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Il costituzionalismo
statunitense allinizio
del nuovo secolo
1.
A partire dal 1951 gli editori della Harvard Law Review (studenti della
Harvard Law School selezionati in base ai voti ed a due prove scritte) hanno
scelto un docente di diritto costituzionale statunitense per commentare un
term, un anno di giurisprudenza della Corte suprema. I Forewords, pubblicati
nel volume di novembre, hanno acquisito sempre maggiore importanza
allinterno della letteratura giuridica, sino a divenire una lettura pressoch
obbligata per tutti i costituzionalisti e molto frequentata anche da tutti gli altri
giuristi. Questi articoli hanno subito nel corso degli anni numerose trasformazioni: innanzitutto la loro lunghezza e le loro note sono progressivamente
aumentate, sino a giungere al formato di quasi-monografie, e di base di
partenza per successivi libri. Larry Tribe stato il primo a descrivere i
Forewords come un genere unico1. Un altro aspetto dellimportanza crescente
dei Forewords costituito dalle citazioni ad opera degli altri autori, cos
numerose da farli diventare dei veri e propri classici della letteratura
giuridica2. Questo articolo riassume i principale argomenti contenuti nei
Forewords apparsi nelle edizioni della Harvard Law Review pubblicate nel
nuovo millennio, analizza il divario crescente tra il formalismo della giurisprudenza della Corte suprema e le posture critiche della dottrina costituzionalistica statunitense, e propone alcune valutazioni critico-comparative su tale
genere letterario.
1973.
2
L.H. Tribe, Toward a Model of Roles in the Due Process of Life and Law, in 87 Harv. L. Rev., 14,
F. R. Shapiro, The Most-Cited Law Review Articles, in 73 Cal. L. Rev., 1540, 1985.
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2.
A.R. Amar, The Document and the Doctrine, in 114 Harv. L. Rev., 26, 2000.
bene sottolineare come il lemma inglese doctrine si traduce in italiano con lespressione
indirizzo giurisprudenziale. Curiosamente il lemma italiano dottrina, nel senso giuridico di
elaborazione teorico-accademica, si traduce nellinglese jurisprudence.
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i movimenti giovanili degli anni 60 e quelli per i diritti civili che hanno dato
vita alle parole della costituzione. Amar si prende cura di distinguere la sua
versione ampia del testualismo, dal costruzionismo stretto che domina la
giurisprudenza costituzionale dellattuale Corte suprema: ci che conta come
testo, cos Amar, il documento cos come concepito dal popolo americano
che lo ha ratificato ed emendato, e ci che conta come storia un significato
pubblico e accessibile, non una segreta intenzione privata. Legare linterpretazione testuale a quella strutturale consente inoltre di evitare il rischio di
leggere isolatamente le singole disposizioni costituzionali, separandole luna
dallaltra e dal contesto generale. Il popolo americano non ha ratificato la
costituzione di Filadelfia articolo per articolo, ma come un unico documento.
Generazioni successive hanno aggiunto singoli emendamenti, tuttavia non vi
alcun emendamento che costituisce un regime giuridico isolato dagli altri.
Soltanto una lettura olistica pu dunque rendere giustizia al documento
originario e far emergere i principi generali e larchitettura complessiva della
cultura costituzionale; daltronde le espressioni separazione dei poteri o
checks and balances non appaiono in alcuna disposizione costituzionale,
tuttavia fanno senzaltro parte dei concetti organizzativi del documento, letto
olisticamente.
Mentre il doctrinalist basa le sue interpretazioni di questioni costituzionali sui precedenti giurisprudenziali che trova negli United States Reports,
decisioni a volte prese in decadi o secoli successivi alladozione del testo
costituzionalmente rilevante, il documentarian comincia con il costruire
argomenti che derivano dal testo, dalla storia e dalla struttura, e che formano
un intreccio i cui tessuti si rafforzano reciprocamente.
Amar sottolinea le virt del documento costituzionale, cominciando da
unanalisi del pronunciamento iniziale della missione democratica We the
People of the United States... do ordain and establish this Constitution... Molti
lettori moderni del documento hanno letto questo proclama con scetticismo
che talvolta ha sconfinato nella derisione. Lesclusione degli schiavi, delle
donne, i requisiti censitari, nonch la morte avvenuta pi di due secoli fa dei
padri fondatori, sono i classici argomenti che vengono impiegati per squalificare la pretesa identitaria del Noi, il popolo. Tuttavia tale atteggiamento
critico tradisce una coscienza antistorica; in realt nel 1788 il preambolo della
costituzione federale era latto di inclusione pi democratico della storia del
mondo, ed in tal senso venne inteso dai suoi estensori. Centinaia di migliaia di
normali cittadini vennero invitati a votare, mentre nel vecchio mondo
consuetudini inegualitarie e monarchi non elettivi dominavano la scena.
