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LARISSA MARIA LIMA COSTA

A ARBITRAGEM DO CENTRO INTERNACIONAL DE


RESOLUO DE DISPUTAS SOBRE INVESTIMENTOS (CIRDI):
uma anlise sobre a autonomia do consentimento dos Estados

Dissertao submetida Universidade


Federal de Santa Catarina para a
obteno do ttulo de Mestre em
Direito.
Orientador: Prof. Rogrio Portanova

Florianpolis
2006

Dedico este trabalho com todo o


amor aos meus pais, Wagner e
Jucinalva,
cujas
vidas
so
dedicadas aos filhos.

AGRADECIMENTOS

Este trabalho monogrfico no teria sido realizado sem o apoio de algumas pessoas e
instituies, as quais merecem a devida deferncia.
Em primeiro lugar, agradeo a Deus e aos meus pais, verdadeiros incentivadores e
patrocinadores dos meus estudos e aspiraes acadmicas, esteio sem o qual no teria
resistido s intempries do caminho.
Agradeo tambm ao Centro de Ps-Graduao em Direito da Universidade Federal de
Santa Catarina, na pessoa dos funcionrios e dos professores, alguns dos quais tiveram
participao direta na minha trajetria e contriburam para o meu crescimento intelectual e
pessoal durante os dois anos de curso, assim como ao Centro de Aperfeioamento do Pessoal
do Ensino Superior (CAPES), instituio financiadora da pesquisa.
As minhas irms, os meus amigos e os meus colegas de mestrado e de GERIMA
tiveram participao fundamental na realizao deste trabalho, representando o suporte, as
injees de nimo, a solidariedade e o estmulo, vindos muitas vezes de um sorriso, de um
abrao, de um sermo ou de longas conversas. A eles um agradecimento especial e
emocionado e o reconhecimento da valiosa contribuio de cada um nesta empreitada.
Agradeo, em especial, aos professores Rogrio Portanova, pela gentil acolhida, e
Christian Caubet, por me fazer mudar o olhar sobre o Direito e sobre as Relaes
Internacionais.
No poderia deixar de agradecer, ainda, aos funcionrios das bibliotecas pelas quais
peregrinei durante esses dois ltimos anos. Aos funcionrios da UFSC, pela pacincia; do
Largo de So Francisco, pela sensibilidade e boa vontade em ajudar mesmo em meio
paralisao dos funcionrios; da Peace Palace Library, Haia, e das bibliotecas da Universit
degli Studi di Padova, Itlia, pela ateno e pelo auxlio na realizao da pesquisa feita em
curto perodo de estudos no exterior.

preciso levar em conta o conjunto das


relaes objetivas entre o campo jurdico,
lugar de relaes complexas que obedece a
uma lgica autnoma, e o campo de poder, e
por meio dele, o campo social no seu conjunto.
no interior deste universo de relaes que se
definem os meios, os fins e os efeitos
especficos que so atribudos ao
jurdica. Pierre Bourdieu

A aprovao da presente dissertao no


significar o endosso do Professor
Orientador, da Banca Examinadora e da
Universidade Federal de Santa Catarina
ideologia que a fundamenta ou que nela
exposta.

RESUMO

O Centro Internacional de Resoluo de Disputas sobre Investimento (CIRDI) uma


organizao internacional criada pela Conveno de Washington de 1965. Este tratado foi
elaborado sob o patrocnio do Banco Mundial com a inteno de fornecer aos investidores e
aos Estados um mecanismo internacional de soluo de controvrsias neutro e imparcial, que
despolitizasse as disputas envolvendo investimentos estrangeiros e contribusse para o
aumento do fluxo de aportes de capital para os pases menos desenvolvidos. A arbitragem
internacional realizada pelo CIRDI reveste-se de caractersticas peculiares por permitir que
particulares, pessoas fsicas e jurdicas, demandem diretamente contra um Estado num foro
internacional. Mas, como toda soluo arbitral, encontra-se baseada no consentimento das
partes envolvidas num litgio em submet-lo ao julgamento de um ou mais rbitros escolhidos
de comum acordo. O acesso direto de particulares a foros internacionais no considerado
regra geral em Direito Internacional Pblico. Por isso, ao aceitar ser demandado no plano
internacional por um particular estrangeiro, o Estado renuncia a sua prerrogativa jurisdicional
sobre as pessoas localizadas no seu territrio. A Conveno de Washington de 1965 trata do
consentimento como requisito fundamental para a utilizao do sistema de soluo de
controvrsias e exige que o Estado manifeste duas vezes a sua inteno de utilizar o sistema
institudo pelo CIRDI para solucionar controvrsias sobre investimento estrangeiro. A
primeira, por meio da ratificao da Conveno que institui o Centro e a segunda, por meio de
uma manifestao de vontade de submeter uma determinada disputa ou categoria de disputas
ao Centro, quando figurar como parte. Entretanto, a Conveno no faz exigncias sobre a
forma que esta ltima manifestao de vontade deve revestir. Nas ltimas dcadas, a
arbitragem do CIRDI tem sido muito requisitada pelos investidores estrangeiros e o
consentimento dos Estados tem sido encontrado pelos rbitros no em manifestaes
expressas e especficas a uma determinada controvrsia, mas em declaraes unilaterais
muitas vezes indiretas, vagas e imprecisas. Diante do grande nmero de casos decididos em
favor dos investidores e da tendncia liberalizante das relaes internacionais, principalmente
no que se refere esfera econmica, cabe questionar no s qual o verdadeiro papel do CIRDI
no incentivo ao livre fluxo de investimentos, mas tambm a neutralidade ou imparcialidade
desta organizao.

PALAVRAS-CHAVE: Investimentos, Arbitragem, Consentimento, Estado, Soberania,


Jurisdio, CIRDI.

ABSTRACT

The International Centre for Settlement of Investment Disputes (ICSID) is an international


organization created by the Washington Convention 1965. This agreement was elaborated by
the World Bank to supply foreign investors and States with a neutral and impartial
international mechanism of dispute settlement that depoliticize disputes involving foreign
investments and contribute to the increase of the flow of capital to the developing countries.
The international arbitration provided by ICSID is covered of peculiar characteristics such as
the recognition of the capacity of individuals or corporations to proceed directly against a
State in an international forum. On the other hand, ICSIDs arbitration, like the others, is
based on the consent of the parts involved in dispute to submit it to a judgment of a third. The
direct access of individuals to international forums is not considered a rule in International
Law. Therefore, when a State accepts to be demanded in the international plan by a
individual, it renounces its prerogative on the people who lives in its territory. The
Washington Convention 1965 considers the consent as the cornerstone of the jurisdiction of
the Centre and it demands that State manifests twice its intention of using the system
instituted by ICSID. The first is made through the ratification of the Convention that institutes
the Centre and the second, through a manifestation of will of submitting a certain dispute or
category of disputes to the Centre, when the State is a party of the dispute. However, the
Convention didn't establish the form that this last manifestation of will should cover. In the
last decades, the ICSIDs arbitration has been so much requested by the foreign investors and
the consent of States has not been found by the referees in expressed and specific
manifestations to a certain dispute, but in unilateral declarations usually indirect, vague and
imprecise. Since there is a great number of awards in favor of the investors' interests and the
international relations, mainly in economical sphere, is raised by a liberalization tendency, it
is necessary to question not only which is the real purpose of ICSID, but also its neutrality or
impartiality.

KEY-WORDS: Investment, Arbitration, Consent, State, Sovereignty, Jurisdiction, ICSID.

SUMRIO

Introduo

Primeira Parte - A arbitragem internacional mista e o Centro Internacional de


Resoluo de Controvrsias sobre Investimentos (CIRDI)

09

Introduo Primeira Parte

10

Captulo 1 - A soluo de controvrsias entre investidores estrangeiros e Estados:


as condicionantes econmicas, histricas e polticas da regulao internacional

11

Introduo

11

1. O investimento estrangeiro segundo o Direito Internacional

12

Definio

12

Fontes jurdicas no convencionais

13

Fontes jurdicas convencionais

15

2. A evoluo da competncia jurisdicional sobre controvrsias envolvendo


investidores estrangeiros e Estados
As Regras Gerais sobre Competncia Jurisdicional no Direito Internacional

18
19

A prerrogativa da jurisdio nacional para solucionar controvrsias entre Estados e


particulares

19

A proteo diplomtica como recurso para proteo do estrangeiro na ordem


internacional

22

Primeiro Perodo: final do sculo XIX e incio do sculo XX

25

As caractersticas do investimento no perodo e o abuso na utilizao dos


instrumentos de proteo

25

A Doutrina Drago-Porter, a Doutrina Calvo e a Clusula Calvo: o combate aos


abusos da proteo diplomtica

27

a) A Doutrina Drago-Porter

27

b) A Doutrina Calvo

28

c) A Clusula Calvo

29

As comisses de reclamaes mistas e os primeiros tribunais arbitrais mistos: a

10

vlvula de escape

31

Panorama conflituoso do final do primeiro perodo

33

Segundo Perodo: a segunda metade do sculo XX

35

A situao internacional dos investimentos do perodo ps-guerra dcada de 1970:


conflito acirrado de interesses e oscilao do fluxo de investimentos
As tentativas de regulao do investimento pelas organizaes internacionais nas

35

dcadas de 1960 e 1970


2.3.2.1 As Resolues da ONU sobre a questo dos investimentos
A regulao internacional da soluo de controvrsias: o princpio da jurisdio

37
38

nacional temperado com a arbitragem internacional mista


As Resolues da ONU e a defesa da exclusividade jurisdicional: o retorno da

43

Doutrina Calvo
Os limites da arbitragem mista ad hoc: a insatisfao e o caminho rumo

45

arbitragem internacional mista institucionalizada


A situao dos investimentos a partir da dcada de 1980: a globalizao econmica

46

e o incentivo aos investimentos estrangeiros


Consideraes finais

50
53

Captulo 2 - A arbitragem mista do Centro Internacional de Resoluo de Disputas


sobre Investimento (CIRDI): fundamentos tericos

55

Introduo

55

1. A Conveno e seus objetivos e finalidades

56

2. O processo de elaborao da Conveno e suas particularidades

59

3. A estrutura institucional do CIRDI

65

4. As caractersticas principais do sistema

67

5. A jurisdio do Centro

69

Terminologia

69

Delimitao da jurisdio / competncia

71

Jurisdio / competncia em razo da matria (ratione materiae)

71

Jurisdio / competncia em razo da pessoa (ratione personnae)

73

a) Estado contratante

73

11

b) Investidor estrangeiro

74

1. Pessoas fsicas

76

2. Pessoas jurdicas

77

O consentimento como determinante da jurisdio

80

A exigncia de consentimento escrito

81

A forma do consentimento

82

O momento do consentimento

87

A exclusividade da jurisdio

88

A independncia da jurisdio

91

A competncia para determinar a jurisdio

92

6. As principais caractersticas do procedimento arbitral

94

Consideraes finais

97

Segunda Parte - O consentimento dos Estados na prtica arbitral do CIRDI

99

Introduo Segunda Parte

100

Captulo 3 - O Consentimento por meio de oferta unilateral em legislao nacional


sobre promoo e proteo de investimentos

101

Introduo

101

1.

O Caso Southern Pacific Properties v. Repblica rabe do Egito e o precedente

104

1.1 Os fatos

104

1.2 O caso Pirmides na CCI

105

1.3 O caso Pirmides no CIRDI

107

1.3.1

A questo da jurisdio

108

1.3.1.1 A Deciso de 27 de novembro de 1985

108

1.3.1.2 A Deciso de 14 de abril de 1988

110

1.4 O desfecho do caso

116

1.5 Observaes sobre a questo da jurisdio

120

1.5.1

Arbitragem sem contrato: o consentimento dos Estados na


Conveno de Washington de 1965
1.5.1.1 Os princpios de interpretao dos tratados

120
121

12

1.5.1.2 A interpretao da Conveno do CIRDI segundo os princpios


interpretativos de tratados internacionais

124

a) O texto e a interpretao segundo o sentido comum dos


vocbulos

124

b) Os trabalhos preparatrios e as circunstncias da elaborao


da Conveno: batalha das vantagens implcitas

127

c) O contexto: qual o valor das notas explicativas?

129

1.5.1.3 Sntese
1.5.2

131

Oferta unilateral de consentimento arbitragem: invitatio ad


offerendum ou ato jurdico unilateral: a busca pela obrigatoriedade
1.5.2.1 A lei egpcia e a teoria geral dos atos jurdicos unilaterais

132
133

1.5.2.2 O critrio de interpretao da deciso unilateral do Estado de


submeter-se a uma arbitragem internacional: a regra da
interpretao restritiva vs. a busca da vontade real das partes

134

1.5.2.3 Os perigos do consentimento arbitral por meio de lei: a


manifestao de vontade por atos de terceiros
2.

A prtica arbitral subseqente


2.1 Caso Tradex vs. Albnia

137
140
142

2.1.1 Circunstncias do caso

142

2.1.2 As alegaes das partes

143

2.1.3 Ponderaes do tribunal arbitral do CIRDI

144

2.1.4 Observaes sobre o consentimento

150

Consideraes finais

150

Captulo 4 - O consentimento por meio de clusula arbitral constante de Acordo


Bilateral de Investimento celebrado com o Estado de origem do investidor

152

Introduo

152

1. O Caso Asian Agricultural Products Ltd. (AAPL) vs. Repblica do Sri Lanka e
o surgimento do paradigma

157

As circunstncias do caso

157

O fundamento da jurisdio

158

2. O Caso Compaia de Aguas del Aconquija vs. Repblica argentina e a

13

desconsiderao de clusula contratual de excluso de foro

161

As circunstncias do caso

161

A questo da jurisdio

164

A deciso sobre o mrito e a competncia do tribunal

167

A anulao parcial do laudo

170

Observaes sobre o consentimento

174

3. O Caso Ceskoslovenska Obchodni Banka, A.S. vs. Repblica da Eslovquia e o


consentimento por acordo bilateral de investimento sem validade jurdica

175

As circunstncias do caso

175

A submisso do caso ao CIRDI e a questo da jurisdio

176

Objees adicionais em relao jurisdio

181

Observaes sobre o consentimento

182

4. O Caso Emilio Augustin Maffezini vs. Reino da Espanha e a aplicao da


clusula da nao mais favorecida em relao soluo de controvrsias

183

As circunstncias do caso

183

O processamento do caso no CIRDI

184

A questo da jurisdio

184

Abordagens sobre o mrito

190

Observaes sobre o consentimento

190

Consideraes finais

192

Concluso

195

Referncias

202

14

Introduo
A arbitragem internacional entre investidores e Estados um tema de grande
importncia no contexto atual de liberalizao dos mercados e dos capitais, que tem como
ponto nevrlgico a proteo da iniciativa privada e a sua finalidade lucrativa. Neste processo,
assumem importante papel as empresas multinacionais, caracterizadas pela pluralidade de
bases de produo e pela estrutura organizacional hierarquizada com a presena de um centro
de onde so emanadas as decises para as filiais situadas em territrio estrangeiro.
Hodiernamente essas empresas vm sendo chamadas de corporaes transnacionais, visto que
se organizam sob a forma de rede e tm a sua rentabilidade baseada no s na produo e
comercializao de bens e servios do prprio grupo e de suas filiais, como tambm na
participao minoritria em firmas coligadas e em acordos de terceirizao e de cooperao
entre empresas.
Essas empresas so responsveis pela circulao de capital, produtivo ou no, sendo as
reais detentoras do verdadeiro poder econmico. A sua ascenso tem representado uma
diminuio da importncia do papel dos Estados, na condio de real condutor da vida social
dentro e fora de suas fronteiras. Por esta razo, tornou-se corriqueira a noo de perda ou
relativizao da soberania estatal diante do fenmeno da globalizao e do aumento
qualitativo da interferncia do contexto internacional no poder de regulao do Estado. Essa
relativizao incide especificamente sobre o ncleo do poder soberano, que o poder de dizer
o direito.
A diminuio do papel do Estado aparece como um dos grandes corolrios do
processo de globalizao e, longe de ser uma conseqncia inevitvel do desenvolvimento do
capitalismo, representa o reconhecimento, na esfera poltica, do credo liberal. Esta diminuio
no total como se quer fazer crer, mas restrita a setores passveis de influenciar os interesses
econmicos do grande capital.
Alm disso, a noo de perda de soberania no pacfica nem uniformemente aceita,
existindo no mbito dos campos poltico e jurdico um conflito incessante de interesses, em
relao ao monoplio do poder de dizer o direito e de aplic-lo.
No que se refere regulao jurdica do investimento estrangeiro, o conflito est claro,
uma vez que, na maioria das vezes, os investidores particulares e os Estados hospedeiros
possuem interesses opostos. Se, de um lado, os investidores buscam segurana, proteo e
incentivo livre gesto e ao fluxo de capitais, com todas as vantagens que isso representa, do
outro, os Estados, embora desejem ou necessitem de capital externo, zelam por sua soberania,

15

principalmente no que se refere s riquezas e recursos naturais, tema que foi objeto de grande
nmero de resolues da Organizao das Naes Unidas nas dcadas de 1960 e 1970 e que
volta atualmente com a nacionalizao dos hidrocarbonetos na Bolvia.
A instabilidade poltica no Estado boliviano decorrente da movimentao social que
exige uma medida de ordem geral que concentre no poder pblico a propriedade e a posse dos
recursos naturais, culminou com a eleio de um lder sindical Presidncia da Repblica,
Evo Morales, e traz novamente para a cena internacional o tema da soberania dos Estados (e
dos seus povos) sobre os seus recursos naturais e do direito de nacionalizao.
Em cumprimento a uma de suas plataformas eleitorais, Evo Morales nacionalizou as
empresas que exploram diretamente os hidrocarbonetos em seu pas, com o fundamento de
que esses recursos so de propriedade do povo boliviano e que os investidores estrangeiros
devem respeitar a sua vontade soberana, estando submetidos s leis da Bolvia. A reao antineoliberal de Evo e dos bolivianos, que decidiram em plebiscito a nacionalizao, tem
causado comoo entre os investidores estrangeiros, principalmente o Brasil, preocupado com
a situao da Petrobrs, maior investidora no setor de hidrocarbonetos na regio e dependente
do gs natural da Bolvia.
Se de um lado, os bolivianos, atravs de seu governo legtimo, defendem a soberania
popular sobre os recursos naturais e exigem o cumprimento da nova legislao nacional sobre
hidrocarbonetos por partes das empresas estrangeiras. Do outro, os investidores preferem se
ater garantia da segurana jurdica atravs do cumprimento dos contratos de concesso e
explorao j firmados e das regras internacionais de proteo ao investimento estrangeiro.
O impasse poder ser resolvido por meio de negociaes entre as empresas e o Estado
boliviano, mas podero ser utilizados os mecanismos de soluo de controvrsias previstos
em contrato ou em acordo bilateral de investimentos, dentre os quais se encontra a arbitragem
mista internacional.
Esta situao demonstra que longe de pertencer aos anos de 1970, a discusso sobre
soberania e investimento estrangeiro atual e relevante para as relaes internacionais
contemporneas, principalmente diante do aparente despertar da Amrica Latina do sono
profundo do neoliberalismo.
A determinao do direito aplicvel e da jurisdio competente para solucionar as
controvrsias derivadas de nacionalizaes de recursos naturais, alteraes unilaterais ou
resolues de contratos com os investimentos estrangeiros reflete o estado de arte do conflito
de interesses inerente relao entre investidores e Estados. A alterao de seus preceitos
bsicos ao logo do tempo demonstra isso.

16

Inicialmente, o paradigma era a resoluo dos litgios envolvendo interesses


estrangeiros no mbito das jurisdies internas dos Estados, segundo a aplicao do seu
direito nacional. Para isso, partia-se do princpio da soberania territorial dos Estados e da sua
prerrogativa jurisdicional.
A transposio, para o mbito internacional, de disputas tendo como objeto os
interesses de particulares prejudicados pela ao ou omisso de outro Estado estava
condicionada ao exerccio da proteo diplomtica do seu Estado de origem. Mesmo para o
acesso soluo arbitral internacional, era necessria a participao do Estado na condio de
representante dos interesses dos seus nacionais ou protegidos.
Os conflitos referentes aplicao de princpios gerais do Direito Internacional no
lugar das disposies do direito interno dos Estados e escolha de mecanismos internacionais
de soluo de disputas envolvendo interesses de investidores foram muitos e os resultados
variaram conforme o estado das relaes de fora em determinada poca.
Nos primeiros anos do sculo XX, o exerccio da proteo diplomtica era feito de
forma abusiva e usado como fundamento para intervenes diretas e indiretas nos pases que
realizavam a nacionalizao ou que suspendiam o pagamento de dvidas pblicas originadas
de emprstimos feitos no estrangeiro. Com a Conferncia de Haia de 1907, o uso da fora foi
condenado e a soluo pacfica de controvrsias por meio da arbitragem interestatal foi
estimulada.
Neste mesmo perodo, reaes s intervenes e ao exerccio abusivo da proteo
diplomtica, principalmente pelos Estados Unidos, ensejou a reao de alguns pases latinoamericanos. Respaldados por uma doutrina que pregava a igualdade de tratamento entre
estrangeiros e nacionais, estes pases defendiam a competncia dos tribunais do Estado
hospedeiro do investimento para a soluo de controvrsias envolvendo investidor privado
estrangeiro. Esta doutrina, conhecida como Doutrina Calvo, no obteve muita aceitao na
comunidade internacional, de modo que as controvrsias envolvendo investimento estrangeiro
continuaram a ser resolvidas, no plano internacional, atravs do exerccio da proteo
diplomtica do investidor pelo seu Estado de origem.
Com isso, durante toda a primeira metade do sculo XX, os conflitos eram,
normalmente, resolvidos por arbitragem interestatal ou por aes ajuizadas perante a Corte
Permanente de Justia Internacional e, posteriormente, pela sua sucessora, a Corte
Internacional de Justia. Ainda que em menor escala, a interveno econmica estrangeira
continuava sendo utilizada, algumas vezes de maneira indireta, atravs de incentivo e suporte
a movimentos insurrecionais.

17

A soluo arbitral interestatal, caracterizada pelo acordo e vontade de dois Estados em


submeterem uma controvrsia ao julgamento de um ou mais rbitros escolhidos de comum
acordo entre eles, no era rechaada pelos Estados receptores de investimento, mas no era
por eles muito bem vista, uma vez que, em sua maioria, os rbitros resistiam em aplicar o
direito do Estado hospedeiro e, ao aplicar os princpios e regras gerais do Direito
Internacional, emitiam laudos condenando os Estados receptores.
J as primeiras sentenas proferidas pelas cortes internacionais se mostravam bastante
cautelosas em relao aos questionamentos acerca dos preceitos do Direito Internacional
Pblico tradicional, de modo que no se mostraram convenientes aos interesses de alguns
investidores.
Na dcada de 1960 e 1970 os conflitos continuaram, uma vez que muitos Estados
novos e menos desenvolvidos realizaram nacionalizaes e expropriaes de bens de
investidores estrangeiros. Estes Estados defendiam a sua soberania jurisdicional, mas os
particulares no aceitavam submeter-se justia estatal do Estado receptor. Como eles no
tinham acesso direto aos mecanismos internacionais de soluo de controvrsias, continuavam
dependendo da proteo diplomtica dos seus Estados de origem, o que politizava as disputas
geradas em torno de um investimento estrangeiro realizado por particulares.
Alm disso, o exerccio da proteo diplomtica exige o preenchimento de requisitos,
tais como o esgotamento dos recursos internos do Estado onde se processou a violao e a
ocorrncia de denegao de justia, em respeito ao princpio da soberania estatal e das
prerrogativas jurisdicionais derivadas. Como, em situaes de investimento estrangeiro, esses
requisitos nem sempre podem ser preenchidos, o instituto da proteo diplomtica comeou a
ser questionado como instrumento adequado para a soluo internacional de conflitos
envolvendo investidores privados estrangeiros e Estados. Ademais, nenhum ente estatal
encontra-se obrigado a conceder a proteo diplomtica a um nacional, de modo que os
interesses dos investidores privados no esto necessariamente protegidos atravs deste
instituto.
Neste contexto que o ento Presidente do Banco Mundial, Aron Broches, em 1961,
lanou a idia de criar um centro internacional de arbitragem e conciliao que, permitindo o
acesso direto dos particulares estrangeiros em procedimentos contra os Estados receptores de
investimentos, despolitizasse as controvrsias entre investidores e Estados e contribusse para
o aumento do fluxo de investimentos estrangeiros para os pases menos desenvolvidos.
O Centro Internacional de Resoluo de Disputas sobre Investimento (CIRDI) foi
criado pela Conveno de Washington de 1965 e surgiu como uma flexibilizao do

18

paradigma inicial de sujeio do investidor estrangeiro soberania estatal. A arbitragem


realizada por este Centro no s permite o acesso direto dos particulares a um mecanismo
arbitral internacional posto em funcionamento contra um Estado, tambm autoriza, pelo livre
acordo entre as partes, a renncia do Estado s suas prerrogativas jurisdicionais e a aceitao
da sua submisso a um foro internacional para discutir a reparao devida a particulares pelo
cometimento de atos que no necessariamente configuram ilcitos internacionais.
O sistema do CIRDI, portanto, representou uma flexibilizao das regras do Direito
Internacional Pblico tradicional que s prescrevia a responsabilidade internacional dos
Estados em caso de prtica de ato ilcito, ou seja, em caso de violao de obrigao
internacionalmente contrada.
A Conveno de Washington de 1965 possui carter declaratrio, de modo que, para
entrar em funcionamento necessita da manifestao de vontade das partes envolvidas numa
controvrsia, ou seja, um investidor privado (pessoa fsica ou jurdica) e um Estado. Para que
o investidor figure como parte numa controvrsia instaurada perante os tribunais do CIRDI,
preciso, inicialmente, que o seu Estado de origem tenha ratificado a Conveno de
Washington de 1965. Em seguida, necessria a manifestao de consentimento por parte do
investidor em relao submisso de uma determinada controvrsia ou rol de controvrsias
ao Centro.
O caso recente envolvendo as controvrsias entre a Bolvia e os investidores
estrangeiros, incluindo a Petrobras, ilustra bem essa questo. O Estado boliviano parte da
Conveno de Washington de 1965 que instituiu o CIRDI, sendo alvo de controvrsias com
multinacionais da gua, como a Bechtel, num passado bem recente. Alm disso, a Bolvia,
assim como a maioria dos pases, tem celebrado acordos bilaterais para promoo de
investimentos com vrios Estados de origem das multinacionais atuantes no pas. O Brasil, de
outro lado, no ratificou a Conveno, mas a atuao da Petrobras na Bolvia coordenada
pela PIB-BV, subsidiria incorporada segundo as leis da Holanda, pas que, alm de possuir
acordos de promoo de investimentos com a Bolvia, participa da Conveno do CIRDI. Em
razo disso, este Centro arbitral pode vir a ser utilizado pela Petrobras em nome da sua
subsidiria holandesa, para solucionar as controvrsias geradas pela nacionalizao dos
hidrocarbonetos realizada pelo Estado boliviano, apesar do Brasil no fazer parte da
Conveno.
No caso dos Estados, alm da ratificao da referida Conveno, para que figurem
como parte numa arbitragem realizada no mbito do CIRDI, necessria uma manifestao
de vontade expressa e por escrito acordando em se submeter jurisdio do Centro em

19

relao a uma controvrsia ou rol de controvrsias especfico. As partes numa controvrsia


devem, ainda, fixar o direito e as regras procedimentais aplicveis, a composio do tribunal e
a escolha dos rbitros.
Ainda utilizando como exemplo o caso da Bolvia, tem-se que, alm da ratificao da
Conveno do CIRDI, preciso que este Estado manifeste de maneira expressa e inequvoca
o seu consentimento em ser acionado perante este Centro arbitral pelos investidores que se
sentiram lesados pela medida que determinou a nacionalizao de algumas de suas aes e a
alterao dos contratos de concesso de hidrocarbonetos.
O consentimento de ambas as partes assume, ento, grande importncia na estrutura
montada pela Conveno do CIRDI e parece garantir a legitimidade do sistema e a sua
compatibilidade com as prerrogativas inerentes ao poder soberano dos Estados, grande pilar
do sistema jurdico internacional.
Apesar do seu carter declaratrio, a Conveno que instituiu o CIRDI apresenta uma
srie de regras supletivas, que so aplicadas em caso de inexistncia de acordo entre as partes
de uma controvrsia. Isto significa que, uma vez dado o consentimento inicial, se as partes
no chegarem a um acordo sobre o procedimento e as normas aplicveis e a composio do
tribunal arbitral, ou se uma delas resistir em colaborar, esto previstas na carta constitutiva da
organizao uma srie de regras subsidirias que permitiro a continuidade do procedimento;
tudo isso em prol do cumprimento do compromisso inicial e do efeito til dos tratados. Essa
uma das caractersticas que diferenciam a arbitragem institucional do CIRDI das demais
arbitragens pblicas ou privadas existentes.
Resta saber, ento, como a manifestao de vontade tratada pelo sistema arbitral do
CIRDI e em que medida a interpretao que os rbitros deste Centro fazem do consentimento
dos Estados interfere na autonomia da vontade destes, de renunciarem sua prpria
jurisdio. Em outras palavras, se faz mister investigar quais os interesses que foram
privilegiados com a criao desta modalidade de soluo de controvrsias e quais
posicionamentos dos interesses vencidos foram incorporados em seu bojo, a fim de lhe
conferir legitimidade e aceitao generalizada da comunidade internacional.
Apesar do ostracismo dos primeiros anos, o CIRDI se tornou a partir da dcada de
1990 o centro mais requisitado para administrar arbitragens envolvendo investidores e
Estados hospedeiros, principalmente aqueles considerados Estados em desenvolvimento ou de
menor desenvolvimento relativo. A situao da Argentina ilustra bem este fato pois, aps
ratificar a Conveno de Washington de 1965 e celebrar uma srie de acordos bilaterais de
investimento prevendo a possibilidade de soluo arbitral de controvrsias, o Estado argentino

20

se tornou alvo de uma enxurrada de procedimentos arbitrais no CIRDI, propostos por


investidores estrangeiros que tiveram interesses prejudicados com a crise financeira e
econmica que assolou o pas nos idos de 2002.
A intensa atuao deste Centro e da sua peculiar dinmica em relao ao envolvimento
dos Estados hospedeiros numa arbitragem internacional direta com particulares justifica a
pesquisa acerca do papel do CIRDI na condio de entidade administradora de arbitragem
internacional privada com a participao do Estado.
O problema a ser enfrentado o de saber qual o papel do CIRDI na regulao do
investimento estrangeiro e como este centro arbitral interfere na soberania estatal quando
examina a manifestao da vontade do Estado em submeter-se a uma jurisdio internacional
arbitral, renunciando, assim, a sua processualidade estatal.
Em outras palavras, questiona-se como o consentimento dos Estados arbitragem do
CIRDI tratado pela Conveno de Washington de 1965 e como os seus rbitros tm
interpretado este requisito basilar da arbitragem.
A hiptese principal a de que o sistema inaugurado pela Conveno de Washington
privilegia a proteo e a segurana do investimento estrangeiro em detrimento da prerrogativa
estatal de exercer ou de renunciar autonomamente a jurisdio sobre as pessoas e as coisas
localizadas no seu territrio.
Uma segunda hiptese a de que a arbitragem do CIRDI, apesar da sua capa de
neutralidade e imparcialidade, corresponde necessidade de transferncia dos conflitos
envolvendo interesses econmicos para sistemas privados de justia, alheios a consideraes
de ordem pblica.
O objetivo geral do trabalho , portanto, analisar a repercusso da arbitragem do
CIRDI no exerccio das prerrogativas jurisdicionais do Estado soberano, atravs do exame do
contexto de criao deste centro arbitral, dos seus fundamentos tericos e da prtica dos seus
tribunais arbitrais.
O mtodo cientfico utilizado para analisar o tema proposto ser o dedutivo, aliado a
uma abordagem relacional do objeto de estudo, voltada para a anlise das condicionantes
histricas, econmicas e polticas da regulao jurdica.
Parte-se do princpio de que o Direito est intrinsecamente ligado sociedade que visa
regular, influenciando e sendo influenciado pelos sistemas polticos, econmicos, sociais e
culturais. No interior do sistema jurdico, especialmente no plano internacional, h uma
incessante luta de interesses, a fim de conquistar o monoplio de dizer e de aplicar o Direito e
esta a idia que nortear a realizao do trabalho. Sero essas as lentes com as quais se

21

examinar a questo da arbitragem internacional mista sobre questes envolvendo os


investimentos estrangeiros.
A apresentao do trabalho est dividida em duas partes. A primeira ser dedicada ao
exame de aspectos gerais da regulao jurdica da soluo de controvrsias entre particulares
e Estados e anlise dos fundamentos tericos do CIRDI. J a segunda, ser dedicada
anlise da prtica arbitral do CIRDI em relao ao consentimento dos Estados, na qual sero
analisados alguns casos submetidos arbitragem mista do Centro.
A quem serve o CIRDI e qual a sua dinmica em relao manifestao da vontade
dos Estados? este o mrito do problema.

