CONTRATO DE SERVICIOS VS.

CONTRATO REALIDAD UNIDAD1

Empecemos por la parte ms fcil. En cuanto al tiempo necesario para que un

contrato de servicios se convierta o se considere un contrato de trabajo
realidad, no existe cuantificacin, es decir, no importa el tiempo, este no se
considera para estos efectos. En cuanto las condiciones para que un contrato
de servicios se considere un contrato de trabajo realidad, es la ocurrencia de
los supuestos contemplados por el artculo 23 del cdigo sustantivo del trabajo,
el cual define los elementos del contrato de trabajo. Este artculo es claro en
afirmar que cuando en una relacin empelado empleador se da una relacin de
subordinacin, existe una prestacin personal del servicio, y hay una
remuneracin, estamos frente a un contrato de trabajo, sin importar el nombre
que se le haya dado al contrato el momento de su firma. As, si al ejecutar o
desarrollar un contrato de servicio, concurren los tres elementos de que trata el
artculo 23 del cdigo sustantivo del trabajo, indudablemente estamos ante un
contrato de trabajo realidad. Es ms, el artculo 24 del cdigo sustantivo del
trabajo, establece una presuncin muy importante que nos ayudar a dilucidar
situaciones en las que no se tiene seguridad en cuanto si efectivamente lo que
existe es un contrato de servicios o un contrato de trabajo. Dice este artculo:
se presume que toda relacin de trabajo personal est regida por un contrato
de trabajo. Esta presuncin general, asume que todo trabajo ejecutado de
forma personal est regido por un contrato de trabajo, de modo que de
entrada, cuando una persona desarrolla un trabajo para otra, la ley est
presumiendo la existencia de un contrato de trabajo. Esta presuncin se vuelve
una realidad, en el momento que se configuren los elementos contemplados
por el artculo 23 del cdigo sustantivo del trabajo. As, cuando se firma un
contrato de servicios, hay que asegurarse de que en su ejecucin no exista una
subordinacin del contratista frente al contratante, ni que exista una exigencia
expresa en el sentido de que el contrato de servicios deba ser ejecutado
exclusivamente por el contratista, puesto que se estara configurando el primer
elemento del contrato de trabajo. 1 CONTRATO DE SERVICIOS VS. CONTRATO
REALIDAD Unidad 1 Si al ejecutar un contrato de servicios, se presenta una
subordinacin, por ejemplo, el contrato de servicios perder su naturaleza y se

convertir en un contrato realidad. Bsicamente, la subordinacin es la que

entra a definir si lo que existe es un contrato de servicios o realidad.

ELEMENTOS DEL CONTRATO DE TRABAJO UNIDAD 1

En una relacin trabajador empresa resulta de gran importancia tener

absolutamente claros los elementos esenciales de un contrato de trabajo.
Tener claridad sobre los elementos que conforman un contrato de trabajo, es
importe para el trabajador pues le permite tener el conocimiento suficiente
para evitar ser vctima de cualquier abuso por parte del empleador. Es tambin
de gran importancia para el empleador tener conciencia clara sobre los
elementos propios del contrato de trabajo, porque eso le evitar posteriores
litigios con sus empleados que por lo general pierde, debiendo pagar
importantes sumas de dinero.
No siempre el empleador acta conscientemente cuando utilizan figuras de
contratacin

diferentes

al

contrato

de

trabajo,

pues

algunos

por

desconocimiento, de buena fe contratan a un empleado sin recurrir para ello al

contrato laboral, sufriendo despus las consecuencias de tal decisin.
El cdigo sustantivo del trabajo en su artculo 23, es ms que claro sobre los
elementos que configuran el contrato de trabajo y la consecuencia de su
configuracin:
Elementos esenciales. Para que haya contrato de trabajo se requiere que
concurran estos tres elementos esenciales:
a) La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por s mismo;
b) La continuada subordinacin o dependencia del trabajador respecto del
empleador que faculta a ste para exigirle el cumplimiento de rdenes, en
cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e

imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de

duracin del contrato. Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los
derechos mnimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios
internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al
pas, y
c) Un salario como retribucin del servicio.
2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artculo, se entiende
que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razn del nombre que se
le d, ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen.
Resulta de especial importancia el numeral 2 del artculo referido, puesto que
consagra que siempre que se conjuguen los elementos all sealados, la ley
considerar que existe un contrato de trabajo, no obstante que entre las partes
se haya firmado otro tipo de contrato. Esto implica que automticamente el
trabajador quedar cobijado por la legislacin laboral y con todos los beneficios
que esta le confiere, beneficios que econmicamente representan casi un 50%
sobre el salario, beneficios que el contratante deber asumir inclusive de forma
retroactiva en la parte que no hayan sufrido del fenmeno de la prescripcin.
Sobre los elementos del contrato de trabajo existe suficiente documentacin,
por lo que no se redundar en ello.

