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    os / 06 (13 Facultad de Derecho Universidad Nacional de Rosario SOCIOLOGIA DEL DERECHO Prof. Titular Dr. Esteban Franichevich Apuntes de la Clase de Criminologia de los Profs. Rafael Martinez y Gabriel Fajardo (junio 2013) Introd: idm: El objetivo propuesto es realizar un recorrido por las diferentes teorfas criminologicas visitando sus ideas centrales y contrastando sus perspectivas, a la par de observar criticamente la problematica del castigo y los ensayos explicativos de la criminalidad y las propuestas para afrontar éste problema social. La pretension incluye ensayar un modode pensar no ingenuo y debatir clavesexplicativas sobre el fenémeno delidelito y la reaceién penal en la aetualidad. Notese cntonces la precisién del lenguaje utilizado, respetando el de los autores, por un ladopy censurando el uso de expresiones vulgares 0 ambiguas como set la voz,“inseguridad” cuyo contenido académico ha sida tergiversado ¥ peyorado Por el habla comin de profanos en Ja materia. Es por ello que con el vocablo “Criminalidad” se alude al fenémeno social por el cual unos sujetos causan dafios a otras personas por medio de acciones més 0 menos previstas en la prohibicién’de la ley penal, De hecho, hay mayor amplitud en los contenidos de ‘muestra materia (Sociologia juridico-penal 0 criminologia; incluida en Ja Sociologia del Derecho: ya su vez abarcada por la Sociologia gcneral), que los que restringidamente define la “teoria del delito” para el derecho penal (sin dudas una disciplina mas técnica y limitada por dejar fuera de su objeto un montén.develementos que invalucran-la»problemética). Pignsese por ejemplovenvel.concepto de reincidencia, ¢s uno para el derecho penal (art. 50) y otro més amplio para la eriminologéa (repitencia del delito). Ast vez, la criminologia y 1a sociologia han tenido grandes desarrolios, mientras que el derecho -y sobre todo cl derecho piblico- es una diseiplina muy conservadora en términos epistemolégicos. En sintesis, los objetivos reseviados apuntan a un lector pensante, reflexive, que a0 cae facilmente en slogans de moda ni acepta sin critieas posiciones sobre el delito y la pena, sabiendo que cada opinién encubre cierta concepeién del hombre y una particular vision del mundo, es decir, ideologia. Hustracién Se conoce como Ihustracign un periodo de Ja historia de Occidente, proximo al.segundo siglo, de la modemidad (fines s..XVM odo el XVIIT y comienzos del XIX), en que Europa hegemonizaba la vanguardia politica yseconémiea y donde se-dieronfas condiciones culturales para que emergicra un cuestionamiento sobre las verdades “reveladas” que caracterizaron los poderes medievales de la Telesia Catélica y las clases dirigentes, redescubriendo la “razén” como legitima fuente del conocimiento. El sustantivo “iluminismo” alude al siglo de las luces, a la “luz de la raz6n” sobre las cosas, modificando la valoracién sobre el periodo histérico anterior, proceso que se verifies con muchas idas y vueltas (Reforma y Contrarreforma religiosa) y no pocas luchas politicas, entre las mas de Independencia Norteamericana (1776) y la Revolucion Francesa (1789). La interrogacis legitimidad del poder y su conformacién ocupé el pensamiento y la obra de Hobbes, Locke, Rousseau, Montesquieu, Diderot, Voltaire. Putendorf, Spinoza y otros tantos idedlogos de Ia época, siendo la idea del “contrato social” aquella que decanté en forma gencralizada, incluso en América (recuérdese el debate del Cabildo Abierto del 22 de mayo de 1810). Dos autores van a ser particularmente trascendentes en la reflexion sobre el crimen y su castigo, uno de origen inglés: Jeremy Bentham (1748-1832) y otto de la culta Italia nortefia: Cesare Beccaria (1738-1794). Ambos representan al liberalismo politico que racionalizé un tipo de poder distinto al vigente en el “antiguo régimen™ sostenido por el clero, la nobleza y la monarquia absoluta, En Inglaterra, Francia y Estados Unidos las revoluciones consolidan el ascenso de la burguesfa comercial y capitalista, que precisa de nuevas explicaciones 0 “razones” para el nuevo orden. La obra de Becearia De los delitos y de las penas (1764) va a tener una inusitada difusion y recepeién por la intelectualidad progresista europea, especialmente en Francia, Aparece en forma andnima y se erige en una visién humanista del castigo que reaceiona frente a la brutalidad del patibulo, pero ademés critica la