22

PRIMEIRA PARTE

A arbitragem internacional mista e o Centro Internacional de Resoluo de


Disputas sobre Investimentos (CIRDI)

23

Introduo Primeira Parte


A primeira parte deste trabalho ser composta de dois captulos. O primeiro versar
sobre a soluo de controvrsias envolvendo investimentos e as condicionantes histricas,
polticas e econmicas da sua regulao internacional. Inicialmente, ser esclarecida a noo
de investimento adotada por este trabalho, tendo como referncia as noes utilizadas pelo
Fundo Monetrio Internacional (FMI) e pela Organizao para a Cooperao e para o
Desenvolvimento Econmico (OCDE). Feito esses esclarecimentos preliminares, o captulo
ser dedicado ao exame das regras de Direito Internacional sobre a competncia jurisdicional
para solucionar controvrsias envolvendo interesses privados. Este exame levar em
considerao o contexto e as necessidades do perodo histrico de sua elaborao.
A anlise ser realizada a partir de dois perodos considerados importantes para a
expanso do investimento privado estrangeiro: o primeiro que vai do final do sculo XIX ao
incio do sculo XX e o segundo, que comea a partir da segunda metade do sculo XX at os
dias atuais. Em cada perodo sero analisados: a situao do investimento estrangeiro, as
relaes entre investidores e Estados e o estgio da regulao internacional com especial
ateno para os mecanismos de soluo de controvrsias disponveis. Sero considerados,
ainda, os conflitos de interesses entre os Estados e o papel das organizaes internacionais na
sua composio, atravs da elaborao de resolues, manuais e cdigos de condutas
relacionados com os investimentos estrangeiros.
O segundo captulo discorrer sobre os fundamentos tericos do CIRDI. A anlise ser
realizada a partir do exame do texto convencional e de documentos e referncias
bibliogrficas relativos ao contexto de sua elaborao. O exame dos dispositivos da
Conveno levar em considerao as discusses travadas nos trabalhos preparatrios e as
condicionantes da redao final do tratado. Ser dada especial ateno aos comentrios do
texto elaborados pelos diretores executivos do Banco Mundial e s opinies de Aron Broches,
idealizador e primeiro presidente do CIRDI. A maior parte deste captulo ser dedicada ao
exame dos requisitos impostos pela Conveno jurisdio do Centro, principalmente no que
se refere manifestao voluntria do consentimento das partes envolvidas na controvrsia.

24

CAPTULO 1
A soluo de controvrsias entre investidores estrangeiros e Estados: as
condicionantes econmicas, histricas e polticas da regulao internacional

Introduo
O presente captulo tem por finalidade fornecer o panorama regulatrio da soluo de
controvrsias entre investidores e Estados, enfatizando as condicionantes econmicas,
histricas e polticas da regulao internacional do tema.
A apresentao do captulo estar organizada em dois grandes itens e nas suas
subdivises. O primeiro item ser dedicado noo de investimento adotada pelo Direito
Internacional convencional e no convencional, esclarecendo-se qual a definio de
investimento adotada neste trabalho.
J o segundo item versar sobre a competncia jurisdicional para solucionar
controvrsias entre investidores e Estados segundo o Direito Internacional. Este tpico ser
dividido em dois subitens, em funo de recortes histricos correspondentes aos dois
principais perodos de expanso dos investimentos estrangeiros. O primeiro tpico
compreender o primeiro perodo de expanso dos investimentos que vai do final do sculo
XIX primeira metade do sculo XX. J o segundo, tratar do perodo correspondente
segunda metade do sculo XX. Em ambas as subdivises sero abordadas a situao dos
investimentos, as relaes entre investidores e Estados e a regulao jurdica dos
investimentos e da soluo de controvrsias envolvendo investidores e Estados.
A metodologia utilizada na exposio deste primeiro captulo tem por objetivo
ressaltar as ligaes existentes entre os sistemas polticos e econmicos e o sistema jurdico e
as condicionantes da regulao jurdica dos investimentos estrangeiros. Esta ser a tnica de
todo o trabalho, devendo esta primeira parte servir de base para as anlises posteriores sobre o
Centro Internacional de Soluo de Controvrsias sobre Investimentos.

25

1. O investimento estrangeiro segundo o Direito Internacional


1.1 Definio
A noo de investimento estrangeiro1 uma das variveis utilizadas na presente
pesquisa, sendo necessrio fixar preliminarmente o seu conceito.
A noo de investimento estrangeiro de origem econmica e implica a afetao de
bens de nacional de um pas ao exerccio de uma atividade econmica, de carter duradouro e
com objetivo de lucro, a ser desenvolvida em pas estrangeiro (PUCCI, 2003, p. 52).
Segundo Chesnais (1996, p. 51-53) o investimento estrangeiro consiste numa das trs
dimenses da internacionalizao do capital. A primeira dessas dimenses o intercmbio
comercial, a segunda, o investimento produtivo no exterior e a terceira, os fluxos de capital
monetrio ou financeiro. O investimento estrangeiro, portanto, possui qualitativos que o difere
do simples comrcio exterior, tais como a falta de liquidez imediata, a dimenso intertemporal
e a transferncia de direitos patrimoniais. Alm disso, o referido autor ressalta que o
investimento estrangeiro contm um componente estratgico que se torna evidente nas mais
variadas razes que determinam a deciso de investir.
A regulao jurdica do investimento estrangeiro est sujeita em geral a trs
ordenamentos jurdicos: o do Estado de origem do investidor, o do Estado receptor do
investimento e o do Direito Internacional. A regulao interna dos investimentos pelos
Estados varia conforme as polticas e ideologias adotadas por cada um deles. O mesmo
acontece com o Direito Internacional, embora este devesse tratar de maneira uniforme
algumas questes referentes aos investimentos estrangeiros.
Patrick Juillard (1994, p. 22-23) ressalta que a noo de investimento foi ignorada pelo
Direito Internacional por muito tempo, permanecendo de carter costumeiro a regulao
jurdica internacional voltada para a proteo e o tratamento justo e eqitativo da pessoa do
estrangeiro e de seus bens. Somente aps a Segunda Guerra que a noo de investimento de
carter dinmico substitui o carter esttico da noo de bem. Entretanto, apesar de existir
hodiernamente o que se chama de Direito do Investimento Internacional, consistente em
princpios e regras voltados para definir o tratamento e a proteo dos investimentos e

H quem diferencie os termos investimento estrangeiro e investimento internacional, afirmando que o primeiro
trata do investimento sob a perspectiva do Estado receptor, enquanto o segundo, do investimento sob a tica
daquele que investe em uma economia outra que no a sua de origem (PUCCI, 2003). No presente trabalho ser
utilizado apenas a expresso investimento estrangeiro.

26

permitir a sua livre circulao, no h uma definio jurdica de investimento estrangeiro de


carter geral.

1.2 As fontes jurdicas no convencionais


As fontes no convencionais do Direito Internacional utilizam a noo econmica
tradicional reproduzida por documentos elaborados no mbito de organizaes internacionais
de carter econmico, como o Fundo Monetrio Internacional (FMI) e a Organizao para a
Cooperao e o Desenvolvimento Econmico (OCDE).
O Manual de Balana de Pagamentos do FMI conceitua investimento estrangeiro,
dividindo-o em funo da durao e dos objetivos, em dois tipos: investimento externo direto
e investimento de portflio, tambm chamado de carteira de investimentos. Segundo este
documento, investimento externo direto a categoria do investimento internacional que
reflete o objetivo de um residente (pessoa fsica ou jurdica) em um pas em interesse
duradouro em empresa situada em outro pas ou economia. O interesse duradouro implica a
existncia de uma relao a longo prazo entre o investidor e a empresa na qual investe e um
significativo grau de influncia do investidor na gesto desta empresa. Alm disso, o
investimento direto inclui no s as transaes iniciais, como tambm as transaes entre
investidor e empresa, e entre estes e empresas filiadas, incorporadas ou no2.
J o investimento em portflio consiste em aplicaes financeiras sob a forma de
ttulos pblicos e privados, inclui aes, bnus, debntures, ttulos de dvida publica e, em
geral, no implica uma participao ativa do investidor na gesto de uma empresa3.

No original: Direct investment is the category of international investment that reflects the objective of a
resident entity in one economy obtaining a lasting interest in an enterprise resident in another economy. (The
resident entity is the direct investor and the enterprise is the direct investment enterprise.) The lasting interest
implies the existence of a long-term relationship between the direct investor and the enterprise and a significant
degree of influence by the investor on the management of the enterprise. Direct investment comprises not only
the initial transaction establishing the relationship between the investor and the enterprise but also all subsequent
transactions between them and among affiliated enterprises, both incorporated and unincorporated. Disponvel
em: http://www.imf.org/external/np/sta/bop/bopman.pdf (acesso em 05/01/2006).
3
No original: Portfolio investment includes, in addition to equity securities and debt securities in the form of
bonds and notes, money market instruments and financial derivatives such as options. Excluded are any of the
aforementioned instruments included in the categories of direct investment and reserve assets. () Debt
securities are subdivided into bonds and notes, money market instruments, and financial derivatives that include
a variety of new financial instruments. () Equity securities covers all instruments and records acknowledging,
after the claims of all creditors have been met, claims to the residual values of incorporated enterprises. Shares,
stocks, participation, or similar documents (such as American Depositary Receipts) usually denote ownership of
equity. Preferred stock or shares, which also provide for participation in the distribution of the residual value on
dissolution of an incorporated enterprise, are included. Mutual funds and investment trusts also are included.
Disponvel em: http://www.imf.org/external/np/sta/bop/bopman.pdf (acesso em 05/01/2006).

27

O Cdigo de Liberalizao de Movimento de Capitais elaborado pela OCDE segue o


parmetro lanado pelo FMI, estabelecendo princpios diretivos para a definio de
investimento direto. Segundo este cdigo, o investimento direto implica o estabelecimento de
relaes econmicas duradouras mediante a criao, extenso ou participao numa empresa
nova ou j existente, com possibilidade de influncia do investidor na gesto da empresa. O
referido cdigo estima em cinco anos ou mais o tempo de durao padro de um investimento
a longo prazo deste tipo4.
Como na definio do FMI prevalecem os critrios qualitativos, a aferio do interesse
duradouro e do controle de gesto dependem de levantamentos detalhados juntos s
empresas, filiais e subsidirias, o que se mostra bastante difcil. Por esta razo, o FMI e a
OCDE, atravs das administraes dos bancos centrais nacionais dos seus pases membros,
fizeram adotar uma srie de convenes referentes adoo de um patamar, medido em
participao no capital, a partir do qual se pudesse afirmar a existncia de controle de uma
empresa sobre outra. O patamar, escolhido de maneira arbitrria, foi o de 10% (dez por
cento). A partir desse critrio, diz-se, portanto, que o investimento direto quando o
investidor detm 10% ou mais das aes ordinrias ou do direito de voto de uma empresa.
Abaixo disso, o investimento contabilizado como investimento em carteira, sendo
descartado o controle na gesto do empreendimento (CHESNAIS, 1996, p. 56-57).
Vale ainda ressaltar que, nas dcadas de 1960 e 1970, alguns autores identificaram um
tipo de investimento diferenciado que teria gerado um novo conceito de investimento
internacional. Esse novo tipo de investimento era realizado por meio de contratos de
concesso e de explorao de recursos naturais celebrados entre investidores particulares e
Estados com menor grau de desenvolvimento. Os contratos desse tipo foram chamados de
acordos para o desenvolvimento econmico, sendo constitudos sob a forma de empresas
mistas (joint-venture) compostas por aes pertencentes tanto ao investidor quanto ao Estado
receptor e acordos subseqentes de administrao, execuo e gerenciamento. O diferencial
desse tipo de investimento seria a sua influncia direta no desenvolvimento econmico do
Estado receptor. Entretanto foi apontado que tal caracterstica no era exclusiva dos

No original: I. Direct Investment. Investment for the purpose of establishing lasting economic relations with
an undertaking such as, in particular, investments which give the possibility of exercising an effective influence
on the management thereof: A. In the country concerned by non-residents by means of: 1. Creation or extension
of a wholly-owned enterprise, subsidiary or branch, acquisition of full ownership of an existing enterprise; 2.
Participation in a new or existing enterprise; 3. A loan of five years or longer. B. Abroad by residents by means
of: 1. Creation or extension of a wholly-owned enterprise, subsidiary or branch, acquisition of full ownership of
an existing enterprise; 2. Participation in a new or existing enterprise; 3. A loan of five years or longer.
Disponvel em: http://www.oecd.org/dataoecd/10/62/4844455.pdf (acesso em 05/01/2006).

28

investimentos na explorao de recursos naturais, no havendo qualquer razo para a


configurao de uma categoria jurdica autnoma (PUCCI, 2003, p. 55-58).
Para a presente pesquisa, relevncia maior assume a noo de investimento estrangeiro
direto, includa nessa categoria os investimentos na explorao de recursos naturais realizados
por investidores estrangeiros em Estados com menor grau de desenvolvimento.

1.3 As fontes jurdicas convencionais


As convenes internacionais voltadas para a regulao de alguns aspectos do
investimento estrangeiro podem ser de carter multilateral, regional ou bilateral. As definies
constantes dessas convenes ou acordos respondem s finalidades e objetivos especficos por
ele perseguidos, podendo ser mais ou menos amplas.
Os acordos bilaterais de promoo e proteo de investimentos celebrados entre
Estados de origem dos investidores e Estados receptores ou hospedeiros possuem a
caracterstica de encorajar o investimento de nacionais de um dos Estados contratantes na
economia do outro Estado contratante. O encorajamento feito atravs da fixao de
standards de proteo ao investidor, como a garantia de tratamento nacional no
discriminatrio, justo e eqitativo, a concesso de garantias relacionadas com a repatriao do
capital e do lucro, a proteo contra expropriaes e nacionalizaes e a soluo de
controvrsias por meio da arbitragem internacional. Por esta razo, a definio de
investimento nesses acordos , em geral, extremamente ampla, representada pela expresso
bens, interesses e direitos de qualquer natureza, seguido por um rol exemplificativo que
engloba bens mveis e imveis; aes e outras formas de participao societria; obrigaes e
crditos de valor econmico; direito de autor, marcas, propriedade industrial e concesses de
explorao de recursos naturais5.
Os acordos multilaterais de mbito regional, cujo objetivo a criao de zonas de
cooperao e integrao econmica, contm na esteira dos acordos bilaterais, definies bem
amplas de modo a facilitar a circulao de capitais e abarcar o maior nmero possvel de
aportes de bens tangveis e intangveis, voltados para a realizao de atividades econmicas a
longo prazo no mbito do bloco regional.
O Tratado de Livre Comrcio da Amrica do Norte (NAFTA), constitudo pelos
Estados Unidos, Canad e Mxico em 17 de dezembro de 1992 com vistas a suprimir as
5

Para mais sobre acordo bilateral de investimento, ver: JUILLARD, 1994, MAURO, 2003; PARRA, 1997;
PUCCI, 2003; SACERDOTI, 1987.

29

barreiras tarifrias e no tarifrias existentes no comrcio entre os trs Estados contratantes,


define investimento no captulo XI, Seo-C, art. 1139 como sendo uma empresa, uma
participao societria numa empresa que garanta participao nas receitas e nos lucros,
emprstimos feitos a uma empresa afiliada por um prazo superior a trs anos, bens tangveis
ou intangveis adquiridos ou utilizados na obteno de ganhos econmicos, direitos advindos
de contrato de concesso ou outras atividades realizadas no territrio de outro Estado-parte6.
No mbito do Mercado Comum do Sul (MERCOSUL), bloco regional constitudo
pelo Tratado de Assuno celebrado por Argentina, Brasil, Paraguai e Uruguai em 26 de
maro de 1991, o Protocolo de Colnia voltado para a promoo e proteo recproca de
investimentos, oriundos de nacionais dos Estados membros, define investimento como sendo
todo tipo de ativo, investido direta ou indiretamente por investidores de uma das partes
contratantes no territrio de outra parte contratante. Em especial, os dispositivos fazem
referncia propriedade de bens mveis e imveis, aes e outras formas de participao
societria, ttulos de crdito, direitos de propriedade intelectual e concesses econmicas de
direito pblico7.

No original: investment means: (a) an enterprise; (b) an equity security of an enterprise; (c) a debt security of
an enterprise (i) where the enterprise is an affiliate of the investor, or (ii) where the original maturity of the debt
security is at least three years, but does not include a debt security, regardless of original maturity, of a state
enterprise; (d) a loan to an enterprise (i) where the enterprise is an affiliate of the investor, or (ii) where the
original maturity of the loan is at least three years, but does not include a loan, regardless of original maturity, to
a state enterprise; (e) an interest in an enterprise that entitles the owner to share in income or profits of the
enterprise; (f) an interest in an enterprise that entitles the owner to share in the assets of that enterprise on
dissolution, other than a debt security or a loan excluded from subparagraph (c) or (d); (g) real estate or other
property, tangible or intangible, acquired in the expectation or used for the purpose of economic benefit or other
business purposes; and (h) interests arising from the commitment of capital or other resources in the territory of a
Party to economic activity in such territory, such as under (i) contracts involving the presence of an investor's
property in the territory of the Party, including turnkey or construction contracts, or concessions, or (ii) contracts
where remuneration depends substantially on the production, revenues or profits of an enterprise; but investment
does not mean, (i) claims to money that arise solely from (i) commercial contracts for the sale of goods or
services by a national or enterprise in the territory of a Party to an enterprise in the territory of another Party, or
(ii) the extension of credit in connection with a commercial transaction, such as trade financing, other than a loan
covered by subparagraph (d); or (j) any other claims to money, that do not involve the kinds of interests set out
in
subparagraphs
(a)
through
(h).
Disponvel
em:
http://www.nafta-secalena.org/DefaultSite/index_e.aspx?DetailID=161#A1139 (acesso em 05/01/2006).
7
Artigo 1. O termo "investimento" designa todo tipo de ativo, investido direta ou indiretamente, por investidores
de uma das Partes Contratantes no territrio de outra Parte Contratante, em conformidade com as leis e a
regulamentao dessa ltima. Inclui, em particular, ainda que no exclusivamente: a) a propriedade de bens
mveis e imveis, assim com os demais direitos reais tais como hipotecas, caues e direitos de penhor; b)
aes, quotas societrias e qualquer outro tipo de participao em sociedades; c) ttulos de crdito e direitos a
prestaes que tenham um valor econmico; os emprstimos estaro includos somente quando estiverem
diretamente vinculados a um investimento especfico; d) direitos de propriedade intelectual ou imaterial,
incluindo direitos de autor e de propriedade industrial tais como patentes, desenhos industriais, marcas, nomes
comerciais, procedimentos tcnicos, know-how e fundo de comrcio; e) concesses econmicas de direito
pblico conferidas em conformidade com a lei, incluindo as concesses para a pesquisa, cultivo, extrao ou
explorao de recursos naturais. Disponvel em: http://200.40.51.219/msweb/principal/contenido.asp
(05/01/2006).

30

Por fim, cabe mencionar as definies contidas nos acordos multilaterais de carter
geral relativos a questes envolvendo investimento estrangeiro. No existe um acordo
generalizado sobre investimento que abarque de modo amplo o tema, embora no mbito da
OCDE tenha se tentado elaborar um Acordo Multilateral de Investimentos (AMI), a fim de
regular a liberalizao dos investimentos no plano internacional. O projeto no obteve xito
pela ausncia de acordo entre os pases sobre algumas de suas disposies, alm das crticas
referentes ao completo descaso do clube dos ricos em relao aos interesses e necessidades
dos pases em desenvolvimento que no participaram do processo de elaborao do texto nem
tiveram os seus interesses contemplados na verso final. Na Frana, as presses das
organizaes no-governamentais contra o acordo fizeram o governo recuar e abandonar a sua
participao no projeto do AMI.
Os acordos multilaterais existentes sobre investimentos versam sobre temas
especficos. A Conveno de Washington de 1965 que instituiu o Centro Internacional de
Soluo de Disputas sobre Investimentos (CIRDI), destinada soluo de controvrsias por
meio de arbitragem e conciliao das disputas envolvendo investidores e Estados hospedeiros;
a Conveno de Seul de 1985 que instituiu a Agncia Multilateral de Garantia de
Investimentos (MIGA), destinada a proteger as operaes de investimentos a longo prazo,
realizados em pases em desenvolvimento, contra riscos polticos e o Acordo sobre Medidas
de Investimentos Relacionadas ao Comrcio (TRIMS), que integra os acordos que instituram
a Organizao Mundial do Comrcio (OMC) e tem como objetivo impedir a restrio livre
gesto do investimento e do investidor em matrias vinculadas ao comrcio.
Em nenhum dos casos h uma definio precisa de investimento estrangeiro. Em
relao ao tratado que constitui a MIGA, do art. 12 que dispe sobre investimentos suscetveis
de serem assegurados, possvel identificar uma noo ampla de investimento correspondente
a qualquer aporte de capital, equipamentos, mquinas e tecnologia feito a mdio e longo
prazo, assim como qualquer outra forma de investimento direto definido pelo Conselho de
Administrao da organizao8.
J o TRIMS no define com preciso o que seriam investimentos vinculados ao
comrcio, embora possa se depreender dessa expresso a importao de produtos por uma
8

No original: Article 12. Eligible Investments. (a) Eligible investments shall include equity interest, including
medium- or long-term loans made or guaranteed by holders of equity in the enterprise concerned, and such forms
of direct investment as may be determined by the Board. (b) The Board, by special majority, may extend
eligibility to any other medium- or long-term form of investment, except that loans other than those mentioned in
Section (a) above may be eligible only if they are related to a specific investment covered or to be covered by the
Agency. Disponvel em: http://www.miga.org/sitelevel2/level2.cfm?id=1120#3 (acesso em 05/01/2006).

31

empresa para utilizao na sua atividade produtiva, assim como o acesso a divisas
estrangeiras por uma sociedade.
O presente trabalho utilizar como fonte jurdica convencional o tratado constitutivo
do CIRDI em razo deste instituto ser o verdadeiro objeto da pesquisa a ser realizada.
Conforme se detalhar no captulo seguinte, a Conveno do CIRDI no define com preciso
o que entende por investimento internacional, embora esclarea que o carter internacional do
investimento advm da diferena de nacionalidade do investidor em relao ao Estado
receptor do investimento, estabelecendo quais so os critrios de determinao de
nacionalidade aceitos.
, portanto, referncia essencial deste trabalho a noo de investimento fornecida pelo
Manual da Balana de Pagamentos do FMI e pelo Cdigo de Liberalizao de Capitais da
OCDE, assim como o so os critrios definidores do investimento internacional fornecidos
pela Conveno de Washington de 1965.
A partir das noes expostas acima que sero realizados nos itens a seguir, estudos a
respeito da regulao jurdica do investimento estrangeiro com nfase particular na
competncia para solucionar controvrsias envolvendo investimentos realizados por
particulares em outro Estado que no o seu de origem.

2. A evoluo da competncia jurisdicional sobre controvrsias envolvendo


investidores estrangeiros e Estados
A operao de investimento estrangeiro envolve a presena de trs atores: o investidor
particular, o seu Estado de origem e o Estado receptor do investimento. A regulao deste
aporte de capital, portanto, pode estar sujeita ao ordenamento jurdico do Estado de origem do
investidor, assim como s regras jurdicas do Estado que recebe o investimento e a princpios
e regras do Direito Internacional, de origem costumeira ou convencional.
Diante dessa multiplicidade de conexes, as controvrsias surgidas de investimentos
realizados no exterior podem, em princpio, ser resolvidas por mais de um rgo jurisdicional,
devendo, portanto, ser estabelecidas regras de determinao de competncia, a fim de evitar
decises conflitantes e alcanar a to almejada segurana jurdica.
Conforme salientado anteriormente, o Direito Internacional apenas recentemente
comeou a se dedicar regulao do investimento internacional, utilizando inicialmente os
princpios costumeiros sobre a condio jurdica do estrangeiro e a proteo sua pessoa e a
seus bens, como fonte regedora das relaes entre investidores e Estados.

32

Alm dos princpios referentes condio jurdica do estrangeiro, a determinao de


competncia relativa a essas relaes contratuais diretas entre investidores estrangeiros
particulares e Estados e suas reparties e agncias encontra-se sujeita aos princpios e regras
determinadas pelo Direito Internacional em relao aos direitos e deveres dos Estados ou s
suas prerrogativas funcionais, bem como responsabilidade internacional.
Entretanto, a regulao jurdica do investimento estrangeiro no se manteve esttica ao
longo do tempo, sendo transformada juntamente com a modificao da conjuntura poltica e
econmica internacional. Necessrio se faz, portanto, situar a criao da regulao jurdica
internacional sobre o investimento estrangeiro, com nfase na soluo de controvrsias, em
relao s condicionantes existentes no campo poltico e econmico.

2.1 As Regras Gerais sobre Competncia Jurisdicional no Direito


Internacional

2.1.1 A prerrogativa da jurisdio nacional para solucionar


controvrsias entre Estados e particulares
A sociedade internacional do sculo XIX possua um carter eminentemente
interestatal e o Direito Internacional da poca considerava o Estado como nico e exclusivo
ator das relaes internacionais. Este direito baseava-se no princpio da soberania estatal,
tendo-o como um dos seus princpios mais caros.
Muito embora hodiernamente no seja considerado possvel construir racionalmente
uma teoria do Direito Internacional, baseado na soberania estatal, a idia de soberania e de
Estado ainda ocupam papel determinante no conjunto do Direito Internacional considerado
moderno, mesmo com o surgimento de novos atores na arena internacional como as
organizaes de Estados e de indivduos com os mais variados fins (FERRAJOLI, 2002).
A noo de soberania extremamente complexa e um estudo pormenorizado dos
condicionamentos histricos desta noo e dos seus qualificativos foge ao escopo deste
trabalho. Entretanto, necessrio salientar que se adota como ponto de partida a noo de
soberania como sinonmia de independncia apoiada na noo de competncia. Em outras
palavras, a noo de soberania estatal implica exclusividade, autonomia e plenitude de
competncias exercidas pelos Estados.

33

As caractersticas de independncia e autonomia dos Estados soberanos implicam o


exerccio de competncia sobre o seu territrio e sobre as pessoas e coisas nele situadas.
Nesse sentido que a jurisdio prima facie exclusiva sobre um territrio e sobre a populao
permanente que nele vive, juntamente como o dever de no ingerncia na rea de jurisdio
exclusiva dos outros Estados, considerado um direito ou uma prerrogativa funcional
indispensvel para a configurao de sua personalidade jurdica internacional. Desta
prerrogativa deriva o carter voluntrio da jurisdio internacional representada pelos
tribunais constitudos internacionalmente, de carter judicial ou arbitral (BROWNLIE, 1997,
p. 309).
A Carta da Organizao dos Estados Americanos (OEA), no captulo IV, art. 15,
consagra expressamente o direito do Estado de exercer a jurisdio no seu territrio. No
mbito da Organizao das Naes Unidas, o projeto de Declarao elaborado em 1949 pela
Comisso de Direito Internacional considerou o direito de exercer a jurisdio no territrio
nacional como um direito fundamental do Estado, embora a Declarao de Princpios sobre
relaes amigveis e cooperao entre os Estados, elaborada em 1970 pela Assemblia Geral,
o consagre apenas de maneira indireta ao mencionar o dever de no interveno nos assuntos
de jurisdio domstica (MELLO, 2004, p. 442-443).
Interessa mencionar a ressalva de alguns autores no sentido de que o uso dos termos
soberania, jurisdio e competncia feito de forma inconsistente nas fontes jurdicas
internacionais. Em relao ao uso dos termos soberania e jurisdio, Brownlie (1997, p. 121122) salienta que algumas vezes, a soberania utilizada para designar a totalidade dos direitos
do Estado e a jurisdio, um feixe mais reduzido de direitos, liberdades e poderes. Em outros
casos, utiliza-se o termo soberania para descrever a competncia jurdica que os Estados
possuem em carter geral e a jurisdio, para referir a uma funo especfica desta
competncia como a funo de dizer e de aplicar o direito sobre o territrio nacional.
No que se refere utilizao indiscriminada dos termos jurisdio e competncia,
Guido Soares (1964, p. 18-19) esclarece que a jurisdio, entendida como poder de dizer o
direito, no pode ser confundida com a noo de competncia, verdadeira medida da
jurisdio. Entretanto, o autor reconhece que em muitas obras sobre o tema utiliza-se a
competncia judiciria internacional como sinonmia de competncia com jurisdio. Essa
sinonmia ser utilizada no presente trabalho, no qual as expresses jurisdio e competncia
jurisdicional designaro igualmente a prerrogativa do Estado soberano de dizer o direito na
esfera do seu territrio e sobre as pessoas e coisas nele situados.

34

A jurisdio dos Estados encontra-se delimitada pelo Direito Internacional, a fim de


garantir a sua existncia e a coexistncia dos Estados igualmente soberanos que coabitam na
ordem internacional. possvel identificar trs critrios de determinao da competncia
jurisdicional dos Estados: o critrio territorial, o pessoal e o material (DINH, DAILLIER,
PELLET, 1999, p. 416-458).
O principal critrio de determinao da competncia jurisdicional dos Estados o
critrio espacial ou em razo do seu territrio, segundo o qual a competncia jurisdicional dos
Estados se confunde com os limites polticos do territrio estatal, dentro do qual o Estado tem
plenitude e exclusividade no exerccio de suas competncias. Estas abrangem todas as funes
tipicamente estatais e todas as pessoas que se encontrem no seu territrio, ainda que no
sejam consideradas nacionais. Isso significa que os nacionais de um Estado, pessoas fsicas ou
jurdicas, que residam ou exeram atividades no territrio de outro Estado estaro submetidos
soberania territorial plena deste ltimo.
Para alm do critrio territorial, a competncia estatal pode ser fundamentada por um
ttulo pessoal que autoriza os Estados a invocar sua competncia para agir em razo de um
vnculo de fidelidade que o liga a uma pessoa, em geral, seu nacional. A necessidade de
invocar sua competncia a este ttulo se mostra quando o nacional que visa proteger se
encontra em territrio estrangeiro. Entretanto, esse critrio concorrer com o critrio territorial
de determinao jurisdicional do Estado no qual reside o nacional e para ser oponvel a
terceiros, ter que respeitar certas condies. Em outras palavras, o Estado est autorizado
pelo Direito Internacional a regulamentar a vida de um nacional seu onde quer que se
encontre e a proteger os seus interesses comprometidos pelo comportamento de outros
Estados fora do seu territrio nacional. Esse critrio, entretanto, subsidirio em relao ao
critrio territorial.
possvel identificar, ainda, outro critrio de determinao da jurisdio estatal, qual
seja o do ttulo material ou do servio pblico. Em razo da atividade pblica exercida fora
dos seus limites territoriais, como por exemplo os servios diplomticos e consulares, um
Estado est autorizado a exercer sua jurisdio sobre essas atividades, bem como sobre as
pessoas (funcionrios pblicos) que as exercem. Este critrio tambm considerado
subsidirio em relao ao critrio territorial.
O Direito Internacional garante aos Estados a plenitude e a exclusividade no exerccio
da jurisdio sobre o seu territrio, mas pode, por meio de normas consuetudinrias e

35

convencionais, limitar a abrangncia espacial da jurisdio estatal. Esta heterolimitao9


representada principalmente pelas imunidades diplomticas e consulares; pela criao de
organizaes internacionais voltadas para a elaborao e implementao de padres de
proteo dos indivduos e pelas de organizaes internacionais mais recentes voltadas para a
regulao de matrias antes pertencentes esfera de competncia exclusiva dos Estados.
Pode-se tambm enquadrar no rol das heterolimitaes as convenes internacionais criadoras
de jurisdies internacionais arbitrais, que em verdade, implicam uma renncia
processualidade estatal. bem verdade que esta espcie de limitao pode ser considerada
como uma limitao consentida pelos Estados, na medida em que realizada por meio de
tratados internacionais de carter multilateral. Em todo o caso, mesmo posteriormente aceita
pelos Estados, a sua origem lhe exterior, razo pela qual prevalece o critrio exgeno de
classificao.
O mbito espacial da jurisdio territorial de um Estado tambm pode ser limitado por
disposies do seu prprio sistema legal. Nesses casos, diz-se que h uma autolimitao, que
pode se dar pela edio de dois tipos de normas: regras internas de competncia judiciria
internacional que reconhece a jurisdio de outros Estados, ainda que em carter concorrente
com a jurisdio interna, e regras internas que permitem a mais ampla eleio de foro, seja
para uma jurisdio estatal, seja para uma jurisdio construda pelas partes, isto , uma
jurisdio arbitral.
Diante deste padro regulatrio, possvel afirmar que, segundo o Direito
Internacional do sculo XIX, os Estados possuem uma prerrogativa jurisdicional em relao
situao dos estrangeiros residentes e proprietrios de bens em seu territrio. Portanto, a
soluo de controvrsias envolvendo interesses privados estrangeiros e interesses de nacionais
ou o interesse pblico realizada pelos tribunais nacionais do Estado de residncia sem
qualquer interferncia externa.

2.1.2 A proteo diplomtica como recurso para proteo do


estrangeiro na ordem internacional
As controvrsias ocorridas entre Estados e particulares estrangeiros residentes ou
investidores em seu territrio eram regidas pelos direitos internos desses Estados. Os

Adota-se expressamente a expresses heterolimitao e autolimitao da jurisdio estatal, utilizadas por


Guido Soares, 1984.

36

interesses dos indivduos s poderiam ser protegidos pela ordem internacional se o seu Estado
de origem interviesse e assumisse junto ao Estado hospedeiro a causa do seu nacional,
endossando a sua reclamao.
Esse mecanismo clssico de proteo dos interesses dos particulares pelo Direito
Internacional o conhecido instituto da proteo diplomtica, entendido como direito do
Estado de proteger os seus nacionais contra violaes dos seus direitos individuais cometidas
por autoridades de outro Estado. A ao diplomtica dos Estados em favor de seus nacionais
consiste geralmente em diligncias diretas junto s autoridades polticas e administrativas do
pas anfitrio. Em caso de fracasso, pode-se tomar a via contenciosa e procurar a
responsabilizao internacional do Estado autor da infrao, ao essa que encontra os seus
limites na aceitao da instncia arbitral ou jurisdicional solicitada (DINH, DAILLIER,
PELLET, 1999, p. 455).
Considerada mais que um dever de proteo aos seus nacionais, a proteo
diplomtica entendida como um direito do Estado de ver o Direito Internacional respeitado
na pessoa do seu nacional. O endosso da reclamao de um particular que teve os seus direitos
violados por autoridade estrangeira no uma obrigao do seu Estado de origem, mas sim
um direito que pode ou no ser exercido, a partir de uma deciso discricionria, normalmente
sujeita convenincia e oportunidade polticas. Isso significa que a simples solicitao de
proteo diplomtica feita por um nacional ao seu Estado de origem no garante ao mesmo a
proteo desejada, podendo o Estado julgar inconveniente ou desnecessria a sua interveno.
De formao costumeira, mas exposta teoricamente pela primeira vez por Emmeric de
Vattel, a proteo diplomtica exige o preenchimento de algumas condies para ser
realizada. A primeira delas o vnculo de nacionalidade entre o reclamante e o Estado que
endossa a sua reclamao, havendo autores que atribuem a esta condio o verdadeiro
fundamento da proteo diplomtica (BROWNLIE, 1997, p. 547). A nacionalidade fixada
pelo direito interno dos Estados, mas deve obedecer, em relao s pessoas fsicas, ao critrio
da efetividade ou da real ligao existente entre o indivduo e o Estado10. Em relao s
pessoas jurdicas, a nacionalidade determinada por dois critrios: o do lugar da sede social

10

Sobre o assunto, ver o caso Nottebohm, no qual a Corte Internacional de Justia negou o direito de
Liechtenstein de exercer a proteo diplomtica de um alemo que obteve a nacionalidade daquele pas e que
tinha tido os seus bens nacionalizados pela Guatemala, pas onde residia e exercia suas atividades profissionais.
A corte considerou que no existia vnculo entre o particular e Liechtenstein quando da naturalizao, deste
modo no haveria nacionalidade efetiva que justificasse o exerccio da proteo diplomtica.

