LA CODIFICACIN DEL DERECHO

PROCESAL CONSTITUCIONAL
Nstor Pedro Sags*

1. INTRODUCCIN: LA DIMENSIN NORMATIVA DEL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

El Derecho Procesal Constitucional est conformado no slo por leyes positivas, sino tambin por la
costumbre jurdica (derecho consuetudinario), derecho repentino, usos, costumbres y conventions.
Por ello, enfrentarnos a una disciplina como sta,
implica, muchas veces, la necesidad de internarnos
en una maraa normativa, que dificulta el estudio y
la prctica de esta materia fundamental para el
respeto de la Constitucin y el Estado de Derecho.
Sobre la base de esta realidad, el autor analiza las
ventajas de una sistematizacin de la materia, en un
cuerpo de leyes orgnicamente estructurado, as
como los argumentos que postulan la necesidad de
continuar con la dispersin normativa, analizando
los pros y contras de estas posturas, para concluir
con su propia propuesta.

En anterior oportunidad hemos abordado algunos de

los desafos que presenta el tramo normativo del
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derecho procesal constitucional , regin por cierto
peculiar en el mundo jurdico, donde el derecho
informal (derecho consuetudinario, derecho repentino, usos, costumbres y conventions), delineado por
los operadores jurdicos (en particular, los judiciales),
es con alguna frecuencia de mayor superficie que el
derecho formal propiamente dicho (leyes, reglamentos( Esto provoca que desde el punto de vista
metodolgico, y an en pases de herencia jurdica
continental, el estudioso de la materia deba situarse
mentalmente en una suerte de barrio ms propio del
common law que del derecho romanstico.
Aqu se aborda una problemtica conexa: la cuestin
de la codificacin del Derecho Procesal Constitucional, vale decir, del tratamiento normativo orgnico y
sistematizado de las reglas que disciplinan los distintos procesos y recursos constitucionales, as como las
concernientes a la magistratura constitucional. La
codificacin propone dar una estructura concentrada
a normas de distinto nivel, generalmente dispersas,
sancionadas sin plan prefijado, elaboradas a borbotones y en distintas pocas, desde luego que -tambinpor distintos legisladores.

* El presente trabajo se incluye dentro de los proyectos de investigacin del Centro lnterdisciplinario de Derecho Procesal Constitucional de
la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales del Rosario, de la Universidad Catlica Argentina.
Cfr. SAGS, Nstor Pedro. "Los desafos del derecho procesal constitucional." En: BAZN, Vctor (coordinador). "Los desafos del control
de constitucionalidad" Buenos Aires, Ed. Ciudad Argentina, 1996. p. 27 y siguientes.
Llama la atencin, en este punto, que la mayor parte de las normas reguladoras del recurso extraordinario federal, en Argentina, no emerjan
de las leyes reguladoras del instituto, sino de la jurisprudencia de la Corte Suprema de justicia de la Nacin, de tal modo que el abogado que
pretendiera manejarse solamente con las primeras, ignorando las segundas, a todas luces perdera el caso. Nos remitimos al respecto a nuestro
"Derecho Procesal Constitucional. Recurso Extraordinario." Tomo l. 3era. Edicin. Buenos Aires, Ed. Astrea, 1992. p. 301 y siguientes.