LA SUBORDINACIN COMO ELEMENTO ESENCIAL DEL CONTRATO

La subordinacin, es un elemento primordial en una relacin laboral, tanto que
la sola existencia de esta circunstancia, puede ser suficiente para demostrar
una relacin laboral.
La subordinacin, es la facultar que tiene un patrono, empleador o contratante,
de dar rdenes a sus empleados, de disponer de su capacidad y fuerza de
trabajo segn sus instrucciones, necesidades y conveniencias.
El estar el trabajador obligado a cumplir con todas las rdenes e instrucciones
que imparta su contratante, se convierte sin lugar a dudas, en un subordinado.
Una de las circunstancias, o uno de los hechos ms comunes de subordinacin,
es la obligacin de cumplir un horario. Donde un trabajador debe cumplir un
horario, donde debe pedir permiso para salir del trabajo o para falta a el,
estamos frente a una subordinacin, puesto que si no fuese as, el trabajador
podra disponer de su tiempo segn su conveniencia, siempre y cuando, claro
est, cumpla con el objeto del contrato si este fuera de servicios, por ejemplo.
Si bien los elementos del contrato de trabajo son tres: Prestacin personal del
servicio, Remuneracin y Subordinacin, con la existencia de este ltimo es
suficiente para que se configure una verdadera relacin laboral, debido a que
las dos primeras, esto es, la remuneracin y la prestacin personal del servicio,
son comunes al contrato de servicios y al contrato de trabajo.
En todo contrato de servicios, quien presta el servicio es el contratado [aunque
pueda existir alguna excepcin], y este recibe un pago o remuneracin, puesto
que no existen contratos de servicio gratuitos, por lo que el elemento que

entrara a definir si lo que existe en la realidad es una relacin laboral, es la

subordinacin.
Son innumerables las inquietudes de la gente que est vinculada mediante la
figura de contrato de servicios, pero sin embargo, estn permanentemente
subordinas al contratante.
Aqu hemos sido insistentes en recalcar que el contrato de servicios, as se
llame de servicios y haya sido firmado ante testigos, ser desvirtuado como tal,
si se configuran los elementos que la ley ha establecido como propios del
contrato de trabajo, principalmente la subordinacin, por tanto, si existe
subordinacin, ya no ser un contrato de servicios sino un contrato de trabajo,
con todas las implicaciones propias de ste.
Recordemos que el contrato de trabajo, puede ser verbal o escrito, y tambin
puede ser a trmino fijo y a trmino indefinido, y que el contrato a trmino fijo
debe ser por escrito, por tanto, los contratos verbales se entendern como
contratos a trmino indefinido. Todo esto, para decir que, si se est simulando
o camuflando un contrato de trabajo mediante un contrato de servicios, si en el
desarrollo de este, el trabajador est sometido al poder de subordinacin del
contratante, el contrato de servicios no tiene validez alguna, sino que
estaremos ante un contrato de trabajo, el cual, por no estar escrito ser verbal,
por tanto, estaremos ante un contrato de trabajo a trmino indefinido.

PRESUNCIN DE LA EXISTENCIA DE UNA RELACIN LABORAL

En consecuencia, y por regla general, a las cooperativas de trabajo asociado no
se les puede aplicar la legislacin laboral prevista para los trabajadores
dependientes, ya que, no es posible hablar de empleadores por una parte, y
de trabajadores por la otra, como en las relaciones de trabajo subordinado o
dependiente, pues adems de ser socios, aportan su trabajo y laboran bajo
sus propias reglas, es decir, las previstas en los estatutos o reglamentos. No
obstante, hay casos excepcionales en los que las cooperativas de trabajo
asociado contratan con personal ocasional o permanente o que el cooperado
no trabaja directamente para la cooperativa sino para un tercero respecto del
cual recibe rdenes y cumple horarios y la relacin con este ltimo surge por
mandato de aquella, en los que s es aplicable la legislacin laboral vigente.
Adems de los anteriores casos en los que se aplica la legislacin laboral
vigente, hay otros, que tambin puede surgir al interior de una Cooperativa de
Trabajo Asociado, esto es, cuando en virtud del principio de la primaca de la
realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones
laborales (artculo 53 de la Constitucin Poltica), concurren los tres elementos
esenciales de un contrato de trabajo (artculo 23 del Cdigo Sustantivo del
Trabajo). Al respecto, la Corte en sentencia C-665 de 1998, MP. Hernando
Herrera Vergara, estim que el principio de la primaca de la realidad sobre las
formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, implicaba

