causas etc.
Para a contratao direta, devem os profissionais ou as empresas revestirse da qualificao de notria especializao, ou seja, aqueles que desfrutem
de prestgio e reconhecimento no campo de sua atividade. A lei considera
de notria especializao o profissional ou a empresa conceituados em seu
campo de atividade. Tal conceito deve decorrer de vrios aspectos, como
estudos, experincias, publicaes, desempenho anterior, aparelhamento,
organizao, equipe tcnica e outros do gnero. Por outro lado, preciso
que a Administrao conclua que o trabalho a ser executado por esse
profissional seja essencial e o mais adequado plena consecuo do objeto
do contrato. Embora no seja muito comum encontrar a pessoa profissional
que possa qualificar-se como tendo notria especializao, entendemos,
apesar de alguma divergncia, que possvel que haja mais de uma no
mercado. Vale dizer: no obrigatrio que apenas uma empresa seja de
notria especializao. A lei no impe qualquer restrio em tal sentido.
Alm dessas caractersticas, impe a lei que os servios tenham natureza
singular. Servios singulares so os executados segundo caractersticas
prprias do executor. Correta, portanto, a observao de que 'SingUlares

CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de Direito Administrativo. Lumen Juris, Rio de Janeiro,
2005, 13." edio, revista, ampliada e atualizada, pg. 207.

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so os servios porque apenas podem ser prestados, de certa maneira e com


determinado grau de confiabilidade, por um determinado profissional ou
empresa. Por isso mesmo que a singularidade do servio est contida no
bojo da notria especializao' (EROS ROBERTO GRAU, 'Inexigibilidade
de Licitao - Servios Tcnico-Profissionais Especializados - Notria
Especializao', in RDP 99, pp. 70 e seguintes).
Revestindo-se o servio de todas essas caractersticas, pode a Administrao
contratar diretamente o profissional, e isso porque, em ltima anlise, seria
invivel a competio. "
15.

Por seu turno, MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETR02 enfatiza a

necessidade da presena de trs requisitos, para se caracterizar a inexigibilidade:

"A contratao de servios tcnicos enumerados no artigo 13, de natureza


singular, com profissionais ou empresas de notria especializao, vedada
a inexigibilidade para servios de publicidade e divulgao (inciso lI); no
para qualquer tipo de contrato que se aplica essa modalidade: apenas
para os contratos de prestao de servios, desde que observados os trs
requisitos, ou seja, o de tratar-se de um daqueles enumerados no artigo 13,
o de ser de natureza singular, e o de ser contratado com profissional
notoriamente especializado. Assim considerado, nos termos do 1. o do
artigo 25, 'o profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua
especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experincias,
publicaes, organizao, aparelhamento, equipe tcnica, ou de outros
requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu
trabalho essencial e indiscutivelmente o mais adequado plena satisfao
do objeto do contrato '.
Quanto meno, no dispositivo, natureza singular do servio, evidente
que a lei quis acrescentar um requisito, para deixar claro que no basta
tratar-se de um dos servios previstos no artigo 13; necessrio que a
complexidade, a relevncia, os interesses pblicos em jogo tornem o servio
singular, de modo a exigir a contratao com profissional notoriamente
especializado; no qualquer projeto, qualquer percia, qualquer parecer
que torna inexigvel a licitao.
Note-se que o legislador quis tornar
expresso que no ocorre inexigibilidade para os servios de publicidade e
divulgao; isto pode causar estranheza, porque tais servios j no so
includos entre os servios tcnicos especializados do artigo 13, o que por si
exclui a inexigibilidade; ocorre que o legislador quis prfim interpretao
adotada por algumas autoridades e aprovada por alguns Tribunais de
Contas, quanto inviabilidade de competio nesse tipo de servio. O
resultado dessa insistncia foi ter o legislador partido para o extremo
oposto, proibindo a inexigibilidade para a publicidade e a divulgao, sem
qualquer exceo, quando, na realidade, podem ocorrer situaes em que

st

DI PIETRO, Maria Sylvia ZanelIa. Direito Administrativo. Atlas, So Paulo, 2001, pgs. 312/313.

realmente a inviabilidade de competio esteja presente; a licitao ser,


de qualquer modo, obrigatria.
Com relao notria especializao, o 1. o do artigo 25 quis reduzir a
discricionariedade administrativa em sua apreciao, ao exigir os critrios
de essencialidade e indiscutibilidade do trabalho, como sendo o mais
adequado plena satisfao do objeto do contrato. Tem-se que estar em
zona de certeza, quanto a esses aspectos, para ser vlida a inexigibilidade."