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2. ESCENARIOS DIVERSOS
La necesidad de la codificacin del Derecho Procesal
Constitucional vara de pas a pas. Como regla general, podra tal vez insinuarse la siguiente: a mayor
multiplicidad de leyes sobre el tema, mayor conveniencia de codificarlas, dado que la posibilidad de
respuestas jurdicas incoherentes o inarmnicas se
encuentra en relacin directa con la proliferacin de
aquellas normas.
Un caso paradigmtico puede ser el de la Repblica
Argentina, en el mbito del derecho nacional y federal.
Existen, en efecto, las siguientes normas, solamente en
lo que respecta a recursos y procesos constitucionales:
1. Ley 16.986, del amparo contra actos de autoridad
pblica.
2. Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin,
regulatorio de la Accin de Amparo contra actos
de particulares (artculos 321" y 498, principalmente).
3. Ley Nacional de Procedimientos Administrativos
(19.549, sus modificatorias y normas complementarias), que instrumenta el Amparo general
por mora de la administracin pblica.
4. El RecursodeAmparopordemoradelaDireccin
General Impositiva (hoy, Administracin Federal
de Impuestos), previsto en su momento por la Ley
de Procedimientos Tributarios 11.683.
5. Otro Amparo por mora, similar al anterior, injertado en el Cdigo Aduanero, en este caso contra
la Direccin Nacional de Aduanas.
6. Dos Amparos Electorales, contemplados por el
Cdigo Nacional Electoral (Ley 19.945 y modificatorias).
7. Los Amparos Sindicales, normados por la Ley
23.551, de asociaciones profesionales.
8. La reciente Ley de Hbeas Data, 25.326, que
regula parcialmente a este instituto, subtipo de
Amparo en tutela de los datos personales.
9. La Accin de Hbeas Corpus, contemplada por la
Ley 23.098.
1O.La Accin Declarativa de lnconstitucionalidad,
tratada por el artculo 322 del Cdigo Procesal
Civil y Comercial de la Nacin.
11.EI Recurso Extraordinario federal (el Recurso de
lnconstitucionalidad ms relevante del derecho

argentino nacional), reglamentado principalmente por la Ley 48, la Ley 4055, el Cdigo Procesal
Civil y Comercial de la Nacin y la Ley de
Coparticipacin Federal 23.548, entre otros.
12.EI Recurso de lnconstitucionalidad aludido por el
Cdigo Procesal Penal (Ley 23.984, y modificatorias), que se resuelve por la Cmara Nacional de
Casacin en lo Penal.
Otro dato que hace variar la posibilidad y la conveniencia de la codificacin procesal constitucional es
el sistema de control de constitucionalidad vigente en
un Estado. En los pases con rgimen concentrado y
especializado en un Tribunal o Corte Constitucional
(o con una Sala Constitucional, dentro de una Corte
Suprema), la posibilidad de sancionar una ley reglamentaria de dicha Corte o Sala aparece casi como una
exigencia natural, y del mismo modo se impone la
conveniencia de determinar de modo claro y orgnico
qu procesos y trmites podrn plantearse ante ella.
En las naciones adscriptas al modelo difuso o
desconcentrado de control de constitucionalidad, donde por lo comn todo juez puede ejercer tal revisin,
las acciones y procesos constitucionales tienden en
cambio a nacer y desarrollarse ms 1ibre y desordenadamente, segn las urgencias del momento y los
variables criterios de los operadores del sistema (jueces, legisladores, etc.), cosa que tiene sus ventajas
pero tambin sus problemas. En estos pases, en
conclusin, no abundan los cdigos en lo procesal
constitucional, pero hay excepciones, y el panorama
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est cambiando en ese sentido .
Dems est decir, que cuando un Estado adopta la
frmula federal, la cuestin de la codificacin se
multiplica por cada Estado, provincia o cantn que
conforme la federacin (salvo que la judicatura est
unificada, como ha ocurrido por ejemplo en Venezuela). A los pases unitarios esa multiplicidad de
sistemas jurdicos (y de correlativos y eventuales cdigos procesales constitucionales) puede llamarle la atencin, pero ello es natural con el rgimen federativo,
donde reina la legitimidad de la diversidad. Hasta es
posible que en un Estado federal, un Estado miembro
adopte un rgimen difuso o desconcentrado de control
de constitucionalidad, mientras que otro instaure un
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sistema mixto, o concentrado

As, por ejemplo, la Ley 8369 de la Provincia de Entre Ros, Argentina, que de hecho es un cdigo, y el Cdigo Procesal Constitucional (Ley
6944), de la Provincia de Tucumn, tambin de Argentina. Existen, asimismo, iniciativas legislativas en el orden nacional para dictar un
cdigo similar (proyecto del Diputado jorge H. Gentile, v.gr.).
En el sentido que se indica en el texto, la Provincia de Tucumn, de Argentina, ha incorporado en su Constitucin de 1990 un Tribunal
Constitucional (que todava no ha entrado en funcionamiento), con ciertas funciones concentradas de control de constitucionalidad. El
sistema es mixto, porque los jueces ordinarios conservan atribuciones de control de constitucionalidad para los litigios concretos que les
toca resolver. En las restantes provincias argentinas no existen Tribunales, Salas o Cortes Especializados en lo Constitucional.

