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PRINCPIOS DO
DIREITO PENAL MNIMO
PARA UMA TEORIA DOS DIREITOS HUMANOS COMO OBJETO E LIMITE
DA LEI PENAL
DOCTRINA PENAL. TEORIA E PRTICA EM LS CINCIAS PENAIS. ANO 10,
N. 87, P. 623-650.
Introduo
A tarefa a que me propus nestas pginas de realizar uma articulao programtica da idia
da mnima interveno penal como idia-guia para uma poltica penal a curto e mdio
prazo. A adoo dessa idia pretende ser uma resposta questo acerca dos requisitos
mnimos a respeito dos direitos humanos na lei penal.
O conceito de direitos humanos assume, nesse caso, uma dupla funo. Em primeiro lugar,
uma funo negativa concernente aos limites da interveno penal. Em segundo lugar, uma
funo positiva a respeito da definio do objeto, possvel, porm no necessrio, da tutela
por meio do direito penal1. Um conceito histrico-social dos direitos humanos oferece, em
Universidade de Saarland, Saarbrcken, RFA. Traduzido do italiano por Beatriz Lenzi, Universidade de
Firenze.
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Um conceito histrico-social dos direitos humanos permite incluir tambm aqueles interesses coletivos,
como a sade pblica, a ecologia, as condies laborais. Esses objetos abarcam tambm a tutela das
instituies, porm, unicamente, no casos de essas no serem consideradas como um fim em si mesmas, ou
em funo da auto-reproduo do sistema social, seno como reflexo das necessidades reais das pessoas. A
perspectiva humanstica que fundamenta a poltica da mnima interveno penal imprime nessa uma direo
oposta s das atuais tendncias para uma expanso tecnocrtica do sistema punitivo para a tutela da ordem,
em relao ao qual a subjetividade e a diversidade dos indivduos so considerados como potenciais fatores de
perturbao, enquanto que as necessidades reais dos homens esto tautologicamente limitadas aos
requerimentos de confiana na ordem institucional.
Na perspectiva que aqui se coloca, conceitos como os da segurana do Estado, a ordem pblica, a
economia nacional etc., tendem a ser relativizados desde o ponto de vista das necessidades dos homens a da
sanes que em cada caso correspondam, sejam essas penais, disciplinares, civis ou
administrativas5.
O princpio da reserva da lei impe limitar o exerccio da funo punitiva somente s
sanes previstas pela lei como delitos: nulla poena sine lege, nulla poena sine crimine.
Isso exclui, particularmente, a possibilidade de introduzir penas no mbito de qualquer dos
poderes do Estado que no seja o Legislativo.
Os outros princpios de limitao formal podem ser considerados, por sua vez, como
especificaes do princpio da legalidade, entendido em sentido amplo.
b)Princpio da taxatividade. A pena aplicvel somente nos casos de realizao de tipos de
conduta expressamente previstos pela lei com indicao de seus elementos descritivos e
normativos. O princpio da taxatividade exclui a aplicao analgica da lei penal, que
deveria ser expressamente proibida pela lei. Isso impe uma tcnica legislativa que permita
a maior objetividade no processo de concretizao judicial das figuras delitivas, e a
limitao das clusulas gerais e dos elementos tpicos normativos por meio de reenvios a
valoraes sociais e a normas cuja existncia e cujo contedo sejam empiricamente
comprovveis6.
c) Princpio da irretroatividade. Esse princpio exclui a aplicao de penas, ou de seus
equivalentes, e de qualquer condio que agrave a situao do imputado, que no tenha sido
prevista pela lei com anterioridade ao fato, princpio que compreende o regime processual e
de execuo. Sua funo a de assegurar a previsibilidade das conseqncias jurdicas
negativas do comportamento individual.
d) O princpio do primado da lei penal substancial tem o propsito de assegurar a extenso
das garantias contidas no princpio da legalidade situao do indivduo em cada um dos
subsistemas em que pode ser subdividido o sistema penal. Isto , ante a ao da polcia,
dentro do processo e na execuo da pena. A limitao dos direitos do indivduo, em cada
um dos subsistemas da administrao da justia penal, no pode superar as restries
previstas taxativamente pela lei penal para os delitos de que pode ser suspeito, imputado ou
condenado. Esse princpio exclui a introduo, de fato ou de direito, de medidas restritivas
dos direitos do indivduo, no regramento e na prtica dos rgos de polcia, do processo e
da execuo, que no sejam estritamente necessrias aos fins da correta e segura aplicao
da lei penal substancial.
