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  • Circular 01 00 873 PDF

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    [REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Ofecio Circular N*01.00- YOO 79 ; carecas, 27 ROT oniq Giudadanos: Méximas Autoridades de fos organismos ‘yentidades indicados en el artculo 9 dela Ley Organica de la Contralorfa General de la Repablica y del Sistema Nacional de Control Fiscal Sus Despachos. Me dijo @ ustedes, en ta oportunidad de hacer de su conccimiento el eiterio. sostenido por esto Organismo Contralor, con respecto ala exigibilidad de garantias en las contrataciones celebradas entre érganos y enfes del Estado en ef marco de la Ley de Contrataciones Publcas" y su Reglamonto?. AAI respecto conviene hacer notar, que al evaluar los distintos aspectos de obligatoria veriicacién por parte de los responsables del control Intemo, antes de adquirr bienes 0 servicios, 0 de celebrar contratos que impliquen compromisos financieros (articulo, 38 de la Ley Orgénica de la Contraloria General de la Repiblica y de! Sistema Nacional de Control Fiscal), no hay lugar a duda que_come principio. general_en toda contratacién_colobrada_por el Estado, debe exigirse la constitucién de las aarantiag_necesarias para salvaquardar y proteger su patrimonio, frente a_eventuales incumplimientos del contrato imputables al contratista, Sin embargo, la previsién de garantias y el grado de exigiblidad de los ‘extremos legales a que se refiere el citado attculo, admitira las excepciones derivadas de lo establecido en las Leyes que dispensen de la constitucién de la caucién en los supuestos de contrataciones reguladas por ellas; asl como las que deriven del andlsis, S08 dl de septembre de 2010 "Gast Oi doa Repsblic Botivaana de Venez: 38.181 de 19 demo de 2009 * Gaeta Ocal de a Replica Bolivarian de Venema de la naturaleza y de las condiciones bajo las cuales se ejecutaré el contrato 0 compromiso a adquiti. En ese aspecto, la Ley de Contrataciones Piblicas dispone la obligacion de ‘constituir cauciones dentro de los procedimientos para la seleccién de contratistas alli previstos, tales como la garantfa de mantenimiento de ta oferta (articulo 65), fa flanza de fel cumplimiento, (articulo 100) y la fianza de anticlpo, (articulo 99), ‘garantias que a diferencia de fo que disponta la Ley de Lictaciones, son reguladas con ‘més detalle y de manera més categérica toda vez que, se procisan expresamente los limites porcentuales para su oforgamiento, asi como el deber de determinar de forma clara y precisa en ot pliego respectivo, las condiciones y requisites de las garantias ‘que se exigirén con ocasién del contrato e igualmente, define como obligacién de la Comisién de Contrataciones, al momento de examinar las ofertas, determinar si estan acompaftadas de ta cauciin o garantia exigida y si cumplen los requisitos especifcados en el pliego de condiciones (articulos 44.18 y 69 de Ia ley de Contrataciones Publicas). Por su parte, el Reglamento de la citada Ley, prevé en el articulo 102 como causal de rechazo de las ofertas, aquéllas que no estén acompafiadas por las garantias exigidas ‘Ahora bien, la adquisicién de bienes, la prestacién de servicios y a ejecucion de cobras encomendadas directamente a los érganos o entes de la administracion pablica (latu sensu), estén excoptuadas de la realizacién de los procedimientos previstos en Ley de Contrataciones Piiblicas, conforme lo dispone el numeral 7 del articulo 5 ojusciom, que establece lo siguiente: “Articulo 5. Quedan excluldos, s6lo de la aplicacién de las modalidades de seleccién de coniratistas indicadas en la Present Ley, los contratos ‘que tengan por objeto: (Omissis) 7. La adquisicién de bienes, la prestacion de servicios y la efecucién do obras encomendadas a los 6raanos o entes de la administracién pdblica. La Presidenta o el Presidente de la Repablica en Consejo de Ministros, podra dictar medidas que regulen ta modalldad de seleccién ppara estas materias, en el marco de los principios establecidos en la presente Ley.” (Destacado y subrayado nuestro) © ‘A pesar de que estas contrataciones directas entre Srganos y entes del sector pablico estén excluldas de la aplicacién de las modalidades de seleccién de contratistas indicadas en la Ley, el Reglamento de la Ley de Contrataciones Pablicas, dicta disposiciones particulares que disciplinan esta situacién; en efecto, la Disposicién ‘Transitoria Primera del Reglamento precisa que corresponde al Presidente de la Reptiblica en Consejo de