16.

Mas CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELL0 3 quem parece atingir

o cerne da questo especfica, ao ocupar-se de discorrer, de forma lapidar, sobre a


relevncia da singularidade para a Administrao (original com grifos):

atendimento da necessidade administrativa, um componente criativo de seu


autor, envolvendo o estilo, o trao, a engenhosidade, a especial habilidade,
a contribuio intelectual, artstica, ou a argcia de quem o executa,
atributos, estres, que so precisamente os que a Administrao reputa
convenientes e necessita para a satisfao do interesse pblico em causa.
(..)
natural, pois, que, em situaes deste gnero, a eleio do eventual
contratado - a ser obrigatoriamente escolhido ente os sujeitos de
reconhecida competncia na matria - recaia em profissional ou empresa
cujos desempenhos despertem no contratante a convico de que, para o
caso, sero presumivelmente mais indicados que os de outros, despertando
lhe a confiana de que produzir a atividade mais adequada para o caso.

H, pois, nisto, tambm um componente subjetivo ineliminvel por parte de


quem contrata."

A JURISPRUDNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL


17.

Entretanto, assume especial relevo para o deslinde da controvertida tese

desenvolvida nesta ao as decises a respeito at aqui adotadas pelo Supremo Tribunal


Federal.
18.

Com efeito, ao julgar o Habeas Corpus n.o 86198-PR (Min. SEPLVEDA

PERTENCE, Dl de 29-6-2007), a Primeira Turma do Excelso Pretrio proferiu acrdo


substanciado na seguinte ementa (sem grifos, no original):
"1. Habeas corpus: prescrio: ocorrncia, no caso, to-somente quanto ao
primeiro dos aditamentos denncia (L. 8.666/93, art. 92), ocorrido em
28.9.93.
11. Alegao de nulidade da deciso que recebeu a denncia no Tribunal de
Justia do Paran: questo que no cabe ser analisada originariamente no
Supremo Tribunal Federal e em relao qual, de resto, a instruo do
pedido deficiente.
111. Habeas corpus: crimes previstos nos artigos 89 e 92 da L. 8. 666/93: falta
de justa causa para a ao penal, dada a inexigibilidade, no caso, de
licitao para a contratao de servios de advocacia. 1. A presena dos
requisitos de notria especializao e confiana, ao lado do relevo do
trabalho a ser contratado, que encontram respaldo da inequvoca prova
documental trazida, permite concluir, no caso, pela inexigibilidade da
licitao para a contratao dos servios de advocacia. 2. Extrema
dificuldade, de outro lado, da licitao de servios de advocacia, dada a
incompatibilidade com as limita~es ticas e legais que da profisso (L. ~l.-~
8.906194, art. 34, IV; e Cdigo de Etica e Disciplina da OAB11995, art. 7)." &

19.

Tambm o Plenrio da Suprema Corte deliberou distinguir os mesmos

critrios da notria especializao e da confiana da Administrao, ao apreciar o


Inqurito n. O 3077-AL (Min. DIAS TOFFOLI, DJe-188, de 25-9-2012):
"Penal e Processual Penal. Inqurito. Parlamentar federal. Denncia
oferecida. Artigo 89, caput e pargrafo nico, da Lei n. 08.666/93. Artigo 41
do CPP. No conformidade entre osfatos descritos na exordial acusatria e
o tipo previsto no art. 89 da Lei n. o 8.666/93. Ausncia de justa causa.
Rejeio da denncia.
1. A questo submetida ao presente julgamento diz respeito existncia de
substrato probatrio mnimo que autorize a deflagrao da ao penal
contra os denunciados, levando em considerao o preenchimento dos
requisitos do art. 41 do Cdigo de Processo Penal, no incidindo qualquer
uma das hipteses do art. 395 do mesmo diploma legal.
2. As imputaes feitas aos dois primeiros denunciados na denncia, foram
de, na condio de prefeita municipal e de procurador geral do municpio,
haverem declarado e homologado indevidamente a inexigibilidade de
procedimento licitatrio para contratao de servios de consultoria em
favor da Prefeitura Municipal de Arapiraca/AL.
3. O que a norma extrada do texto legal exige a notria especializao,
associada ao elemento subjetivo confiana. H, no caso concreto,
requisitos suficientes para o seu enquadramento em situao na qual no
incide o dever de licitar, ou seja, de inexigibilidade de licitao: os
profissionais contratados possuam notria especializao, comprovada
nos autos, alm de desfrutarem da confiana da Administrao. Ilegalidade
inexistente. Fato atpico.
4. No restou, igualmente, demonstrada a vontade livre e conscientemente
dirigida, por parte dos rus, a superar a necessidade de realizao da
licitao. Pressupe o tipo, alm do necessrio dolo simples (vontade
consciente e livre de contratar independentemente da realizao de prvio
procedimento licitatrio), a inteno de produzir um prejuzo aos cofres
pblicos por meio do afastamento indevido da licitao.
5. Ausentes os requisitos do art. 41 do Cdigo de Processo Penal, no h
justa causa para a deflagrao da ao penal em relao ao crime previsto
no art. 89 da Lei n. 08.666/93.
6. Acusao, ademais, improcedente (Lei n. 08.038/90, art. 6. ~ caput)."