As especificaes do princpio no subsistema da administrao da justia penal podem ser
somente indicadas no mbito de uma anlise sistemtica dos critrios que os regulam. A
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Um significado particular assume, neste contexto, uma sentena do Conselho de Estado da Colmbia, que
condena a Nao Colombiana, na pessoa do Ministro da Defesa, a ressarcir os danos (materiais e morais) s
vtimas de tortura perpetradas pelos rgos de polcia. A condenao reconhece o princpio da plena
responsabilidade dos mais altos poderes polticos-administrativos do Estado por violncias ilegais executadas
por funcionrios pblicos contra cidados que estavam sob sua custdia. Refiro-me, em particular, Sentena
3507 do Conselho de Estado, III Seo, de 27 de junho de 1985, em relao ao contencioso-administrativo
intentado por Olga Lpez Jaramille e por outras vtimas de tortura, contra o Estado colombiano (Ministro de
Defesa) para o ressarcimento dos danos sofridos.
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G. Teubner (1971) proporciona uma anlise das diferentes estruturas e funes normativas das clusulas
gerais e dos distintos tipos de reenvios que a elas pode formular a lei,que resulta sumamente til para um
discurso dirigido para a eficaz realizao do princpio da legalidade no uso de tais clusulas.
ttulo de exemplo, cabe assinar, entre as conseqncias do primado da lei penal substancial
nos diferentes setores enunciados, as seguintes: a tutela dos direitos de liberdade frente
ao dos rgos de polcia; os direitos dos imputados e dos condenados; os limites do poder
discricionrio da polcia e dos rgos do processo penal; limitao do poder executivo no
processo; a independncia e a inamovibilidade dos juzes penais; o respeito do princpio da
prova e a limitao das conseqncias negativas para o imputado na definio da verdade
processual; os limites do poder disciplinar dos rgos encarregados da execuo.
e) O princpio da representao popular impe, no procedimento de formao da lei penal,
o respeito dos requisitos mnimos do Estado de direito no que concerne representatividade
da assemblia legislativa e ao seu funcionamento regular; em particular, a participao
popular na formao da vontade legislativa mediante eleies livres e secretas e a livre
organizao dos partidos e dos movimentos polticos.
2. Os princpios de limitao funcional so os seguintes:
a) Princpio da resposta no contingente. A lei penal um ato solene de resposta aos
problemas sociais fundamentais que se apresentam como gerais e duradouros em uma
sociedade. O procedimento que conduz a essa resposta deve compreender um exaustivo
debate parlamentar e deve estar acompanhado de uma profunda anlise no mbito dos
partidos polticos e de uma ampla discusso pblica7.
A lei penal, portanto, no pode ser uma resposta imediata da natureza administrativa, como,
em troca, freqentemente, na prtica. Os problemas que se devem enfrentar tm que estar
suficientemente decantados antes de se pr em prtica uma resposta penal. Essa,
geralmente, no pode contemplar situaes atpicas ou excepcionais. Os requisitos que
caracterizam o direito moderno, ou seja, a abstrao e a generalidade da norma, no
deveriam ser jamais derrogados pela lei penal. A experincia da legislao penal de
emergncia (como o caso de boa parte da legislao antiterrorista) na Europa e seu efeito
negativo, ao corromper a lgica dos cdigos, deveria proporcionar, nesse sentido, um
ensinamento vlido para todo Estado de direito.