iracionalidad del sistema de justicia vigente que reproducia Ia desigualdad social en forma arbitraria y clasista, bajo el procedimiento de tipo inquisitorial, abogando por un proceso que privilegie la imparcialidad, Ia prontitud y la publicidad, Su origen coniractualista lo aproxima a Rousseau apoyado en la nocién de un “hombre bueno”, por oposicién a la antropologia filosdfica de Hobbes resumida en “el hombre es lobo del hombre”. A la par es un autor “utilitarista”, es decir, Jos fundamentos de sus opiniones politico criminales se sostienen en la busqueda de ciertos resultados, la pena “itil” se opondré a las ideas absolutas del fin de la misma sostenidas por Kant y Hegel, que en su. bisqueda de la pena “justa” han sido los grandes idedlogos de las teorfas retributivas. Beccaria enticnde que es mas efieaz la seguridad de ser castigado si se delinque, que un extenso catélogo de penas crueles, pensamiento que responde a “otra” racionalidad que Ia del antiguo régimen, en el cual abundaban gracias e indultos como consecuencia del uso del poder absoluto del soberano, lo que es objeto de su critica. La certeza del castigo acompatia al rechazo de la crueldad, de modo que hay que Tevisar Seriamente el pensamiento ilustrado que se filtra hasta nuestras ideas mas baisicas de hoy: a cada delito su pena, aplicable por el Estado en proporeionalidad al daflo eausado y al merecimiento del autor. Jeremy Bentham es autor del Tratado de legislacién civil y pendl.de 1790, donde procura eseindir cl ilicito civil del ilfcito penal, siguiendo la linea de pensamiento ilustrada que=previamente- habia separado la infraccién religiosa (pecado) de la infraccién al Estado (ilicitud) en donde moldea una concepcién vigente en nuestros dias: la saneién cn sentido debil, la civil, puede) ser disponible, la penal. como sancién en sentido fuerte, debe imponerse, Fue hacia 1791 que eseribe su famoso Pandptico. wn pequefio fibro que tesumia su propuesta utilitarista del castigo: una arquitectura carcelaria del control.econsmica, 0 sea, a bajo costo de esfuerzos.y con el maximo. de. resultados. Como buen liberal propone muchos controles para el.ejercicio del poder estatal, pero paralelamente le oftece 12 responsabilidad del castigo al mismo Estado, de modo que con Beccarfa y Bentham se resume cl proyecto penal ilustrado: uno es artitice de la indisponibilidad del castigo y cl otro de la obligacién de castigar. is inolégico Esta corriente se desarrollé en la segunda mitad del s) XIX y tiene fuentes em Jas obras de Darwin; Spencer y Comte, padres del evolucionismo, recordemos que Comte llamé a su sociologia “fisicalismo social”, prucba irrefutable de que habfa una vocacién de emparentar a la sociologia con la fisiea y la biologia, que gozaban del estatus de “ciencia”. In positum (del latin 1o dado, lo manifiesto), sefiala el modelo empirista evinductivo'de su mictoddlagia, debierido aclararse queeste “empirismo ingentio” -por lo poco fundado- arribé2 conclusiones pseudo-Gientificas y Hevé al positivismo etiminol6gico a Ja categoria de pensamiento racista, xen6fobo, misdgino, clasista y autoritario, Cesare Lombroso (1836-1909), médico del ejército, realizando comparaciones entre los reclutas (supuestos normales) y los asilados en cérceles y manicomios (anormales) elabord Ia idea de que la delincuencia era una patologia con base organica, que podfa identificarse mediante la observacion en ciertos rasgos somaticos del delincuente. En 1871 realizando una autopsia hallé en el créneo de un bandide famoso (Vilella) la “fosita occipital media”, comin en los monos y fetos no desarrollados, adoptando como conelusién que el criminal era un salto atrés o una detencién en la evolucion, un registro del pasado en el presente: atavismo. Su teorfa se public en El hombre delincuente (1876) y causé muchas controversias por un lado y adhesiones por otro, ain entre los mismos positivistas, discutidas en varios Congresos internacionales sucedidos hasta la primera guerra mundial, de hecho el fervor de los discipulos nos informa que la burguesia dominante en Europa simpatizaba con los contenidos de estos debates. Lombroso asimilé muchas criticas que le sirvieron para reformular sus teorias sin salir jams del paradigma positivista y las present6 en las sucesivas ediciones de Hl hombre delincuente (1878; 1884, 1896 y 1897), completando sus tipologias criminales: atavismo (forma orgénica inferior), epilepsia larvada (una enfermedad