Anche laddove vi erano state forme di autogoverno repubblicano, mai si era
realizzato un tale livello di partecipazione costituente come quello descritto
dal preambolo. Nessuna repubblica antica greca o romana aveva mai permesso alla cittadinanza di votare sulla costituzione; in Inghilterra nessuno aveva
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votato per Giorgio III. Nello stesso continente americano nessuna costituzione statale nel 1776 o nel 1777 era stata sottoposta al voto popolare, n
tantomeno ci era avvenuto per la Dichiarazione di indipendenza o per gli
Articoli della Confederazione. La costituzione federale era dunque un atto
costituzionalmente rivoluzionario: il vecchio ordine veniva rovesciato e la
sovranit veniva fatta risiedere non nel Re o nello Zar o nellImperatore o
nella tradizione, ma nel popolo. Ci che era autenticamente unico nellatto
costituente statunitense non era lestensione della sua esclusione, ma lampiezza della sua inclusione. Rispetto alla grandezza storica del costituzionalismo delle origini, lo sviluppo giurisprudenziale contemporaneo dei diritti di
cittadinanza, rimesso alle sottili disquisizioni tecniche di pochi giudici che
dissentono tra loro, fa apparire il documento originario come un gigante
rispetto al piccolo cabotaggio di decisioni giurisprudenziali che pretendono di
parlare in nome del popolo.
Proprio sul versante dellinclusione sociale, i doctrinalists concepiscono la
Corte suprema come una convenzione costituzionale permanente, che attraverso le sue massime rimedia alle esclusioni perpetrate dal documento
originario. Tuttavia unattenta analisi della giurisprudenza costituzionale
mostra che le corti sono sempre state composte, ieri come oggi, pi da uomini
bianchi che non da altri gruppi sociali, e che i giudici sono stati pi disposti a
svalutare previsioni testuali che attribuiscono diritti ai neri o alle donne,
mentre hanno rafforzato pretese non fondate sul testo costituzionale che
beneficiano i ricchi e i potenti.
Anche dal punto di vista del procedimento deliberativo, il documento
originario mostra virt maggiori rispetto allelaborazione giurisprudenziale.
Dal testo originario sino agli emendamenti successivi (con il caso estremo del
XIX emendamento con la sua gestazione pluridecennale), il documento
costituzionale stato il prodotto di una considerata elaborazione testuale
seguita da una partecipata deliberazione popolare in sede di ratifica. Questo
procedimento a due tappe incentiva una buona deliberazione: i proponenti
non possono mai essere sicuri della ratifica e quindi sono stimolati a redigere
un testo di buona qualit. Il gap tra proponenti e ratificatori crea una
incertezza salutare, un velo di ignoranza, che migliora la qualit del procedimento deliberativo costituente. Bench Michelman abbia caratterizzato il
procedimento decisorio interno della Corte suprema come lincarnazione
della polis deliberativa, un modello di virt repubblicana 5, Hart ha offerto una
visione pi disincatata della deliberazione giudiziale, raccontando una realt
fatta di decisioni prese in poco tempo, da giudici informati non al meglio, che
5 F.I. Michelman, The Supreme Court, 1985 Term Foreword: Traces of Self-Government, in 100
Harv. L. Rev. , 4, 1986.
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6 H.M. Hart, Jr., The Supreme Court, 1985 Term Foreword: The Time Chart of the Justices, in 73
Harv. L. Rev., 84, 1959. Di recente tale lettura stata confermata e rielaborata da M.C. Dorf, The
Supreme Court, 1997 Term Foreword: The Limits of Socratic Deliberation, in 112 Harv. L. Rev., 4,
1998.
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Proprio la trasformazione della supremazia giudiziaria in sovranit giudiziaria sta al centro del Foreword di Larry Kramer8, relativo allanno 2000, in
cui la Corte intervenuta nellelezione presidenziale con la sentenza Bush v.
Gore9. Significativamente Kramer dedica solo 3 pagine a discutere brevemente alcune sentenze, 4 pagine per criticare Bush v. Gore, e costruisce il suo
Foreword (lungo ben 169 pagine) con una indagine storica sulle concezioni
originarie del judicial review e delle sue trasformazioni nellepoca del New
Deal, sino a giungere agli indirizzi contemporanei della Corte Rehnquist.
bene sottolineare come lapproccio storico di Kramer non si propone di
rispolverare le concezioni originarie per riattualizzarle allepoca presente, ma
al contrario di criticare proprio limpostazione originalista della Corte Rehnquist, per mostrare come il passato cui questa pretende di voler tornare non
mai esistito. Alle strumentalizzazioni storiche della Corte Rehnquist, Kramer
oppone unindagine storico-critica sul ruolo e sul significato del judicial
review.