Nessa ordem se inscreve, tambm, uma drstica conteno da tendncia a si chamada
administrativizao do direito penal. Com esse conceito se indica a proliferao
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Em relao a essa tese, sucedeu-me, em mais de uma ocasio, ter que responder a objees baseadas no
argumento segundo o qual, amide, a opinio pblica expressa tendncias repressivas que tendem a exaltar,
mais que a reduzir, o momento punitivo na gesto de conflitos e situaes problemticas. A esse propsito,
oportuno destacar que a discusso pblica, qual se faz aqui referncia, no tem demasiada relao com a
opinio pblica de que podem dar conta, por exemplo, sondagens do tipo Gallup. fcil compreender que
tais sondagens proporcionam a amostra de opinies de indivduos isolados em sua esfera privada, fora dos
contextos em que se articula a denominada comunicao poltica de base (G. Schmittchen, 1959). Nesse
sentido, a opinio pblica , muito mais, opinio privada, e enquanto tal no expressa competncia poltica
alguma da parte dos sujeitos no processo de formao da vontade popular. Sabemos que as sondagens de
opinio no so, em absoluto, institutos da democracia representativa e da participao popular na vida das
instituies (W. Hennis, 1957), seno, ao contrrio, instrumentos da tecnologia do poder. Ao falar de
discusso poltica, refiro-me aos processos de articulao autnoma do mundo da vida e da conscincia dos
conflitos em uma comunidade livre do poder entre os portadores das necessidades e dos direitos: processos
dentro dos quais os sujeitos atuam, em sua competncia poltica de cidados, como membros daquele
pblico (Offentlichkeit) que, em um modelo de sociedade democrtica, exerce as funes de controle e de
orientao das instncias comunitrias e institucionais, que, segundo uma conhecida reconstruo de J.
Habermas (1962), eram exercidas pelas elites burguesas no Estado liberal clssico.
Sobre os limites e o carter marginal da assuno de infraes a ttulo subsidirio, por parte do sistema
punitivo em matria de competncia da administrao estatal, cfr. P. Lascoumes (1983); Ph. Robert (1985).
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Cfr., nesse sentido, as observaes conclusivas de meu estudo dedicado teoria da preveno-integrao
(A. Baratta, 1984).
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Em virtude das investigaes levadas a cabo at o momento, no possvel calcular a cifra obscura global e
a porcentagem de seletividade dos sistemas penais contemporneos. Parece, contudo, plausvel considerar
vlida, ainda para outros pases europeus, a estimativa realizada por L. Hulsman par Holanda (1985, 10).
Segundo Hulsman, tomando tambm como referncia a criminalidade denominada tradicional, a porcentagem
dos eventos criminalizados em relao aos criminalizveis, segundo o direito penal vigente, estaria muito
abaixo de um por cento. Justamente, Hulsman observa que os clculos da cifra obscura, realizados com o
mtodo de pesquisas annimas sobre as vtimas, proporcionam uma quantidade de eventos criminalizveis
sumamente inferior ao real. Basta ter em conta que esse tipo de investigao no pode considerar as infraes
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A atual discusso sobre o conceito de periculosidade social tem exposto o seu carter problemtico,
tautolgico e amorfo. Para as orientaes crticas que surgem nessa discusso, cfr. as Atas das VIII Jornadas
de Criminologia Clnica (autores vrios, 1982) e, entre a abundante literatura, J. W. Harding (1980); Ch.
Bebuyst, a cargo de (1981). Por ltimo, cfr. O. De Leonardis (1985); T. Bandini e U. Gatti (1985).
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Tais consideraes tm sido conformadas no mbito de um enriquecedor e profundo debate em um recente
congresso internacional sobre a relao entre psiquiatria e direito, sustentado em Florena entre 15 e 17 de
maro de 1985 (Legislao sanitria e o status do enfermo mental) e no congresso nacional que teve lugar
em Castiglione delle Stiviere, em Mantova, entre 23 e 25 de maro do mesmo ano (A instituio psiquitrica
judicial no servio sanitrio nacional e no sistema penal). Cfr. Tambm F. Molinari (1980; 1985); M.
Bertolino (1981); F. Giberti (1983). Por ltimo, cfr. M. G. Giannichedda (1936).
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Nessa direo se move o Projeto de Lei no 177, dos senadores Grossi, Gozzi e outros, pertencentes ao grupo
parlamentar comunista, comunicado presidncia do Senado em 29 de setembro de 1983; logo retirado e
atualmente em modificao. Sobre esses projetos e a atual problemtica da imputabilidade do enfermo
mental, cfr. Tambm, para ulteriores indicaes bibliogrficas. T. Bandini e U. Gatti (1985).