un

reconocimiento

la

desigualdad

existente

entre

trabajadores

empleadores, as como a la necesidad de garantizar los derechos de aquellos,

sin que puedan verse afectados o desmejorados en sus condiciones por las
simples formalidades[2] As mismo, en la aludida providencia la Corte
manifest que el elemento esencial, tipificador y diferencial del contrato de
trabajo es la subordinacin, pues No pueden darse relaciones de trabajo sin
un poder de direccin y un deber de obediencia, es decir sin aqul elemento de
subordinacin en el cual justamente los juristas ven la seal inconfundible del
contrato de trabajo. [4]. De conformidad con lo anterior, el artculo 22 del
Cdigo Sustantivo del Trabajo, establece que el contrato de trabajo es aquel
por el cual una persona natural se obliga a prestar un servicio personal a otra
persona, natural o jurdica, bajo la continuada dependencia o subordinacin de
la segunda y mediante remuneracin. En consecuencia, los elementos
esenciales del contrato de trabajo son: a. La actividad personal del trabajador,
es decir, realizada por s mismo; b. La continuada subordinacin o dependencia
del trabajador respecto del empleador, que faculta a ste para exigirle el
cumplimiento de rdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o
cantidad de trabajo, e 1 PRESUNCIN DE LA EXISTENCIA DE UNA RELACIN
LABORAL Unidad 1 imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo
el tiempo de duracin del contrato; y c. Un salario como retribucin del
servicio. [6] As pues, la figura jurdica de la subordinacin implica por lo tanto
la aptitud que tiene el empleador para impartir ordenes al trabajador que
condicionan la prestacin del servicio, relacionadas con el comportamiento que
tiene que tener el empleado durante el desempeo de sus funciones y con la
forma de realizar sus labores. Por lo tanto, una vez reunidos los anteriores
elementos, se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por
razn del nombre que se le d ni de otras condiciones o modalidades que se le
agreguen[8]. En consecuencia, al empleador se le traslada la carga de la
prueba, caso en el cual el juez con fundamento en el principio constitucional de
la primaca de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de
las relaciones laborales (art. 53 CP.), tendr que examinar el conjunto de los
hechos, por los diferentes medios probatorios, para verificar que ello es as y
que,

en

consecuencia,

queda

desvirtuada

la

presuncin.[10]

(Corte

constitucional, Sentencia T 063 de 2006) [1] Ver la sentencia T-291 de 2005,

MP. Manuel Jos Cepeda Espinosa. [2] Posicin reiterada en la sentencia T-255
de 2004, MP. Clara Ins Vargas Hernndez. [3] Otto Khan-Freund en su obra El
trabajo y la ley. Opinin citada por Antonio Cern del Hiero en El trabajo, el
derecho laboral y la seguridad social. Ed. Dike Pgina 55 [4] Con relacin se
pueden consultar las sentencias T-900 de 2004, T-550 de 2004, T- 1177 de
2003 y la T-286 de 2003. [5] Artculo 23 Cdigo Sustantivo del Trabajo. [6]
Sentencia C-386 de 2000. Posicin reiterada en las sentencias T-523 de 1998,
T-1040 de 2001 y C-934 de 2004. [7] Artculo 23 Cdigo Sustantivo del Trabajo.
[8] Ver sentencia T-255 de 2004, MP. Clara Ins Vargas Hernndez. [9]
Sentencia C- 665 de 1998, MP. Hernando Herrera Vergara. [10] Sentencia T-255
de 2004, MP. Clara Ins Vargas Hernndez. Posicin reiterada en las sentencias
T-291 de 2005, MP. Manuel Jos Cepeda Espinosa, T-890 de 2005, MP. Jaime
Araujo Rentera, T-992 de 2005, MP. Humberto Antonio Sierra Porto.