A partire dalla famosa affermazione contenuta in Marbury secondo cui it
is, emphatically, the province and duty of the judicial department, to say what
the law is10 il controllo di costituzionalit si radicato nella cultura, tradizione
e pratica costituzionale statunitense; tuttavia inizialmente ci significava
soltanto che anche il potere giudiziario aveva competenza ad interpretare la
costituzione, non che la sua interpretazione avesse valenza superiore a quella
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United States v. Carolene Prods. Co., 304 U.S. 144, 152-53 n. 4 (1938).
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dato, Dr. Franklin? A republic rispose if you can keep it. Ma lo abbiamo
fatto? Nonostante tutti i disaccordi intorno al significato del termine repubblica nessuno ha mai dubitato che lautogoverno sia la sua essenza, e una
costituzione il suo distillato pi puro. Che tipo di repubblica rimuove la sua
costituzione dal processo di autogoverno? Certamente non quella che i Padri
fondatori ci hanno dato. quella che preferiamo? La scelta, dopotutto,
nostra. La Corte suprema ha fatto la sua mossa per conquistare il potere. La
domanda : glielo consentiremo? 14.
14 Dopo la critica aggressiva mossa da Kramer, e dopo gli attacchi dell11 settembre 2001, gli
editori della Harvard Law Review hanno invitato il presidente della Corte suprema israeliana a
scrivere il Foreword. O per recuperare una lettura positiva del ruolo della giustizia costituzionale, o
per diffondere la prudenza acquisita da un giudice che si trovato pi volte a dover giudicare della
tutela dei diritti fondamentali in tempi di emergenza terroristica, comunque, per la prima volta nella
storia dei Forewords, un giurista non americano ne stato autore. Limpostazione del Foreword di
Barak, che sceglie di non commentare il Term della Corte suprema statunitense, si discosta talmente
tanto dagli altri Forewords, che ho scelto di darne conto solo in nota, non per un suo minor interesse
scientifico, ma perch totalmente estranea allanalisi di questo lavoro, incentrato sulle trasformazioni
dei rapporti tra giurisprudenza e dottrina costituzionalistica negli USA. Nel suo Foreword [A. Barak,
A Judge on Judging: The Role of a Supreme Court in a Democracy, in 116 Harv. L. Rev., 18, 2002]
Barak ribadisce limportanza classica della giurisprudenza della Corte suprema americana come
fonte di ispirazione per i costituzionalisti del mondo intero e, dopo aver affermato che la ragione per
cui talvolta critico della Corte americana il rammarico per il fatto che essa sta perdendo il ruolo
centrale che un tempo aveva tra corti delle moderne democrazie, Barak costruisce tutto il suo
Foreword come un trattato di teoria costituzionale, supportato da giurisprudenza israeliana, da egli
stesso coniata, nonch da riferimenti ad orientamenti giurisprudenziali di altri paesi, principalmente
dellarea di common law. Comunque, a differenza di Kramer, per Barak la Corte suprema
statunitense ha fatto bene a decidere Bush v. Gore, perch, a suo dire, non esistono problemi che non
possano essere risolti tramite interpretazione giudiziaria, ed il problema principale delle democrazie
contemporanee di trovare delle soluzioni a problemi politici che assumono dei caratteri giuridici.
Ci dovuto essenzialmente allemergere di concezioni sostanziali della democrazia, che hanno
assunto la difesa dei diritti umani come compito centrale dei poteri pubblici, la emersione della
minaccia terroristica, un progressivo raffinamento delle riflessioni dottrinali sul ruolo e sulla
funzione dellinterpretazione giudiziaria, ed infine un diffuso ampliamento della zone di influenza
del potere giudiziario a scapito degli altri poteri statali. Proponendo una teoria sul ruolo delle corti
supreme nelle moderne democrazie costituzionali, Barak dichiara di voler scegliere unimpostazione
eclettica, capace di accogliere le istanze che provengono da tutte le altre teorie quali, tra le altre, il
realismo giuridico, il positivismo, il movimento del giusnaturalismo, il movimento del legal process, il
movimento degli studi critici. Tale aspirazione erculea spinge Barak a formulare una teoria
normativa del ruolo e degli strumenti appropriati dellinterpretazione giudiziaria ad un tempo
astratta e concreta, ricca di suggestive formulazioni dogmatiche ma supportata da precisi riferimenti
a casi concreti. Concettualizzando una teoria non formalistica dellermeneutica giuridica, Barak
riesamina i presupposti dellindipendenza del potere giudiziario e, soprattutto, gli argomenti
impiegati dai giudici nellinterpretazione costituzionale. Rispetto alle riflessioni offerte dai costituzionalisti statunitensi, Barak si distingue tanto per linsistenza sulla centralit della metafora del
bilanciamento e dei principi di ragionevolezza e proporzionalit, quanto per unappassionata difesa
dellimportanza del metodo comparativo, sia in funzione epistemica, sia in funzione argomentativa.