I
I

20.

Mais recentemente, em acrdo relatado pelo e. Ministro ROBERTO

BARROSO, a Primeira Turma enumerou, a par da confiana, os parmetros (cinco) de


observncia obrigatria para a contratao direta de escritrio de advocacia sem
licitao:

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"IMPUTAO DE CRiME DE INEXIGNCIA INDEVIDA DE


LICITAO. SERVIOS ADVOCATCIOS. REJEIO DA DENNCIA
POR FALTA DE JUSTA CAUSA. A contratao direta de escritrio de
advocacia, sem licitao, deve observar os seguintes parmetros: a)
existncia de procedimento administrativo formal; b) notria
especializao profissional; c) natureza singular do servio; d)
demonstrao da inadequao da prestao do servio pelos integrantes do
Poder Pblico; e) cobrana de preo compatvel com o praticado pelo
mercado. Incontroversa a especialidade do escritrio de advocacia, deve ser
considerado singular o servio de retomada de concesso de saneamento
bsico do Municpio de Joinville, diante das circunstncias do caso
concreto. Atendimento dos demais pressupostos para a contratao direta.
Denncia rejeitada por falta de justa causa." (lnq. 3074-SC, Min.
ROBERTO BARROSO, DJe-193, de 3-10-2014)
A SITUAO PARTICULAR DA UNIO
21.

certo que a existncia de corpo jurdico prprio na Administrao no

se afigura bastante para, por si somente, impedir a contratao direta de servios


advocatcios - ou seriam de aplicabilidade meramente residual aquelas disposies
encontradas no art. 13, incisos 11, 111 e V, cumulado com o art. 25, inciso 11, ambos da
Lei n.o 8.666, de 1993.
22.

Entretanto, no mbito da Unio, norma de estatura constitucional atribui

Advocacia-Geral da Unio, diretamente ou por meio de rgo vinculado, a


representao judicial e extrajudicial da Unio, "cabendo-lhe, nos termos da lei

complementar que dispuser sobre sua organizao e funcionamento, as atividades de


consultoria e assessoramento jurdico do Poder Executivo" (art. 131, caput, CR-1988).
23.

Atenta ao comando da Lei Fundamental, a Advocacia-Geral da Unio tem

editadas normas internas por meio das quais se conclui que somente os membros da
Advocacia-Geral da Unio e de seus rgos vinculados

podero exercer,

respectivamente, as funes institucionais de representao judicial e extrajudicial da


Unio e de suas autarquias e fundaes pblicas, bem como as atividades de consultoria
e assessoramento jurdico do Poder Executivo Federal- do que deflui a inaplicabilidade
do disposto no art. 25, inciso 11, combinado com o art. 13, inciso V (ao menos), da L~~
n.O 8.666, nessa esfera.

)(

10

I
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CONCLUSO
24.

Por todo o exposto, so efetivamente constitucionais as disposies

contidas nos arts. 13, inciso V, e 25, inciso 11, da Lei n.o 8.666, de 21 de junho de 1993.
Isso, no entanto, no pode implicar, como quer o Conselho Federal requerente, o
reconhecimento de que o nico meio para a contratao do servio advocatcio pela
Administrao Pblica a inexigibilidade de licitao; ou, em outros termos, de que
todos os servios advocatcios so, na essncia, singulares.
25.

So esses, Senhor Consultor-Geral da Unio, os elementos de fato e de

direito reunidos a partir dos relevantes subsdios ofertados tanto pela Consultoria
Jurdicajunto ao Ministrio da Justia e Cidadania como pela Consultoria Jurdica junto
ao Ministrio do Planejamento, Desenvolvimento e Gesto, os quais propomos sejam
apresentados ao Colendo Supremo Tribunal Federal, a ttulo de informaes no processo
de Ao Declaratria de Constitucionalidade n.O 45-DF.

considerao superior.

Braslia-DF, 27 de setembro de 2016

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