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3. ARGUMENTOS EN PRO DE LA CODIFICACIN

lo dems, no est suficientemente amojonada, como

tampoco hay consenso sobre su profundidad.

Los motivos en favor de la codificacin del Derecho

Procesal Constitucional son parecidos a los que se
esgrimen para propiciar cualquier codificacin.

Tal crtica, cierta hace unos aos atrs, hoy pierde

fuerza. En verdad, en la actualidad media un
acuerdo mnimo sobre los contenidos fundamentales de la disciplina (por ejemplo, en torno a que
ella tiene que asumir los procesos bsicos que
defienden la supremaca de la Constitucin). Tambin asombra el nmero de obras jurdicas ltimamente dedicadas a la disciplina, como que nadie
discute su trascendencia prctica para la vigencia
del Estado de Derecho (no se concibe, en efecto,
que ste pueda existir sin un vigoroso y real
ejercicio del Derecho Procesal Constitucional).

Existen, primero, consideraciones bsicas de seguridad

jurdica. Es de suponer que la codificacin permitir un
tratamiento normativo y armnico de los diferentes
institutos del caso, eliminando respuestas legales insuficientes o dismiles en los distintos procesos constitucionales (salvo, desde luego, que las modalidades y
objetivos de cada uno de ellos exijan variaciones
acordes con su propia naturaleza), impidiendo lagunas
normativas, o evitando ambigedades y desconciertos.
La codificacin puede asimismo simplificar los subtipos
de Amparo y de Hbeas Data, sistematizarlos idneamente, reducir adecuadamente su trmite, derivar algunos de ellos errneamente calificados como tales a
otro sector del mundo jurdico, o incorporar con perfil
propio figuras especiales, como es el caso del derecho
de rplica, tal como lo disea, por ejemplo, la Ley 7135
de jurisdiccin Constitucional de Costa Rica.
Al mismo tiempo, la codificacin del Derecho Procesal Constitucional repercute en la cotizacin jurdica
de la disciplina; no es lo mismo una materia desperdigada en un rosario de preceptos que la legislan cada
uno con su estilo y alcances, que otra estructurada
cientficamente en un cuerpo de leyes orgnicamente
constituido y con vocacin de autosuficiencia.
Desde el ngulo ideolgico, la codificacin del derecho procesal constitucional alerta que la defensa de
los derechos personales (algo ntimamente conectado
con la suerte del constitucionalismo) alcanza una
jerarqua jurdica singular, y se perfila como una pieza
vital para la operatividad del Estado de derecho.

b) Una segunda observacin se centra en el grado de

maduracin de la disciplina. No parecera conveniente dejar que ella evolucione y se desarrolle
algo ms, que sedimente ideas y autocrticas, que
reflexione y medite sobre s misma respecto de
cmo mejorar y coordinar los diferentes procesos
que hoy abarca, a la par que delimitar ms pausadamente sus objetivos, enlaces e instrumentaciones? No es ms aconsejable dejar en estos momentos un desenvolvimiento suelto y distendido
de la especialidad, fundamentalmente a travs de
los fallos judiciales, en lugar de encorsetarlo
normativamente en un cdigo rgido?
e) Otra faceta rspida en la codificacin puede estribar en los costos de su debate. No ser difcil, por
cierto, que una empresa codificadora reviva asuntos hondamente polmicos en cada uno de los
institutos procesales del caso, como por ejemplo
el rol subsidiario o principal del Amparo, la multiplicacin de fines y de subtipos del Hbeas
Corpus, la legitimacin procesal (sobre todo la
activa) en la tutela de los derechos e intereses
difusos y del derecho a rplica, con la clsica duda
de pergear o no las Acciones Populares, etc.