Per quanto riguarda il bilanciamento, che Barak considera essenziale allinterpretazione giudiziaria,
e tuttavia non sufficientemente tematizzato dalla dottrina, esso trova posto in una visione non
normativistica dellordinamento giuridico, in cui le regole specifiche sono sempre espressione e
concretizzazione di pi ampi principi e valori. Soprattutto nel bilanciamento tra libert individuali ed
esigenza di sicurezza nazionali in tempi di emergenza terroristica, viene in primo piano il ruolo del
potere giudiziario in una democrazia costituzionale. Esso ha la responsabilit di proteggere la
democrazia sia dal terrorismo sia dai mezzi che lo Stato vuole usare per combattere il terrorismo. La
protezione dei diritti individuali ancor pi importante in tempi di guerra e di emergenza, perch se
fallisce in quel periodo, a maggior ragione sar possibile ristabilirla in tempo di pace. Precisando che
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4.
il confine tra stato di guerra e stato di pace assai labile e mai precisamente individuabile, Barak
ribadisce la maggiore responsabilit che grava sul potere giudiziario in tempi emergenziali, perch
mentre le misure legislative e amministrative sono destinate a esaurire la loro forza normativa con il
ripristino della normalit, gli indirizzi giurisprudenziali che si consolidano nellemergenza sono
destinati a rimanere, e possono essere sempre invocati anche una volta che lo stato di eccezione sia
terminato. Inoltre ci che distingue la guerra dello Stato dalla guerra dei suoi nemici, che lo Stato
combatte rispettando la legalit, mentre i suoi nemici combattono calpestando il diritto. quindi
preciso dovere del potere giudiziario far s che anche durante il periodo di battaglia le leggi
continuino ad essere rispettate, soprattutto da parte degli altri poteri statali.
15
2003.
R.C. Post, Fashioning the Legal Constitution. Culture, Courts, and Law, in 117 Harv. L. Rev., 4,
16 Nevada Department of Human Resources v. Hibbs, 123 S. Ct. 1972 (2003); Grutter v. Bollinger,
123 S. Ct. 2325 (2003); Lawrence v. Texas, 123 S. Ct. 2472 (2003).
17 Vedi le opinioni di Rehnquist in Bd. of Trs. v. Garrett, 531 U.S. 356, 360 (2001); United States v.
Morrison, 529 U.S. 598, 601 (2000) e di Scalia in Originalism: The Lesser Evil, 57 U. Cin. L. Rev. 849, 854
(1989).
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18 La citazione di apertura del Foreword infatti We must seek a conception of law which
realism can accept as true di B.N. Cardozo, The Nature of the Judicial Process, 127 (Gaunt 1998)
(1921).
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19
Il riferimento a Lochner v. New York, 198 U.S. 45, 76 (1905) (Holmes, J., dissenting)
20
dalla prospettiva esterna dello storico che indaga levoluzione del diritto
costituzionale, quanto dalla prospettiva interna del giudice che cerca di creare
il diritto costituzionale. Tanto per i giudici quanto per gli storici la cultura
costituzionale il medium allinterno del quale il diritto costituzionale
foggiato. Ma siccome la cultura sempre dinamica e contestata, cos il diritto
costituzionale sar sempre dinamico ed oggetto di contestazione. Tanto
allinterno della cultura quanto allinterno del diritto costituzionale non vi
sono punti archimedici, non ci sono posizioni neutrali o oggettive: ci sono solo
interpretazioni in conflitto allinterno dei diversi significati culturali.
Mostrando come tali concezioni siano allopera nei casi discussi nel
dettaglio, Post costruisce una concezione normativa dellinterpretazione costituzionale, critica dellautocomprensione della Corte Rehnquist, in cui i
processi storici e culturali confluiscono nella giurisprudenza costituzionale,
concepita come una combinazione tra principi del rule of law e dialogo della
Corte con gli altri attori della sfera politica.
5.
R.H. Pildes, The Constitutionalization of Democratic Politics, in 118 Harv. L. Rev., 28, 2004.
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6.
26 Durante la presidenza Carter (1976-1980) non vi furono nomine da effettuare; durante i suoi
due mandati (1993-2000) Clinton ha potuto nominare solo due giudici.
27 V.M. Tushnet, T. Lynch, The Project of the Harvard Forewords: A Social and Intellectual
Inquiry, in 11 Const. Comment., 463, 1995.
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