mental que representa una involucién), y locura moral (aparentes normales con desorden moral, categoria creada para explicar los paros obreros y el delito de “anarquismo”). En su obra péstuma El delito: sus causas y remedios (1911) admite la pluricausalidad del delito ademés del atavismo y la herencia: clima, raza, migracién, miseria, alcoholismo, drogas, pero todas secundarias y subordinadas a aquellas, El mayor propagador de estas creencias fue Enrico Ferri, abogado, gran orador y enigmético lider, ‘cuyas ideas atin se encuentran en textos de derecho penal ~aunque no en los de criminologia-, por ejemplo, la existencia de una “escuela clisica” que en realidad nunca existi6, En su libro Sociologia Criminal sistematizé con un modelo catequistico los postulados del positivismo, empefiado en la expansién de tales creencias Hamé asf a toda tradicién penal anterior, juntando autores que no sélo no se conocieron, sino que pensaron muy distinto (Beccaria, Carrara, Romagnosi, Kant, Von Lizt, Bentham, etc.). Si fue una “escuela” lo que estos autores desarrollaron, pues abrigaron diseipulos de varias disciplinas -medicina, derecho, psiquiatria, sociologia-, tanto en Europa (Colajanni, Ferrero, Ellis, Kurella, ete.) como en América, particularmente en Argentina (Drago, Ingenieros, Ramos Mejia, Lugones, Gémez, etc.). Fue Ferri quien encapsulé a Lombroso como “padre” de la antropologia criminal, y limit a Gar6falo a los “aspectos mas particularmente juridicos de la escuela”. reservando para si capitanear la gran tajada de la sociologfa criminal. Polémico y audaz combatid todas las eriticas del liberalismoyy sobre todo las de! positivismo francés (Lacassagne, Tarde, ete.) que cuestionaba eb determinismo extremo italiano y técnicamente).los graves errores metodologicos para sus investigaciones que les llevd a las mas delirantes afirmaciones pscudo-cientifieas; inferioridad de iertas razas y etnias -negra, latina, indoasistiea, érabe, indigenas-: inferioridad biolégica de la mujer; enfermedades “morales”, influencias del clima o temperatura no demostrables, transmision genética de la eriminalidad, ausencia 0 menor sensibilidad al dolor fisieo de los delincuentes, confundicron rasgos fisicos que hoy se sabe son genes recesivos atribuidos a los sujetos “normales”, que Ix mortandad de indigentes, marginales, migrantes, era efecto de Ja scleccién natural de las especies. Fue Ferri quien hizo la mas conocida clasificacién de delincuentes: 1) nato: criminal por herencia, hijo 0 descendiente de criminales.y anormales, facilmente reconocible por sus.caracteres antopomrficos, bisicamente incorregible, un peligroso permanente e irtecuperable; 2) loco criminal: padece una patologia orginica, mental 0 moral, congénita o adquirida, que afeeia su sentido del bien y del mal, también irrecuperable: 3),habitual; una menor conformacién biolégica le predispone naturalmente al delito, reforzando sw criminatidad por el entorno, précticamente irrecuperable salvo medidas extremas como las galeras, confinamicnto o deportaci‘n; 4) ocasional: sujeto que es portador de eriminalidad cuyo sintoma (delito) apareceré si se dan determinadas condiciones; y 5)/pasional: individuo pricticamente notmal que adolece;de un desorcen emocional que le impide evitar las pulsiones criminales en ciertas circunstancias. Pretendié que para reconocer a/un delincuente haya 9 no cometido delito- era necesario el conocimiento “experto” del que s6lo los positivistas eran portadores, basado en la observacién, la interpretacién de datos sobre el sujeto, su delito, entomo y antecedentes, y si todo eso fallaba, la intuicién y la experiencia de su experticia era suficiente. Perojfue Raffaele Garéfalo, el:mas/extremo autoritatio y|déliranté’de eS Coniétite, S€_pFetendis\un especialista dela moralidad y la civilizacion, juez ymiembro de una elevada élite sogial pergeiio un ‘meétodo para “medir" los grados de civilizacién de la humanidad basado en ia comprobacién ~siempre intuitiva- de la presencia de dos valores morales basicos: probidad (justicia) y piedad (benevolencia). Toda accién que afectara esos valores debia ser considerada “delito natural”, aunque no esté prohibido por la ley. Se oponia fervientemente a toda clase de ayuda estatal a los pobres, pues habia que dejar a Ja naturaleza hacer su tarea de seleccién, ¢ incluso era un deber tratar de ayudarla con mas pena de muerte, El castigo, entendido como medida y no como pena, no debia