4. EL CUESTIONAMIENTO DE LA CODIFICACIN
Naturalmente, la codificacin del Derecho Procesal
Constitucional tiene sus aristas conflictivas.
a) Un primer obstculo puede estribar en la falta de
un desarrollo acadmico suficiente de esta joven
rama del mundo jurdico, y en el hecho de haber
pocas obras jurdicas especializadas sobre ella. La
superficie del Derecho Procesal Constitucional, por

En ese sentido, cabe reconocer que el grado del

debate lleva algunas veces a provocar escisiones
y conflictos que en lugar de mejorar, son eventualmente aptos para torpedear el feliz curso de la
materia procesal constitucional.
d) El riesgo de la manipulacin ideolgica de la
codificacin es otro fantasma que no tarda en
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aparecer , Como en todo operativo jurdico, no

La dimensin ideolgica en Id propuesta de la codificacin aparece ya en el clebre debate entre Thibaut y Savigny, donde afloran
inevitablemente posiciones conservadoras y progresistas de la poca. Ver: SAGS, Nstor Pedro "Los ingredientes polticos en la polmica
Thibaut-Savigny." En: "Revista de Ciencias Sociales." No 22. Universidad de Val paraso, 1983. p. 173 a 184.

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cabe descartar, sino en cambio prever, su posible
desnaturalizacin ideolgica. Y en ese quehacer
es factible que la codificacin sirva para coagular
al Derecho Procesal Constitucional, si se la emplea regresivamente para disminuir la eficacia de
los procesos constitucionales, y aun para anestesiarlos, como fue el caso del amparo argentino, a
travs de las reglas de la Ley 16.986, irnicamente
llamada ley de desamparo. En casos extremos, la
codificacin podra hasta pervertir aquellos procesos, transformndolos paradojalmente en engranajes de convalidacin de normas inconstitucionales, tal como ocurri con el Tribunal Cons6
titucional del Per durante la dcada fujimorista .
Una manipulacin distinta, pero asimismo peligrosa, que puede perjudicar la codificacin, es
que se la maniobre con un sentido hper garantista,
de tal modo que, so pretexto de tutelar a los
individuos, el Estado pueda terminar maniatado
por una serie de dispositivos antisistmicos que lo
bloqueen apenas alguien desee objetar alguna
norma o acto suyo. Una legitimacin imprudentemente aperturista, la concesin gratuita y automtica de medidas cautelares cuya revocacin pueue llevar mucho tiempo, durante el cual la administracin pblica queda inerme, o la presuncin
poco feliz de que todo el que plantea un amparo
tiene en principio razn, importan excesos que en
definitiva poco hacen al Estado de derecho, ya
que lo deterioran en su gestin exitosa.

5. LAS RUTAS DE LA CODIFICACIN

Existen dos variables en materia de codificacin, una
de mnima, y otra de mxima.
La hiptesis de mnima es la consolidacin. El operativo
aqu se reduce a aglutinar las diferentes normas vigentes, limando sus asperezas, superando sus contradicciones y hacindolas encajar con la mejor armona
posible. En el mejor de los casos, podr cubrirse
algunas lagunas y despejarse la confusin existente en
ciertos artculos legales.
La hiptesis de mxima es la codificacin propiamente
dicha, ya que presenta la oportunidad de replantear la
temtica procesal constitucional, sustituyendo el apa-

rato normativo en todo lo que fuese menester. Ello

importa imaginar nuevas garantas, remodelar las anteriores, eliminar las que se reputen obsoletas o perniciosas y renovar el ritmo ideolgico de la materia, tornndolo ms constitucional en todo lo posible.