37

ou o da incorporao da empresa11. Alm disso, a nacionalidade deve existir no momento da


ocorrncia do dano e persistir durante o exerccio da proteo diplomtica.
Para alm da nacionalidade, exige-se como condio para o exerccio da proteo
diplomtica o esgotamento dos recursos jurisdicionais internos do Estado onde ocorreu a
violao do direito do indivduo. Esta exigncia deriva do princpio da soberania dos Estados
e da exclusividade e plenitude da jurisdio nacional. Entende-se, pois, que quando um
estrangeiro decide fixar-se no exterior, ele aceita a jurisdio do Estado hospedeiro, devendo a
ela se submeter. Do princpio da soberania, deriva a presuno de que os Estados cumprem
bem as suas funes internamente e que os seus mecanismos de tutela so capazes de
satisfazer as pretenses dos estrangeiros. Alm dessa presuno, funciona como fundamento
da exigncia de esgotamento dos recursos internos, a idia de que no lcito responsabilizar
internacionalmente um Estado sem que se lhe tenha sido dado oportunidade para ele mesmo
fazer justia (BRIERLY, 1967, p. 283).
Por recursos internos, em geral se entende todos os meios de tutela proporcionados
pelo direito local, estando includos os recursos administrativos de natureza contenciosa e os
recursos judiciais.
A necessidade de esgotar os recursos internos surge em dois casos: 1 - quando o ato
ilcito ou o dano provocado pelo prprio Estado receptor, situao em que os mecanismos
de defesa internos contra o Estado devem ser utilizados para que fique configurada a
responsabilidade internacional do mesmo, 2 quando o dano sofrido pelo estrangeiro se
originou na esfera do direito privado, situao em que somente alguma omisso ou violao
de Direito Internacional cometida pelo Estado, como a interferncia no processo judicial,
justifica a sua responsabilizao e possibilita o recurso da proteo diplomtica (PUCCI,
2003, p. 152-153). As nicas ressalvas a essa exigncia so a inexistncia comprovada de
recursos pelo direito interno do Estado onde se processou a agresso ou a manifesta
inutilidade dos recursos de fato existentes.
Uma vez esgotados os recursos internos, a proteo diplomtica s justificada se
tiver havido denegao de justia que impossibilite a reparao devida ao particular. A noo
de denegao de justia vaga e pode ser interpretada de maneira ampla como sendo qualquer
ofensa cometida contra um estrangeiro que comprometa a responsabilidade internacional de
um Estado ou, de modo mais restrito, consistindo apenas nos atos do poder judicial que
11

Sobre o critrio de determinao da nacionalidade das pessoas jurdicas para fins de exerccio da proteo
diplomtica, ver a sentena da Corte Internacional de Justia no caso Barcelona Traction, que determinou entre
outros princpios que o Estado de nacionalidade dos acionistas s pode exercer a proteo diplomtica em
relao aos prejuzos eventualmente causados a seus nacionais pelo Estado de nacionalidade da sociedade.

38

ofenda direitos dos estrangeiros, tais como obstruo do acesso aos tribunais ou numa recusa
de aplicao da justia ao estrangeiro por meio de atrasos injustificados na prestao judicial
ou julgamento manifestamente injusto e discriminatrio (BRIERLY, 1967, p. 289). A adoo
de um ou outro critrio de definio obedece a consideraes de convenincia poltica,
embora s seja lcito argir a denegao de justia quando a falta cometida pelo Estado esteja
revestida de uma gravidade externa que justifique a sua responsabilizao em nvel
internacional.

2.2 Primeiro Perodo: final do sculo XIX e incio do sculo XX

2.2.1 As caractersticas do investimento no perodo e o abuso na


utilizao dos instrumentos de proteo
O final do sculo XIX e os primeiros anos do sculo XX foram considerados como um
perodo de grande expanso dos investimentos estrangeiros pela exportao de capital oriundo
de pases onde o mesmo se encontrava em abundncia como na Gr-Bretanha, Frana e
Alemanha, em direo a pases como os Estados Unidos da Amrica, a Rssia, a Argentina e
o Brasil, onde a sua existncia era escassa, o seu uso mais produtivo e a sua rentabilidade
maior. Esse primeiro perodo de expanso do capital para alm de suas fronteiras atribudo a
razes tais como o esprito expansionista, o auge da doutrina econmica liberal e a
consolidao de princpios e regras de Direito Internacional garantindo o tratamento justo e
eqitativo do estrangeiro no exterior, assim como a proteo e a segurana de sua pessoa e de
seus bens (SACERDOTI, 1997, p. 278).
O investimento estrangeiro dirigido ao velho continente era realizado sob a forma de
portflio, em particular na Rssia, e recebido sob o princpio do tratamento nacional. J os
aportes direcionados para as colnias ou ex-colnias na frica e Amrica Latina revestiam-se
da forma de contratos de concesso de privilgios aos investidores estrangeiros. Estes
gozavam do chamado sistema de capitulaes que lhes garantia a sujeio exclusiva ao
sistema jurdico do seu pas de origem, provocando um verdadeiro fenmeno de
extraterritorialidade (JO, 1991, p. 13).
A necessidade de recursos naturais e a oportunidade de controle sobre esses recursos
nos pases hospedeiros tambm podem ser consideradas razes para o investimento no
exterior. A relao existente entre o investidor e o Estado receptor era baseada no respeito

39

propriedade privada, de modo que o investidor, organizado sob a forma de concesses,


possua direito absoluto de propriedade sobre os produtos naturais descobertos e total
liberdade de gesto dos seus negcios (PUCCI, 2003, 75).
O auge dos investimentos nessa poca estava diretamente ligado ao auge do
expansionismo colonial europeu, de modo que os interesses econmicos dos investidores
estavam estreitamente conectados aos interesses estratgicos dos seus Estados. A
conseqncia deste vnculo estreito de interesses entre investidores e seus Estados de origem
foi o uso freqente do instituto da proteo diplomtica pelos Estados de exportao de
capital em favor dos seus nacionais residentes ou proprietrios de bens no estrangeiro.
O endosso da reclamao do nacional era, na maioria das vezes, realizado de forma
abusiva sem qualquer respeito s condies impostas para o seu exerccio. A justificativa
estava no fato de que os direitos nacionais no aceitavam a idia de acionar o Estado por seus
atos de Poder Pblico, razo pela qual o esgotamento dos recursos internos no deveria ser
exigido e o fundamento da denegao de justia, utilizado (MAGALHES, 1988, p. 35).
Alm disso, a proteo diplomtica era normalmente utilizada como fundamento para
a utilizao do recurso fora contra o Estado devedor ou que de algum modo violava os
interesses dos investidores estrangeiros. Em 1848 j havia sido registrado o caso Pacfico, em
que a Inglaterra bloqueou os portos da Grcia para obter indenizao reclamada por seus
sditos. Entretanto, o caso mais ilustrativo de utilizao do recurso fora nascido do
exerccio de proteo diplomtica aconteceu em 1902 na Venezuela, tornando-se conhecido
como o bombardeio de Caracas. Nesse caso, houve um bloqueio conjunto da Inglaterra,
Itlia e Alemanha aos portos da Venezuela, com o objetivo de forar este pas a saldar seus
compromissos financeiros para com os credores privados daqueles Estados (MAGALHES,
1988, p. 36).
Diante desses abusos, a proteo diplomtica foi considerada principalmente pelos
pases menos desenvolvidos e receptores de capital externo como um pretexto para a
ingerncia de Estados estrangeiros. Esta resistncia levou ao surgimento de doutrinas
contrrias ao exerccio da proteo diplomtica e do recurso fora para cobrana de dvidas
dos Estados. A soluo de controvrsias entre particulares e Estados deveria, ento, ser
resolvidas por meios pacficos, seja pelos tribunais internos dos Estados receptores, seja pelo
recurso arbitragem.

40

2.2.2 A Doutrina Drago-Porter, a Doutrina Calvo e a Clusula Calvo:


o combate aos abusos da proteo diplomtica

a) A Doutrina Drago-Porter
Em razo do episdio ocorrido em Caracas em dezembro de 1902, o argentino Luis
Maria Drago, ento Ministro das Relaes Exteriores, iniciou um manifesto de
descontentamento das naes latino-americanas em relao s prticas abusivas dos Estados
exportadores na utilizao da proteo diplomtica. A sua idia, conhecida posteriormente
como Doutrina Drago, consistia no repdio cobrana coercitiva das dvidas pblicas,
mediante a interveno armada das potncias europias em naes mais fracas, o que
fatalmente as conduziria runa. O dever da nao devedora de reconhecer as suas respectivas
dvidas e liquid-las no era negado pela idia de Drago, sendo o repdio exclusivamente em
relao utilizao do recurso fora na cobrana das dvidas (ACCIOLY; SILVA, 1996, p.
111).
Em 1907, na Segunda Conferncia de Paz de Haia, a idia de Drago foi exposta e
defendida pelo general norte-americano Horace Porter, sendo ao final adotada a Conveno
que levou o seu nome, Conveno Porter, relativa proibio do recurso fora para a
cobrana de dvidas contradas por um pas em favor de nacionais de outros Estados. Vale
ressaltar, entretanto, que a referida conveno considerava permitido o uso da fora para a
cobrana de dvidas em dois nicos casos: quando o Estado devedor se recusasse a submeter a
controvrsia arbitragem, ou se, aps aceit-la, se recusasse a participar do procedimento ou
se negasse a cumprir o laudo arbitral eventualmente proferido (PUCCI, 2003, p. 163).
A Conveno Porter, portanto, a fim de contribuir para a diminuio dos conflitos
internacionais de origem econmica, nada menciona a respeito da jurisdio exclusiva e plena
dos Estados sobre o seu territrio e da competncia prima facie dos tribunais nacionais para a
soluo de controvrsias envolvendo investimento estrangeiro. Ao contrrio, privilegia a
soluo pacfica de controvrsias por meio da arbitragem entre Estados e reconhece o recurso
fora apenas em ltima instncia.

41

b) A Doutrina Calvo

As disputas entre investidores estrangeiros e Estados, no sculo XIX e incio do sculo


XX eram consideradas altamente politizadas, uma vez que envolvia frequentemente o
exerccio da proteo diplomtica algumas vezes cumulada com o uso da fora (SHIHATA,
1986, p.1).
Os Estados Unidos eram um forte defensor e utilizador da interveno para fins de
proteo diplomtica, argumentando que os Estados tm o direito de proteger os seus
nacionais independentemente do lugar onde eles tenham sido lesados. A posio norteamericana era baseada na idia de que todos os Estados deveriam prover os seus nacionais
com standards internacionais mnimos de direitos. Se um Estado no concedesse aos seus
nacionais esse ncleo mnimo de direitos reconhecidos internacionalmente, ele poderia ser
responsabilizado no mbito internacional por no conceder esse padro de direitos a nacionais
de outros Estados (MANNING-CABROL, 1995, p. 1177).
Em reao a esse tipo de conduta dos Estados de origem do investidor estrangeiro, os
Estados receptores do investimento, notadamente os Estados em vias de desenvolvimento
situados na Amrica Latina, aplicavam em suas relaes com investidores aliengenas
preceitos tambm conhecidos como national standards. Estes preceitos defendiam, em nome
do princpio da soberania territorial dos Estados, o tratamento nacional dos investidores
estrangeiros, representado por duas regras bsicas: a sua sujeio s leis e jurisdio do
Estado no qual se investe e a absteno na utilizao da proteo diplomtica por parte do seu
Estado de origem. Esta postura servia como escudo poltico e legal para defender a
independncia poltica e econmica dos pases latino-americanos e a liberdade de regular seus
prprios assuntos (PETERS; SCHRIJVER, 1991, p. 1-3).
Os referidos enunciados faziam parte de uma doutrina conhecida internacionalmente
como Doutrina Calvo, de autoria do diplomata argentino Carlos Calvo, que tinha na sua
essncia, dois grandes conceitos: no-interveno nos assuntos internos de um Estado e
absoluta igualdade de tratamento entre nacionais e estrangeiros (MANNING-CABROL, 1995,
p. 1172).
Esta doutrina no obteve aceitao geral a ponto de ser erigida categoria de princpio
de Direito Internacional, muito embora estivesse fundamentalmente apoiada num princpio
reconhecido pelo Direito Internacional, qual seja o da igualdade soberana dos Estados, assim

42

como na forma de tratamento do investimento realizado entre os pases do continente


europeu, ou seja, segundo o princpio do tratamento nacional (BROCHES, 1973, p. 373;
CABROL, 1995, p. 1172; PETERS; SCHRIJVER, 1991, p. 2-3).
Os pases centrais da ordem internacional, representando interesses dos seus nacionais
exportadores de capital, no admitiam o reconhecimento do padro nacional de tratamento,
por receio de que o national standard configurasse um escudo para os Estados hospedeiros
dos investimentos, que lhes permitisse cometer toda a sorte de abusos contra estrangeiros sob
o pretexto de igualdade de tratamento em relao aos nacionais. Ao contrrio, estes pases
defendiam que um padro mnimo de direitos e de proteo deveria ser garantido aos
indivduos pelo Direito Internacional, de modo a assegurar qualquer investidor em sua
empresa fora do territrio nacional do seu Estado de origem.
possvel afirmar, portanto, que os pases de origem dos primeiros exportadores de
capital davam maior nfase ao direito de proteger os interesses dos seus nacionais no exterior
vertente do princpio da nacionalidade -, do que ao princpio da soberania territorial, que
assegurava aos Estados a plena e exclusiva jurisdio sobre as pessoas e os fatos ocorridos no
seu territrio (UNCTAD/ITE/IIT/13, 1999, p. 14).

c) A Clusula Calvo
A ausncia de aceitao da Doutrina Calvo como princpio de Direito Internacional
geral no impediu que os pases latino-americanos decidissem implementar os preceitos da
referida doutrina nos contratos celebrados com investidores estrangeiros, bem como em textos
constitucionais e acordos internacionais celebrados em mbito regional.
A meno Doutrina Calvo nos contratos sobre investimentos ficou conhecida como
clusula Calvo, que apesar das suas muitas verses, possua como ncleo central as seguintes
exigncias: submisso do investidor aos tribunais do Estado receptor do investimento e um
compromisso do investidor estrangeiro em no solicitar a proteo diplomtica ao seu Estado
de origem. possvel, portanto, classificar trs elementos principais da referida clusula:
igualdade de tratamento entre nacionais e estrangeiros, exclusividade da jurisdio do Estado
hospedeiro e limitao da proteo diplomtica. Uma anlise pormenorizada, entretanto,
revela que o primeiro elemento a base principiolgica da qual derivam os dois ltimos
(MANNING-CABROL, 1995, P. 1173).

43

O grande objetivo dessa clusula era evitar que as disputas sobre investimentos se
tornassem objeto de relaes entre Estados, mesmo no havendo denegao de justia.
Entretanto, a validade de suas proposies foi considerada limitada principalmente em relao
restrio do direito de proteo diplomtica atravs da sua renncia pelo investidor
estrangeiro. A doutrina dominante do Direito Internacional argiu a nulidade da clusula que
implicava a renncia da proteo diplomtica pelo particular, uma vez que o titular do direito
de proteo diplomtica era o Estado, e no os seus nacionais. Segundo este posicionamento,
o compromisso contratual do indivduo de no solicitar a proteo diplomtica no seria
vlido porque incompatvel com a natureza jurdica do instituto. Alm disso, a prpria
exigncia de esgotamento de recursos internos do Estado onde se processou a violao por
parte do particular, como condio para o exerccio da proteo diplomtica pelo seu Estado
de origem, tornava desnecessria a exigncia de exclusividade da jurisdio nacional do
Estado hospedeiro constante da clusula Calvo.
A jurisprudncia internacional, entretanto, no adotou orientao uniforme em relao
clusula Calvo, ora declarando a sua nulidade, ora reconhecendo a sua validade parcial
(MELLO, 2004, p. 541). Um exemplo desta ltima posio pode ser encontrado no caso
envolvendo o Mxico e a empresa norte-americana North American Dredging Company of
Texas, resolvido por uma Comisso Arbitral constituda pelos Estados Unidos e pelo Mxico
para a soluo do caso12. No contrato celebrado pela empresa com o Mxico havia uma
clusula que estabelecia a proibio da interveno de agentes diplomticos estrangeiros a fim
de solucionar controvrsias dele derivadas13. Ao final, os rbitros decidiram que a reclamao
em favor da empresa no poderia ser levada comisso, visto que a prpria empresa tinha se
comprometido, por meio da clusula contratual, a no apresentar a sua reclamao ao seu
Estado de origem. Os rbitros ressaltaram, porm, que aquela restrio se referia apenas s
responsabilidades dos particulares e no proteo dos nacionais perante o Direito
Internacional (MANNING-CABROL, 1995, p. 1178-1179).
Em razo da falta de aceitao generalizada das novas doutrinas elaboradas em
repdio aos abusos praticados mediante a interveno econmica fundamentada no exerccio
da proteo diplomtica, a situao referente soluo de controvrsias envolvendo
12

Ver item 4.1.5 infra sobre comisses e tribunais arbitrais mistos no sculo XIX e XX.
The contractor and all persons who, as employees or in any other capacity, may be engaged in the execution
of work under this contract either directly or indirectly, shall be considered as Mexicans in all matters, within the
Republic of Mxico, concerning the execution of such work and the fulfillment of this contract. They shall not
claim, nor shall they have, with regard to the interests and the business connected with this contract, any other
rights than those established in favour of Mexicans. They are consequently deprived of any rights as aliens, and
under no conditions shall the intervention of foreign diplomatic agents be permitted, in any matter related to this
contract. (PETERS; SCHRIJVER, 1991, p. 5.

13

44

investidores e Estados continuava tensa e sujeita aos conflitos de interesses do investidor, do


seu Estado de origem e do Estado hospedeiro.

2.2.3 As comisses de reclamaes mistas e os primeiros tribunais


arbitrais mistos: a vlvula de escape
Ainda nesse primeiro perodo de expanso dos investimentos estrangeiros foi utilizado
um outro recurso para a soluo de controvrsias envolvendo investidores e Estados, qual seja
as comisses mistas e os primeiros tribunais mistos de arbitragem.
A arbitragem como mtodo de soluo de controvrsias na esfera internacional
antecede em muito soluo judicial que s aparece com o surgimento dos Estados, e ainda
no adquiriu preponderncia nem obrigatoriedade na ordem jurdica internacional moderna.
Segundo esse mecanismo, as partes em uma controvrsia se sujeitam voluntariamente
deciso de um ou mais indivduos que figuram como juzes da causa, comprometendo-se a
cumprir o quanto disposto no laudo arbitral.
Na sociedade internacional interestatal, a arbitragem se d entre Estados, sendo
desenvolvida pela aplicao das normas de Direito Internacional Pblico. Um dos seus
instrumentos basilares a Conveno de Haia de 1907 sobre soluo pacfica de
controvrsias, que criou a Corte Permanente de Arbitragem.
As controvrsias surgidas de relaes entre particulares oriundos de Estados diferentes
podem tambm ser sujeitas arbitragem do tipo internacional, mas que estar submetida
legislao de algum Estado, determinada pelas regras de competncia internacional dos
mesmos, pela escolha livre das partes, caso esta regra seja admitida, ou pelo lugar onde se
realiza a arbitragem. Nesses casos, a arbitragem classificada como internacional por
envolver particulares ligados a diferentes sistemas jurdicos ou por versarem sobre o
cumprimento de contratos em locais diferentes do local da celebrao. Apenas os interesses
privados so objetos de tutela nesse tipo de soluo arbitral e o seu desenvolvimento est
diretamente ligado ao desenvolvimento do comrcio internacional.
Com os investimentos estrangeiros e os contratos de concesso celebrados diretamente
entre investidores estrangeiros e Estados receptores, sugiram cada vez mais conflitos que
envolviam a um s tempo interesses pblicos e interesses privados, sujeitos ao Direito Pblico
e ao Direito Privado. Essa situao ensejou o questionamento sobre a possibilidade de realizar
arbitragens privadas com a participao do Estado.

45

Como, segundo o Direito Internacional, o particular no capaz de postular


diretamente contra um Estado, por no ser considerado sujeito de direitos e obrigaes no
plano internacional, as primeiras arbitragens envolvendo interesses privados realizadas
internacionalmente contaram com a participao exclusiva dos Estados. Entretanto, Jos
Carlos de Magalhes (1988, p. 38-39) salienta que ainda no sculo XIX foram registradas
arbitragens em que a pretenso privada constitua o cerne e objeto da deciso, sendo permitida
a participao de particulares ainda que em carter excepcional. Dentre os casos citados esto
o litgio entre Paraguai e Estados Unidos em prol da empresa Paraguay Navigation Co., cuja
sentena no fez meno ao Estado de nacionalidade da empresa, mas exclusivamente a esta
ltima; e a controvrsia envolvendo os Estados Unidos e a Inglaterra, em razo das pretenses
da Companhia da Baa de Hudson e a Companhia do Estreito de Puget, ambas de
nacionalidade inglesa. Na conveno celebrada pelos dois pases, havia previso de soluo
de controvrsias envolvendo as duas companhias e os Estados Unidos por meio de arbitragem
e o laudo arbitral condenou este pas ao pagamento de indenizao diretamente s duas
empresas.
Importante papel na soluo de controvrsias envolvendo Estados e particulares
tiveram as comisses de reclamaes mistas e os tribunais arbitrais mistos, criados no final do
sculo XIX e na primeira metade do sculo XX.
As comisses de reclamaes mistas eram formadas por representantes de cada um
dos Estados que as criavam mediante acordo ou por especialistas na rea objeto do acordo
celebrado. No era prevista a participao de um terceiro imparcial e independente escolhido
por terceiro Estado ou de comum acordo entre os Estado partcipes e em geral, os particulares
no tinham acesso direto s comisses (MAGALHES, 1988, p. 39).
J os tribunais arbitrais mistos como o prprio nome sugere, possuam caractersticas
de tribunais arbitrais e eram constitudos por rbitros designados pelos Estados envolvidos e
por terceiros Estados. Esses tribunais tambm eram criados por meio de tratados para
solucionar

controvrsias

envolvendo

interesses

privados,

incluindo

pretenses

de

indenizaes contra os Estados. A principal diferena em relao s comisses mistas era a


presena do terceiro rbitro e, em alguns casos, a faculdade de participao ativa dos
particulares (PUCCI, 2003, p. 171).
Entretanto, h que se ressaltar que o carter internacional dos tribunais mistos foi
contestado e o acesso aos particulares nem sempre permitido. Ao contrrio, a participao dos
Estados na conduo do processo e no cumprimento da sentena foi considerada
preponderante na maioria dos casos (BLUHDORN apud MAGALHES, 1988, p. 40).

46

2.2.4 Panorama conflituoso do final do primeiro perodo


Na primeira metade do sculo XX o investimento externo direto cresceu em
importncia, mas a relao entre investidores estrangeiros e Estados hospedeiros se mostrou
bastante conflituosa.
A partir da Revoluo Russa de 1917 a legitimidade da propriedade privada passou a
ser questionada at mesmo em lugares onde ainda reinava a ideologia capitalista. Alm disso,
movimentos nacionalistas ocorridos a partir da dcada de 1920 no Oriente Mdio e a
conseqente mudana de soberanias sobre alguns territrios implicaram uma discusso sobre
o direito de propriedade de estrangeiros em situao de sucesso de Estados (SACERDOTI,
1997, p. 279).
A crise econmica de 1929 e os acontecimentos polticos e econmicos posteriores
tambm contriburam para que os Estados menos desenvolvidos adotassem medidas
corretivas tais como as nacionalizaes, denncias de contratos de concesso e controle de
cmbio at ento pouco utilizadas (PUCCI, 2003, p. 77).
A nacionalizao, entendida como medida de ordem geral que tem por finalidade
eliminar as empresas privadas em um ou mais setores da economia do pas por razes
sobretudo polticas, difere da expropriao que ocorre quando um Estado seguindo normas
preestabelecidas priva o particular de um bem, havendo ou no o pagamento de uma
indenizao (MELLO, 2004, p. 1061). A utilizao desses recursos em relao a bens de
estrangeiros e aos investidores era considerado motivo para interveno econmica do Estado
de origem do particular lesado, conforme mencionado acima.
A grande maioria dos conflitos ocorridos entre investidores e Estados receptores na
primeira metade do sculo XX teve origem nas nacionalizaes e expropriaes sem o
pagamento de indenizao. Em 1938, quando das nacionalizaes das concessionrias de
petrleo pelo governo do Mxico, mediante o pagamento das compensaes por meio da
exportao do produto ao longo de um perodo de dez anos, o Secretrio de Estado norteamericano, Cordell Hull, articulou o que ficou conhecido posteriormente na doutrina do
Direito Internacional como frmula Hull. Segundo esta mxima, o pagamento das
indenizaes por nacionalizaes e expropriaes deveria ocorrer de maneira pronta,
adequada e efetiva (PUCCI, 2003, p, 76).
A discusso a respeito da existncia ou no do standard internacional mnimo de
tratamento do investimento estrangeiro ou da sujeio do mesmo ao padro nacional de

47

tratamento abarcou a celeuma referente existncia ou no de um direito indenizao por


nacionalizao e expropriao, bem como em relao forma que essa indenizao deveria
revestir. Como se pode prever, os Estados de origem dos investidores insistiam na aplicao
da frmula Hull, enquanto os pases hospedeiros argumentavam que caberia ao direito interno
dos Estados regular a propriedade privada em seus territrios e determinar a existncia ou no
do direito de indenizao em razo de nacionalizaes e expropriaes, assim como a forma e
o critrio de clculo desta indenizao.
As controvrsias entre investidores e Estados passaram a ser resolvidas por tribunais
arbitrais mistos, criados principalmente aps a Primeira Guerra Mundial, embora existissem
vrios contratos e legislaes nacionais fazendo referncia Doutrina Calvo e exclusividade
da jurisdio nacional para soluo de controvrsias com particulares. Alm disso, apesar das
crticas feitas, a interveno econmica por meio da proteo diplomtica ainda era um
recurso utilizado, embora em menor escala.
O que se pode concluir deste primeiro perodo de expanso dos investimentos externos
diretos que a relao entre investidores e Estados era regida pelo direito interno dos Estados,
estando sujeita portanto ao princpio da exclusividade e plenitude da jurisdio territorial
estatal. O Direito Internacional s era aplicado ou solicitado para regular questes envolvendo
a violao do costume referente condio jurdica do estrangeiro e o tratamento no
discriminatrio da sua pessoa e de seus bens. Por esta razo, o paradigma reinante era o de
que as controvrsias entre investidores e Estados deveriam ser solucionadas internamente, s
alcanando a esfera internacional se implicassem a violao de direito costumeiro
internacional sobre a proteo de bens de estrangeiros. Como, em geral, as controvrsias
versavam sobre violao ao direito de propriedade de estrangeiros, a sua soluo passava pelo
exerccio da proteo diplomtica ou pela arbitragem mista ainda incipiente.

48

2.3 Segundo Perodo: a segunda metade do sculo XX

2.3.1 A situao internacional dos investimentos do perodo psguerra dcada de 1970: conflito acirrado de interesses e oscilao do fluxo
de investimentos
O investimento estrangeiro em geral e o investimento direto em particular cresceram
no perodo imediatamente posterior ao desfecho da Segunda Guerra Mundial, correspondente
dcada de 1950. Entretanto, esse crescimento mostrou-se mais lento em relao aos pases
em desenvolvimento, uma vez que a Europa estava destruda e os Estados Unidos estavam
engajados na reconstruo do continente europeu no s por razes econmicas e
mercadolgicas, mas tambm, polticas. Estima-se que os investimentos externos diretos dos
Estados Unidos para a Europa correspondiam no ps-guerra a 25% do total dos investimentos
exteriores (JO, 1991, p. 13; PUCCI, 2003, p. 77-78).
Os investimentos diretos para os pases em desenvolvimento eram direcionados para
os setores de matrias primas e petrleo, ou seja, para a explorao de recursos naturais (JO,
1991, p. 14). A receptividade desses investimentos, entretanto, passou a decair em razo das
medidas protecionistas adotadas pelos novos Estados integrantes da sociedade internacional.
O ambiente internacional, portanto, era marcado pelo conflito de interesses, o que
dificultava a regulao do investimento estrangeiro. Se de um lado a preocupao dos
investidores e dos seus Estados de origem era garantir a proteo e a segurana do
investimento e o respeito aos costumes internacionais relativos proteo da propriedade
privada e pessoa dos estrangeiros, de outro, as ex-colnias que alcanaram a sua
independncia poltica nacionalizavam bens de estrangeiros em larga escala e buscavam
controlar os investimentos realizados em seus territrios.
Os novos Estados formados no Oriente Mdio e na frica zelavam por suas soberanias
recm adquiridas e tinham como principal objetivo poltico e econmico assumir o controle
sobre suas riquezas naturais e suas economias. Eles temiam que o controle dos recursos
naturais e das principais indstrias pelos investidores estrangeiros os privasse dos benefcios
econmicos e comprometesse a sua independncia poltica. Em razo disso, nos primeiros
anos aps o segundo conflito mundial, a atitude dos pases receptores de investimento era no
sentido de controlar a entrada, o estabelecimento e o tratamento dado aos investimentos em

49

recursos naturais e nos setores industriais considerados importantes para as suas economias
(UNCTAD/ITE/IIT/13, 1999, p. 17).
A partir da dcada de 1960 os investimentos tiveram um aumento significativo no s
em relao aos produtos primrios e ao petrleo, como tambm na produo de
manufaturados. As empresas multinacionais, embora existentes desde h muito, aumentaram
no s de tamanho como o seu campo de atuao, passando a exercer importante papel
tambm em relao aos investimentos diretos estrangeiros. A maioria dessas empresas era de
origem de pases com grandes vantagens comparativas em relao pesquisa e
desenvolvimento e com uma sade financeira que permitia a exportao de capital para o
financiamento de suas atividades no exterior. Os Estados Unidos e o Reino Unido figuravam
como os grandes investidores da dcada, mesmo considerando a recuperao econmica dos
pases europeus e a reconquista do mercado mundial por eles protagonizada (JO, 1991, p. 1415).
Na dcada de 1970 os investimentos no estrangeiro tiveram um crescimento menor
que o verificado na dcada anterior, acompanhando o ritmo lento da evoluo da economia
mundial no perodo. As crises do petrleo de 1973 e 1979 provocaram um desajuste na
balana de pagamentos dos pases exportadores de capital e uma conseqente poltica de
conteno de gastos que alterou o fluxo de investimentos externos. Alm disso, os custos dos
investimentos foram elevados em decorrncia do aumento do custo do seguro e das oscilaes
das taxas de cmbio. Em relao distribuio geogrfica dos investimentos estrangeiros,
pde-se verificar que, entre os pases desenvolvidos, os Estados Unidos passaram a investir
menos na Europa e tornaram-se receptores de investimentos oriundos deste continente assim
como do Japo. J em relao ao fluxo de investimentos direcionados para os pases menos
desenvolvidos, apenas os pases exportadores de petrleo mantiveram-se atrativos. Nos
demais pases houve uma estagnao na recepo de investimentos estrangeiros causada,
dentre outros fatores, pela instabilidade poltica e econmica, pela falta de qualificao da
mo de obra, de infra-estrutura e pela queda do preo dos produtos primrios no mercado
mundial (JO, 1991, p. 17-18).
Este panorama dos investimentos nas trs primeiras dcadas do ps-guerra est
diretamente ligado ao movimento de regulao do investimento estrangeiro pelo Direito
Internacional e, consequentemente, na alterao do padro de soluo de controvrsias
envolvendo investidores e Estados receptores dos investimentos.

50

2.3.2 As tentativas de regulao do investimento pelas organizaes


internacionais nas dcadas de 1960 e 1970
As organizaes internacionais criadas aps a Segunda Guerra Mundial passaram a
desempenhar um importante papel na tentativa de regulao internacional do investimento.
Segundo Juilllard (1994, p. 83), as organizaes internacionais passaram a exercer funes de
legislao, de coordenao e de incitao direta e indireta na formulao de princpios e
regras internacionais sobre os investimentos.
Entretanto, como as organizaes internacionais so formadas por Estados e refletem a
relao de poder existente na sociedade internacional, o resultado da sua participao na
regulao internacional do investimento no est imune ao conflito de interesses entre os
Estados exportadores de capital e os Estados receptores dos mesmos.
Os Estados Unidos e os demais pases interessados na exportao de capital tentaram,
mediante a Carta de Havana de 1948, formular alguns princpios internacionais sobre o
comrcio e o investimento externo direto direcionados para a sua proteo. Todavia, o
resultado final das negociaes com os pases em desenvolvimento, em especial os latinoamericanos, tornou o texto insatisfatrio para os interesses dos pases desenvolvidos,
principalmente para os Estados Unidos, idealizador do projeto e principal investidor do
perodo ps-guerra. Como resultado, o documento no entrou em vigor pela falta de
aprovao do Senado norte-americano.
Alm disso, a Organizao para a Cooperao e o Desenvolvimento Econmico
(OCDE), composta pelos pases desenvolvidos tambm participou de tentativas de elaborao
de Convenes Internacionais, voltadas para a proteo dos investimentos estrangeiros e para
a sua livre circulao. Esta organizao mostrou-se eficaz na formulao de cdigos de
liberao de capitais e operaes correntes invisveis, adotados em 1961, e na elaborao de
recomendaes no vinculativas como as declaraes e decises sobre investimentos
estrangeiros e empresas multinacionais, adotadas pelo conselho da organizao em 21 de
junho de 1976. Por outro lado, falhou na funo de elaborar uma conveno internacional
sobre a proteo de bens estrangeiros em 1967, em razo da ausncia de consenso entre os
prprios Estados-membros. Este fracasso, segundo alguns, terminou por se transformar em
triunfo, uma vez que possibilitou o desenvolvimento dos acordos bilaterais de promoo e
proteo de investimentos, considerados mais vantajosos do que as iniciativas multilaterais
para a regulao internacional da matria (JUILLARD, 1994, p. 105).