Ministros, dictar las medidas que regulen la modalidad de seleccién aplicable a estas materias, y establece expresamente que hasta tanto sean dictadas, los érganos o entes contratantes, podrn elaborar procedimientos internos que permitan la adquisicién de bienes, prestacién de servicios y ejecucién de obras Sefialadas en el articulo § de la citada Ley, en los cuales deben observar y respetar los Principlos de economia, pianificacion, transparencia, honestidad, eficlencla, igualdad, competencia y publicidad; que rigen la actividad del Estado en materia de Ccontrataciones seftalados en el Articulo 2 de la Ley en coment. De manera, que en fos contratos a celebrarse entre érganos y entes del Estado, no son de obligatoria aplicacién las modalidades de seloccién de contratistas, Previstas en la Ley de Contrataciones Publicas, a saber concurso ablerto, concurso. cerrado, consulta de precios, contratacién directa; como medios de los que disponen los érganos y entes piblicos para efectuar dicha seleccién; no obstante, los tos forganismos contratantes deben establecer idénecs y adecuados procedit Intemos que ameriten, hasta tanto el Presidente de la Repiblica, en Consejo de Ministros dicte las medidas que reguien la modalidad de seleccién aplicable en esas ‘materias. Ain asi, deben respetarse aquellas disposiciones de la Ley y su Reglamento ‘que resulten aplicables tomando en cuenta que la contratacién piblica esta presidida por ciertas premisas que deben ser consideradas y aplicadas en la totalidad de los contratos de la Administraciin. ‘Ahora bien, espectficamente, con respecto ala exigibilidad o no de garantias en las contrataciones entre 6rganos y entes del Estado, tenemos que los articulos 102 y 127 del Reglamento de la mencionada Ley, sefialan lo siguiente: “Articulo 102. Causales de rechazo Son causales de rechazo de las Ofertas, ademas de las establecidas en la Ley de Contrataciones Pablicas las siguientes: (Omissis) 2. Ofertas quo no estén acompahadas por las garantias exlaidas: Salvo quo la_oforta_hubiere sido prosontada por algunos de los sujetos a que so refioro ol artfculo 3 de la Loy de Contrataciones Pablicas..." Articulo 127. Consignacién de garantias En la notificacién de la adjudicacién, se otorgaré al benoficiario de ésta, un plazo no mayor de cinco (6) dias habiles contados a partir de la fecha de la notifcacién, para que presente las qarantias ostablecidas en los pliogos o en las ‘condiciones de _la_contratacion, a satisfaccién del organo 0 ente Contratant, sin lo cual no se suscribir el contrat. ‘Cuando el beneficiario de la adjudicacién fuere uno de los suietos Sefialados en el articulo 3 de la Ley do Contrataciones Pablieas, no seré necesario el cumplimiento de lo dispueste en este articulo.” (Negrilas y subrayado nuestro) En esa misma perspectiva el articulo 135 ejusdem, express: “Articulo 135. Vigencia y cuantia de las garantias de mantenimiento de las ofertas La garantia de mantenimionto de las ofertas en las diversas modalidades de seleccién de Contratistas previstas en la Ley de Contrataciones Pblicas, se debera mantener vigente hasta la suscripcién del contralo, con el fin de garantizar el sostenimiento de las ofertas beneticiarias de la adjudicacién hasta su formalizacién, salvo _aquellas ofertas presentadas por Jos raanos o entes contratante a que se hace referencia en los numerales 1 al 6 del articulo 3 de la Ley de Gontrataciones_Puiblicas que no _fequleren_garantia de, mantenimiento de fa oferta.” (Negrillas y subrayado nuestro) Dentro del contexto de la normativa antes citada, queda claro que la contratacion directa entre_émanos y entes de la Administracién Pablica, ademés de estar excluida de la aplicacién de los procedimiontos para la seleccién de contratistas sefalados en la Ley de Contrataciones Publicas, también lo esta de suministrar las garantlas all provistas, ie thn nema ren mame “ No obstante, esta prerrogativa no es absoluta, toda vez que en tales casos resulta de obligada consideracién lo previsto en el aparte Unico del articulo 3 del Reglamento de la Ley de Contrataciones Publicas, que ain cuando se refiere ‘expresamente a la exoneracién de los érganos y entes del sector piblico a cumplir con cel compromiso de responsabilidad social, dicha norma los obliga, expresamente, entre otras cosas, al establecimiento de controles y mecanismos para responder por las obligaciones quo ha de asumir el érgano o ente contratista, ‘Al respecto, dicha disposicién, prevé textualmente lo siguiente: “Articulo 3. El Compromiso de Responsabiidad