guardar proporcién con el dafio causado, sino con la peligrosidad de! delincuente. Gabriel Tarde es también positivista, como imponia el paradigma cientifico del s. XIX, pero tuvo -a pesar de ello- unas novedosas ideas que hoy se estudian de nuevo. Aun aceptando al delincuente nato y otros condicionantes biolégicos y del entorno, entiende que lo mas comin para arribar a la criminalidad es 1a imitacién, En su sociologia la capacidad de aprendizaje por la proximidad del vinculo, como ocurre con los infantes, es determinante para la adquisicién de ciertos comportamientos. Situacién que alcanza a todas las relaciones humanas (por ¢so es una sociolog{a general), en que frente una situacién y de un repertorio de acciones disponibles, se elige aquella que resulta ejemplar. Las motivaciones pueden ser muy variadas, cuando las imitaciones resultan masivas y transitorias estamos frente a una “moda”, cuando las repeticiones se enraizan y reproducen estamos ante una tradicién. La sociedad toda es un gran océano con flujos de corrientes de ideas y deseos que se materializan a través de imitaciones, muchas con adaptaciones y particularidades pero, cuando un sujeto particularmente habil y en circunstancias oportunas decide “crear” una accién nueva que porta un nuevo significado social, produce una “oposicién”, la que a su vez se incluye en la oferta de opciones imitables que da la vida social. Los famosos casos de Henriette Comnier y “Jack el destripador”, al igual que el “vitrolear” el rostro del amado 0 amada por el amante despechado, fueron objeto de numerosas réplicas en la época. Tarde era un juez conservador y perdié Ia Catedra de Sociologia ~en Paris- con el emergente le Durkheim, quien le combatié toda la vida logrando eclipsarle. Recién en los 70 fue recuperado en Francia, y actualmente se reconoce su influencia en Sutherland y Merton, El Funcionalismo de Emile Durkheim La obra de Durkheim significd una ruptura epistemoldgica no sélo con relacién al método a emplear en las ciencias sociales -sobre todo a partir de Las reglay del método sociolégico- sino que también fue sumamente_valioso su aporte en lo_que refiere al estudio del delito y su respuesta colectiva institucionalizada la pen EL profesor de la Universidad de Burdeos rompe eon eh positivismo en cuanto al objeto de su observaci6n: no analiza las causas de los fenémenos sociales intentando elaboran leyes causales explicativas de los mismos, sino que lo que se propone es analizar fas funciones de esos hechos sociales, Enel abordaje de la cuestion criminal, hay un antes y un después de Las reglas del métode sociolégico (1895), en donde Durkheim, en el capitulo 1, critica con gran rigor a In represeniacion del crimen como fenémeno patolégicu: “Si hay 1 hecho euvo caréeter patolégico parece incuestionable, es el crinen. Todos los criminélogos estan de acuerdo con este punto”. Para sostener a continuacién que cn realidad “no hay unasala sociedad en la gue no exista criminalidad”, Aun cuando sus caracteristicas cualitativas varian, el delito™aparece estrictamente ligado a las condiciones de toda la vida colectiv<’” 1 delito forma parte. en cuanto clemento funcional, de la fisiologia y no de In patologia de la vida social. Slo sus formas anémalas. por ejemplo su exeesivo incremento, pueden considerarse como patolozicas. Por lo tanto. en los limites cualitativos y chantitativos de su fiincin psicosocial. e} delito no es solo “wn fensmeno inevitable, aunque repugnante, debido a la irreductible maldact humana”, sino también “une parte integrante de toda la sovieded sand”. En esteesquema “el delincuente” ¢s un “agente regulador dela vida social Es evieente que Durkheim, af “espatologizssr el fendméno erim Criininologia positivista de Lombroso, Ferri y Gar6falo. Con este iltimo crimindlogo, discute explicitamente al negar que pueda existir una naturaleza criminal enela de este modo, le cuestiona su concepto de “delito natural”, Por lo tanto, si el delito to tiene una realidad ontoldgica Signifiea que'es produeto de1as noritias y conveneiones sociales de cada momento y tiempo dererminado, y ello lo reconoce Durkheim al observar que “éste cambia de forma, los actos asi calificados no son en todas partes los mismos”. Pero, ;c6mo define Durkheim al delito? {Qué caracterfsticas presenta? En La divisién del trabajo social (1893), cuando en el capitulo Hl del libro I hace referencia al crimen, sostiene que se trata de “todo acto