51

Apesar dos seus paradoxos e da sua composio restrita aos pases desenvolvidos, a
OCDE tem se mostrado uma organizao eficaz na regulao do investimento estrangeiro.
Nas palavras de Patrick Juillard (1994, p. 104), a proeminncia da OCDE na elaborao do
Direito Internacional do investimento estrangeiro adviria do fato desta organizao se
interessar pelos trs elementos constitutivos fundamentais desse direito: a livre circulao dos
investimentos, o tratamento e a proteo dos investimentos e a eliminao das restries de
gesto que pesam sobre o investidor.
A Organizao das Naes Unidas tambm desempenhou, ao menos inicialmente, um
importante papel de frum de discusso sobre a regulao internacional dos investimentos
estrangeiros. Como esta organizao congrega a grande maioria dos Estados existentes na
sociedade internacional e as resolues aprovadas em seu mbito sobre os investimentos
refletiram diretamente no padro de soluo de controvrsias a ser adotado entre investidores
e Estados nas dcadas de 1960 e 1970, a sua atuao ser examinada com mais vagar.

2.3.2.1 As Resolues da ONU sobre a questo dos investimentos


Nas dcadas de 1960 e 1970, os pases em desenvolvimento organizaram-se no mbito
da Organizao das Naes Unidas para aprovar uma srie de resolues consagrando a
soberania permanente dos povos e naes sobre suas riquezas e recursos naturais e os direitos
dele derivados. Ao contrrio da OCDE a tnica das resolues da ONU no era a livre
circulao dos investimentos ou a sua proteo e segurana, mas sim a afirmao do princpio
da soberania dos Estados e dos seus direitos de regular os investimentos realizados em seu
territrio.
As primeiras resolues trataram do reconhecimento do direito de explorar livremente
as riquezas e os recursos naturais14, da criao de uma comisso voltada para reforar a idia
de que a soberania permanente sobre recursos naturais era um corolrio do direito de
autodeterminao dos povos15 e de recomendaes ao respeito ao direito de soberania
permanente sobre os recursos naturais16.

14

Resoluo n. 626 (VII) de 1952.


Resoluo n. 1314 (XII) de 1958.
16
Resoluo n. 1515 (XV) de 1960.
15

52

A resoluo mais bem recebida, entretanto, foi a de n. 1803 (XVII) de 1962

17

que

adotou uma postura mais conciliadora em relao ao conflito de interesses entre os pases em
desenvolvimento receptores de investimento estrangeiro e os Estados de origem desses
investidores. A resoluo reconhece aos povos e s naes o direito de soberania permanente
sobre as suas riquezas e recursos naturais e o exerccio deste direito segundo seus interesses
de desenvolvimento econmico. Reconhece, ainda, que a explorao, o desenvolvimento e a
disposio desses recursos, bem como a importao de capital para tais fins, devero ser
regidas pelas regras que os povos e as naes considerem necessrios para a admisso,
restrio ou proibio de tais atividades. Essas duas disposies contemplam os interesses dos
pases em desenvolvimento na medida em que deixam a cargo dos seus direitos internos a
regulao da entrada e da proibio das atividades de explorao dos recursos naturais.
Em contraposio, a referida resoluo garante aos investidores que, uma vez
autorizado o investimento estrangeiros na explorao dos recursos naturais, este ser regido
pelas disposies das legislaes nacionais, assim como pelo Direito Internacional. Alm
disso, em relao nacionalizao de bens estrangeiros, a resoluo n. 1803, apesar de
reconhecer o direito de nacionalizar e expropriar bens por motivo de utilidade pblica,
segurana e interesse nacional, declara que tais medidas devero ser acompanhadas do
pagamento de uma compensao apropriada de acordo com o direito interno do Estado que
toma as medidas, bem como pelo Direito Internacional.
Essa resoluo, entretanto, assim como as anteriores, no possua carter obrigatrio,
uma vez que foram aprovadas no mbito da Assemblia Geral das Naes Unidas. As
resolues emanadas desse rgo tm funo de recomendaes, podendo servir de base para
a constatao da formao de costume internacional, caso reflitam a viso da comunidade
internacional ali representada. O reconhecimento dessas resolues como fonte de Direito
Internacional, portanto, depende das condies de sua aprovao, estando sujeita
composio dos mais diferentes interesses dos pases que possuem um assento na Assemblia
Geral. A resoluo n. 1803 foi aprovada por 87 votos contra 2, contando com 12 abstenes,
sendo grande a adeso dos pases desenvolvidos (JUILLARD, 1994, p. 147). Por isso, este
documento tido como referncia de um consenso entre os interesses dos pases
desenvolvidos e os pases em desenvolvimento.

17

2. A explorao, o desenvolvimento e a disposio de tais recursos [naturais], assim como a importao de


capital estrangeiro para efetua-los, devero conformar-se s regras e disposies que esses povos e naes
livremente considerem necessrios e desejveis para autorizar, limitar ou proibir ditas atividades. Resoluo
1803 (XVII), 14 de dezembro de 1962. In: www.un.org (acesso em 14/03/2005).

53

A mesma receptividade no tiveram as outras resolues elaboradas pela Assemblia


Geral da ONU nem os documentos elaborados pela comisso para o comrcio e
desenvolvimento (UNCTAD), criada para juntamente com a Assemblia Geral, contribuir
para o alcance de denominadores comuns a respeito das relaes econmicas internacionais.
A criao do referido rgo e a elaborao, no ano de 1974, das resolues A 3201 (S-VI) e A
3281 (XXIX), dirigidas construo de uma Nova Ordem Econmica Internacional e ao
estabelecimento de Direitos e Deveres Econmicos dos Estados, respectivamente, esto
inseridas num contexto de tomada de conscincia, por parte dos pases recm surgidos na
ordem internacional, das profundas desigualdades de poder e de desenvolvimento entre os
Estados e da necessidade de reforma de alguns princpios do Direito Internacional clssico.
Essas resolues, juntamente com a resoluo n. 1803 (XVII), de 1962, formam o arcabouo
do movimento que ficou conhecido como Nova Ordem Econmica Mundial (NOEI), que na
verdade, no vingou.
So considerados princpios da NOEI: 1 o direito dos Estados de escolher seus
sistemas econmicos, 2 - a soberania permanente sobre recursos naturais, 3 a participao
eqitativa dos pases em desenvolvimento nas relaes econmicas internacionais, 4 o
tratamento preferencial, 5 acesso aos benefcios de cincia e tecnologia, 6 direito a
assistncia para o desenvolvimento e 7 o direito herana comum da humanidade (JO,
1991, p. 110).
Dominique Carreau (1977, p. 600) identifica como fundamentos da Nova Ordem
Econmica Internacional princpios contraditrios pois, se de um lado, defende-se a
soberania, no s no seu aspecto poltico, mas tambm econmico e o princpio da igualdade
do tipo compensatria e preferencial voltada para a reduo das desigualdades econmicas
entre ricos e pobres, de outro, adota-se a idia de cooperao internacional e de
interdependncia econmica das naes, que, para ocorrer, exige uma limitao, ainda que
consentida, das soberanias nacionais.
No que se refere ao investimento estrangeiro e na sua relao com os Estados
hospedeiros, assumem importncia relevante os princpios da NOEI que tratam da soberania
permanente dos Estados sobre os recursos naturais, riquezas e atividades econmicas; da noingerncia nos assuntos internos dos Estados pelos investidores estrangeiros; do direito ao
desenvolvimento; do direito de jurisdio e da soluo pacfica de controvrsias quando
mutuamente acordada pelas partes (JO, 1991, p. 120).

54

Em comparao com a resoluo n. 1803, a resoluo n. 328118 de fato, mostra-se


menos vantajosa para os interesses dos Estados de origem dos investidores estrangeiros, haja
vista que estabelece o direito dos Estados de exercer a sua soberania permanente sobre os
recursos naturais e de regular o investimento estrangeiro e a atuao das empresas
transnacionais de acordo com os princpios e normas de direito interno sem que seja feita
qualquer meno ao Direito Internacional. O mesmo pode-se dizer sobre o direito de
nacionalizar bens de estrangeiros e de pagar-lhes a devida compensao. Neste aspecto, a
Carta de Direitos e Deveres Econmicos dos Estados deixa exclusivamente a cargo da
jurisdio nacional a determinao dos critrios a serem adotados para o pagamento da
compensao. Novamente, no se faz referncia ao Direito Internacional, nem frmula
rpido, adequado e efetivo, defendida pelos pases desenvolvidos.
As condies da aprovao dessa resoluo demonstraram um dissenso entre os pases
membros, no permitindo que a mesma fosse considerada fonte de Direito Internacional.
Exemplo disso est no fato de que, na votao nominal referente ao art. 2, pargrafo 2, alnea
c), sobre exclusividade do direito interno na determinao da indenizao a ser paga pela
nacionalizao, a Carta foi aprovada por 104 votos contra 16 e 6 abstenes. O nmero de
votos contra aumentou em relao resoluo n. 1803, mas o que contou mesmo foi a falta de
aprovao dos pases desenvolvidos.
Para alm das condies de aprovao, diz-se que a vagueza da linguagem e a
ausncia de forma jurdica das resolues fizeram com que as mesmas fossem desqualificadas
e consideradas apenas como um plano de ao sem qualquer valor para o Direito
Internacional (CARREAU, 1977, p. 596). Entretanto, os pases em desenvolvimento insistem
na contribuio das recomendaes contidas nelas para a formao de normas costumeiras
(MOISS, 1991. p. 39-57).
Juillard (1994, p. 85-90) atribui a perda de eficcia jurdica das resolues da
Assemblia Geral, ligadas questo dos investimentos estrangeiros a partir da resoluo n.
18

Art 2.[...] (2) todo Estado tem o direito de: (a) regulamentar e exercer autoridade sobre os investimentos
estrangeiros dentro de sua jurisdio nacional com base nas suas leis e regulamentos e em conformidade com os
seus objetivos e prioridades nacionais. Nenhum Estado dever ser obrigado a outorgar tratamento preferencial
investidores estrangeiros. [...] (c) nacionalizar, expropriar ou transferir a propriedade de bens estrangeiros, em
cujo caso o Estado que tomar essas medidas dever pagar uma compensao apropriada,tendo em conta as leis e
regulamentos do seu pas e demais circunstncias que considere pertinentes. Em qualquer caso em que a questo
da compensao seja motivo de controvrsia, esta ser resolvida conforme a lei do Estado que nacionaliza e por
seus tribunais, a menos que todos os Estados interessados acordem livre e mutuamente que se recorra a outro
meio pacfico sob a base da igualdade soberana dos Estados e de acordo com o princpio da livre eleio dos
meios. Resoluo da Assemblia Geral 3281 (XXIX), 4 de dezembro de 1974. In: www.un.org (acesso em
14/03/2005).

55

1803, evoluo do conceito de soberania permanente sobre riquezas e recursos naturais e


dos princpios relativos nacionalizao e expropriao em direo aos interesses dos pases
em desenvolvimento, que culminou com a ruptura do consenso alcanado em 1962. Esta
evoluo, segundo o autor, est diretamente ligada alterao do ambiente internacional, que
na dcada de 1970 contava com Estados novos, que formavam a maioria da sociedade
internacional e pleiteavam a proposio de novos costumes. O movimento insurrecional
liderado pelos pases em desenvolvimento estava na contramo do processo de re-expanso
do capitalismo, sendo este confronto a causa real do impasse verificado nas resolues da
Assemblia Geral da ONU.
Ainda no contexto de reivindicao pelos pases em desenvolvimento de uma nova
ordem econmica internacional e em razo do aumento do poderio e da importncia da
atuao das empresas transnacionais no comrcio e no setor de investimentos internacionais,
os pases em desenvolvimento pleitearam a criao, no mbito da ONU, de um cdigo de
conduta para as empresas transnacionais. A idia era que fossem criadas medidas aptas a
ajud-los a lidar com essas empresas atuantes em seus territrios, preservando os seus direitos
soberanos e regulando a sua atuao.
Em 1974, o Conselho Econmico e Social das Naes Unidas, pela resoluo 1913
(LVII) criou, ento, um centro e uma comisso das empresas transnacionais. No mbito desta
ltima foi criado um grupo intergovernamental encarregado de elaborar o cdigo de conduta.
Em princpio, a inteno do cdigo era controlar as atividades das empresas multinacionais,
reafirmando a soberania nacional em face daquelas empresas. Posteriormente, sentiu-se a
necessidade de estabelecer tambm princpios de tratamento das empresas transnacionais a
serem seguidos pelos pases hospedeiros.
As discusses acerca do projeto de cdigo de conduta se arrastaram do final da dcada
de 1970 at meados da dcada de 1990, quando a comisso para as empresas transnacionais
foi desfeita e o projeto de cdigo abandonado. Dentre os diversos fatores que levaram ao
fracasso do projeto, pode-se assinalar o desacordo entre os pases sobre questes envolvendo
a no-ingerncia nos assuntos internos dos Estados pelas empresas transnacionais e o
tratamento dispensado a essas empresas, principalmente no que se refere ao padro de
tratamento nacional, nacionalizao de bens estrangeiros e o dever de compensao e
jurisdio e soluo de controvrsias.

56

2.3.3 A regulao internacional da soluo de controvrsias: o


princpio da jurisdio nacional temperado com a arbitragem internacional
mista
Conforme j mencionado, no perodo do ps-guerra a relao entre investidores e
Estados receptores na Amrica Latina e no Oriente Mdio era tensa, em funo das cobranas
de dvidas pblicas, das nacionalizaes e expropriaes realizadas, assim como pelas
denncias de contratos de concesso, principalmente referentes explorao de petrleo, e
pelas intervenes e ingerncias diretas e indiretas, tal como aquela ocorrida no Ir em 1953,
com o golpe, patrocinado pela CIA e pelo MI-6, servio secreto ingls, que deps o
nacionalista Mossadegh e reconduziu o x Reza Pahlevi, pr-EUA, ao poder.
Os conflitos gerados pela tomada dessas medidas foram, em grande parte, resolvidos
por meio de arbitragem prevista no s em tratado, mas tambm em contratos celebrados
pelos investidores diretamente com os Estados hospedeiros. Jos Carlos de Magalhes (1988,
p. 48) salienta a importncia dessas arbitragens mistas no previstas em tratados como um
importante precedente e como um forte indcio da predisposio dos Estados em se
submeterem a arbitragem diretamente com o investidor sem a interveno dos seus Estados de
origem. Dentre as arbitragens realizadas neste perodo, o referido autor destaca destaca:
Petroleum Development (Trucial Coast) Ltd. contra o Xeque de Abu Dhabi; Qatar contra
International Marine Oil Co. Ltd.; Arabian American Oil Company (Aramco) contra o
Governo da Lbia; Sapphire International Petroleum Limited contra National Iranian Oil
Company (NIOC)19.
Apesar dos Estados hospedeiros no se mostrarem contrrios soluo arbitral de
controvrsias envolvendo investidor estrangeiro, de se ressaltar uma espcie de
descontentamento dos mesmos em relao arbitragem, uma vez que na grande maioria dos
casos, o Estado no lograva xito na disputa, figurando como a parte vencida. A histria das
decises arbitrais mostrava uma tendncia na aplicao de padres considerados
internacionais de proteo do estrangeiro, indo ao encontro do pleito dos investidores e dos
interesses dos seus Estados de origem (HUCK, 1989, p. 129).
Em todo o caso, a arbitragem s era utilizada caso fosse prevista em compromisso
arbitral, mediante o qual o Estado renunciava sua processualidade estatal e, na maioria das
vezes aplicao do seu direito nacional. O grande objetivo da arbitragem, ao menos para os
19

Para mais ver: HUCK, 1989; SOARES, 1977.

57

investidores, era desnacionalizar a controvrsia e a tendncia dos rbitros era aplicar o Direito
Internacional, o contrato na condio de lei regedora da relao jurdica em causa ou at
mesmo os princpios gerais de Direito, mas nunca o direito nacional do Estado contratante,
parte na controvrsia.
A jurisdio nacional dos Estados, apesar de continuar sendo competente prima facie
era considerada desvantajosa pelo investidor que temia o padro nacional de tratamento e a
falta de neutralidade e imparcialidade do judicirio do Estado-parte na disputa. O conflito de
interesses entre investidores e Estados hospedeiros atinge a determinao da competncia para
soluo de controvrsias da seguinte maneira: h aqueles que insistem na competncia da
jurisdio nacional e no esgotamento dos recursos internos e existem os que insistem na
resoluo de controvrsias por meio de arbitragem ou pelos tribunais internacionais.
Sobre a soluo de controvrsias sobre investimento por tribunais internacionais, vale
ressaltar que, de fato, a Corte Permanente de Justia Internacional decidiu algumas
controvrsias envolvendo interesses de particulares em contraposio a interesses de Estados,
como o caso dos emprstimos srvios e brasileiros, em que decidiu ser o direito nacional do
Estado contratante o direito aplicvel aos contratos celebrados com particulares estrangeiros.
Alm disso, a sua sucessora, a Corte Internacional de Justia, participou na soluo de casos
como o Nottebohm, Ambatielos e Barcelona Traction, todos versando sobre violao de
direitos de particulares e as regras para a determinao da nacionalidade do estrangeiro como
requisito para o exerccio da proteo diplomtica.
Entretanto, vale ressaltar que tais controvrsias se processaram entre Estados, uma vez
que o indivduo no tinha capacidade para postular em juzo e em nome prprio nos foros
internacionais. Necessrio se fazia, portanto, a proteo diplomtica do Estado de origem do
particular lesado, sujeita, conforme mencionado, convenincia e oportunidade polticas do
Estado de origem.
Alm disso, as decises proferidas por ambas as Cortes revelaram uma postura
cautelosa dos julgadores em relao questes que fogem dos padres clssicos do Direito
Internacional. Em geral, aplicava-se com rigor os critrios para a responsabilizao
internacional do Estado, nomeadamente o esgotamento dos recursos internos e a existncia de
denegao de justia que implicasse o cometimento de um ilcito internacional
(MAGALHES, 1988, p. 46).
Em relao soluo arbitral e exclusividade da jurisdio nacional, a discusso
ganhou novo flego com as resolues da ONU.

58

2.3.3.1

As Resolues da ONU e a defesa da exclusividade

jurisdicional: o retorno da Doutrina Calvo


Em relao soluo de controvrsias, as mencionadas resolues da Assemblia
Geral da ONU, de 1962 e 1974, de certa forma reavivaram os preceitos da Doutrina Calvo e
da Clusula Calvo que se encontravam no ostracismo desde a dcada de 1930.
O conjunto de resolues que formaram a NOEI em geral pregava a soberania
nacional no s poltica como econmica, o que implicava a adoo do princpio da jurisdio
nacional exclusiva e plena dos Estados para regular e aplicar as suas normas jurdicas a todos
os eventos ocorridos em seu territrio, mesmo que o ente estatal fosse parte na controvrsia e
que esta tambm envolvesse particulares, nacionais ou estrangeiros. Neste aspecto, o
movimento por uma NOEI defendia um os princpios mais caros ao Direito Internacional
interestatal, qual seja a exclusividade e plenitude da jurisdio interna dos Estados, muito
embora o grande objetivo do movimento fosse revisar alguns princpios do Direito
Internacional considerado clssico.
A resoluo n. 1803, de 1962, determina a necessidade de esgotamento dos recursos
internos dos Estados em caso de controvrsia sobre a compensao a ser paga pelas
nacionalizaes ou expropriaes de bens de estrangeiros realizadas. Apesar desta
determinao, faz-se uma ressalva em relao possibilidade das partes envolvidas
acordarem outras formas de soluo pacfica de controvrsias, nomeadamente a arbitragem ou
a adjudicao internacional. Percebe-se, portanto, que a resoluo contempla os interesses dos
pases receptores de capital externo ao exigir o esgotamento dos recursos internos, embora
considere possvel o afastamento da jurisdio interna dos Estados pela estipulao voluntria
em favor de outros mtodos de soluo de controvrsias na esfera internacional.
A resoluo n. 3281, de 1974, estabelece de modo mais incisivo, embora no mesmo
sentido da resoluo n. 1803, de 1962, ser direito dos Estados solucionar as controvrsias
sobre compensao por nacionalizao ou expropriao realizada segundo o seu direito
nacional e por seus tribunais, a menos que os Estados envolvidos acordem livre e mutuamente
a aplicao de outros meios de soluo pacfica de controvrsias sob a base do princpio da
igualdade soberana e de acordo com princpio da livre escolha dos meios.
As resolues, portanto, adotam o paradigma tradicional da jurisdio interna e da
submisso voluntria aos mtodos pacficos de soluo de controvrsias, jurisdicionais ou
no.

59

A mesma tendncia pode ser observada na tentativa de elaborao de um cdigo de


conduta das corporaes transnacionais. Este projeto de cdigo de conduta tinha no tema da
jurisdio e da soluo e controvrsias envolvendo Estados hospedeiros e empresas
multinacionais um dos seus maiores problemas. Contrariamente aos interesses dos pases
exportadores de capital, os dispositivos do projeto referentes matria contemplavam os
preceitos da Doutrina Calvo na medida em que determinavam que uma entidade transnacional
estaria sujeita jurisdio do Estado no qual exercesse as suas atividades e que a exceo
regra da jurisdio deveria ser mutuamente acordada pelas partes, quando assim permitisse o
ordenamento jurdico do Estado hospedeiro em causa (MOISS, 1991, p. 127-132).
Acontece que mesmo admitindo a arbitragem como mecanismo de soluo de
controvrsias, algumas arestas precisavam ser aparadas, uma vez que a arbitragem do tipo ad
hoc deixava a cargo das partes numa disputa grande parte a grande maioria das decises
responsveis pelo sucesso da soluo pacfica da controvrsia e, em situao de conflito, o
acordo sobre questes procedimentais parecia distante de ser alcanado.

2.3.3.2 Os limites da arbitragem mista ad hoc: a insatisfao e o


caminho rumo arbitragem internacional mista institucionalizada

neste contexto histrico e poltico, em que se identifica claramente um confronto de


interesses e pretenses entre pases pobres e ricos, que est situado o embate entre o
investidor estrangeiro e o Estado receptor deste aporte (MAGALHES, 1988, p.19).
O tratamento dado ao investimento estrangeiro pelos pases em desenvolvimento e o
seu movimento de criao de uma NOEI, principalmente no que se refere ao exerccio do
direito soberano de jurisdio de um Estado dentro do seu territrio, princpio que para o
Direito Internacional absoluto, era considerado desvantajoso para o investidor estrangeiro e,
consequentemente, para os seus Estados de origem. Estes alegavam que, ao submeter uma
disputa sobre investimento estrangeiro jurisdio interna do Estado receptor, este se
tornaria, a um s tempo, parte e juiz do processo. O objeto da crtica dos Estados de origem
do investidor, portanto, era a prpria soberania jurisdicional dos Estados hospedeiros, que no
satisfazia aos interesses da circulao de capital.
O recurso arbitragem interestatal e adjudicao internacional tampouco se
mostrava satisfatrio, uma vez que se encontrava baseado no instituto da proteo

60

diplomtica. Este instituto deixava de ser considerado um meio hbil para resolver
controvrsias entre investidor estrangeiro e Estado hospedeiro porque, alm de politizar a
disputa, deixava o investidor merc da avaliao discricionria do seu Estado de origem
sobre o endosso da reclamao e o conseqente patrocnio dos interesses do particular em
foros internacionais. Ademais, o exerccio da proteo diplomtica est sujeito ao
preenchimento de condies tais como o esgotamento dos recursos legais existentes no Estado
demandado e a existncia de um ilcito internacional praticado por este Estado, que nem
sempre so satisfeitos nas controvrsias existentes entre investidores e Estados.
Para os investidores estrangeiros e seus Estados de origem, a arbitragem mista
mostrava-se o mecanismo mais adequado para solucionar controvrsias entre Estados e
investidores. Apontava-se que a arbitragem entre investidor e Estado possua as seguintes
vantagens: permitir o acesso direto do investidor ao mecanismo arbitral; configurar um foro
neutro de soluo de disputas porque afastado dos tribunais locais e de argumentos de
interesse pblico do Estado; aplicar os princpios gerais de direito e as normas de Direito
Internacional mais modernas que legislaes nacionais de Estados hospedeiros; possuir as
caractersticas de informalidade, flexibilidade e confidencialidade (PUCCI, 2003, p. 175-176).
Os Estados receptores, entretanto, normalmente situados na posio de demandados,
recusavam-se a renunciar sua processualidade estatal, abrindo mo assim do seu direito
soberano de jurisdio sobre os atos realizados em seu territrio. Conforme explicitado
anteriormente, embora no se mostrassem contrrios soluo arbitral, os Estados
hospedeiros demonstravam descontentamento e desconfiana acerca da imparcialidade das
decises arbitrais realizadas at ento.
Neste mesmo sentido, Miaja de la Muela (1969, p. 17) esclarece que os pases em
desenvolvimento, apesar de no serem contrrios aos procedimentos de conciliao e
arbitragem, no os consideravam um panacia, mas sim uma nova forma de neocolonialismo.
A razo estava na utilizao do Direito Internacional ou dos princpios gerais de Direito
na realizao da arbitragem, pois, em ambos os casos, o rgo arbitral se encontrava carente
de normas inequivocamente aplicveis e terminava por inclinar-se para uma soluo
conservadora nos moldes das decises jurisprudenciais da era capitalista, baseada em regras
de proteo propriedade privada estrangeira e na obrigao de ressarcimento dos danos
causados aos investidores. Nem mesmo as tentativas de reforma do Direito Internacional
surtiram efeito, visto que nas arbitragens realizadas entre investidores e Estados jamais foram
utilizados os princpios e regras do novo Direito Internacional, principalmente aqueles

61

referentes soberania nacional sobre as riquezas e os recursos naturais e ao direito ao


desenvolvimento, que flexibilizariam o sacrossanto princpio do pacta sunt servanda.
A discordncia em relao adoo da arbitragem internacional mista como
mecanismo de soluo de controvrsias sobre investimentos estava estreitamente ligada no
s falta de consenso entre investidores e Estados sobre temas como lei aplicvel ao
procedimento arbitral e ao mrito da controvrsia, mas tambm em relao execuo da
deciso arbitral e imunidade de jurisdio e execuo dos Estados. Esses fatores prejudicavam
ainda mais a eficcia e o respaldo das arbitragens internacionais mistas ad hoc ou realizadas
por instituies privadas que administravam a arbitragem comercial internacional (PUCCI,
2003, p. 177).
Sobre a lei aplicvel arbitragem internacional, a discusso girava em torno da
aplicao da lei do local da arbitragem. J no que se refere lei aplicvel ao mrito da
controvrsia, a discusso versava sobre a possibilidade de aplicao de normas de Direito
Internacional Privado para a escolha da lei com maior conexo com a controvrsia ou a
desnacionalizao do contrato celebrado entre Estado e investidor, que implica a aplicao de
princpios gerais de Direito, do Direito Internacional, do prprio contrato (Lex Contratus) ou
do conjunto de normas e princpios que regulamentam o comrcio internacional (Lex
Mercatoria) (HUCK, 1989; MAGALHES, 1988).
No particular da execuo das decises arbitrais, muito se discutia e ainda se discute,
sobre a dependncia da aplicabilidade das decises arbitrais em relao aos sistemas
normativos estatais e o que eles dispem sobre procedimentos para reconhecimento e
execuo das sentenas arbitrais. Neste particular, a Conveno de Nova York de 1958
contribuiu para uma maior harmonizao dos procedimentos, mas ainda assim permite
ressalvas atinentes compatibilidade com a ordem pblica local. Alm disso, discute-se a
aplicao dos dispositivos da referida conveno sobre arbitragem comercial internacional s
particularidades da arbitragem internacional mista (PUCCI, 2003, p. 210).
Por fim, no que se refere imunidade dos Estados, a incerteza decorria e ainda decorre
da falta de aceitao geral e de reconhecimento pelo Direito Internacional da flexibilizao da
teoria absoluta da imunidade soberana, o que impossibilita os Estados de serem processados e
executados fora de sua jurisdio, por todo e qualquer ato, ainda que considerados atos de
gesto. Fica ressalvada, porm, a possibilidade de renncia das imunidades pelo Estado, o que
no implica uma maior segurana por parte do investidor (PUCCI, 2003, p. 221).

62

Em razo dessas dificuldades encontradas na arbitragem mista ad hoc e


compartilhadas na arbitragem realizada por instituies privadas que surge a iniciativa de
institucionalizar a arbitragem mista. Primeiramente, esta iniciativa partiu do Bureau
Internacional da Corte Permanente de Arbitragem em 1962. Este Bureau elaborou as Normas
de Arbitragem e Conciliao para a Composio de Controvrsias Internacionais entre duas
Partes, uma das quais o Estado. O art. 47 do estatuto que criou a Corte em 1907 foi
interpretado de maneira elstica pelo Bureau para incluir no rol das partes contratantes
tambm os indivduos, muito embora as Convenes de Haia para soluo pacfica de
controvrsias de 1889 e 1907 contemplassem apenas as arbitragens internacionais pblicas,
isto , entre Estados. Apesar da Corte Permanente de Arbitragem participar na soluo de
casos envolvendo particulares e Estados desde a dcada de 1930, a interpretao dada pelo
Bureau das normas de arbitragem foi criticada e considerada contrria aos objetivos da
criao da Corte (MAGALHES, 1988, p. 54-56).
Ainda na dcada de 1960 surgiu a idia de elaborar uma conveno internacional que
criasse um Centro Internacional voltado especialmente para a soluo de controvrsias sobre
investimentos estrangeiros envolvendo diretamente investidores e Estados. Esta conveno
estabeleceria regras sobre os pontos polmicos da arbitragem como lei aplicvel ao
procedimento e ao mrito da disputa, imunidades dos Estados, e execuo dos laudos,
tornando a arbitragem internacional mista institucionalizada e, conseqentemente dotada dos
requisitos de neutralidade e imparcialidade to almejados em questes envolvendo
investimentos estrangeiros.
A tnica desta iniciativa era despolitizar as disputas e a soluo das controvrsias
sobre investimento estrangeiro, permitindo o acesso direto do particular a procedimentos
internacionais de arbitragem e conciliao com Estados. Este seria o principal objetivo da
conveno e aparentava ser a soluo ideal para o problema da insatisfao dos mtodos
tradicionais de soluo de controvrsias disponveis.
Conforme ser objeto de estudo pormenorizado no captulo seguinte, a elaborao
desta

conveno

foi

patrocinada

pelo

Banco

Internacional

de

Reconstruo

Desenvolvimento (BIRD), sendo aberta para assinatura em 1965. Em razo da posio muito
determinada dos pases em desenvolvimento, principalmente na Amrica Latina durante as
dcadas de 1960 e 1970, a Conveno no contou com muitas ratificaes inicialmente, tendo
uma atuao pfia no cenrio internacional dos investimentos. Todavia, com o
enfraquecimento do poder de barganha desses pases e a adoo de polticas liberalizantes nas
dcadas posteriores, o centro de soluo de controvrsias do BIRD passou a ser bastante

63

utilizado, contando com a adeso em massa da maioria dos pases latino-americanos e demais
Estados receptores usuais de capital externo.

2.3.4 A situao dos investimentos a partir da dcada de 1980: a


globalizao econmica e o incentivo aos investimentos estrangeiros
A partir do final da dcada de 1970 e incio da dcada de 1980 os fluxos de
investimentos tornaram a aumentar e passaram a assumir novas caractersticas. Esta nova
onda de investimento veio acompanhada do movimento liberalizante conhecido por
globalizao econmica ou mundializao do capital, caracterizado pela ideologia do livre
comrcio e da livre circulao de capitais, que implica a ausncia de interveno estatal na
economia e consequentemente, medidas de desregulamentao e privatizao de numerosos
servios pblicos.
Em verdade, esta nova vaga liberalizante guarda as principais caractersticas da viso
de mundo liberal do sculo XIX, qual seja a de que o bem-estar geral alcanado pela oferta
de bens e servios sociedade e que o modelo econmico baseado na maximizao dos lucros
das empresas privadas permite o alcance desse bem-estar geral pois a produo atenderia s
necessidades da sociedade. Por esta razo, necessrio conceder o mximo de liberdade
possvel para a circulao de capital produtivo: afinal, ele o motor da economia mundial e
dele depende o bem-estar geral. Esta interpretao do mundo apresentada como verdade
absoluta, na realidade, discutvel principalmente quando se observa que muitas necessidades
so criadas artificialmente e que esta suposta representao da verdade absoluta no passa de
uma iluso utilizada para justificar o modelo econmico adotado (CAUBET, 1977, p.102103)
O que h de novo nos investimentos diretos neste contexto uma combinao entre o
investimento, o comrcio e a cooperao internacionais. Alm disso, verifica-se um aumento
do investimento no setor de servios, assim como uma elevao na interpenetrao dos
capitais de vrias nacionalidades, mediante o investimento cruzado, ou seja, as fuses e as
aquisies (CHESNAIS, 1996, p. 27).
As corporaes ou grupos multinacionais, entendidos como um conjunto formado por
uma holding ou matriz financeira e suas filiais ou subsidirias, passam a exercer papel
fundamental na globalizao econmica e realizar a maior parte dos investimentos externos
diretos (CHESNAIS, 1996,p. 76).