Social no se exigich para la adquisicién de bienes, prostacion de servicios y ejecucién de obras contratados directamente entre los Srqanos y entes sefialados en el articulo $ de ja Ley de Contrataciones Pablicas 0 cuando la scleccion de contralsta es encomendada a éstos Sraanos o entes. No obstante, se debe garantizar que el gasio est6 correctamente imputado a la correspondiente partida del presupuesto 0, en su caso, & créditos adicionales, que exista disponibilidad presupuestaria, que los Drecios sean justos y razonables, que se establezean los controles ¥ ‘mecanismos para responder por las obliqaciones que ha do asumir el 6raano o ente contratista” (Destacado y subrayado nuestro) CObsérvase que la norma, si bien no alude expresamente al establecimiento de garantias, exige de parte del contratante que se Implanten controles y mecanismos para responder por tas obligaciones que ha de asumir el érgano 0 ente piiblioo ccontratsta (también del Estado), por lo tanto, corresponde a la maxima autoridad lerdrquica de cada oraanismo o entidad al momento de establecer ol sistema de control_interno, asequrarse de incorporar_los_controles_y_mecanismos necesarios, en cumplimionto de ta funcién inherente ala gostién y a la direccién, de las organizaciones, cuyo respeto verificarén los responsables en ejercicio del control previe propio de la administracién activa, salvaguardando el patrimonio pablo contra eventuales dafios. En ese sentido, cabe recordar que la Ley de Contrataciones Pablicas al precisar su objeto, ademas do establecer que uno de sus propésitos es el de reqular Ia actividad del Estado para la adquisicién de blenes, prestacién de sorvicios y ejecucién de obras, aflade ademés la finalidad de preservar ol patrimonio piblico. E En otro orden de ideas, es importante precisar que en el supuesto que el 4rgano 0 ente pablico Indirectamente encargue © encomiende a otro érgano © rg pt ente piblico, para que actie como su intormodiario, en lograr para él la adquisicién de bienes, prestacién de servicios o Ia ejecucién de obras, dicho intermediario si se encuentra obligado a emplear la modalidad de seleccién que corresponda y en consecuoncia, esti sujeto a lo dispuesto en la Ley de Contrataciones Pablicas respecto a la constitucién de garantias. ‘Asi se desprende de lo dispuesto en el articulo 88 ejusdem, que sefiala: “Articulo 88.Cuando un érgano o ente del Estado proceda a adquirir bienes, servicios u obras pata otro érgano o ente del Estado, sefialado fen el Articulo 3, numerales 1 al 6 de la Ley de Contrataciones Pablicas, deberé_emplear_la_modalidad de seleccién_de_contratista_que ‘corresponda de acuerdo a los supusstos cuanfitativos y cualltallvos ‘que_sefala Ley, para cada una de las modalidades.” (Nogrilas y subrayado nuestro) Como se observa, en este supuesto el érgano 0 ente piblice, no acta en ‘nombre propio en la ejecucién de las prestaciones de dar o hacer, sino que realiza todas las acciones correspondiente para que un tercero se obligue a suministrar bienes, prestar servicios o ejecutar una obra para otro ente del Estado, Ciertamente, en estos casos la situacién es distinta, pues el érgano o ente del Estado, no es el obligado directo @ cumplir la obligacién objeto del contrato, es decir, o es en estricto sentido, beneficiario de la adjudicacién del contrato, pues esta ‘cualidad la ostenta aquol oferente (persona natural o juridica del sector privado), que resuite ganador en el concurso que dichos érganos o entes del sector pdblico efectiien ara lograr ‘el objeto de la encomienda, De manera que, el érgano 0 ente (intermediario), ests obligado a cumplir con las modalidades de seleccién que correspondan y en consecuencia, el contratista estard obligado en los términos de las disposiciones de la Ley de Contrataciones Pablicas a constitu las garantias alli previstas. Sobre ta base de lo expuesto conciuimos que sélo en las contrataciones celebradas entre érganos 0 entes del Estado donde uno de ellos sea el obligado irecto a suministrar los bienes, prestar el servicio o ejecutar la obra, estén cexceptuadas de la realizacion de los procedimlentos de seleccién previstos en la Ley de Contrataciones Pablicas, asi come de suministrar las garantias previstas en dicha Ley; no obstante, en estos casos deben establecerse los controles y mecanismos necesatios para responder por las obligaciones que ha de asumir el contratsta, Por su Parte, cuando et drgano o ente piblico, indirectamonte, encarque o encomiende a otto

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