que, en un grado cualquiera, determina contra sw autor esa reaccién caracteristica que se Hama pena. Y continie: “Un acto es criminal cuando ofende los estados fuertes y definidos de la conciencia colectiva". Esto ihimo, que ha sido interpretado como “una de tas repercusiones del crimen”, es en verdad “la esencia del crimen”. Equivocadamente, se ha pensado que esta generalidad y esta energia proceden de la naturaleza criminal del acto. En respuesta a estas posiciones, el sociélogo franeés, es categérico: no hay que decir que un acto hiere la conciencia comin porque es criminal, sino gue es criminal porque hiere la coneiencia comin, “No reprobamos el acto porque es delito, sino que es delito porque lo reprobames”. Socrates, criminal a ojos de los atenientes, no lo es ante los nuestros. Los delitos son entonces, ofensas en contra del orden moral sagrado de la sociedad, to que a su vez corresponde a sentimientos profundos de cada uno de sus miembros. El resultado es una reaccién apasionada y hostil de parte del pablico que exige el castigo para el infractor. Para concluir esta rpida mirada de la aproximacién punitiva de Durkheim, puede decirse que él no ha visto en Ja pena las tradicionales funciones que la doetrina penal le atribuy6 y que no han sido otras al, esti poniendo en cuestién 2 ta que las clasicas de set, a) un medio de prevenir delitos; b) o un instrumento para la correceién de los infractores: 0 c) un medio para lograr que el derecho se cumpla (limeiones «subalternasy 0 «mundanas», cuando no abiertamente falsas o ideolégicas). Las auténticas funcfones del castigo «no son las penales» sino, como institucién social que es, a) asegurar la cohesién social, b) reforzar el sentido de la autoridad, c) contribuir a la reproduccién moral de la sociedad, y d) ser un eficaz medio de disciplinamiento social Asocia las formas de solidaridad a las reglas det derecho, la solidaridad mecénica con Ia norma prohibitiva de naturaleza penal (la reaccién al crimen, cohesiona) y Ia solidaridad orgéinica con las demas ramas del derecho (la prescripciones y regulaciones consensuales complejizan el vinculo social). Cuando tige la solidaridad orgéniea, entonces, el individualismo se ve realmente afianzado por la conciencia colectiva, mientras que cuando rige la solidaridad mecénica se institucionaliza el colectivismo, de acuerdo con esa conciencia colectiva. En otras palabras, en Ia solidaridad mecdnica, donde los roles estén menos especializados y diferenciados, hay una estrecha proximidad entre Jas facultades heredadas y Ia actividad social; en la sociedad orgdnica, por el contrario, con una divisién especializada del trabajo, es necesario que las facultades heredadas se desarrollen socialmente. y de ali la importancia de las normas que alientan efectivamente la individuacion. La anomia (“a” pretijo negativo y “nomos” regla) ~entendida como “ialta de reglas~ se origina en esta disociacion entre la individualidad y la conciencia colectiva. Puede expresarsé en dos’ formas telacionadas entre si. O bien Ia conciencia coleotiva no es eapaz de regular los apetitos del hombre y surge la anomia, 0 el “eulto delindividuo, es fomentado més alli de lo necesario y sufictente para lograr que los hoinbres desempefien los roles y las funciones especializadas propias de una sociedad diferenciada”. En este iltimo caso, aparecen normas que fomentan activamente el despliegue de aspiraciones incontroladas y surge el egofsmo. Una sociedad con solidaridad mecanica es mas fuerte. primitiva, homogénea y cohesionada, otra con desarrollonde solidaridad_orginica es mas débil, evolucionada, diversa y compleja, En realidad, en toda organizacidn social se pueden apreciar ambas solidaridades siempre cocxistentes, con més o menos prevalencia, Eseuela de Chicago: La Universidad de Chicago fue fundada en 189 por donaciémide John Rockefeller, que al igual que la burguesfa industrial norteamericana estaba preocupada por la cuestién social, especialmente la migracién, el crecimiento de las ciudades y la cuestion dei orden. Albion Small (1854-1926) fue el primer director del Departamento de Sociologia, quien incentivé una metodologia distinta de investigacién, privilegiando la observacién en campo, organiz6 e institucionalizé la nueva sociologia estadounidense, relato que plasmé en Los origenes de la sociologia (1924). Uno de sus miembros, William Thomas (1863-1947)

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