64

Os dados colhidos pelas organizaes internacionais como a OCDE e a ONU atravs


da UNCTAD revelam que o investimento externo direto mostra um alto grau de concentrao
nos pases desenvolvidos, sendo verificado um recuo dos investimentos diretos e das
transferncias de tecnologia nos pases em desenvolvimento.
Apesar deste contexto de queda, as instituies financeiras internacionais como o
Fundo Monetrio Internacional (FMI) e o Banco Mundial (BM), criadas inicialmente para
estabilizar as taxas de cmbio e financiar a reconstruo da Europa, passaram a atuar como
instrumentos, atravs dos quais o capitalismo transnacional impe aos pases dependentes e
endividados a sua forma de organizao. Essas instituies trabalham juntas para facilitar o
fluxo de investimentos externos para os pases em desenvolvimento, a fim de, teoricamente,
possibilitar a transferncia de tecnologia, estimular o comrcio e a industrializao e
consequentemente o desenvolvimento econmico desses pases. Em verdade, o FMI e o BM
atuam no sentido de pr em prtica os preceitos do Consenso de Washington, verdadeiro
sistema nervoso do processo de globalizao20, voltados para a liberalizao do comrcio,
desregulamentao dos mercados, redues do papel do Estado, controle das dvidas pblicas
e privatizaes, que imposto como uma evidncia aos governos dos diversos pases e s
elites internacionais (ATTAC, 2002, p. 7-29).
O FMI dentro deste processo de globalizao assume papel importante na medida em
que elabora planos de ajustes estruturais impondo a desregulamentao e as privatizaes
como condio para renegociao de dvidas, assim como o BIRD empresta dinheiro aos
governos e aos Bancos nacionais de desenvolvimento para financiar privatizaes e estimular
o investimento de empresas transnacionais (BORLOW; CLARKE, 2003, p. 193).
Essas empresas investem mediante o esquema conhecido, na dcada de 1970, como
nova forma de investimento, segundo o qual o investimento se d no por meio de capitais
transferidos a partir do exterior ou de levantamentos no mercado financeiro do pas receptor,
mas sim atravs da transferncia de ativos imateriais como o know-how de gesto ou as
licenas de tecnologia. Esse tipo de investimento implica a participao minoritria da
empresa estrangeira numa empresa criada em cooperao com empresas locais ou com o
governo dos Estados receptores, chamadas de joint-ventures ou filiais comuns (BASSO, 2002,
P. 39-60). Esta participao minoritria concede empresa estrangeira o direito de
propriedade de uma frao do capital e de participao nos lucros da empresa criada
(CHESNAIS, 1996, p. 78).
20

Sobre globalizao, ver: ADOLFO, 2001; BOFF, 2002; CHOMSKY, 2002; FARIA, 2002; HISRST,
THOMPSON, 1998; IANNI, 1996; RAMONET, 2001; SANTOS, B., 2002; SANTOS, M., 2000.

65

O clima de conflito de interesses caracterstico das dcadas anteriores torna-se mais


ameno, uma vez que a crise da dvida que assolou os pases em desenvolvimento, em especial
os latino-americanos, na dcada de 1980, tornou-os mais vulnerveis e sedentos por capital
externo. A poltica de grande parte dos pases em desenvolvimento passou de combativa a
cooperativa e liberalizante.
Neste contexto, a regulao internacional dos investimentos externos ganhou novo
flego e uma tnica uniforme. Os acordos bilaterais de investimentos assumem papel
preponderante na fixao de regras de tratamento do investimento estrangeiro, sendo seguido
pelos acordos regionais voltados para a liberalizao.
As tentativas de regulao multilateral passam a ser protagonizadas por instituies
financeiras como o FMI e o BM, em detrimento da atuao da ONU, antes considerada como
a organizao internacional capaz de congregar os interesses conflitantes dos Estados que
compem a sociedade internacional, e que atualmente vem desempenhando um outro papel.
Christian Caubet (2005) chama a ateno para o fato de que nas dcadas de 1980 e
1990 uma viso liberal se imps e o centro de gravidade das decises coletivas em matrias
econmica e social foi transferido da Assemblia Geral da ONU para algumas agncias
independentes, como o FMI e o BM, e a OMC. Mais que isso, o autor salienta a progressiva
aproximao da ONU com as empresas multinacionais e o mundo dos negcios, demonstrada
pela poltica de cooperao da organizao com essas empresas posta em prtica pelo
Secretrio-Geral da organizao, Kofi Annan, desde o incio do seu mandato em 1997.
De fato, Annan no tem poupado esforos para promover o dilogo com a Cmara de
Comrcio Internacional e os seus principais representantes, chegando mesmo a propor no
Frum Econmico de Davos, em 1999, um pacto global com empresas multinacionais,
segundo o qual as empresas se comprometeriam em respeitar alguns princpios como o de
proteo aos direitos humanos, proteo ao meio ambiente e combate corrupo, e em troca
poderiam usufruir dos benefcios da cooperao com as agncias especializadas das Naes
Unidas. O objetivo maior de todo esse esforo de aproximao , segundo o prprio Annan,
reduzir a pobreza, evitar tenses sociais e ajudar a construir mercados estveis. O pacto
global lanado em julho de 2000, curiosamente, no aborda a questo da regulao dos
investimentos, embora, verdadeiramente, representem uma poltica de incentivo aos aportes
de capital das grandes empresas multinacionais em pases menos desenvolvidos (CAUBET,
2005).
A soluo de controvrsias envolvendo investidores e Estados tambm passa a ter um
novo padro nas ltimas dcadas: a arbitragem mista institucionalizada do CIRDI. A

66

resistncia apresentada inicialmente pelos pases em desenvolvimento abandonada e a


mudana nas suas polticas de investimento tem impulsionado uma adeso paulatina da
maioria dos pases da Amrica Latina ao sistema arbitral do Centro criado pelo Banco
Mundial. O presente trabalho se destina justamente a examinar o papel deste Centro arbitral
na regulao dos investimentos estrangeiros e a investigar qual o verdadeiro fundamento de
sua existncia e qual a tnica da sua atuao.

Consideraes Finais
Este captulo foi dedicado ao fornecimento de uma viso geral da regulao
internacional do investimento estrangeiro com especial nfase questo da soluo de
controvrsias. A tnica da exposio foi a existncia de condicionantes polticas e econmicas
e a sua influncia na criao de padres internacionais de soluo de conflitos entre
investidores e Estados.
Como o Direito Internacional no possui uma definio uniforme e geral de
investimento estrangeiro, adotou-se a definio de investimento contida em documentos
elaborados no mbito de organizaes internacionais como o FMI e a OCDE.
O padro inicial de soluo de controvrsias envolvendo investimentos estrangeiros,
fundados nas regras gerais de competncia jurisdicional do Direito Internacional e no
princpio da igualdade soberana dos Estados e no seu direito pleno e exclusivo de jurisdio
territorial, vm sendo alterados ao longo do tempo, em funo dos fluxos e refluxos do
capitalismo e dos interesses e necessidades dos seus principais protagonistas.
O recurso abusivo proteo diplomtica pelos Estados de origem dos investidores e a
conseqente manifestao dos pases receptores com suas doutrinas contestadoras que
insistiam na resoluo pacfica e nacional das disputas entre investidores e Estados, ocorridos
no final do sculo XIX e primeira dcadas do sculo XX, podem ser pontuados como razes
propulsoras das primeiras tentativas de alterao da regulao jurdica do investimento
estrangeiro em prol do recurso arbitragem internacional como mtodo alternativo de soluo
pacfica de controvrsias envolvendo interesses privados.
O recurso arbitragem como mtodo de soluo de controvrsias envolvendo
investidores e Estados est diretamente ligado desnacionalizao da soluo, mediante o
afastamento do direito nacional em favor da aplicao do Direito Internacional ou dos
princpios gerais de direito. Por esta razo, o recurso arbitragem internacional mista foi,

67

inicialmente, defendido por um grupo de pases e rechaado por outro que insistia no padro
da competncia jurisdicional dos Estados.
O contexto conflituoso no permitiu a cristalizao de um padro de soluo
internacional de controvrsias sobre investimentos que agradasse tanto os investidores e os
seus Estados de origem, como os Estados hospedeiros. Nas trs primeiras dcadas aps o
trmino da Segunda Guerra o conflito de interesses foi mais acirrado, sendo a soluo de
controvrsias realizada por meio da justia nacional dos Estados envolvidos ou por meio de
arbitragens ad hoc, previstas em tratado ou em contrato, ou por meio do exerccio da proteo
diplomtica e do conseqente recurso aos tribunais internacionais.
A partir da dcada de 1980, entretanto, as relaes internacionais tomaram um novo
rumo com a nova vaga liberalizante e a situao econmica dos pases em desenvolvimento
ensejou a tomada de posies polticas no sentido indicado pelo hemisfrio norte. O resultado
foi a alterao das polticas de tratamento do investimento e a aceitao dos padres
defendidos pelos pases exportadores de capital.
Em relao soluo de controvrsias, a arbitragem internacional mista e institucional
tem sido considerada forma padronizada e universalmente aceita, dando novo flego ao
Centro Internacional de Resoluo de Disputas sobre Investimentos, criado pela Conveno
de Washington de 1965. A questo que se pe, ento, saber quais so os objetivos e os
princpios mediante os quais este Centro atua para resolver de maneira imparcial os
conflitos entre investidores e Estados.

68

CAPTULO 2

A arbitragem mista do Centro Internacional de Resoluo de Disputas


sobre Investimento (CIRDI)21: fundamentos tericos

Introduo

Este captulo tem como objetivo a explanao dos fundamentos tericos do Centro
Internacional de Resoluo de Disputas sobre Investimentos (CIRDI). Estas prelees iniciais
so de fundamental importncia para a segunda parte da pesquisa, que consistir na anlise de
alguns casos resolvidos por esta instituio arbitral.
O captulo composto de seis tpicos, sendo o primeiro deles dedicado a uma breve
introduo sobre a Conveno que instituiu o CIRDI e seus objetivos e finalidades. Sero
remarcadas, ainda, as principais funes do Centro e suas prerrogativas em razo da condio
de organizao internacional.
O segundo item versar sobre a anlise do processo poltico de elaborao da
Conveno, com especial nfase nas discusses realizadas pelos representantes dos Estados
membros do Banco Mundial e os diretores executivos desta instituio.
O terceiro ser dedicado decodificao da estrutura institucional do Centro e o
quarto, s caractersticas principais do seu sistema arbitral.
O quinto tpico abordar a questo da jurisdio / competncia do CIRDI e as suas
condicionantes segundo a Conveno que o instituiu. Este tpico receber maior ateno, em
razo da sua importncia para o objeto da pesquisa.

21

Optou-se neste trabalho pela utilizao da sigla CIRDI, tambm utilizada no idioma francs para designar
(Centre pour le rglement des diffrends relatifs aux investissements). Em ingls a sigla utilizada para referir-se
ao centro de soluo de controvrsias institudo pelo Banco Mundial ICSID (International Centre for
Settlement of International Disputes) e na verso portuguesa da conveno, utiliza-se a sigla CIRCI (Centro
Internacional para Resoluo de Conflitos sobre Investimentos). No texto desta dissertao, a palavra Centro,
com maiscula, designar o CIRDI.

69

Por ltimo, ser descrito, ainda que em linhas gerais, o procedimento arbitral realizado
pelo Centro, a fim de que esta descrio sirva de base para a anlise dos casos prticos na
segunda parte da pesquisa.

1. A Conveno e seus objetivos e finalidades

O Centro Internacional de Resoluo de Disputas sobre Investimentos (CIRDI) foi


institudo pela Conveno de Washington de 1965 sobre a soluo de disputas envolvendo
Estados e nacionais de outros Estados, elaborada pelos diretores executivos do Banco
Mundial22 e aberta para assinatura e ratificao dos seus Estados membros.
O CIRDI, portanto, uma das cinco instituies que compem o Grupo do Banco
Mundial, juntamente com o Banco Internacional de Reconstruo e Desenvolvimento
(BIRD), a Associao Internacional do Desenvolvimento (AID), a Corporao Financeira
Internacional (CFI) e a Agncia Multilateral de Garantia de Investimento (MIGA). de se
ressaltar que a participao de um pas no BIRD est condicionada participao do mesmo
no Fundo Monetrio Internacional (FMI). O pedido de afiliao s instituies componentes
do Grupo do Banco Mundial, exceto ao CIRDI, est condicionado participao no BIRD e
na AID. O procedimento para afiliao no CIRDI consiste apenas na assinatura e ratificao
da Conveno que o institui, no havendo necessidade de pedido formal a ser examinado
pelos Diretores Executivos das respectivas instituies.
A Conveno, tambm conhecida pelo nome de Conveno de Washington de 1965
ou Conveno do CIRDI, entrou em vigor em 14 de outubro de 1966, trinta dias aps o
depsito do vigsimo instrumento de ratificao. Atualmente, conta com 154 Estados
assinantes, sendo que apenas 142 depositaram o instrumento de ratificao.
Vale ressaltar que, o Brasil no assinou o referido tratado, sendo o nico Estado-parte
do Mercosul a no utilizar o sistema institudo pelo CIRDI. O consultor jurdico do Ministrio
das Relaes Exteriores poca, Dr. Augusto de Rezende Rocha, desaconselhou o Brasil a
assinar a Conveno do CIRDI alegando que o Centro, ao se concentrar na resoluo de
disputas entre particulares e governos, favoreceria a posio dos investidores e consagraria o
imperialismo econmico e financeiro ainda que disfaradamente. Alm disso, Rocha entendia
22

Para mais, ver site http://siteresources.worldbank.org/EXTABOUTUS/Resources/GeneralInformation_PO.pdf.

70

que a organizao e funcionamento do CIRDI eram passveis de sofrer influncias


prejudiciais

soberania

dos

Estados

contratantes,

posto

que

consagravam

institucionalizavam o estado de tenso existente entre economias dominantes e dominadas. O


consultor do Itamaraty entendia ainda que o sistema do CIRDI pressupunha a suspeio e a
parcialidade das instituies jurdicas e judicirias do pas que acolheu o investidor, o que as
tornaria inaptas a solucionar controvrsias sobre investimentos, tornando necessria a soluo
arbitral. Por fim, a institucionalizao da arbitragem tambm foi questionada. Considerada
necessria para garantir a permanncia e a continuidade da experincia de conciliao e
arbitragem realizada casualmente por meio da arbitragem ad hoc, a arbitragem institucional,
na viso de Rocha, no seria suficiente para garantir a completa imunidade dos rbitros s
injunes polticas e econmicas externas (SOARES, 1985, p. 80-81).
Em relao aos demais pases da Amrica Latina, aqui considerados como todos os
pases do continente americano abaixo dos Estados Unidos da Amrica, destaca-se a adeso
tardia Conveno do CIRDI, a maior parte delas na dcada de noventa, e a ausncia de
participao do Mxico neste sistema23.
A finalidade da sua criao foi liberar o Presidente do Banco Mundial da tarefa de
mediao e conciliao nas disputas entre governos e investidores estrangeiros e criar uma
instituio que, ao facilitar a resoluo das disputas sobre investimento, ajudasse a promover
o aumento do fluxo do investimento internacional24. A despolitizao da soluo de disputas
sobre investimentos mediante o oferecimento de um mecanismo institucional e imparcial que
inspirasse a confiana de ambas as partes foi considerado o maior objetivo do CIRDI.
A funo primordial do CIRDI facilitar a soluo pacfica de controvrsias sobre
questes envolvendo investimentos entre governos e investidores estrangeiros atravs da
conciliao e da arbitragem.
Na presente investigao ser objeto de estudo apenas a atividade arbitral
desenvolvida pelo Centro. Em linhas gerais, entende-se como arbitragem o mtodo alternativo
de soluo de controvrsias, heternomo e no-estatal, fundado na autonomia da vontade das
partes para submeter uma controvrsia surgida da relao contratual existente entre elas, ao
julgamento de um ou mais rbitros, que assume carter obrigatrio aps realizado.

23

O texto da Conveno e a lista de Estados contratantes esto disponveis


http://www.worldbank.org/CIRDI/index.html.
24
Ver notas explicativas do CIRDI no site http://www.worldbank.org/CIRDI/about/about.htm.

no

site

71

Uma segunda funo do CIRDI foi criada em 1978, quando foram adotadas algumas
regras adicionais (Aditional Facility Rules). Essas novas regras autorizam o Secretrio Geral
do Centro a administrar certos tipos de procedimentos entre Estados e nacionais de outros
Estados que esto fora do mbito de aplicao da Conveno, seja porque no envolvem
questes relativas a investimentos, seja porque o Estado hospedeiro do investimento ou o
Estado de origem do investidor no so partes contratantes da Conveno de Washington de
1965. Alm disso, o Mecanismo Adicional do CIRDI autoriza o Centro a administrar um tipo
de procedimento no previsto pela Conveno, chamado de fact-finding proceedings, que
nada mais do que um recurso voltado para a apurao e exame de fatos relevantes
envolvendo um investimento em questo. Ressalte-se que, aos casos submetidos aos
mecanismos adicionais no se aplicam as exigncias especficas da Conveno, tais como a
obrigatoriedade do reconhecimento e cumprimento da deciso arbitral por todos os Estados
contratantes.
A terceira funo do Centro, que pode ser atribuda apenas ao seu Secretrio Geral, a
de escolher os rbitros de uma arbitragem do tipo ad hoc, que tem como caracterstica a
submisso voluntria das partes a um corpo de rbitros e a um conjunto de regras
procedimentais, escolhidos para a realizao de uma determinada controvrsia. Nesta
arbitragem, so utilizadas frequentemente as regras arbitrais elaboradas pela Comisso das
Naes Unidas para o Direito do Comrcio Internacional (UNCITRAL). Esta comisso o
principal rgo jurdico das Naes Unidas no mbito do Direito Comercial Internacional e
sua funo primordial modernizar e harmonizar regras do comrcio internacional. Dentro
desta funo de elaborar convenes, leis-modelos e normas aceitveis em escala mundial
(standards), a UNCITRAL formulou um regulamento de arbitragem em 1976; uma lei
modelo sobre arbitragem comercial internacional em 1985, alm de contribuir na formulao
da Conveno de Nova York de 1958 sobre reconhecimento e execuo de sentenas arbitrais
estrangeiras25.
O CIRDI administra arbitragens realizadas segundo as regras contidas na Conveno
de Washington de 1965 e as regras processuais elaboradas pelo seu Conselho Administrativo.
A arbitragem realizada pelo CIRDI, portanto, classificada como arbitragem institucional,
caracterizada pela submisso prvia e voluntria das partes s regras de um rgo arbitral prexistente ao surgimento da controvrsia.

25

Para mais, ver http://www.uncitral.org/uncitral/es/uncitral_texts.html (acesso em 13/09/2005).

72

Entretanto, as partes de uma controvrsia sobre investimentos podem, mesmo optando


pela soluo de controvrsias por meio de uma arbitragem internacional mista do tipo ad hoc,
escolher o Secretrio Geral do CIRDI para atuar como autoridade competente para designar
os rbitros do tribunal, nos casos em que no haja um acordo sobre a composio do mesmo
ou uma das partes se recuse a colaborar com a constituio do procedimento arbitral. Esta a
terceira funo do Centro.
Por fim, necessrio esclarecer que o CIRDI uma organizao internacional
autnoma com personalidade jurdica internacional, o que lhe permite: contratar, adquirir e
dispor de bens mveis e imveis; comparecer em juzo; e gozar de imunidades, isenes e
privilgios, estendidos aos seus funcionrios no exerccio de suas atividades26.
Todavia, no permitido olvidar que, como a Conveno de Washington de 1965 foi
celebrada sob o patrocnio do Banco Mundial, a sua autonomia est estreitamente ligada a esta
instituio, inclusive por questes oramentrias e de estrutura administrativa27.

2. O processo de elaborao da Conveno e suas particularidades

A idia de criar, por meio de uma conveno internacional, um centro especializado na


soluo de controvrsias envolvendo o Estado hospedeiro do investimento e o investidor
estrangeiro surgiu no mbito do Banco Mundial na dcada de 1960. O holands Aron
Broches, ento Conselheiro Geral do referido Banco, no ano de 1961 lanou a idia de criar
um mecanismo de soluo pacfica de controvrsias que fosse neutro em relao s tenses
existentes entre investidores e Estados e contribusse, assim, para o aumento do fluxo de
investimentos internacionais (KLEINHEISTERKAMP, 2004, p.158).
Este fato estimula a formulao de duas perguntas, cujas respostas podem auxiliar na
compreenso dos objetivos reais da criao do CIRDI. O primeiro questionamento diz
respeito necessidade de criao de um centro deste tipo naquela poca determinada. O
segundo consiste em saber por que a idia de elaborao de uma conveno internacional
sobre soluo pacfica de controvrsias partiu de uma instituio financeira internacional.

26

Art. 18 e ss. da Conveno do CIRDI. Sobre personalidade jurdica internacional das Organizaes
Internacionais, ver VELASCO, 1999, p.63-72.
27
Ver item 3 infra sobre histrico da criao e organizao do Centro.

73

Conforme explanado no Captulo I, na segunda metade do sculo XX, o investimento


externo direto atingiu nveis bastante altos e a poltica de regulao do investimento
estrangeiro era caracterizada no s pela composio dos interesses conflitantes de segurana
do investidor e soberania econmica dos Estados, mas tambm pelo incentivo liberalizao
do investimento.
Neste

contexto,

os

mecanismos

tradicionais

disponibilizados

pelo

Direito

Internacional para a soluo de controvrsias das questes envolvendo interesses particulares


- o acesso aos tribunais internos ou reclamaes entre Estados por meio do instituto da
proteo diplomtica passaram ser considerados inadequados para a composio dos
interesses dos investidores e dos seus Estados de origem e dos Estados receptores. A
arbitragem mista internacional, realizada nos moldes da arbitragem comercial internacional
entre particulares, mas permitindo o acesso direto do particular estrangeiro a uma demanda
arbitral contra um Estado, mostrou-se o mtodo mais eficaz de soluo de controvrsias.
Entretanto, como a arbitragem do tipo ad hoc, apresenta incertezas em relao lei aplicvel,
e limites na sua eficcia, em razo da execuo nacional do laudo internacional e da
imunidade estatal, a criao de uma instituio permanente que administrasse a realizao das
arbitragens mistas e fixasse regras procedimentais adequadas para a situao particular da
arbitragem privada com o Estado apareceu como necessria aos olhos de alguns.
Assim que surgiu a idia de criao de um centro internacional que facilitasse a
soluo de controvrsias entre investidores e Estados, afastando-as das disputas de carter
poltico e resolvendo os impasses criados sobre lei aplicvel, execuo da deciso arbitral e
imunidade estatal.
Vale relembrar, ainda, que na dcada de sessenta os pases em desenvolvimento
iniciaram um movimento de insurreio contra algumas prticas e algumas normas de Direito
Internacional. Defendia-se a soberania econmica dos Estados sobre a suas riquezas e
recursos naturais, tornando mais acirrada a divergncia de interesses entre investidores
estrangeiros e Estados hospedeiros.
O centro de soluo de controvrsias a ser criado, ento, deveria contemplar ambos os
interesses e priorizar a soluo pacfica de controvrsias envolvendo investidores e pases em
desenvolvimento. Por esta razo que os elaboradores da conveno que instituiu o CIRDI

74

fizeram concesses a alguns preceitos da Doutrina Calvo, principalmente no que se refere


renncia proteo diplomtica e aplicao da lei do Estado receptor do investimento28.
Em relao ao envolvimento do Banco Mundial na criao do CIRDI, vale a pena citar
a justificativa dada pelo prprio Aron Broches, idealizador e fervoroso partidrio deste
Centro.
A conveno surgiu como resultado de uma iniciativa do Banco Mundial. A
princpio, pareceria estranho que uma instituio financeira, mesmo sendo uma
agncia especializada das Naes Unidas, se responsabilizasse por uma conveno
internacional envolvendo Estados e investidores privados, que trata de disputas nas
quais, por definio, ela no teria interesse. A explicao, entretanto, simples: na
medida em que a atividade principal do Banco Mundial prover financiamento, ele
o faz levando em considerao suas funes como instituio voltada para o
desenvolvimento.
Como tal, o Banco se preocupava e se preocupa como fluxo de capitais dos pases
desenvolvidos para os pases em desenvolvimento. [...]
sem sombra de dvidas que o medo de riscos polticos opera como um fator de
queda no fluxo de capital privado externo para os pases em desenvolvimento.
Portanto, o Banco Mundial considera apropriado explorar a possibilidade de
contribuir para tornar o clima mais favorvel aos investimentos, atravs da reduo
da probabilidade de conflitos mal resolvidos entre investidores e Estados
hospedeiros, fazendo isso de uma maneira que elimine o risco de um confronto entre
o Estado hospedeiro e o Estado de origem do investidor.29. (BROCHES, 1973, p.
342-343, traduziu-se)

Diante desta justificativa, pode-se dizer que o envolvimento do Banco Mundial na


criao do CIRDI baseia-se num teorema enunciado por seu idealizador e sintetizado pela
seguinte regra de trs: para o desenvolvimento econmico acontecer so necessrios
investimentos internacionais; os investimentos internacionais exigem segurana jurdica; e a
garantia de segurana jurdica em pases menos desenvolvidos oferecida pela arbitragem
internacional. O resultado desta regra que o desenvolvimento nos pases menos
28

Ver item 5 infra sobre a jurisdio do Centro.


No original, The Convention came about as the result of an initiative taken by the World Bank. At first it may
seem strange that a financing institution, even though it is a specialized agency of the United Nations, would
sponsor an international agreement concerned with investment disputes between States and private foreign
investors, that is, disputes in which by definition it would have no direct interest. The explanation is nevertheless
simple: while the World Banks principal activity is to provide finance, it does so in carrying out its task as a
development institution. [] the latter category, private foreign investment, is of great quantitative importance
as a supplement to a necessarily limited volume of public development finance, and in many periods has
accounted for between one-third and one-half of total capital flows. Its qualitative importance, particularly in
manufacturing industry but in other sectors as well, is even greater. Private foreign investment has a number of
potential side benefits in transferring managerial and technical know-how, encouraging the creation of auxiliary
industries and development of export markets. [] It is beyond doubt that fear of political risks operates as a
deterrent to the flow of private foreign capital to development countries. The World Bank therefore considered it
appropriate to explore whether it could make a contribution to an improvement in the investment climate, by
reducing the likelihood of unresolved conflicts between host countries and investors, and in particular by doing
so in a manner which would eliminate the risk of a confrontation of the host country and the national State of the
investor. (BROCHES, 1973, p. 342-343)

29

75

desenvolvidos est diretamente ligado existncia de um mecanismo de soluo de


controvrsias entre Estados e investidores (KLEINHEISTERKAMP, 2004, p. 159).
Essa a base axiolgica do sistema CIRDI e o argumento utilizado para combater as
crticas daqueles que vem o mecanismo da Conveno como mais vantajoso ao investidor,
posto que visa declaradamente proteger o investimento internacional. Se este est diretamente
ligado ao desenvolvimento econmico dos pases menos desenvolvidos, proteger
investimento proteger o interesse geral do desenvolvimento e, por isso, o sistema institudo
pelo CIRDI protege igualmente tanto o investidor quanto o Estado hospedeiro30.
Este entendimento encontra-se respaldado pelo prprio prembulo da Conveno, que
diz que os Estados contratantes, levando em considerao a necessidade de cooperao
internacional para o desenvolvimento econmico e o papel do investimento privado
internacional nesse mbito, reconhecem a importncia de mtodos internacionais de soluo
de conflitos para certos casos e resolvem, sob os auspcios do BIRD, estabelecer instrumentos
facilitadores de conciliao e arbitragem envolvendo investimentos entre governos e
investidores estrangeiros31.
No s a idia de criao de um mecanismo internacional de soluo de controvrsias
entre investidor estrangeiro e Estado receptor surgiu no seio do Banco Mundial, como foi no
mbito desta instituio financeira que a Conveno do CIRDI foi elaborada. Ao invs de
sugerir a idia aos seus Estados membros ou ONU, o Banco resolveu ele mesmo, atravs
dos seus diretores executivos, lidar com o problema e elaborar a conveno32.

30

Ver deciso sobre jurisdio de 25/09/1983 no caso Amco vs. Indonsia. CIRDI Reports 1 (1993), p. 400.
No original, The Contracting States,
Considering the need for international cooperation for economic development, and the role of private
international investment therein;
Bearing in mind the possibility that from time to time disputes may arise in connection with such investment
between Contracting States and nationals of other Contracting States;
Recognizing that while such disputes would usually be subject to national legal processes, international methods
of settlement may be appropriate in certain cases;
Attaching particular importance to the availability of facilities for international conciliation or arbitration to
which the Contracting States and nationals of other Contracting States may submit such disputes if they so
desire;
Desiring to establish such facilities under the auspices of the International Bank for Reconstruction and
Development; ()
32
Fatouros, ao tratar do papel desenvolvido por organizaes internacionais como o Banco Mundial na criao
do Direito Internacional de Cooperao, salienta que a contribuio do Banco na criao da Conveno que
instituiu o CIRDI um exemplo de criao direta do Direito Internacional. Por outro lado, caracteriza a ao
coativa, representada pela recusa do Banco em conceder emprstimos aos Estados com dvida externa
desregulada ou que tenham expropriado bens estrangeiros, como uma forma indireta de criao do Direito
Internacional (FATOUROS, 1977, p. 559-594).
31

76

Primeiramente, foi designada uma equipe encarregada de realizar estudos preliminares


sobre a situao do investimento, apresentando aos diretores executivos do Banco minutas e
pareceres que auxiliassem na elaborao da conveno (BROCHES, 1973, p. 345).
Como tal tarefa exigia resposta a questes polticas amplas, os diretores executivos do
Banco autorizaram, em 1963, o seu presidente a convocar reunies regionais com expertos,
realizadas nas cidades sedes da Comisso Econmica das Naes Unidas (Addis Ababa,
Santiago do Chile, Genebra e Bangkok). Essas reunies eram presididas pelo Secretrio Geral
do Banco e tinham um propsito apenas consultivo, embora os representantes dos oitenta e
seis pases que participaram desse comit agissem no sentindo de guiar as decises que os
diretores executivos devessem tomar (BROCHES, 1973, p. 345). Em outras palavras, decidiuse ouvir os representantes dos pases, mas a deciso final era do grupo de vinte diretores
executivos do Banco Mundial, que estava longe de representar as vises individuais dos cerca
de cem pases membros do Banco.
Alm disso, os pases foram convidados a enviar representantes para um Comit Legal
que se reuniria em Washington sob a presidncia do Conselheiro Geral do Banco. Sessenta e
um representantes de governos participaram durante trs semanas das reunies desse comit
no final do ano de 1964 (BROCHES, 1973, p. 345-346).
O corpo de governadores do Banco emitiu uma resoluo neste mesmo ano
autorizando os diretores executivos a elaborarem o texto da Conveno e o submeterem aos
governos com as recomendaes que considerassem pertinentes. Estas poderiam ser em trs
sentidos: 1 - recomendao para estudos mais aprofundados, 2 - recomendao para
convocao de uma conveno internacional e, 3 - recomendao para assinar e ratificar o
texto elaborado. Quando a verso final do texto ficou pronta, os diretores optaram por
recomendar para considerao com vistas para assinatura, ratificao, aceitao e aprovao
(BROCHES, 1973, p. 346).
Sobre esse procedimento, vale a pena assinalar a recusa em bloco dos pases latino
americanos em votar a favor da resoluo dos governadores instruindo os diretores executivos
a preparar a conveno. Esta recusa ficou conhecida como o no de Tquio, lugar onde foi
realizada a conferncia. Nas palavras de Aron Broches (1973, p. 348): The Latin America
opposition to the Convention was essentially based on strongly held political-philosophical
views and sovereignty concepts peculiar to that part of the world, which to some observers
may appear to have outlived both their usefulness and their justification..

77

Conforme assume o prprio idealizador do CIRDI, o mtodo utilizado na preparao,


negociao, formulao e submisso da conveno aos governos foi heterodoxo, inovador e,
por vezes, improvisado (BROCHES, 1973, p. 346). Para alm deste fato, outros problemas
podem ser identificados como a falta de representao no corpo dos diretores executivos das
vises individuais dos pases membros do Banco e a falta de paridade no sistema decisrio,
que adota o critrio da maioria qualitativa estabelecida pelo voto ponderado a partir da
contribuio financeira de cada membro.
Sobre o sistema decisrio, interessa ressaltar que os diretores executivos acabaram por
no utiliz-lo, decidindo por consenso em reunies informais. Esse sistema foi considerado
satisfatrio, uma vez que o nmero de votos computados teria refletido bem as posies de
todas as partes. Alm disso, a maioria tanto em nmero quanto em peso de votos, teria feito
concesses minoria para que o texto aprovado tivesse uma ampla aceitao (BROCHES,
1973, p. 347).
O texto da Conveno foi enviado para aprovao em 18 de maro de 1965 juntamente
com um anexo contendo notas explicativas, que nada mais so do que a interpretao oficial
dada pelos diretores executivos do Banco aos artigos da Conveno33. Em 14 de outubro de
1966, decorridos trinta dias do depsito do vigsimo instrumento de ratificao, a Conveno
entrou em vigor.
Uma ltima indagao que poderia ser feita sobre o processo poltico de elaborao da
Conveno que criou o CIRDI no sentido de saber por que o Banco Mundial optou por
instituir o mecanismo de soluo de controvrsias atravs de uma conveno internacional, e
no por meio de uma entidade administrativa. Segundo Kleinheisterkamp (2004, p. 165), a
ltima opo foi proposta por alguns pases quando dos trabalhos preparatrios, embora tenha
sido rejeitada ao final. Na opinio deste autor, a opo por instituir o Centro por meio de uma
conveno internacional, mesmo que de carter declaratrio34, estaria ligada ao poder que a
mesma teria de pressionar os Estados contratantes a reconhecer a arbitragem entre investidor e
Estado e aceit-la como o novo padro de soluo de disputas envolvendo investimentos.
Diante do exame das condies histricas e polticas da poca da criao do CIRDI e
do procedimento utilizado no seio do Banco Mundial para a elaborao da conveno que o
33

Conforme se ver adiante, essas notas explicativas so consideradas pelos rbitros do CIRDI como guia
interpretativo dos dispositivos do tratado.
34
A Conveno de Washington considerada de carter declaratrio porque no impe nenhuma obrigao
direta aos Estados contratantes, submetendo quase todas as decises exigncia de consentimento ou acordo
entre as partes envolvidas numa determinada disputa.