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a rea das sanes previstas pelo direito penal, entendido em sentido amplo, unicamente
aos atos responsveis, pondo termo, de uma vez por todas, existncia anacrnica e
ambgua de um sistema primitivo paralelo destinado aos sujeitos que apresentam
transtornos psquicos. Em caso de se admitir a responsabilidade penal pelo comportamento,
a presena de transtornos psquicos anteriores ao fato delitivo deve ser considerada no nvel
em que se verifica a exigibilidade social do comportamento conforme lei e seus
correspondentes atenuantes. Os transtornos psquicos antecedentes ou sucessivos ao
comportamento delitivo devem ser tomados em considerao segundo a especificao do
tipo de regime de deteno ou para a concesso dos benefcios previstos, a fim de limitar ou
evitar as conseqncias da internao coativa, que resulta, geralmente, incompatvel, como
a experincia demonstra, com as finalidades de um moderno tratamento teraputico. Se, ao
contrrio, exclui-se a responsabilidade penal, a circunstncia de haver levado a cabo um
comportamento objetivamente subsumvel, em uma figura delitiva, no deve impedir que
ao sujeito seja aplicado o normal tratamento mdico ou psiquitrico.
Trata-se, pois, de substituir o atual sistema punitivo paralelo para os sujeitos que
apresentam transtornos psquicos, mediante a extenso a eles da disciplina jurdica normal,
elaborada segundo concepes modernas e progressistas, fora de qualquer implicao com
o poder punitivo do Estado, e com o mais amplo respeito pela pessoa e as mximas
garantias para seus direitos18.
Nas mais recentes discusses, evidenciou-se claramente a contradio representada pela
existncia de manicmios criminais, instituies verdadeiramente anacrnicas e ainda
mais repressivas e destrutivas que o prprio crcere, situadas em uma zona neutra entre o
sistema carcerrio e o sistema de direito ao tratamento teraputico adequado para os
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Os sistemas punitivos paralelos que existem atualmente na Itlia e em outros pases, na rea dos adultos
com transtornos psquicos e dos menores, ou seja, os manicmios judiciais, as casas de sade e de custdia e
os reformatrios, devem ser tambm considerados como sistemas paralelos de ao institucional em relao
ao regime das intervenes normais nas reas cuja realizao est prevista sem nenhum tipo de implicao ou
com implicaes menores no funcionamento dos rgos da justia penal. Tais implicaes importam uma
srie de conseqncias no que diz respeito ao quadro institucional e ao contedo das intervenes, as quais,
como bem conhecido, fazem com que as intervenes incorram em grandes contradies com suas
finalidades oficialmente declaradas, impedindo ou militando a realizao de formas e contedos em harmonia
com as mais progressistas orientaes cientficas e prticas; em particular, a possibilidade de
desinstitucionalizao.
No que diz respeito rea dos adultos com transtornos psquicos, a presena paralela de duas ordens de
instituies dentro do sistema da justia penal poderia, logicamente, justificar-se somente sobre a base de duas
condies: a existncia de uma diferente natureza jurdica das duas ordens de instituies que resultem do
fundamento especfico dos dois tipos de internao coativa ou de suas finalidades especficas. A primeira
condio se realizaria se se pudesse seguir considerando como vlido e consistente, junto com o conceito de
responsabilidade penal como fundamento da internao carcerria, um conceito de periculosidade social do
autor como justificativa da recluso em manicmios ou em casas de sade ou de custdia. No obstante, isso
aparece cada vez mais questionvel em virtude das experincias cientficas e prticas. A especificao, no
sentido do duplo binrio, poderia, ento, fundar-se unicamente na substancial diversidade das funes
oficialmente declaradas. E vemos que tampouco se realiza essa segunda condio no caso de sistemas
penitencirios que oficialmente tm por finalidade to-somente o tratamento e a ressocializao, como, por
exemplo, o sistema italiano depois da reforma do ano de 1975, e o alemo ocidental, depois da reforma de
1974. Em nome da verdade, cabe perguntar-se: se o crcere deveria ter funes de tratamento e de
ressocializao, assim como deveria t-las as medidas de internao para os sujeitos que apresentam
transtornos psquicos, e se, por outro lado, a legislao prev a especificao dos regimes de recluso, de
semiliberdade e de liberdade, em razo das caractersticas e das necessidades de cura e tratamento dos
sujeitos, que sentido tem manter o paralelismo das duas ordens de instituies?
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sujeitos que padecem de transtornos mentais, assim como a grave contradio prtica e
jurdica representada pela acumulao de penas e de medidas de segurana19.