6. EVALUACIONES
a) En Derecho, generalmente, no hay dogmas. No
existe ningn precepto divino que establezca que
el Derecho Procesal Constitucional deba estar
codificado. Tampoco existe, obviamente, ninguno que postule la no codificacin. Aunque en
pura teora la codificacin aparezca en el horizonte normativo como la mejor solucin (en aras,
sobre todo, de la seguridad jurdica), la respuesta
final al interrogante de si nuestra materia tiene que
estar o no codificada, depende ms bien de creencias y circunstancias contingentes, que varan de
tiempo en tiempo y de pas en pas.
El quid del asunto est, entonces, en asumir las
realidades de cada comunidad.
b) En trminos de mercado jurdico, cabe interrogarse sobre aquella situacin especfica, tpicamente
local. Una primera encuesta podra limitarse a
consultar el grado de satisfaccin o de insatisfaccin que media en el mercado forense sobre el
actual estado de cosas.
Por ejemplo: si no hay codificacin, cmo se
percibe por parte de los operadores del sistema
jurdico (jueces, abogados, fiscales, justiciables)
la dispersin normativa existente? Para ellos, esa
desconcentracin es sinnimo de diversidad o de
anarqua? La diseminacin legal, es impedimento significativo para conocer adecuadamente el
orden normativo aplicable? El sistema procesal
constitucional en vigor, apreciado globalmente,
padece de desajustes y contradicciones graves o
est relativamente amalgamado? Motiva o no
confusiones en su aplicacin cotidiana? Cuenta
con lagunas normativas importantes, o es aceptablemente pleno, a pesar de su inorganicidad?
e) Siempre en la dimensin sociolgica del mundo
jurdico, otras preguntas clave giran sobre la pre-

As, la Ley 26.43'> del Per, que exigi seis votos (sobre siete miembros que componen el Tribunal Constitucional), para declarar la
inconstitucionalidad de una ley. Con este maquiavlico sistema, la voluntad de dos vocales del Tribunal Constitucional se impona a la de
los otros cinco, legitimndose de tal modo, como constitucionales, a preceptos inconstitucionales. En efecto, si no se lograba la referida
mayora de seis, la norma era formalmente declarada constitucional (a pesar, como se indica, de que cinco vocales la reputasen
inconstitucional).
El tpmor a que una ley reglamentaria corrompa a los procesos constitucionales ha motivado que, algunas veces, el constituyente prohiba
IJ regulacin legislativa del Amparo y del Hbeas Corpus. Ello ocurrp con las constituciones de Salta y de jujuy, en Argentina.

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sencia o la ausencia de una cierta demanda social
de codificacin, en el sentido de averiguar si hay
en la comunidad forense -o en la sociedad todaun requerimiento de que esa codificacin se concrete. Simultneamente, parece imprescindible
determinar tambin si media una consistente oferta calificada de codificacin.
Dicho en otras palabras: si no se reclama codificacin, el operativo codificatorio se asemejar generalmente a una empresa intelectual y acadmica, pero no a una gestin legislativa. Y al revs, por
ms que haya demanda social de codificacin, de
no existir quien la responda idneamente, la
iniciativa concluir seguramente mal. En definitiva, parece preferible una situacin de nocodificacin a otra de mala codificacin.
d) De haber un consenso apreciable en favor de la
codificacin, y la actuacin de buenos codificadores, toca auscultar la dimensin poltica de la

codificacin, esto es, evaluar los riesgos de su

posible instrumentacin negativa por posiciones
ideolgicas que intenten lucrar con ella. Si ese
peligro es cierto, y la codificacin se aleja del
bien comn para servir a los intereses de tales
grupos, o del elenco gobernante, la empresa
codificatoria deber asumirse con suma cautela,
o posponerse.
e) Finalmente, la codificacin puede ser muy ambiciosa o modesta en sus metas. Optar por una
alternativa de consolidacin o por otra de codificacin es un asunto discrecional que depende,
como se advirti, de muchas variables. Es una
cuestin de oportunidad y de conveniencia, aunque como directriz inicial puede sostenerse que si
la legislacin en vigor no es muy cuestionada, la
consolidacin parece atractiva; mientras que si tal
derecho positivo actual resulta evaluado como
poco provechoso, la nueva codificacin resulta
ms aconsejable.

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