78

instituiu, percebe-se que essa organizao internacional obedece declaradamente a dois fortes
propsitos: 1 o de proteo do investimento estrangeiro, atrelando-o ao desenvolvimento
econmico dos pases em desenvolvimento, 2 o de tornar a arbitragem entre investidor e
Estado o novo padro internacional de soluo de disputas envolvendo investimentos.
O grande problema que tanto a vinculao de todo e qualquer investimento
internacional ao desenvolvimento econmico quanto a relao direta entre arbitragem
transnacional e segurana jurdica so bastante questionveis, fazendo com que dvidas a
respeito da imparcialidade e neutralidade do sistema institudo pelo CIRDI venham tona.

3. A estrutura institucional do CIRDI

O CIRDI composto por um Conselho Administrativo, um Secretariado e uma lista de


conciliadores e rbitros. O primeiro rgo presidido pelo Presidente do BIRD e composto
por um representante de cada Estado-parte com direito a um voto. Salvo designao em
contrrio, esses representantes sero, ex officio, os mesmos do Banco Internacional de
Reconstruo e Desenvolvimento35. So funes do Conselho Administrativo: a adoo de
regulamentos administrativos e financeiros, o estabelecimento de regras de procedimento para
conciliao e arbitragem, a realizao do oramento anual do Centro, a aprovao das
negociaes com o BIRD para a utilizao de seus servios administrativos e instalaes e a
criao das comisses que considerar necessrias. O mecanismo decisrio, salvo disposio
expressa, ser o da maioria dos votos emitidos, sendo necessria a presena da maioria dos
membros do Conselho36.
O Secretariado composto por um secretrio geral, secretrios adjuntos e
funcionrios, sendo os dois primeiros indicados pelo presidente do BIRD e eleitos pelo
Conselho Administrativo por maioria de dois teros por um perodo no superior a seis anos37.
O secretrio geral considerado o principal funcionrio do Centro, cabendo a ele representar
35

Artigo 4 (1) O Conselho Administrativo ser composto por um representante de cada um dos Estados
Contratantes. Um suplente poder atuar com carter de representante em caso de ausncia de titular de uma
reunio ou incapacidade do mesmo. Artigo 5 O presidente do Banco ser ex officio Presidente do Conselho
Administrativo, mas sem direito de voto. [...]
36
Artigo 7 (2) - Cada membro do Conselho Administrativo ter um voto e, salvo disposio expressa em
contrrio nesta conveno, todos os assuntos que se apresentem ao Conselho, sero decididos por maioria dos
votos emitidos.
37
Artigo 10 (1) O Secretrio Geral e os Secretrios Gerais adjuntos sero eleitos, por indicao do Presidente,
pelo Conselho Administrativo por maioria de dois teros dos seus membros por um perodo de servio no maior
que seis anos, podendo ser reeleitos.

79

legalmente o CIRDI, administrar e nomear os funcionrios, receber os pedidos de soluo de


controvrsias e autenticar os laudos arbitrais38.
As listas de conciliadores e rbitros so constitudas de quatro nomes indicados pelos
Estados-partes, que podem ser ou no de nacionais destes Estados, e outros dez nomes
indicados pelo Presidente do Conselho Administrativo, para um mandato de seis anos
renovveis39. A Conveno estabelece como requisitos para figurar na lista de conciliadores a
rbitros do Centro a idoneidade moral e a reconhecida competncia nos campos do Direito,
comrcio, indstria e finanas das pessoas indicadas40.
O financiamento do Centro, segundo disposio da Conveno ser proveniente dos
direitos percebidos pela utilizao dos seus servios e o excedente ser financiado pelos
Estados contratantes na proporo das respectivas subscries do capital do BIRD ou de
acordo com regras institudas pelo Conselho Administrativo, em caso do Estado no ser
membro do Banco41.
Aron Broches, primeiro secretrio geral do CIRDI e idealizador da conveno que o
instituiu, ao comentar o texto do referido tratado, esclareceu que o Banco Mundial se
comprometeu em fornecer gratuitamente a acomodao logstica do Centro e arcar com as
suas despesas bsicas, dentro de limites considerados razoveis, enquanto o CIRDI for
sediado no principal escritrio daquele Banco em Washington (BROCHES, 1993, p. 639).
At o momento, portanto, no houve dficit a ser financiado pelos Estados contratantes.

38

Artigo 11 O Secretrio Geral ser o representante legal e o funcionrio principal do Centro e ser
responsvel por sua administrao, incluindo a nomeao do pessoal, de acordo com as disposies desta
conveno e os regulamentos ditados pelo Conselho Administrativo, desempenhar a funo de registrador e ter
competncia para autenticar os laudos arbitrais ditados conforme este convnio e para conferir cpias
certificadas dos mesmos.
39
Artigos 13 (1) Cada Estado contratante poder designar quatro pessoas para cada lista, podendo ou no ser
nacionais desse Estado. (2) O Presidente poder designar dez pessoas para cada lista, cuidando para que as
pessoas designadas sejam de diferente nacionalidade..
40
Artigo 14 (1) As pessoas designadas para figurar nas listas devero gozar de ampla considerao moral, ter
reconhecida competncia no campo do direito, do comrcio, da indstria ou das finanas e inspirar plena
confiana no seu juzo de imparcialidade. A competncia no campo do Direito ser fator relevante para as
pessoas designadas nas listas de rbitros.
41
Artigo 17 Se os gastos do centro no puderem ser cobertos com os direitos percebidos pela utilizao de
seus servios ou com outros ingressos, a diferena ser custeada pelos Estados contratantes membros do Banco
na proporo de suas respectivas subscries de capital do Banco, e pelos Estados contratantes no membros do
Banco de acordo com as regras que o Conselho Administrativo adote.

80

4. As caractersticas principais do sistema

A arbitragem internacional desenvolvida pelo CIRDI uma arbitragem diferenciada


das demais pelo fato de permitir o acesso direto de investidores privados (pessoas fsicas ou
jurdicas) a um tribunal arbitral internacional. De certa forma, esta permisso indica um
reconhecimento, ainda que pequeno e setorial, da capacidade de atuao dos particulares nas
relaes internacionais. O dispositivo da Conveno que est diretamente ligado a esta
peculiaridade aquele que prev a restrio do direito de proteo diplomtica do Estado
contratante de origem do investidor envolvido numa disputa. Esta regra, que representa uma
concesso declarada aos preceitos da Doutrina Calvo, estabelece que, uma vez escolhida a
arbitragem do CIRDI pelo investidor, o seu Estado de origem no pode exercer o seu direito
de proteo diplomtica, a no ser que o Estado receptor do investimento resista em cumprir
com o laudo arbitral proferido em seu desfavor42.
Aliado a essa peculiaridade, a Conveno de Washington possui trs caractersticas
distintivas: carter voluntrio, flexibilidade e efetividade (SHIHATA, 1986, p. 4).
O carter voluntrio significa que a submisso ao sistema de soluo de controvrsias
institudo pelo Centro depende impreterivelmente de um duplo consentimento: dos Estados,
em assinar e ratificar a conveno, e das partes (Estado e investidor) envolvidas numa
determinada disputa em questo. Em outras palavras, isso significa que a ratificao da
Conveno pelos Estados no implica uma submisso imediata s facilidades oferecidas pelo
CIRDI, mas apenas uma demonstrao de abertura utilizao dos procedimentos postos
sua disposio.
Tal caracterstica encontra-se disposta no pargrafo stimo do prembulo da
Conveno, que dispe claramente que: nenhum Estado contratante dever, pelo simples fato
de ter ratificado, aceitado ou aprovado a Conveno, sem o seu consentimento, ser obrigado a
submeter qualquer disputa particular conciliao ou arbitragem 43.

42

Art. 27 (1) Nenhum Estado contratante conceder proteo diplomtica nem promover reclamao
internacional a respeito de qualquer diferena que um dos seus nacionais e outro Estado contratante hajam
consentido em submeter ou hajam submetido arbitragem conforme esta conveno, salvo se este ltimo Estado
contratante no tenha acatado o laudo proferido em tal diferena ou tenha deixado de cumpri-lo.
43
No original, Declaring that no Contracting States shall by the mere fact of its ratification, acceptance or
approval of this Convention and without its consent be deemed to be under any obligation to submit any
particular dispute to conciliation or arbitration. (Prembulo, pargrafo 7)

81

Uma outra especificidade do sistema CIRDI a sua flexibilidade, derivada da


possibilidade de derrogao pelas partes das regras procedimentais previstas pela Conveno,
a fim de acomod-las s suas necessidades particulares. A maior parte das disposies sobre
regras procedimentais considerada permissiva, sendo aplicada apenas em caso de falta de
acordo entre as partes. As nicas disposies consideradas obrigatrias per si so aquelas
referentes proibio da proteo diplomtica pelo Estado de origem do investidor, e as que
se referem ao nmero de rbitros, em caso do tribunal arbitral ser composto por mais de um
rbitro44, e s suas qualidades: integridade e competncia reconhecida na rea especfica.
A terceira caracterstica distintiva do CIRDI a efetividade do seu sistema. Esta
efetividade garantida por trs regras. A primeira a que determina que o consentimento em
aderir ao Centro, uma vez oferecido, no pode ser unilateralmente revogado45. A outra regra
a que garante a exclusividade do sistema do CIRDI em relao a outros mecanismos de
soluo de controvrsias, sejam jurisdicionais, sejam conciliatrios ou arbitrais46. A ltima
regra determina a efetividade do sistema CIRDI e a sua completa independncia dos sistemas
jurisdicionais nacionais, uma vez que elimina qualquer discricionariedade no reconhecimento
das decises arbitrais do CIRDI pelos tribunais nacionais para que as mesmas sejam
consideradas obrigatrias47. Isso significa que, sob a Conveno do CIRDI, no existem
excees ao carter coercitivo das decises arbitrais, ainda que concernentes ordem pblica
de um determinado Estado-parte. O papel dos tribunais nacionais dos Estados, portanto,
simplesmente o de auxiliar o reconhecimento dessas decises arbitrais sem qualquer
apreciao quanto compatibilidade das mesmas ordem pblica nacional (SHIHATA, 1986,
p. 8-9). Por esse motivo, considera-se que a Conveno de Washington cria um sistema
jurisdicional prprio e completo (BROCHES, 1973, p. 350).
A nica ressalva efetividade das decises proferidas no seio do CIRDI refere-se
imunidade de execuo do Estado. Segundo dispositivo da prpria Conveno48, as
determinaes sobre o reconhecimento e execuo do laudo arbitral no derrogam as leis
44

Art. 37 (2) O Tribunal ser composto por um rbitro nico ou por um nmero mpar de rbitros, nomeados
pelas partes.
45
Art. 25 (1) [] O consentimento dado pelas partes no poder ser unilateralmente retirado.
46
Art. 26 Salvo estipulao em contrrio, o consentimento das partes ao procedimento arbitral conforme esta
conveno ser considerado como renncia a qualquer outro recurso. Um Estado contratante poder exigir o
esgotamento prvio dos seus recursos internos administrativos e judiciais como condio para o seu
consentimento arbitragem conforme esta conveno.
47
Art. 54 (1) Todo Estado contratante reconhecer o carter obrigatrio do laudo proferido em conformidade
com os preceitos desta conveno e executar dentro de seus territrios as obrigaes pecunirias impostas pelo
laudo como se se tratasse de uma sentena proferida por um tribunal nacional deste Estado. [...]
48
Art. 55 Nada do disposto no Art. 54 se interpretar como derrogao das leis vigentes em qualquer Estado
contratante sobre imunidade em matria de execuo do referido Estado ou de outro Estado estrangeiro.

82

vigentes em qualquer Estado contratante sobre imunidade de execuo do referido Estado ou


de outro Estado estrangeiro. Logo, os laudos arbitrais proferidos contra Estados numa disputa
podem ter reconhecimento e aplicao diferenciados nos diversos Estados contratantes,
mitigando a efetividade do sistema institudo pelo CIRDI.
O recurso imunidade de execuo por parte do Estado vencido numa disputa arbitral
e a recusa em reconhecer e aplicar a deciso do tribunal do CIRDI implica o descumprimento
de uma obrigao internacional constante de tratado e a responsabilidade internacional do
Estado. Nesses casos, a Conveno permite que o Estado de origem do investidor exera a
proteo diplomtica e ajuze reclamao contra o Estado vencido na Corte Internacional de
Justia.

5. A jurisdio do Centro

5.1 Terminologia

Antes de partir para uma anlise mais detalhada sobre os critrios de delimitao da
jurisdio do CIRDI, mister se faz esclarecer o significado da palavra jurisdio no texto da
Conveno de Washington49. Tal esclarecimento inicial no obedece a questes puramente
lingsticas, ele de fundamental importncia para a presente investigao, que tem como
escopo o confronto entre a soberania de jurisdio estatal e a arbitragem internacional no
mbito das controvrsias sobre investimentos50.
A finalidade do Centro oferecer facilidades conciliao e arbitragem em matria de
investimentos. Sendo assim, o CIRDI no teria poderes jurisdicionais no sentido geralmente
aceito da expresso, inexistindo razo para a utilizao do termo jurisdio do CIRDI.
A Conveno no esclarece o sentido do termo, embora as notas explicativas que a
acompanham, elaboradas pelos diretores executivos do Banco Mundial, expressem claramente
que o termo jurisdio do Centro utilizado na Conveno como uma expresso

49

Art. 25 (1) A jurisdio do Centro se estender aos aspectos legais das disputas que surjam diretamente de um
investimento [...]
50
Ressalte-se que o artigo 25 (1) da conveno no diferencia a jurisdio do centro em relao conciliao e
arbitragem. Como o objeto do trabalho restringe-se ao exame da arbitragem internacional sobre investimentos,
no se abordar a questo sob o ponto de vista do mecanismo de conciliao.

83

conveniente para expressar os limites dentro dos quais as disposies deste tratado sero
aplicadas aos procedimentos de conciliao e arbitragem51.
Schreuer (2004, p. 94-95), examinando o histrico da elaborao da Conveno de
Washington, afirma a existncia de alguns questionamentos sobre o uso apropriado da palavra
jurisdio, uma vez que o Centro somente exerceria funes administrativas. Houve quem
manifestasse receio que o uso desta expresso indicasse um elemento compulsrio e no
refletisse o carter voluntrio das atividades do CIRDI. Por fim, decidiu-se manter a utilizao
do termo, uma vez que a Conveno de Haia de 1907 sobre Soluo Pacfica de Controvrsias
utiliza o termo jurisdio arbitral em relao s atividades realizadas pela Corte Permanente
de Arbitragem52.
Um ltimo ponto a ser ressaltado sobre a questo da terminologia a utilizao
diferenciada dos termos jurisdio e competncia. Embora, quando da elaborao da
Conveno, tenham sugerido a troca do primeiro termo pelo segundo (SCHREUER, 2004, p.
94), uma anlise sistemtica do texto da Conveno em diferentes lnguas, denota que os
referidos vocbulos no so utilizados para expressar o mesmo sentido. Em geral, utiliza-se a
expresso jurisdio para o Centro e competncia para as funes da comisso
conciliadora ou para o tribunal arbitral53 (SCHREUER, 2004, p. 95).
Brigitte Stern (2000, p. 242) ressalta que a palavra competncia seria mais apropriada
para tratar o mbito de atuao do CIRDI, mas considera incontestvel a existncia de uma
tendncia atual no sentido de validar a idia de uma espcie de jurisdio geral do referido
Centro. Essa tendncia estaria inserida no movimento de globalizao, que est voltado para o
tratamento dos problemas em nvel planetrio e no nos diferentes nveis territoriais54.

51

No original, 22. The term jurisdiction of the Centre is used in the Convention as a convenient expression to
mean the limits within which the provisions of the Center will be available for conciliation and arbitration
proceedings.
52
Art. 47 O Escritrio est autorizado a pr disposio das Potncias Contratantes suas instalaes e seus
funcionrios para permitir o funcionamento de toda a jurisdio especial de arbitragem. A competncia da Corte
Permanente [...] (grifo nosso). In: www.pca-cpa.org/PORTUGUESE/POBD-1907.pdf (acesso em 14/03/2005).
53
Ver artigos 28(3), 32, 36 (3) e 41 da conveno.
54
No original, Le mot comptence a donc t prfr, mais il est incontestable que les volutions actuelles
tendent valider lide dune sorte de jurisdiction gnrale du CIRDI pour les litiges em matire
dinvestissement mettant en cause un investisseur et un Etat tranger, qui sinscrit parfaitement dans le
mouvement de mondialisation, qui tend traiter les problmes au niveau plantaire et non au niveau des
diffrents territoires tatiques.

84

5.2 Delimitao da jurisdio / competncia

5.2.1 Jurisdio / competncia em razo da matria (ratione


materiae)

A jurisdio do CIRDI limitada em razo da redao do prprio artigo 25 da


Conveno, que trata expressa e exclusivamente dos aspectos legais de disputas surgidas
diretamente de um investimento.
Estes so os dois parmetros a serem observados na delimitao material da jurisdio
do Centro. Entretanto, o texto da Conveno no define as noes de investimento e de
aspectos legais das disputas55. Esta ausncia de preciso terminolgica se deve, segundo
Broches (1973, p. 361-364), falta de consenso entre os elaboradores da Conveno sobre os
referidos termos (DELAUME, 1986, p. 181-184; LAMM, 1991, p. 474-482; SCHREUER,
2004, p. 101).
No que se refere noo de investimentos, ressalta-se que, durante os trabalhos
preparatrios, foram feitas sugestes para definir o termo a ser utilizado na Conveno.
Entretanto, as referidas sugestes ou apresentavam imprecises do ponto de vista tcnico ou
no coincidiam com a viso de um ou de alguns pases sobre a natureza da transao que eles
aceitariam submeter jurisdio do Centro. Diante do impasse, os elaboradores da Conveno
consideraram mais conveniente no definir o termo, deixando esta tarefa a cargo das partes
quando da elaborao dos acordos especficos de investimento ou quando da manifestao do
consentimento por escrito exigido pela Conveno (BROCHES, 1973, p. 362).
Essa opo, alm de corroborar o carter voluntrio e consensual da Conveno,
permitia uma maior abertura ao mbito de aplicao da mesma. Afinal, deixou-se que as
partes definissem a noo de investimento em cada situao especfica. Broches esclarece
(1973, p. 362), todavia, que tal abertura concedida s partes no ilimitada, uma vez que a
definio dada no pode ser claramente incoerente em relao aos propsitos da Conveno.

55

Interessante ressaltar que essa expresso disputas legais a traduo literal da expresso inglesa legal
disputes. O texto em espanhol, entretanto, usa a expresso diferencia de naturaleza jurdica, mais prximo da
expresso portuguesa conflitos de natureza jurdica. Preferiu-se utilizar a traduo literal da expresso inglesa
para demonstrar o cerne da discusso a respeito da terminologia.

85

Analisando a questo luz da experincia, Delaume (1986, p. 182) conclui que a falta
de preciso terminolgica foi justificada, uma vez que permitiu a acomodao da Conveno
s novas modalidades de investimentos que esto surgindo ou que no eram conhecidas no
momento da preparao do seu texto na dcada de sessenta. O autor entende por novas
modalidades de investimentos os aportes de capital envolvendo transferncia de tecnologia e
know-how. So considerados tipos clssicos de investimentos as contribuies diretas de
capital voltadas para a explorao e utilizao de recursos naturais, minerais ou de outras
espcies; para o desenvolvimento industrial; para o turismo ou para facilidades rurais e
urbanas56.
Em relao ao termo aspectos legais das disputas, tambm houve discusses quando
dos trabalhos preparatrios. Apesar de no definir o termo, fez-se inicialmente uma distino
entre disputa de carter legal e disputas polticas, econmicas e puramente comerciais.
Essa diferenciao foi rechaada pelos prprios elaboradores por no levar em considerao
as disputas legais existentes no rol de disputas comerciais (BROCHES, 1973, p. 362-363).
Posteriormente, foi sugerido que disputas de carter legal fossem consideradas como
qualquer disputa referente a um direito ou obrigao decorrente de lei ou referente a fatos
relevantes para a determinao de direitos e obrigaes legais. Tambm esta definio foi
alvo de crticas e, ao final, a grande maioria optou por no definir o termo (BROCHES, 1973,
p. 363).
Diante da falta de preciso no texto da Conveno, os diretores executivos
consideraram relevante fazer um comentrio sobre o assunto nas notas explicativas. A
explicao dada pelos diretores do Banco diz que a expresso disputas legais foi usada para
deixar claro que, enquanto os conflitos de direito esto dentro do escopo da jurisdio do
Centro, os meros conflitos de interesse no esto57.
Para alm de questes meramente gramaticais, o que se depreende desta discusso a
respeito da definio dos limites materiais a serem dados jurisdio do CIRDI, que a
inteno dos seus elaboradores era tornar esses limites bastante fluidos, a fim de que o texto
da Conveno fosse aceito pelo maior nmero de Estados possvel e adaptvel a um grande
nmero de situaes. Alm disso, deixar sob a responsabilidade das partes contratantes a
preciso dos limites da jurisdio do Centro, significa exaltar ainda mais o carter consensual

56
57

Para mais, ver Captulo I, item 2.3.4, p. 40.


Ver nota n. 12.

86

da jurisdio desta organizao, fazendo disso um escudo contra qualquer crtica em relao
corroso da soberania de jurisdio estatal.

5.2.2 Jurisdio / competncia em razo da pessoa (ratione


personnae)

A delimitao da jurisdio do CIRDI em razo da pessoa baseada no carter das


partes envolvidas na disputa. O Art. 25 (1) na parte final deixa claro que a jurisdio do
Centro se estender s diferenas entre um Estado contratante e um nacional de outro Estado
contratante. Permanecem fora do mbito de aplicao do CIRDI, portanto, as disputas entre
Estados, para as quais existem mecanismos tradicionais de arbitragem internacional pblica
ou a submisso jurisdio de um tribunal internacional, e as disputas entre particulares, que
devem ser resolvidas pelos tribunais nacionais ou pela arbitragem comercial internacional
(BROCHES, 1973, p. 354).

(a) Estado contratante

Respeitando os princpios e normas de Direito Internacional, uma conveno s


aplicada aos Estados que dela fazem parte. Logo, para um Estado acionar e ser acionado no
sistema de soluo pacfica de conflitos do CIRDI preciso que o mesmo tenha assinado e
ratificado o tratado internacional que o constituiu.
O j referido art. 25 (1) da Conveno de Washington, ao delimitar a jurisdio do
Centro pelo carter das partes envolvidas, esclarece que so tambm admitidas como partes,
as subdivises polticas ou organismos pblicos de um Estado contratante. Entretanto, exige
que para tanto, este ltimo acredite junto Secretaria do Centro as subdivises polticas e
organismos pblicos que so autorizados a figurar como parte nos procedimentos
conciliatrios e arbitrais instaurados pelo CIRDI. Alm da designao, tambm exigido que
o Estado Contratante confirme ou aprove o consentimento em aderir jurisdio do Centro,

87

proferido por uma dessas subdivises ou organismos, a menos que o prprio Estado notifique,
Secretaria da organizao que esta aprovao desnecessria58.
Como nenhuma forma particular de notificao ou de autorizao exigida pela
Conveno, questiona-se se os referidos atos podem ser feitos separadamente ou, ao contrrio,
podem ser incorporados a um instrumento concludo entre um investidor e um governo de
Estado. Em resposta a esta questo, tem-se entendido que a mera demonstrao de interesse
pelo Estado em preencher o requisito da designao, uma vez trazida ao conhecimento do
Centro, pode ser suficiente para satisfazer o requisito exigido pela Conveno. Sendo assim, o
mero fato de uma subdiviso poltica ou um organismo pblico no constar da lista fornecida
pelo Estado contratante do qual faz parte, no exclui a possibilidade dessas entidades atuarem
como partes nos procedimentos do CIRDI (LAMM, 1991, p. 469).

(b) Investidor estrangeiro

No que se refere ao investidor, a limitao da jurisdio do CIRDI envolve


expressamente a questo da nacionalidade. O art. 25 (1) da Conveno determina que o
investidor, caracterizado como parte de um procedimento instaurado no Centro tenha
nacionalidade de um Estado contratante que no seja aquele contra o qual litiga.
Esse requisito inclui duas exigncias: uma negativa e outra positiva (BROCHES,
1973, p. 355). A negativa de que o investidor no tenha a nacionalidade do Estado
envolvido na disputa. Esse requisito justificado pelo propsito da Conveno de oferecer
mecanismos internacionais de proteo aos investidores contra os Estados receptores do
investimento, sem qualquer interesse em substituir os procedimentos internos de soluo de
disputas existentes entre os Estados e os seus prprios nacionais.
A parte positiva a que exige que o investidor tenha a nacionalidade de um outro
Estado contratante. A justificao desta exigncia encontrada na interpretao conjunta dos
artigos 25, 27 e 54 (1). O artigo 27 trata da suspenso do direito de proteo diplomtica pelo
Estado de origem do investidor em caso deste ltimo aceitar se submeter ao CIRDI. Essa
suspenso voluntria de um direito do Estado, proporcionada pela Conveno, representa uma
garantia para os demais Estados contratantes de que a disputa no adquirir um carter
58

Art. 25 (3) O consentimento de uma subdiviso poltica ou organismo pblico de um Estado contratante
requerer a aprovao do referido Estado, salvo se este notificar ao centro a desnecessidade desta aprovao.

88

poltico enquanto estiver sendo discutida no mbito do CIRDI. J o artigo 54 (1) obriga os
Estados contratantes a reconhecerem e aplicarem os laudos arbitrais proferidos pelos tribunais
constitudos pelo Centro, oferecendo mais uma garantia ao Estado contratante parte na
disputa, de que uma deciso proferida em seu favor ser aplicada pelo Estado de origem do
investidor (BROCHES, 1973, p. 356).
A Conveno no define o termo nacionalidade, permanecendo o direito dos
Estados de fixar os prprios critrios para a sua concesso. Entretanto, alguns princpios
norteadores so definidos pelo Direito Internacional, como o princpio da efetividade e da real
ligao entre a pessoa fsica e um determinado Estado59. O interesse do Direito Internacional,
nesse sentido, encontra-se diretamente ligado ao instituto da proteo diplomtica e, embora a
funo da definio de nacionalidade neste instituto seja diferente da funo de levar um
particular para a jurisdio do CIRDI, utilizam-se os mesmos critrios para aferio da
nacionalidade, mesmo porque a prtica internacional no criou outros (SCHREUER, 1997, p.
70-71).
Cabe parte interessada, envolvida numa determinada controvrsia, provar, quando da
solicitao de procedimento arbitral, a sua nacionalidade. O Secretrio-Geral examinar o
preenchimento do requisito para decidir se registra ou no a solicitao60, devendo
posteriormente o tribunal arbitral pronunciar-se sobre a sua prpria competncia61. Na anlise
da nacionalidade do investidor, tem-se entendido que as certides de nacionalidade no so
provas conclusivas, mas apenas uma evidncia. Assim como as certides, possveis acordos
existentes entre as partes sobre a questo da nacionalidade so considerados apenas como uma
forte presuno em favor da existncia da nacionalidade estipulada, mas no uma prova
conclusiva, afinal um acordo no pode criar uma nacionalidade que no existe (SCHREUER,
1997, p. 72).
Apesar de no definir o que entende por nacionalidade, a Conveno no pargrafo
segundo do art. 25 estabelece critrios temporais para a aferio da nacionalidade da pessoa
fsica e jurdica.

59

Sobre o assunto ver o caso Nottebohm, decidido pela da Corte Internacional de Justia em abril de 1955.
http://www.icj-cij.org/icjwww/idecisions.htm (acesso em 23/07/2005).
60
Art. 36 (3) O Secretrio Geral registrar a solicitao, salvo se diante da informao contida na mesma,
entender que a controvrsia esteja manifestamente fora da jurisdio do centro. Notificar imediatamente as
partes do registro ou da recusa da solicitao.
61
Art. 41 (1) S o tribunal conhecer de sua prpria competncia. (2) Qualquer exceo de incompetncia
relativa ao centro ou, por quaisquer razes, ao tribunal dever ser considerada pelo tribunal, que determinar se a
mesma dever ser tratada como questo preliminar ou examinada juntamente com as questes de fundo.

89

1. Pessoas Fsicas

No que se refere s pessoas fsicas, exige-se que as mesmas tenham, na data em que
consentiram em submeter uma disputa ao Centro e na data em que a solicitao de conciliao
ou arbitragem for apresentada Secretaria, a nacionalidade de outro Estado contratante 62.
Foi alvo de discusses calorosas nos trabalhos preparatrios da Conveno, a questo
da dupla nacionalidade das pessoas fsicas. Na primeira minuta elaborada, o dispositivo
referente ao tema no considerava relevante o fato do investidor ter a nacionalidade do
Estado-parte da disputa ou de Estado no contratante, desde que possusse tambm a
nacionalidade de um Estado parte da Conveno (BROCHES, 1973, p. 357). J na segunda
verso do projeto, o mesmo dispositivo estabelecia exatamente o contrrio. Na verso final do
texto consta que no se considera nacional de outro Estado contratante, em nenhum caso, as
pessoas que, em qualquer das duas datas, possuam concomitantemente a nacionalidade do
Estado parte na diferena (BROCHES, 1973, p. 358).
Broches (1973, p. 358) salienta, porm, que, como a Conveno no define
nacionalidade, cabe aos tribunais e comisses, quando da definio de sua competncia,
tambm decidir se uma nacionalidade de convenincia ou adquirida involuntariamente pelo
investidor deve ser desconsiderada.
Schreuer (1997, p. 75) ressalta que existe uma nica situao em que a nacionalidade
do Estado hospedeiro pode ser desconsiderada: a aquisio involuntria e compulsria da
nacionalidade do Estado receptor do investimento pelo investidor aps o consentimento deste
em se submeter jurisdio do CIRDI, com o intuito deliberado de frustrar a jurisdio do
centro ou em total afronta ao Direito Internacional.

62

Art. 25 (2)- Se entender como nacional de outro Estado contratante: (a) toda pessoa natural que tenha, na
data em que as partes consentiram em submeter a controvrsia conciliao ou arbitragem e na data em que foi
registrada a solicitao do procedimento, a nacionalidade de um Estado contratante distinto do Estado parte na
controvrsia, mas em nenhum caso compreender as pessoas que, em ambas as datas, tambm possuam a
nacionalidade do Estado parte na disputa.

90

2. Pessoas Jurdicas

Em relao s pessoas jurdicas, a exigncia diversa. A alnea (b) do pargrafo


segundo do artigo 25 exige apenas que as mesmas tenham a nacionalidade de outro Estado
contratante na data em que as partes da disputa consentiram em se submeter jurisdio do
Centro63. Em outras palavras, a Conveno estabelece que mudanas de nacionalidade
ocorridas subsequentemente no so relevantes na determinao da jurisdio do CIRDI.
Mais uma vez a Conveno utiliza termos sem defini-los, pois no declara o que
entende por pessoa jurdica, restando claro apenas que o investidor estrangeiro deve constar
de personalidade jurdica determinada por algum ordenamento jurdico (PUCCI, 2003).
O texto da Conveno tambm omisso quanto ao critrio a ser adotado para
determinao da nacionalidade da pessoa jurdica. Dentre os critrios reconhecidos pelo
Direito Internacional, destaca-se o critrio da incorporao64 ou do registro, que leva em
considerao a lei segundo a qual o estatuto social da empresa organizado, assim como o
critrio da sede social, ou seja, o lugar da administrao central ou sede efetiva da pessoa
jurdica.
A primeira verso do texto da Conveno mencionava dois critrios de aferio da
nacionalidade: segundo a lei nacional do Estado contratante ou segundo o controle exercido
por parte dos nacionais deste Estado. Posteriormente foi esclarecido que o primeiro critrio
abarcava tanto o critrio da incorporao quanto o da sede social. O critrio do controle
acionrio desde logo foi questionado por alguns membros do comit por ter sido considerado
muito vago e de difcil aferio, principalmente nos casos em que uma empresa for
incorporada num Estado, controlada por acionistas estrangeiros e de propriedade comum a
vrias pessoas de nacionalidades diferentes (SCHREUER, 1997, p. 80-81).
As propostas seguintes, assim como a verso final do texto da Conveno, acabaram
por no mencionar o mtodo utilizado para a determinao da nacionalidade da pessoa
jurdica. A parte final da alnea (b), nmero 2, do Art. 25 da Conveno contempla o critrio
63

Art. 25 (2) (b) toda pessoa jurdica que, na data em que as partes prestaram o seu consentimento
jurisdio do centro para a disputa em questo, tenha a nacionalidade de um Estado contratante distinto do
Estado parte na controvrsia, e as pessoas jurdicas que, tendo na referida data, a nacionalidade do Estado parte
na diferena, as partes tenham acordado atribuir tal carter, para os efeitos da conveno, por estarem submetidas
a controle estrangeiro.
64
Vale ressaltar que, este critrio foi o adotado pela Corte Internacional de Justia no caso Barcelona Traction
como sendo o nico critrio de nacionalidade aceito. Broches (1973, p. 360-361) defende que esse entendimento
da Corte deve ser restrito aos casos de proteo diplomtica.