Da mesma maneira, deve ser eliminado todo o sistema punitivo paralelo para os menores
penalmente incapazes pelo fato de no haverem alcanado a idade mnima estabelecida. A
eles aplicar-se- a disciplina jurdica normal que deve regular, de acordo com os mais
modernos princpios pedaggicos e, no marco do maior respeito pessoa do menor, os seus
direitos e o sistema de educao pblica e de assistncia aos menores.
c) Com o princpio da exigibilidade social do comportamento conforme a lei, indica-se a
exigncia de definir, em um plano rigorosamente tcnico-jurdico, os requisitos normativos
apropriados para regular a verificao judicial daquela condio ulterior para a atribuio
da responsabilidade penal que corresponde, na dogmtica do delito, ao conceito de
culpabilidade. Tal exigncia se verifica no trabalho, empreendido, h muito tempo, no
campo da mais avanada doutrina jurdica, dirigido depurao do conceito de
culpabilidade dos elementos metafsicos e morais que tradicionalmente lhe tem sido
atribudos, como, por exemplo, o do livre-arbtrio e o da reprovabilidade (o desvalor da
Gesinnung, ou seja, da atitude interior do sujeito)20.
Em uma construo dogmtica, baseada no contexto situacional da ao, mas que em um
elemento interior, to dificilmente operacionvel, como demonstra a experincia tericoprtica, teriam que definir-se as seguintes sries de requisitos normativos:
1. Causas de no-exigibilidade social do comportamento, conforme a lei e os critrios para
sua verificao em relao ao contexto situacional da ao e aos papis sociais ou
institucionais cobertos pelo sujeito na situao problemtica.
2. Critrios de avaliao do espao de alternativas comportamentais disposio do sujeito
na situao problemtica em que se levou a cabo a ao21.
Parte II.
Os princpios extrassistemticos da mnima interveno penal podem ser divididos em dois
grupos:
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Cfr.: F. Molinari (1980), A. Margana (1980) e F. Giberti (1983), sobre as recentes orientaes para a
abolio do manicmio judicial na Itlia e a discusso acerca das relaes entre psiquiatria e cincia jurdica;
cfr. Ademais a monografia de A. Manocorda (1982).
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So particularmente significativas, nesse sentido, as contribuies aportadas por G. Ellscheid e W.
Hassemer. Cfr.: G. Ellscheidt y W. Hassemer (1975); W Hassemer (1981, 224 ss.).
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A orientao da poltica da mnima interveno penal voltadas s idias de justia e igualdade impe
considerar a diferente amplitude do espao de alternativas comportamentais disposio dos indivduos em
situaes problemticas, tambm em relao aos seus distintos status sociais. Geralmente, so os indivduos
pertencentes aos estratos sociais mais baixos aqueles que dispem de um espao de alternativas mais restrito.
A construo dogmtica e a lei penal deveriam compensar essa situao de desvantagem, dando conta, por um
lado, de que tambm os espaos de alternativas de condutas so, como tambm outros recursos,
desigualmente distribudos entre os indivduos, segundo seus prprios estratos sociais, e, por outro, das causas
especficas de exigibilidade de um comportamento conforme a lei, ou das atenuantes vinculadas a situaes
de presso em que podem achar-se os indivduos pertencentes aos grupos mais dbeis. Cfr., nesse sentido, a
teoria da co-culpabilidade desenvolvida por E. R. Zaffaroni, com particular referncia s grandes diferenas
sociais nas sociedades perifricas, como princpio de graduao da reprovao que se pode fazer dos autores
de delitos. Esse princpio da conta do distinto espao social de que gozam aqueles, em correspondncia s
desiguais condies econmicas e das situaes de carncia social, que devem ser imputadas sociedade
antes que aos indivduos (E. R. Zaffaroni, 1982, 65 ss., 74; 1983, 314; 1985, 97 ss.).
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A mesma alternativa entre penal e no penal que preside geralmente a elaborao dos programas de
descriminalizao, aparece, na realidade, contaminada por uma tal coisificao e limitada pela tica
profissional dos operadores do sistema penal, dado que privilegia, como ponto de partida de toda hiptese, o
momento penal, como se isso correspondesse a uma categoria natural.
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Utilizo o termo no significado que lhe outorga J. Habermas em sua teoria crtica da sociedade (1981, 548
ss.). Cfr. tambm A. Baratta (1983).
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