91

do controle com a condio de que haja um acordo entre o Estado hospedeiro e a empresa
incorporada sua legislao nacional no sentido de considerar esta ltima como tendo
nacionalidade estrangeira em razo do seu controle ser exercido por nacionais de outro pas.
Em razo desta ressalva, Schreuer (1997, p. 81) afirma que o critrio do controle no
foi aceito pela Conveno como meio de determinao da nacionalidade, a no ser em caso
excepcional. Segundo este autor, assim como para Delaume (1993-1, p. 175), os critrios
reconhecidos pela Conveno so o da incorporao e o da sede social. J para Aron Broches
(1973, p. 360-361), os critrios definidos em funo da proteo diplomtica, ou seja, sede
social e lugar da incorporao, no podem ser aplicados mecanicamente, sob pena de
desconsiderar realidades econmicas como a propriedade e o controle.
Mais uma vez, deixa-se a cargo dos tribunais arbitrais a escolha do critrio a ser
adotado em cada caso concreto e a prtica tem demonstrando que os critrios da incorporao
e da sede social tm sido os mais adotados na determinao da nacionalidade da pessoa
jurdica65.
Em razo da ressalva feita pela parte final da alnea (b) do artigo 25, que faculta s
partes decidirem se uma determinada empresa, por estar sujeita a controle externo, deve ou
no ser considerada como nacional do Estado de origem dos seus controladores, mesmo tendo
sido constituda sob a gide das leis do Estado parte da disputa, o critrio do controle vem
sendo considerado no mbito do sistema CIRDI, ainda que limitado a certas condies.
Segundo o dispositivo do tratado, para o critrio do controle ser utilizado preciso que
as partes envolvidas numa determinada controvrsia acordem neste sentido. O dispositivo,
porm, no exige uma forma especfica para este acordo sobre a nacionalidade. Como esta
manifestao de vontade est diretamente ligada ao consentimento exigido para a atuao do
Centro, tem-se entendido que o acordo celebrado diretamente pelas partes em levar uma
controvrsia ao sistema CIRDI contm implicitamente o acordo relativo nacionalidade
estrangeira de empresa incorporada sob a gide da legislao do Estado parte na disputa
(SCHREUER, 197, p. 87).
Tem-se admitido, inclusive, que empresas investidoras incorporadas em Estados que
no ratificaram a Conveno, quando controladas por nacionais de Estados membros do
CIRDI, sejam consideradas partes numa controvrsia, desde que haja entre elas e o Estado

65

Schreuer (197, p. 82-83) cita como exemplos de adoo do critrio de incorporao os casos Kaiser Bauxite
vs. Jamaica; SPP (ME) Ltd. e SSP Ltd. vs. Egito; SOABI v. Senegal, etc.

92

hospedeiro do investimento acordo expresso sobre a nacionalidade do investidor


(SCHREUER, 1997, p. 87)
O que de fato tem gerado discusso a determinao da natureza do controle a ser
considerado quando da fixao da nacionalidade. O controle pode ser direto ou indireto e a
Conveno no estabelece o mtodo a ser adotado. Diante desta abertura, os tribunais arbitrais
do CIRDI tm proferido decises contraditrias, ora adotando o critrio do controle direto66,
ora adotando o controle indireto67 para determinar a nacionalidade de determinada pessoa
jurdica e a conseqente competncia do Centro.
O aprofundamento desta temtica foge aos objetivos deste trabalho, mas importante
questionar se, na verdade, os tribunais arbitrais do CIRDI no procuram em todos os casos
adotar o critrio que possibilite a determinao da nacionalidade de um Estado parte da
Conveno, a fim de que a disputa seja enquadrada na jurisdio do Centro. A tendncia de
justificar a si mesmo acompanha todas as organizaes burocrticas e, no caso especfico do
CIRDI, explicaria a inexistncia de um critrio nico na determinao da nacionalidade de
pessoas jurdicas estrangeiras.
Diante do exposto, percebe-se que caracterstica da Conveno deixar a cargo das
partes, dentro de limites gerais, a deciso sobre os critrios a serem levados em considerao
na delimitao da jurisdio do CIRDI, seja em relao delimitao em razo da matria,
seja em relao delimitao em razo da pessoa. Em cada caso especfico, cabe s partes
acordarem sobre a noo de investimentos que resolvem adotar, o rol de disputas que aceitam
submeter ao CIRDI e o critrio de nacionalidade a ser seguido.
Sem dvida essa a maneira mais fcil de resolver o problema do dissenso primeira
vista, uma vez que no compromete a aceitao do texto da Conveno. Entretanto, tal opo
possui a desvantagem de dar maior abertura para que as relaes de poder, em cada situao
especfica, contribuam de maneira determinante para a definio dos termos do acordo e da
prpria jurisdio da organizao (DELAUME, 1998p. 168-195). Vale ressaltar que o maior
poder de barganha quando da elaborao dos contratos ou acordos quase nunca est do lado
do pas em desenvolvimento ou de menor desenvolvimento relativo, que necessita de capital
externo para movimentar a sua economia. Neste aspecto a arbitragem do CIRDI no teria
logrado xito em despolitizar as disputas sobre investimentos estrangeiros entre Estados e
investidores.
66
67

Caso Amco vs. Indonsia.


Caso SOABI vs. Senegal.

93

5.3 O consentimento como determinante da jurisdio

Em razo do carter voluntrio da Conveno do CIRDI, o consentimento das partes


considerado como a pedra angular (the conerstone) da jurisdio do Centro68.
Nas palavras de Aron Broches (1973, p. 352), o consentimento, apesar de no ser
suficiente para definir a jurisdio do Centro, funciona como chave interpretativa para todo o
sistema institudo pela Conveno, principalmente para as questes envolvendo a delimitao
da jurisdio em razo da matria e em razo da pessoa.
Apesar das discusses realizadas quando dos trabalhos preparatrios da Conveno, os
elaboradores do texto e os representantes dos Estados envolvidos na discusso no lograram
atingir um acordo sobre a definio precisa da jurisdio do Centro. Alguns pases que
defendiam ser desnecessrio precisar os termos, sob o argumento de que a utilizao dos
servios do CIRDI era opcional. Os termos do consentimento, pois, seriam a verdadeira
delimitao do mbito de atuao da referida organizao internacional (SCHREUER, 2004,
p. 90).
Por outro lado, alguns pases, em especial aqueles considerados em vias de
desenvolvimento e, portanto, receptores dos investimentos estrangeiros, se insurgiram contra
a impreciso da descrio das atividades a serem realizadas pelo CIRDI. Eles temiam que,
naqueles termos, a ratificao da Conveno representasse uma expectativa de adeso
jurisdio do Centro, o que acabaria por pression-los a darem o seu consentimento nos casos
concretos. Para essa categoria de pases69, quanto mais precisa fosse a jurisdio do Centro,
mais perto se estaria de um resultado satisfatrio nas discusses (SCHREUER, 2004, p. 90).
Na verso final do texto prevaleceu a posio do primeiro grupo, apoiada pelos
diretores do Banco Mundial, deixando para as partes, em cada caso concreto, a incumbncia
de definir os limites da jurisdio do Centro. Entretanto, algumas exigncias mnimas foram
feitas e merecem ser observadas.

68

Ver Notas Explicativas dos Diretores Executivos do Banco Mundial n. 23, disponvel em
www.worldbank.org/CIRDI/documents.htm.
69
Vale ressaltar que essa afirmao foi manifestada por um membro da delegao brasileira nas reunies
preparatrias da conveno. Juntamente com outros pases latino-americanos, ndia e Israel, o Brasil defendia a
maior preciso possvel na definio da jurisdio do CIRDI.

94

5.3.1 A exigncia de consentimento escrito

Desde as primeiras discusses acerca da criao de uma conveno com o propsito de


constituir um centro internacional para soluo de controvrsias sobre investimentos
envolvendo investidores e Estados, defendia-se a exigncia do consentimento expresso de
ambas as partes como requisito essencial para a submisso sua jurisdio.
Brigitte Stern (2000, p. 228) ressalta que antes do incio do processo de elaborao da
Conveno, em 1961, j se podia observar em nota do Presidente dos Diretores Executivos, a
idia que a simples adeso conveno a ser elaborada no representaria por si s uma
obrigao ao Estado contratante de se submeter jurisdio do centro de soluo de
controvrsias criado por ela. Para tanto, seria necessrio um consentimento expresso atravs
de uma declarao das partes concordando previamente em submeter uma categoria especfica
de disputas conciliao ou arbitragem do Centro, ou por acordo entre o Estado e o
investidor, que previsse, em seu bojo, a submisso quela jurisdio das disputas surgidas no
seu mbito.
O relevo dado a essa exigncia desde o incio estava relacionado com a estratgia dos
autores do projeto de constituio do CIRDI para angariar adeptos sua idia. Tendo em vista
a resistncia da maior parte dos pases em vias de desenvolvimento em abrir mo de sua
competncia soberana de jurisdio sobre disputas envolvendo investimentos internacionais
realizados em seus territrios, os diretores executivos do Banco Mundial insistiram
veementemente no carter voluntrio da Conveno e na existncia de um consentimento
expresso das partes em cada relao contratual especfica como condio sine qua non para a
atuao do Centro.
Alm de consentir expressamente, as partes envolvidas na situao controversa, ou
seja, o investidor e o Estado receptor do investimento, devem manifestar a sua anuncia em
levar o caso ao CIRDI de modo escrito.
Essa exigncia apareceu na primeira minuta da Conveno como uma possibilidade, e
no como uma exigncia. O projeto preliminar apresentado em 1963 estabelecia no art. 2 (2)
que o acordo de se submeter arbitragem poderia ser feito de trs formas: 1 engajamento
prvio por escrito; 2 submisso ad hoc de um litgio ao CIRDI; 3 aceitao, por uma parte,
de um litgio submetido ao Centro pela outra parte. (STERN, 2000, p. 229)

95

A mencionada proposta no agradou os representantes dos pases em desenvolvimento


principalmente pelas duas ltimas formas enumeradas, uma vez que as mesmas
possibilitavam a manifestao do consentimento de forma tcita ou indireta.
Nas propostas seguintes, as duas ltimas formas foram excludas, restando apenas a
possibilidade de consentimento prvio e por escrito, a qual nunca foi alvo de controvrsias
entre os representantes dos Estados e os diretores executivos do Banco.
A Conveno no exige que as partes comuniquem Secretaria do CIRDI quando o
consentimento for dado, embora seja exigida a comprovao de sua existncia quando da
solicitao de conciliao ou arbitragem70.

5.3.2. A forma do consentimento

O art. 25 (1) da Conveno no exige uma forma especfica para a manifestao do


consentimento das partes, exceto que o mesmo seja dado por escrito.
A arbitragem, como regime de exceo que , exige o consentimento das partes
envolvidas para poder acontecer. Normalmente, essa manifestao de vontade, chamada de
conveno arbitral (MERCADANTE, 1986), dada por meio de uma clusula
compromissria ou de um compromisso arbitral. A clusula arbitral geralmente faz parte de
um contrato especfico celebrado diretamente pelas partes, na qual as mesmas declaram
consentir antecipadamente em recorrer arbitragem para solucionar quaisquer controvrsias
que, futuramente, venham a surgir em decorrncia daquele contrato. J o compromisso
arbitral, tambm chamado de acordo post litem nata, aquele firmado entre as partes aps o
surgimento da disputa (FOUCHARD, 1965; KLEINHEISTERKAMP, 2004; LEE, 2000;
PIMENTEL, REIS, 2002; REDFERN, HUNTER, 1991; STRENGER, 1996).
A Conveno do CIRDI no faz meno expressa a essa forma de consentimento,
embora a grande maioria da doutrina e da jurisprudncia, at o final dos anos 80, considerasse
que a formulao do art. 25 da Conveno significava o reconhecimento da necessidade de
um acordo bilateral, no qual o consentimento estaria explicitamente dado, seja atravs de uma

70

Regra n. 2 (2) das Regras Processuais Aplicveis iniciao dos procedimentos de conciliao e arbitragem.
Disponvel em www.worlbank.CIRDI.org/documents.htm

96

clusula integrada ao contrato, seja atravs de um compromisso arbitral (STERN, 2000, p.


226).
Acontece que, examinando o histrico do surgimento da Conveno de Washington,
verifica-se que o seu pai fundador, Aron Broches, defendeu uma nova forma de
manifestao do consentimento que ele mesmo admitia ser difcil de alcanar. Broches
considerava a existncia de trs modalidades de consentir arbitragem do Centro: a insero
de uma clusula num contrato; a assinatura de um compromisso arbitral referente a um litgio
j surgido e a manifestao unilateral do Estado numa lei nacional de proteo de
investimentos ou num documento, por meio do qual o mesmo declararia submeter ao Centro
uma determinada classe de disputas (STERN, 2000, p. 229).
Essa idia no foi aceita por todos os Estados que participaram das discusses prvias
elaborao do texto convencional (KLEINHEISTERKAMP, 2004, p. 160), de modo que
nos comentrios do projeto preliminar submetido discusso nas reunies consultivas com
expertos jurdicos dos governos dos Estados membros do Banco Mundial, em 1963 e 1964,
foi precisado que o texto no exigia uma forma especfica para expressar o consentimento
(STERN, 2000, p. 230).
Os promotores do projeto, entretanto, optaram por no mencionar no texto da
Conveno a possibilidade de engajamento unilateral. Numa reunio em Genebra em
fevereiro de 1964, Broches deixou entrever as razes polticas de uma minimizao dessa
forma de engajamento. Ele reconheceu que o Banco decidiu no ressaltar esse modo de
consentimento, a fim de evitar que os pases em vias de desenvolvimento criassem a
impresso que esse devesse ser o modo normal de tratar os investimentos estrangeiros
(SCHREUER, 2004, p. 199; STERN, 2000, p. 230).
Por outro lado, os diretores executivos do Banco Mundial, nas notas explicativas
enviadas aos governos juntamente como o texto final da Conveno para aprovao,
assinatura e ratificao, optaram por comentar o artigo 25 (1) da seguinte forma:

24. [...] O consentimento pode dar-se, por exemplo, em clusulas de um contrato de


investimento que trate das controvrsias futuras que possam surgir desse contrato, ou
num compromisso entre as partes a respeito de uma disputa j em curso. A
conveno tampouco exige que o consentimento de ambas as partes conste de um
mesmo instrumento. Assim, um Estado receptor poder oferecer em sua legislao
sobre promoo e proteo de investimentos, submeter uma categoria especfica de

97

investimentos jurisdio do Centro e o investidor pode prestar o seu consentimento


escrito a essa oferta71. (NOTAS EXPLICATIVAS, p. 44, grifou-se)

Esse comentrio dos diretores do Banco, seguindo a linha interpretativa de Broches,


considera a meno arbitragem do CIRDI numa lei nacional como uma oferta geral feita
pelo Estado, que pode ser aceita por todo e qualquer investidor a qualquer tempo. Este
comentrio permite, segundo a opinio de alguns, que partes sem qualquer relao contratual
direta sejam submetidas arbitragem do Centro.
Grande importncia no teria, esse comentrio, caso no tivesse o mesmo contribudo
para que se criasse uma interpretao demasiado extensiva dos dispositivos da Conveno. A
partir dessa explicao dada pelos idealizadores da Conveno de Washington, criou-se o
que Jan Paulsson (1995, p. 232) chama de arbitration without privity ou o que Genvive
Burdeau denomina banalisation de la saisine unilatrale par linvestisseur (1995, p. 10).
Foi tambm a partir dessa construo, que se passou a considerar as clusulas arbitrais
constantes de acordos bilaterais e multilaterais sobre investimentos travados entre os diversos
pases, como ofertas unilaterais de submisso jurisdio do CIRDI por parte dos Estados.
Durante os trabalhos preparatrios da Conveno, pouca meno foi feita aos Acordos
Bilaterais de Investimentos (ABIs), mesmo porque estes estavam comeando a aparecer nos
Estados Unidos e s a partir da dcada de 1990 proliferariam a uma velocidade inacreditvel.
Entretanto, aplica-se s clusulas arbitrais constantes nos ABIs, o mesmo raciocnio
desenvolvido para as legislaes nacionais.
possvel dizer o mesmo em relao aos tratados multilaterais que envolvem a
temtica dos investimentos, como o tratado do NAFTA, do Mercosul, do Acordo de
Cartagena72 e da Carta de Energia73. Cada um desses tratados ou protocolos elaborados no seu
mbito possui clusulas arbitrais de diferentes amplitudes, mas que so, ou tendero a ser
quando entrarem em vigor, interpretadas como ofertas unilaterais e no-retratveis de
submisso jurisdio do CIRDI (KLEINHEISTERKAMP, 2004, p. 164-170; PARRA,
1997, p. 287-364; SCHREUER, 2004, p. 198-224).
A idia que Broches, juntamente com os outros diretores executivos do Banco
Mundial, optou por no deixar clara no texto da Conveno, acabou por se tornar uma prtica
71

Disponvel em www.worldbank.CIRDI/documents.htm
Acordo de Livre Comrcio celebrado em 1994 entre Mxico, Colmbia e Venezuela.
73
Tratado celebrado em 1994 entre as Comunidades europias e 49 Estados quase todos europeus.
72

98

comum sem que parecesse que os pases exportadores de capital tivessem interesse nisso
(STERN, 2000, p. 230).
Nesse sentido, Kleinheisterkamp (2004, p. 165) afirma que a Conveno de
Washington representou uma ttica do Banco Mundial para fazer proliferar de forma indireta
o acesso direto do investidor estrangeiro arbitragem internacional. A continuao dessa
conquista se deu com a presso exercida pelos pases exportadores de capitais no sentido de
impor aos Estados receptores do investimento estrangeiro a aceitao da arbitragem
transnacional em legislaes nacionais. A proliferao de ABI americana, isto , de tratados
bilaterais de investimento que deixam a cargo exclusivo do investidor, em cada situao
concreta, a escolha da modalidade de soluo de controvrsia a ser aplicada, representa
tambm um enorme avano na conquista do mundo em direo arbitragem. Por fim, os
tratados multilaterais, como formas de uniformizao do direito dos investimentos
internacionais e adoo consentida dos international standards constitui uma outra forma de
conduzir as relaes entre investidores estrangeiros e Estados para a direo apontada pelo
Banco Mundial.
A aplicao da idia dos diretores executivos do Banco acabou por criar uma nova
forma de acordar a arbitragem, chamada de clusula compromissria unilateral (LEE, 2000,
p. 49). Sem dvida alguma, essa forma mais ampla de construir o acordo arbitral entre as
partes influencia na delimitao da jurisdio do CIRDI e na interpretao que os seus
tribunais fazem do consentimento expresso e escrito que cada uma das partes obrigada a dar.
A grande questo saber at que ponto a interpretao que os tribunais do CIRDI fazem das
clusulas arbitrais constantes de tratados e dos dispositivos constantes de legislaes
nacionais estende o mbito de atuao do Centro em detrimento da prerrogativa dos Estados
soberanos de submeter-se voluntariamente a uma instncia arbitral internacional, afastando,
assim, a sua processualidade estatal.
interessante ressaltar os termos de um debate considerado central quando dos
trabalhos preparatrios da Conveno, que guarda estreita relao com a forma do
consentimento e pode contribuir para uma maior clareza da questo (STERN, 2000, p. 238).
A respeito da delimitao da jurisdio, discutiu-se exaustivamente se a submisso ao
CIRDI seria somente em relao aos litgios derivados do contrato especfico de
investimentos ou em relao a toda e qualquer espcie de investimentos. Estados como os
Estados Unidos, a Frana, a Itlia e a Gr-Bretanha defendiam a posio extensiva. J pases
como ndia, Israel, Brasil e Lbano adotavam a posio restritiva, segundo a qual a jurisdio

99

do CIRDI s deveria ser aplicvel ao investidor que tivesse celebrado um contrato especfico
com o Estado, sob pena de tratamento discriminatrio ao investidor nacional. Os
representantes brasileiros ainda afirmaram que o CIRDI no poderia se transformar num
organismo de reviso das legislaes de diferentes pases (STERN, 2000, p. 239).
Ao final, por terem colocado insistentemente que os Estados no seriam jamais
obrigados a submeter todos os litgios ao CIRDI e que poderiam dar o consentimento somente
para os litgios contratuais, os defensores do projeto acabaram por obter a maioria,
inconsciente para muitos, em favor da tese extensiva, j que a competncia para todos os
investimentos ficou sendo, implicitamente, o limite mximo da competncia do Centro
(STERN, 2000, p. 235).
Um outro fator a ser considerado na anlise da forma do consentimento jurisdio do
CIRDI o que determina o art. 25 (4). Esse pargrafo estabelece claramente que os Estados
contratantes podero notificar Secretaria do Centro, por meio de uma lista, a categoria de
disputas envolvendo investimentos que aceita submeter ao mecanismo institudo pela
Conveno. Ao final, o dispositivo ressalta que essa notificao no configura o
consentimento expresso e por escrito que requer o art. 25 (1).
Diante dessa determinao, parece razovel concluir que se tal notificao entregue
diretamente Secretaria do Centro no configura uma oferta geral aos investidores dos outros
Estados contratantes, legislaes ou acordos gerais sobre promoo e proteo de
investimentos tambm no deveriam caracteriza uma oferta deste tipo.
Nesse ponto, vale ressaltar a preocupao de Delaume (1998, p. 169) em alertar os
elaboradores de clusulas arbitrais que nem todas as disposies constantes de leis nacionais
ou de acordos bilaterais ou multilaterais contm um consentimento obrigatrio. Algumas
vezes, a referncia arbitragem nesses documentos apenas uma oferta para a negociao,
posto que se faz uma meno ao CIRDI e a outras formas de soluo de controvrsias como
opes a serem analisadas pelo investidor e pelo Estado quando da formulao do contrato.
Outras vezes, as menes so claras no sentido de fornecer o consentimento especfico
exigido na Conveno do CIRDI. Nesses casos, no restam dvidas que o Estado optou por,
conscientemente, submeter jurisdio do Centro as controvrsias envolvendo a categoria de
investimentos tratada pela lei.
O problema se verifica quando as legislaes nacionais e os tratados fazem referncias
gerais ou imprecisas questo. Nesses casos a interpretao desses documentos pelos rbitros

100

que vai determinar a jurisdio do Centro e era justamente esse o temor dos pases em vias
de desenvolvimento, em particular do Brasil.

5.3.3 O momento do consentimento

Sobre o momento do consentimento, a Conveno tambm no faz meno detalhada.


Apenas exige que seja prvio solicitao da conciliao ou arbitragem. Entretanto, as notas
dos diretores executivos explicam que o consentimento das partes deve existir no momento
em que se apresenta a solicitao ao Centro [...] (NOTAS EXPLICATIVAS, p. 43). Isso
significa que a parte que solicita a instaurao do procedimento conciliatrio ou arbitral j
deve ter manifestado o seu consentimento previamente. Em outras palavras, o consentimento
no pode advir do ato que requer a constituio de um tribunal arbitral ou comisso
conciliatria.
A identificao do momento no qual o consentimento oferecido importa pelas
conseqncias que advm da manifestao de vontade, a saber: irrevogabilidade do
consentimento, determinao da nacionalidade do investidor74, excluso de outros remdios,
restrio da proteo diplomtica75 e fixao das regras intertemporais (SCHREUER, 2004, p.
225).
No que se refere irrevogabilidade do consentimento, a Conveno determina que
uma vez dado o consentimento pelas partes, o mesmo no pode ser unilateralmente retirado.
Essa regra uma das mais importantes do sistema CIRDI, haja vista que permite que o
procedimento seja finalizado mesmo se uma das partes resistir em colaborar.
Quanto excluso de outros remdios, o art. 26 determina que, salvo estipulao em
contrrio, o consentimento das partes ao procedimento de arbitragem exclui automaticamente
qualquer outro recurso anteriormente disponvel para solucionar controvrsias sobre
investimentos, incluindo as jurisdies nacionais. facultado aos Estados contratantes,
todavia, impor condies jurisdio do CIRDI, por meio do esgotamento dos recursos
administrativos e judiciais disponveis no seu direito interno.

74
75

Ver item 5.2 supra.


Ver item 4 supra.

101

A delimitao do momento em que o consentimento foi dado tambm determina quais


normas de direito sero aplicadas ao caso em anlise. Tal dispositivo tem relevncia nos casos
em que a legislao pertinente do Estado receptor, utilizada no procedimento, tenha sido
alterada aps o acordo celebrado pelas partes. Neste particular, o dispositivo do CIRDI possui
o mesmo efeito das clusulas de estabilizao, defendidas pelos grandes investidores
anteriormente e to rechaadas pelos Estados importadores de capital externo. Estas clusulas
determinavam o congelamento do direito do Estado aplicvel ao contrato, no momento de sua
assinatura, a fim de livrar os investidores de mudanas de conduta dos Estados receptores
aps a celebrao do contrato de desenvolvimento (HUCK, 1989).

5.4 A exclusividade da jurisdio

A jurisdio do CIRDI, uma vez escolhida, passa a ser exclusiva para resolver
conflitos relativos a investimentos. A garantia desta exclusividade feita pelos artigos 26 e 27
do tratado que institui o Centro.
A primeira parte do art. 26 determina que, salvo estipulao em contrrio, o
consentimento das partes em se submeterem arbitragem do CIRDI implica uma renncia a
qualquer outro mecanismo, seja arbitral ou judicial, de soluo de controvrsias.
Para a exclusividade da jurisdio do CIRDI concorrem, portanto, dois fatores: 1
existncia de consentimento vlido das partes envolvidas numa controvrsia em acionar o
sistema arbitral do Centro; 2 inexistncia de referncia a outras formas de arbitragem ou
solues judiciais.
Sobre o primeiro requisito, Schreuer (1997, p. 155) ressalta que a aplicao do art. 26
tem incio no momento em que o consentimento dado, mesmo que o procedimento arbitral
ainda no tenha sido institudo. Conforme mencionado linhas acima, quem decide se h ou
no consentimento vlido em aderir ao CIRDI o secretrio geral do Centro ou o tribunal
arbitral. Mas caso o procedimento arbitral no tenha sido institudo, cabe ao frum alternativo
acionado decidir se existe ou no consentimento arbitragem do CIRDI, pois este seria um
empecilho ao exerccio da sua prpria jurisdio.
No que se refere estipulao, pelas partes, de formas alternativas ou concorrentes de
soluo de controvrsias, tem-se que a mesma pode se dar por referncia a tribunais arbitrais

102

ou por meio de clusulas arbitrais em favor de arbitragens ad hoc seguindo as regras da


UNCITRAL ou arbitragens mistas realizadas por entidades privadas como a corte arbitral da
Cmara de Comrcio Arbitral (CCI), a arbitragem da American Arbitration Association
(AAA), dentre outras.
Exemplo de estipulao de mais de uma forma de soluo arbitral dado pelo tratado
que institui o NAFTA, que em seu art. 1120 sobre soluo de controvrsias prev a
possibilidade de recurso arbitral ao CIRDI, ao seu mecanismo adicional e arbitragem ad hoc
seguindo as regras da UNCITRAL76.
Referncias no muito claras a mltiplas formas de soluo arbitral feita pelas partes
em legislaes nacionais e acordos bilaterais de investimentos algumas vezes tm causado
problemas de ordem prtica. Alm disso, mesmo os contratos celebrados entre os investidores
e os Estados hospedeiros, algumas vezes contm referncias conflitantes a mais de uma forma
de soluo de controvrsias para uma mesma disputa, incluindo clusula arbitral remetendo ao
CIRDI77.
A segunda parte do art. 26 determina que o Estado contratante pode requerer o
esgotamento dos recursos locais administrativos ou judiciais como condio para o
consentimento arbitragem do CIRDI.
Deixa-se claro, ento, que a regra do Direito Internacional tradicional que exige o
esgotamento dos recursos internos por parte do indivduo ou corporao que deseje pleitear a
responsabilidade internacional de um Estado, atravs da solicitao de proteo diplomtica
ao seu Estado de origem, no uma determinao da Conveno, mas sim um direito do
Estado, suscetvel de renncia num contexto particular. O art. 26, portanto, inverte o preceito
de Direito Internacional, tornando exceo o que antes era a regra (SCHREUER, 1997, p. 95).
Nos trabalhos preparatrios da Conveno, discutiu-se muito a exigncia de
esgotamento de recursos internos como condio do consentimento arbitragem do CIRDI.
Os participantes da Amrica Latina e de outros pases em desenvolvimento desejavam manter
76

No original, Chapter Eleven, Section B, Article 1120: Submission of a Claim to Arbitration 1. Except as
provided in Annex 1120.1, and provided that six months have elapsed since the events giving rise to a claim, a
disputing investor may submit the claim to arbitration under: (a) the ICSID Convention, provided that both the
disputing Party and the Party of the investor are parties to the Convention; (b) the Additional Facility Rules of
ICSID, provided that either the disputing Party or the Party of the investor, but not both, is a party to the ICSID
Convention; or (c) the UNCITRAL Arbitration Rules. 2. The applicable arbitration rules shall govern the
arbitration except to the extent modified by this Section.
77
A ttulo de exemplo, ver os comentrios feitos por Schreuer (1997, p. 68-224) dos seguintes casos submetidos
ao CIRDI: Klckner vs. Cameron; SPP (ME) Ltd.e SPP Ltd. vs. Egito e Holiday Inns vs. Morocco e MINE vs.
Guinea.

103

a exigncia tradicional e manifestavam receio de que a inverso da regra pudesse eliminar ou


diminuir o papel dos tribunais nacionais, criando procedimentos privilegiados para os
investidores estrangeiros. De outro lado, Aron Broches apoiado por delegados de alguns
pases industrializados insistia que o art. 26 apenas criava uma regra interpretativa segundo a
qual a arbitragem seria o nico mecanismo possvel para a soluo de controvrsias,
permanecendo as partes inteiramente livres para requerer o esgotamento dos recursos internos
como condio (SCHREUER, 1997, p. 197).
Vale ressaltar que o esgotamento dos recursos internos do Estado hospedeiro como
condio para acionar o sistema do CIRDI no implica qualquer restrio ao poder decisrio
dos rbitros numa determinada disputa. Tal liberdade de rever julgamentos proferidos por
tribunais nacionais tambm vai de encontro regra do Direito Internacional clssico, que
determina que somente em caso de denegao de justia uma matria levada aos tribunais de
um Estado possa ser examinada por instncias internacionais.
Diante disto, questiona-se a prpria utilidade da insistncia dos Estados receptores de
investimento em exigir o esgotamento dos recursos internos. Para o investidor, esta exigncia
representa uma perda de tempo e dinheiro. Alm disso, uma deciso de um tribunal arbitral do
CIRDI em total afronta deciso da Corte Suprema de um pas pode gerar embarao e
constrangimento para este ltimo (SCHREUER, 1997, p. 204).
Uma outra determinao que implica a exclusividade do sistema CIRDI a do art. 27
que impede os Estados contratantes de exercer o seu direito de proteo diplomtica em favor
de seus nacionais quando os mesmos tiverem consentido em levar uma disputa com um
Estado estrangeiro arbitragem do Centro. Conforme mencionado anteriormente, o instituto
da proteo diplomtica permite que o Estado assuma o plo ativo de um determinado litgio,
tomando para si a violao cometida a um seu nacional por outro Estado. A disputa passa a
assumir, portanto, um carter interestatal, devendo ser resolvida pelos meios disponveis no
sistema internacional: bons ofcios, mediao, arbitragem ou mesmo recurso a tribunais
internacionais, caso sejam preenchidos os requisitos exigidos.
Mais uma vez, Schreuer (1997, p. 218) esclarece que a suspenso do direito de
proteo diplomtica passa a valer a partir do momento em que o consentimento arbitragem
do CIRDI dado pelo Estado contratante, e no a partir do momento em que o procedimento
arbitral institudo. Em outras palavras, uma vez dado o consentimento por antecedncia ao
surgimento de uma controvrsia relativa a investimentos, o Estado renuncia ao direito de
exercer a proteo diplomtica de seus nacionais em relao s disputas envolvendo

104

investimentos feitos por eles em outros Estados, ainda que a controvrsia no seja levada
apreciao do CIRDI.
A parte final do art. 27 prev, porm, uma exceo renncia ao direito de proteo
diplomtica, que representa uma exceo exclusividade da arbitragem do CIRDI. O item (2)
do referido dispositivo permite que o Estado de nacionalidade do investidor utilize o recurso
proteo diplomtica nos casos em que o Estado hospedeiro do investimento tenha sido
condenado, mas resista em cumprir a deciso arbitral do CIRDI. Nesses casos, permite-se que
uma arbitragem interestatal ou um recurso Corte Internacional de Justia d seguimento ao
caso levado apreciao de um tribunal arbitral do CIRDI, ainda que seja apenas para fins de
cumprimento, e no de reviso da sentena arbitral proferida.

5.5 A independncia da jurisdio

Um laudo arbitral internacional, para ser aplicvel, deve ser aceito pelas autoridades
legais do Estado, que detm o chamado monoplio do uso da fora. Entretanto, a maneira
como essa aceitao realizada nos diferentes sistemas legais no uniforme, porque o
procedimento arbitral aceito de maneira diversa pelos diversos ordenamentos jurdicos.
Grande importncia para a uniformizao da aceitao do laudo arbitral e da sua
exeqibilidade no plano interno tem a Conveno de Nova York de 1958, que dispe sobre o
reconhecimento e a execuo dos laudos arbitrais proferidas no territrio de um Estado
diferente daquele em que o reconhecimento e a execuo da deciso esto sendo buscados.
Essa conveno acaba com a exigncia de duplo exequatur mas reserva ao Estado o
poder de recusar o reconhecimento e a execuo do laudo arbitral estrangeiro quando
considerar que o mesmo no poderia ter sido proferido no pas em que se busca a execuo,
em razo do objeto do pedido ser contrrio sua ordem pblica. Essa reserva apreciao do
Estado flexibiliza, em muito, a uniformizao da execuo dos laudos arbitrais estrangeiros,
alm do que, h Estados receptores de investimentos que no ratificaram a referida
conveno, adotando critrios particulares para a aceitao do laudo arbitral em seus
ordenamentos internos.
A Conveno do CIRDI estabelece nos artigos 53 e 54 que os laudos arbitrais sero
obrigatrios para todo Estado contratante, devendo ser cumprido mesmo por aqueles que no

105

fazem parte da disputa em questo. Ademais, a Conveno determina que todos os Estados
contratantes devero reconhecer ao laudo arbitral a mesma fora de uma sentena de um
tribunal nacional.
O procedimento para tal reconhecimento simplificado, bastando que o interessado na
execuo de um laudo arbitral no territrio de um Estado contratante apresente uma cpia do
mesmo, devidamente certificada pelo secretrio geral, aos tribunais competentes ou s
autoridades designadas pelos Estados como competentes para fazer o reconhecimento.
No caso dos Estados federados, a Conveno esclarece que os mesmos podero fazer
com que se executem os laudos pelos Tribunais Federais, podendo dispor que eles sejam
reconhecidos como se fossem sentenas dos tribunais de um Estado federado.
Esses dispositivos da Conveno visam garantir a obrigatoriedade do laudo arbitral e a
sua implementao, embora a execuo seja realizada de acordo com as normas sobre
execuo de sentenas vigentes em cada pas numa determinada poca.
A garantia no total, mas conta com o fato de que, por descumprir um tratado
internacional, o Estado que se recusar a dar cumprimento a uma deciso arbitral proferida por
tribunais do CIRDI poder ser levado Corte Internacional de Justia e ser responsabilizado
internacionalmente, estando sujeito a sofrer sanes de natureza econmica e moral.

5.6 A competncia para determinar a jurisdio

O secretrio geral do Centro tem a competncia para rejeitar a priori uma solicitao
de conciliao ou arbitragem apresentada ao CIRDI por considerar que a mesma no preenche
os requisitos exigidos pela Conveno.
Uma vez iniciado o procedimento, as partes podem suscitar questionamentos acerca da
incompetncia do tribunal arbitral78, caso em que ser o prprio tribunal o juiz de sua
competncia. O artigo 41 (1) da Conveno enuncia este princpio de Direito Internacional
Pblico, afirmando que os tribunais arbitrais possuem a chamada competncia da
competncia (Kompetenz der Kompetenz)79.

78
79

Regra n. 41 das Regras Processuais aplicveis aos procedimentos arbitrais.


Ver item 6 infra.

106

Este princpio tem origem costumeira e deriva do carter voluntrio da soluo


jurisdicional, seja ela arbitral ou no. Com a estruturao da arbitragem sob o modelo de
tribunal composto por mais de um rbitro, a distino entre a soluo judicial e a arbitral se
tornou mera formalidade no mbito internacional. A Corte Permanente de Justia
Internacional, em primeiro lugar, e a Corte Internacional de Justia, nos dias atuais, j
decidiram pelo reconhecimento da competncia dos juzes internacionais para decidirem
sobre a sua prpria competncia, caso esta venha a ser questionada80.
O mesmo vale para a arbitragem internacional. As competncias do rgo arbitral
derivam do prprio compromisso de arbitragem e, como este rgo tem carter jurisdicional,
encontra-se habilitado para interpretar o prprio compromisso que lhe deu origem (DIHN,
DAILLIER, PELLET, 1999, p. 772).
Este princpio aplicvel a qualquer tipo de arbitragem (pblica, privada ou mista),
existindo previses de competncia da competncia em tratados internacionais sobre
arbitragem pblica, no modelo de regras arbitrais elaborado pela Comisso de Direito
Internacional da ONU, nas convenes internacionais e leis-modelo sobre arbitragem
comercial internacional, elaboradas sob a orientao da UNCITRAL, assim como nas regras
procedimentais de arbitragem internacional das instituies arbitrais das cmaras de comrcio
de diversos pases e da Cmara de Comrcio Internacional (CCI).
Em relao arbitragem comercial internacional, com a qual o sistema arbitral do
CIRDI se assemelha em muitos aspectos, convencionou-se, na maioria dos instrumentos
internacionais, que a competncia dos rbitros de decidir sobre a sua prpria capacidade de
pronunciamento estaria sujeita, a posteriori, por um controle dos tribunais nacionais. Isso no
significa que haja uma hierarquia entre os sistemas. O que ocorre que, se de um lado, se
considera necessrio conferir segurana s relaes jurdicas em matria de comrcio
internacional e evitar manobras dilatrias como a exceo de incompetncia dos foros
arbitrais, de outro, no se olvida que os tribunais nacionais podem, quando da solicitao de
execuo do laudo arbitral estrangeiro, examinar a validade da conveno arbitral e a sua
compatibilidade com a ordem pblica nacional (FOUCHARD, 1965, p. 135-145).
No caso especfico dos tribunais arbitrais institudos sob a gide do CIRDI, como no
h necessidade de homologao dos laudos arbitrais pelos tribunais nacionais, a prerrogativa
80

Ver: The Electricity Company of sofia and Bulgria (Preliminary Objection), PCIJ Serie A/B, n. 77, p. 611
(1939) e Plateau Continental de la Mer Ege, CIJ, 19 dc, 1978, Rec. 1978, p. 3. Disponvel em: www.icjcij.org (acesso em 25/01/2006).

107

dos rbitros de determinar a prpria competncia assume uma importncia extremamente


relevante, uma vez que caber exclusivamente aos rbitros interpretarem os termos do
consentimento dado pelas partes e, consequentemente, determinarem os limites da sua prpria
competncia e da jurisdio do Centro.
Obviamente, no exerccio da competncia da competncia os rbitros devero
interpretar a conveno arbitral, ou seja, a manifestao de vontade das partes, guiados por
princpios e regras predeterminados, sob pena de incorrer em abuso de poder, motivo que
justifica a anulao do laudo arbitral. O grande princpio norteador da interpretao dos
rbitros o que determina a busca pela real vontade das partes, embora, em se tratando de
limitao de direitos soberanos, exija-se uma interpretao restritiva.
Sob esse aspecto, Stern (2000, p. 244) salienta que os rbitros adquirem grande
responsabilidade diante da arbitragem without privity instituda pelo CIRDI. A
interpretao que os julgadores do aos seus termos tem grande repercusso nas relaes
econmicas internacionais e no poder de deciso dos seus protagonistas.
No captulo seguinte, ser analisado como os rbitros de alguns tribunais do CIRDI
interpretam a questo do consentimento dos Estados em aderir jurisdio do Centro e como
isso repercute no exerccio do seu direito soberano de jurisdio territorial, renuncivel apenas
por manifestao de vontade realizada de maneira livre, clara e precisa .

6. As principais caractersticas do procedimento arbitral

A arbitragem mista administrada pelo CIRDI est submetida a regras procedimentais


dispostas na Conveno de Washington de 1965 e nas Regras de Iniciao do Procedimento
(RI) e Regras Processuais aplicveis arbitragem (RP), elaboradas pelo conselho
administrativo da organizao, a fim de complementar as disposies da Conveno.
O procedimento arbitral deflagrado com a solicitao de arbitragem feita por uma
das partes, ou em conjunto pelas partes de uma controvrsia, ao secretrio geral da
organizao. Segundo as Regras de Iniciao, a solicitao dever ser feita por escrito num
dos idiomas oficiais do CIRDI (ingls, francs ou espanhol) e conter: a identificao completa
das partes; a data da manifestao do consentimento das mesmas jurisdio do Centro; a
atribuio da nacionalidade do particular a um Estado contratante; e informaes sobre o

108

objeto da controvrsia assinalando que se trata de uma disputa de natureza jurdica originada
diretamente de um investimento (art. 36 da Conveno e RI n. 2).
Ao receber a solicitao, o secretrio geral deve notificar o recebimento parte
solicitante, certificar-se do pagamento das custas e notificar a outra parte, enviando-lhe uma
cpia da solicitao e dos documentos que a acompanhem (RI n. 5). Em seguida, o secretrio
geral apreciar a solicitao para decidir se a registra ou no. Se pelas informaes contidas
na solicitao, o secretrio reputar que a disputa se encontra no mbito da jurisdio do
Centro, a solicitao ser registrada e de imediato, as partes sero notificadas do registro.
Nesta notificao, o secretrio geral convidar as partes para, o quanto antes, constiturem o
tribunal arbitral, enviando-lhe em anexo a lista de rbitros do Centro (RI n. 6 a 8).
O tribunal arbitral poder ser composto por rbitro nico ou por um nmero mpar de
rbitros escolhidos de comum acordo pelas partes. Se estas no chegarem a um acordo, o
tribunal ser composto por trs rbitros, sendo que cada parte escolhe um rbitro e ambas, de
acordo, escolhem o terceiro membro que figurar como presidente (art. 37). Se passados
noventa dias da data de envio da notificao do registro da solicitao, o tribunal ainda no
tiver sido composto, caber ao presidente do conselho administrativo escolher os rbitros
restantes, que no podero ter a nacionalidade do Estado parte na disputa nem do Estado de
origem do particular envolvido na controvrsia (art. 38).
O tribunal ser considerado constitudo quando o secretrio geral notificar s partes
que todos os rbitros aceitaram a nomeao. A substituio dos rbitros e os procedimentos a
serem seguidos em caso de renncia, incapacidade ou falecimento dos rbitros esto dispostos
nas Regras Processuais para o procedimento arbitral (RP n. 7 a 12).
Aps constitudo, o tribunal ter sessenta dias para realizar a sua primeira sesso,
salvo se as partes tiverem acordado outro prazo. O funcionamento do tribunal se dar por
meio de audincias privadas, nas quais se exige a presena da maioria dos rbitros como
quorum mnimo de deliberao. As decises sero igualmente tomadas por maioria e as
abstenes consideradas votos contrrios. As sesses sero realizadas nas datas fixadas
previamente pelo tribunal na sede do Centro, a menos que as partes escolham outro lugar e o
mesmo seja aprovado pelo Tribunal (RP n. 13 a 18).
Segundo a seo 3, do Captulo IV da Conveno, aos tribunais arbitrais cabe decidir
sobre a sua competncia (art. 41); sobre o caso em questo, aplicando as normas de direito
acordadas pelas partes ou, em caso de ausncia de acordo, a lei do Estado parte na

109

controvrsia e as normas de Direito Internacional aplicvel (art. 42); sobre as provas


consideradas necessrias para a comprovao das alegaes (art. 43); e sobre medidas
provisrias (cautelares) consideradas necessrias para a salvaguarda dos direitos das partes
(art. 47).
Uma vez constitudo o tribunal e realizada a audincia preliminar para a fixao de
questes processuais como quorum, idioma, nmero e ordem dos escritos, prazos, extenso do
procedimento escrito e oral e custas, dado incio ao procedimento ordinrio e as atuaes
escritas e orais das partes, testemunhas e peritos. As atuaes escritas so feitas por meio de
memoriais, nos quais as partes expem os seus argumentos, bem como pelo oferecimento de
rplicas e trplicas, caso o tribunal considere necessrio (RP n. 29 a 31).
J as atuaes orais sero realizadas em audincias, nas quais sero ouvidas as partes,
as testemunhas e os peritos, podendo os membros do tribunal interrog-los (art. 32).
possvel, ainda, que as partes dem incio a procedimentos especiais, atravs da
solicitao de medidas provisrias, destinadas a salvaguardar seus direitos; ou mediante o
oferecimento de demandas subordinadas (incidentais ou adicionais) e de reconveno, desde
que, obviamente, estas se encontrem nos limites do consentimento e no mbito da jurisdio
do Centro (RP n. 39 a 40).
Alm dessas demandas subordinadas, facultado s partes interpor excees
jurisdio do Centro, caso entendam que a demanda no preencha os requisitos dispostos na
Conveno. A exceo deve ser interposta o quanto antes, embora o tribunal possa, de ofcio e
em qualquer tempo, deliberar sobre a sua competncia (RP n. 41). Em geral, o procedimento
sobre o mrito suspenso enquanto se resolve a exceo jurisdio, mas o tribunal pode
decidir apreciar a exceo como uma questo preliminar ou juntamente com o mrito da
controvrsia, proferindo um nico laudo ao final (RP n. 41 (4)).
Terminadas todas as apresentaes escritas e orais, o tribunal encerra o procedimento,
que s ser reaberto para a apresentao de alguma prova considerada como um fator decisivo
na apreciao do caso (RP n. 38). Neste momento, as partes devem enviar por escrito ao
tribunal uma planilha dos gastos realizados com o procedimento para efeito de comprovao
das custas a serem fixadas no laudo.
Dentro de cento e vinte dias aps o encerramento do procedimento, o tribunal dever
emitir o laudo arbitral contendo: a identificao completa das partes, uma declarao de que o
tribunal foi constitudo conforme dispe a Conveno; o nome dos membros; o nome dos

110

advogados e conselheiros das partes; as datas e lugares das reunies; um resumo do


procedimento; um resumo dos fatos, as pretenses das partes; a deciso fundamentada sobre
as questes apresentadas; a deciso sobre as custas a serem pagas; e a assinatura dos membros
que votaram a favor (RP n. 47).
Em seguida, o texto original do laudo ser autenticado e cpias sero enviadas s
partes. A data de envio do laudo s partes ser considerada a data de sua emisso para efeito
de contagem do prazo fixado para interposio de recursos de esclarecimento, reviso e
anulao (RP n. 48).
O laudo emitido pelo tribunal obrigatrio e no admite apelao. Entretanto, caso a
deciso seja omissa em alguns pontos, as partes podem interpor recurso de esclarecimento
sobre o sentido ou alcance do laudo proferido (art. 50 e RP n. 51). Alm disso, permitido s
partes solicitarem uma reviso do laudo fundamentada no descobrimento de fato novo que
possa influenciar decisivamente no deslinde da questo. Este recurso poder ser interposto
dentro dos noventa dias aps o descobrimento do fato e dentro dos trs anos posteriores
emisso do laudo (art. 51).
Por fim, h a possibilidade de anulao total ou parcial do laudo, em caso de
constituio incorreta do tribunal; extrapolao manifesta das suas funes pelo tribunal;
corrupo de algum dos rbitros; descumprimento grave de norma processual; e ausncia de
motivao expressa da deciso (art. 52). Para a apreciao do pedido de anulao, ser
constitudo um Comit ad hoc pelo presidente do conselho administrativo, que examinar o
laudo proferido inicialmente seguindo as regras dispostas para o procedimento arbitral (art.
54). Caso o laudo seja anulado, as partes podero solicitar que a controvrsia seja submetida a
um novo tribunal arbitral. Em caso de anulao parcial, o novo tribunal decidir apenas sobre
os pontos anulados pelo Comit ad hoc.

Consideraes Finais

A anlise sobre os fundamentos tericos do Centro Internacional de Resoluo de


disputas sobre Investimento revelou os interesses controvertidos que tiveram que ser
considerados na elaborao da Conveno de Washington de 1965. O contexto do surgimento
deste Centro e as discusses travadas no processo de elaborao do texto do tratado que o

111

instituiu dizem muito a respeito dos seus verdadeiros interesses, finalidades e objetivos:
incentivar o fluxo de investimentos para os pases em desenvolvimento e, consequentemente o
seu crescimento econmico, fornecendo segurana jurdica ao investidor privado estrangeiro.
Para tanto, seria necessrio criar uma instncia internacional, supostamente neutra e
imparcial aos interesses no s dos investidores e dos seus Estados de origem, como tambm
dos Estados receptores latino-americanos, que na dcada de 1960 se reuniram para exigir uma
maior participao na elaborao do Direito Internacional e o reconhecimento do seu direito
de soberania econmica, que inclua o reconhecimento do direito de nacionalizao e o direito
de resolver internamente as controvrsias surgidas sobre este assunto.
Mas ao observar o teor de algumas das discusses travadas nas reunies preparatrias
e o texto final da Conveno juntamente com as notas explicativas elaboradas pelos diretores
executivos do Banco Mundial, algumas dvidas apontam sobre a neutralidade e a
imparcialidade do sistema do CIRDI.
Em princpio, a Conveno possui um carter declaratrio, deixando a maioria das
decises a cargo da manifestao voluntria das partes, o que contemplaria o respeito
soberania dos Estados. Por outro, a redao das disposies demasiado ampla, a ponto de
permitir interpretaes extensivas, muitas vezes ferrenhamente rejeitadas pelos pases em
desenvolvimento nas reunies preparatrias.
Diante disso, revela-se necessrio observar como funciona o CIRDI na prtica e como
os rbitros interpretam a Conveno de Washington, as suas notas explicativas e os acordos
arbitrais em caso de dvida ou lacuna. Ao decidir em prol do aumento ou continuidade do
fluxo de investimento, o CIRDI no estaria tomando partido do investidor em detrimento dos
interesses e necessidades dos Estados hospedeiros e dos seus povos?
No se questiona aqui a importncia dos investimentos externos diretos para os pases
em desenvolvimento, nem a o papel da arbitragem mista internacional na soluo pacfica de
controvrsias envolvendo investimentos estrangeiros. Ressalta-se, apenas, que nem todos os
investimentos so produtivos nem merecem ser protegidos, assim como nenhuma norma ou
instituio, internacional ou nacional, flutua no ar, estando alheia s condicionantes polticas,
econmicas e sociais do momento em que elas so elaboradas.

112

SEGUNDA PARTE

O consentimento dos Estados na prtica arbitral do CIRDI

113

Introduo Segunda Parte


A segunda parte da pesquisa dedicada anlise de alguns casos julgados pelos
tribunais arbitrais do CIRDI e, seguindo a metodologia da Primeira Parte, tambm ser
composta de dois captulos. O primeiro deles tratar de dois casos submetidos ao CIRDI com
o fundamento de que o Estado hospedeiro teria manifestado o seu consentimento em se
submeter arbitragem internacional atravs de oferta unilateral contida em legislao
nacional.
Os casos escolhidos foram o ARB/84/3, entre a empresa Southern Pacific Properties
Ltd. e o Egito, e o ARB/94/2, entre a empresa Tradex Hellas S.A. e a Albnia. Ao primeiro
caso ser dada maior nfase, haja vista ser o mesmo considerado o precedente que deu incio a
uma prtica reiterada dos rbitros do Centro no sentido de admitir o consentimento do Estado
por meio de uma oferta unilateral contida em legislao nacional. O segundo caso ser
utilizado como demonstrao da prtica reiterada do CIRDI no exame da questo do
consentimento dos Estados.
No ltimo captulo sero analisados quatro casos referentes possibilidade de
manifestao do consentimento arbitragem do CIRDI atravs de referncia contida em
acordo bilateral de investimentos celebrados entre Estados. Estes acordos assumiram grande
importncia na regulao internacional dos investimentos estrangeiros, a partir da dcada de
1990, sendo grande a sua influncia na escolha da soluo arbitral de controvrsias entre os
investidores e os Estados hospedeiros. Os casos escolhidos foram: o ARB/87/3, entre a Asian
Agricultural Products Ltd e o Sri Lanka; o ARB/97/3, entre Compaia de guas del
Aconquija S.A. e Compagnie Gnral des Eaux e a Argentina; o ARB/97/4, envolvendo a
empresa Ceskoslovenska Obchodni Banka A. S. e a Eslovquia; e o ARB/97/7, entre o
nacional argentino Emlio Augustin Maffezini e o Reino de Espanha. Cada um deles contm
importantes demonstraes de como os acordos bilaterais de investimentos so considerados
pelos rbitros do CIRDI e de como o consentimento dos Estados em aderir a este mecanismo
arbitral pode estar neles contido.
O exame ser realizado a partir de fontes diretas, ou seja, dos laudos arbitrais
proferidos por tribunais constitudos para os casos, e de fontes indiretas, crnicas elaboradas
por rbitros. Ainda sero utilizados no exame dos casos prticos selecionados, os
fundamentos tericos da Primeira Parte da pesquisa.

114

CAPTULO 3
O Consentimento por meio de oferta unilateral em legislao nacional sobre

promoo e proteo de investimentos

Introduo
O objetivo deste captulo analisar como as menes arbitragem internacional em
legislaes nacionais podem ser consideradas manifestaes de vontade do Estado em
renunciar sua jurisdio pblica e se submeter ao sistema arbitral da Conveno de
Washington de 1965.
As anlises sero realizadas a partir do estudo de alguns casos resolvidos no mbito do
CIRDI e tero como referncias legais as decises arbitrais emitidas em cada caso, os
dispositivos da carta constitutiva do Centro e os princpios gerais de arbitragem e de
interpretao de tratados internacionais. Em alguns casos, comentrios de pesquisadores e
rbitros podero ser utilizados como respaldo para os posicionamentos adotados.
De incio, ser examinado o caso ARB/84/3 entre a empresa Southern Pacific
Properties Ltd. e a Repblica do Egito. Este caso ser examinado com vagar por ser
considerado o precedente que deu incio a uma prtica reiterada do Centro no sentido de
admitir o consentimento do Estado por meio de uma oferta unilateral contida em legislao
nacional.
Em seguida, ser analisada a prtica subseqente do Centro, atravs da anlise do caso
ARB/94/2 entre Tradex Hellas S.A. e a Repblica da Albnia, ressaltando a utilizao do caso
ARB/84/3 como precedente interpretativo.
A importncia da anlise da prtica arbitral do CIRDI em relao ao consentimento
dos Estados se justifica pelo aumento do nmero de casos submetidos ao Centro, lastreados
por referncias amplas e vagas arbitragem internacional em legislaes nacionais dos
Estados contratantes.
O registro dos casos submetidos ao CIRDI revela que, a partir da entrada em vigor da
Conveno, em 1966, a primeira controvrsia demorou quase uma dcada para ser registrada
e que nos dois decnios seguintes criao do Centro poucas solicitaes de arbitragem e
conciliao foram apresentadas.

115

Foi na dcada de 1990 que a poltica liberalizante teve recepo na grande maioria dos
pases em desenvolvimento e as manobras voltadas para a atrao do investimento externo
direto provocaram uma modificao nas polticas nacionais de investimento.
A atuao dos tribunais arbitrais do CIRDI sofreu um aumento exponencial,
estreitamente ligado ao aumento de polticas nacionais de atrao e incentivo ao investimento
estrangeiro tomadas pelos pases em desenvolvimento, representado pela modificao de suas
legislaes internas sobre promoo do investimento estrangeiro e pela adeso ao sistema de
regulao internacional do investimento estrangeiro por meio de acordos bilaterais com
Estados de origem dos investidores e, mais recentemente, acordos de integrao regionais.
Em todos os casos, adotam-se medidas de proteo ao investidor consideradas
standards internacionais, dentre as quais se encontra o recurso direto arbitragem
internacional como mecanismo de soluo de controvrsias envolvendo investimento
estrangeiro.
Essa alterao na conduta dos pases em desenvolvimento explica a aceitao
progressiva de instrumentos internacionais de soluo de controvrsias para questes
envolvendo investimento estrangeiro e, em especial, a adeso em massa de grande parte dos
pases da Amrica Latina ao CIRDI a partir da dcada de noventa.
O informe anual da UNCTAD, referente ao ano de 200581 (p. 22), revela que os pases
em geral continuam adotando medidas voltadas para melhorar as suas habilidades em atrair
investimentos diretos internacionais. Segundo o referido relatrio, cerca de duzentos e setenta
e uma novas medidas foram adotadas por cento e duas economias. Embora tenham sido
computadas medidas no muito favorveis ao investimento estrangeiro, a maioria das
modificaes nacionais nos regimes de investimento foram no sentido de tornar as condies
de entrada e operao de companhias estrangeiras mais favorveis, aumentando o grau de
liberalizao dos regimes de investimento e a proteo ao investidor.

81

Disponvel em http://www.unctad.org/Templates/webflyer.asp?docid=6087&intItemID=2983&lang=1 (acesso


em 3/11/2005).

116

Fonte: UNCTAD. World Investment Report, 2005.

Uma parte das mudanas nos regimes nacionais de investimento feita mediante
alteraes em legislaes e, conforme demonstra o grfico acima, o nmero dessas alteraes
aumentou muito desde o ano de 1991.
Um estudo realizado sobre provises em relao ao investimento estrangeiro contidas
em legislaes e acordos bilaterais e multilaterais revela que a maioria das disposies das
leis nacionais sobre o tema versa sobre ofertas de incentivos fiscais, procedimentos
simplificados para a aprovao e licenciamento do investimento, tratamento no menos
favorvel que o concedido aos investidores nacionais, seguro contra restrio a expatriao de
capitais e proteo contra expropriao sem justa, adequada e pronta compensao (PARRA,
1997, p. 290).
Em relao soluo de controvrsias, as leis normalmente fazem referncia soluo
amigvel, aos recursos aos tribunais nacionais do Estado hospedeiro e aos mecanismos de
conciliao e arbitragem. Especial ateno dada arbitragem institucional do CIRDI, por ser
o mesmo considerado foro especial, mas muitas referncias tambm so feitas arbitragem
institucional da Cmara de Comrcio Internacional (CCI) e da Cmara de Comrcio de
Estocolmo (CCE), alm das regras arbitrais da UNCITRAL, voltadas especialmente para a
arbitragem do tipo ad hoc.
Parra (1997, p. 314-321), ao analisar as legislaes de alguns pases, a maioria da
frica subsaariana, constata que de maneira geral os diplomas legais sobre investimento
enumeram vrias formas de arbitragem dentre as quais as partes envolvidas numa disputa
podem escolher utilizar atravs de acordo especfico. As exigncias e a preciso das
disposies variam de pas para pas, havendo aqueles que determinam expressamente a
necessidade de um acordo posterior entre as partes que represente o consentimento de ambas
a uma forma determinada de arbitragem, existindo, porm, disposies mais amplas que

117

admitem ser a referncia legal arbitragem o consentimento definitivo do Estado legiferante a


ser aceito pelo investidor em momento posterior. Sobre esta ltima modalidade, o autor
salienta que as mesmas resultam da adoo da sugesto dos diretores executivos do Banco
Mundial, constante das notas explicativas da Conveno do CIRDI, mas que apenas uma
minoria das legislaes sobre investimento contm provises desse tipo.

1. O Caso Southern Pacific Properties vs. Repblica rabe do Egito e o


precedente82

1.1 Os fatos
No comeo do ano de 1974, a Southern Pacific Properties (SPP), empresa do ramo de
hotelaria e turismo, incorporada em Hong Kong, iniciou as negociaes preliminares com a
Repblica rabe do Egito para a construo de complexos tursticos nas proximidades das
Pirmides e em Ras El Hekma, na costa mediterrnea.
Em 23 de setembro do mesmo ano, a SPP celebrou um acordo de base (Heads of
Agreement) com o governo do Egito e uma empresa pblica egpcia (Egyptian Tourism
Organization EGOTH), estabelecendo que a SPP e a EGOTH constituiriam uma joint
venture e que o governo egpcio se comprometeria em assegurar a titularidade do terreno
necessrio para a construo do projeto.
Em 12 de dezembro de 1974 foi celebrado um acordo suplementar entre a SPP e a
EGOTH para criar a joint venture (Egyptian Tourist Development Company ETDC) e
estabelecer as obrigaes de cada uma das partes, sendo determinado que caberia SPP 60%
do capital social da empresa. Restou convencionado tambm uma clusula arbitral em favor
da arbitragem da Cmara de Comrcio Internacional (CCI) para o caso de controvrsias
surgidas da relao contratual. Na ltima pgina do acordo, seguindo as assinaturas das
partes, havia a rubrica do Ministro do Turismo do Egito e o selo oficial seguidos da
expresso: aprovado, consentido e ratificado pelo Ministro do Turismo.
Em 22 de maio de 1975 o Presidente do Egito baixou o Decreto n. 475 para especificar
o uso do terreno prximo s pirmides e o de Ras El Hekma para fins tursticos. A construo
82

ARB/84/3 Southern Pacific Properties (SPP) vs. Repblica rabe do Egito, publicado em: Yearbook of
Commercial Arbitration, n. 16, p. 28, 1991; ICSID Reports, n. 3, 1995; e Journal du droit international, n. 121,
p. 220, 1994. Sobre o caso Pirmides, ver: CRAIG, 1993, p. 264-293; DELAUME, 1993, p. 104-115;
GAILLARD, 1994, p. 217-247; RAMBAUD, 1985, p. 508-520; RAMBAUD, 1993, p. 567-576; STERN, 2003.

118

do complexo hoteleiro na regio da plancie das pirmides comeou em julho de 1977, porm
logo em seguida a realizao do projeto encontrou obstculos no Egito em razo da ameaa
que o mesmo causaria preservao do patrimnio histrico e cultural da regio e da
humanidade. O Egito fazia parte da Conveno da UNESCO sobre preservao do patrimnio
histrico e cultural da humanidade, que entrou em vigor em dezembro de 1975, mediante o
qual estava obrigado a preservar os monumentos classificados como tal. Como o projeto tinha
como finalidade a construo de um complexo turstico com campo de golfe e lago artificial
s margens das pirmides, setores da sociedade egpcia se mobilizaram para pressionar o
governo a impedir a sua realizao.
Em 27 de maior de 1978, o Ministro da Cultura declarou, por meio de um decreto, que
a rea onde se encontravam as pirmides era de domnio pblico. Em 19 de junho do mesmo
ano o Presidente do Egito baixou o Decreto n. 267 que revogava o Decreto n. 475, retirava a
sua aprovao do projeto e cancelava o acordo.
Como conseqncia, a ETDC foi interditada e passou a ser administrada
judicialmente. Alm disso, as suas contas foram bloqueadas pelo Banco Central do Egito e os
seus bens seqestrados.

1.2 O caso Pirmides na CCI


Em 7 de dezembro de 1978, a SPP e a sua subsidiria Southern Pacific Properties
Middle East (SPP (ME)) instituram um procedimento arbitral na CCI contra a EGOTH e o
Egito, requerendo indenizao no valor de U$ 42.500.000,00 por danos causados pela quebra
do contrato.
O Egito fez objees jurisdio arbitral da CCI afirmando que no era parte do
acordo suplementar que continha a clusula arbitral e que a assinatura do Ministro do Turismo
abaixo da frase em que dizia aprovado, consentido e ratificado no significava a criao de
obrigaes para o governo do Egito, mas sim a aprovao do Ministro do Turismo na
condio de autoridade supervisora da EGOTH, empresa pblica que no agia em nome do
governo e que, portanto, no poderia ser-lhe equiparada.
O tribunal da CCI entendeu que cabia SPP provar o consentimento do Egito
arbitragem, que tinha como conseqncia a renncia imunidade de jurisdio, mas notou
que, por meio do art. 8, da lei n. 43 de 1974 o Egito considerava a possibilidade de se
submeter arbitragem internacional, renunciando jurisdio dos seus tribunais. Entretanto, o

119

tribunal arbitral entendeu que a lei n. 43 deveria ser levada em considerao apenas para saber
se o Egito havia ou no renunciado sua imunidade de jurisdio, no se podendo afirmar que
por aquele texto legal o Egito havia consentido arbitragem da CCI. A busca do
consentimento do Egito deveria concentrar-se, portanto, nos contratos celebrados entre ele e o
investidor estrangeiro e, mais especificamente, na natureza da assinatura do Ministro do
Turismo no acordo suplementar que continha clusula arbitral.
Ao final, o tribunal arbitral acolheu a posio do representante da SPP que afirmou ter
sido a ltima pgina do acordo suplementar, alterada justamente para que constasse a
assinatura do Ministro do Turismo e, desse modo, o Egito passasse a fazer parte daquela
contratao. Logo, a vinculao da Repblica rabe do Egito arbitragem da CCI adviria da
assinatura do Ministro do Turismo no acordo suplementar. Alm disso, o tribunal trabalhou,
ainda que subsidiariamente, com a noo de grupo de contratos, que implica uma
interpretao conjunta dos diferentes contratos celebrados para a realizao do projeto83.
No obstante as objees do Egito em relao a sua submisso arbitragem, a CCI
proferiu um laudo arbitral condenando-o a pagar uma indenizao no valor de U$
12.500.000,00 mais juros de 5% ao ano a partir da data da emisso do laudo.
Em 28 de maro de 1983, o Egito instituiu um procedimento na Corte de Apelao
francesa, a fim de que fosse anulado o laudo arbitral da CCI. Em 12 de julho de 1984 a Corte
de Apelao anulou o laudo, por entender que a clusula arbitral em favor da CCI constante
do acordo suplementar no vinculava o Estado egpcio arbitragem internacional. A
assinatura do Ministro do Turismo na ltima pgina do acordo foi considerada segundo o
Direito Administrativo do Egito, como uma exigncia administrativa que no representava a
incluso do Egito na avena.
A SPP, posteriormente, recorreu da deciso da Corte de Apelao para a Corte de
Cassao, que tambm entendeu que a assinatura do Ministro do Turismo deveria ser
examinada de acordo com a legislao egpcia, incluindo os conceitos de Direito
Administrativo, segundo os quais a assinatura do Ministro do Turismo no tornaria o Egito
parte de contratos internacionais e, portanto, de clusula arbitral constante desses contratos.
Em Direito Administrativo considera-se comum a exigncia de que contratos celebrados por
entes administrativos sejam submetidos aprovao de uma autoridade de tutela. Desse
83

RAMBAUD (1993, p. 514) salienta que essa idia de esquema contratual unificado ou grupo de contratos
passou a ser utilizada com freqncia na prtica internacional para remediar as carncias de expresso da
vontade das partes, sendo utilizada para justificar a extenso de um clusula compromissria sociedades que
no a pactuaram expressamente (extenso horizontal), bem como aos contratos consecutivos celebrados para a
execuo de um contrato de base contendo a clusula arbitral (extenso vertical).

120

modo, a assinatura do Ministro do Turismo no contrato suplementar em questo foi


considerada de carter estritamente administrativo. Alm disso, ao examinarem a conduta do
Egito em outros contratos com investidores estrangeiros, as cortes francesas constataram que
aquele pas insistia em submeter os conflitos surgidos dessas relaes aos seus tribunais
nacionais, embora as agncias egpcias estivessem livres para se submeterem arbitragem.
Sobre a concepo de unidade contratual, as cortes entenderam que a ligao econmica entre
os contratos no implicava uma ligao jurdica, o que resultaria numa fragilidade da
imunidade de jurisdio dos Estados soberanos. Ademais, a clusula arbitral no constava do
acordo de base, o que impossibilita a chamada extenso da vertical84 .
Durante o curso dos procedimentos instaurados na justia francesa, a SPP promoveu
na Holanda e no Reino Unido aes de execuo do laudo arbitral da CCI. Em 12 de julho de
1984, no mesmo dia em que a Corte de Apelao francesa anulou o laudo, a Corte de
Amsterd determinou a execuo da deciso da CCI.

1.3 O caso Pirmides no CIRDI


Em 24 de agosto de 1984, a SPP iniciou um procedimento arbitral perante o CIRDI. O
Egito contestou a competncia do Centro e em 27 de novembro de 1985 o tribunal arbitral
composto para o caso emitiu a sua primeira deciso sobre a jurisdio, resolvendo suspender o
procedimento at que a Corte de Cassao francesa decidisse se havia ou no acordo das
partes em submeter a disputa CCI, o que excluiria a jurisdio do CIRDI.
Em 14 de abril de 1988, o tribunal arbitral proferiu a segunda e ltima deciso a
respeito da sua jurisdio e em 20 de maio de 1992, o laudo final sobre o caso foi proferido,
condenando o Egito ao pagamento de uma indenizao no valor de U$ 27.661.000,00 mais
juros de 5% ano a contar da data de emisso do laudo.
Em 27 de maio de 1992 o Egito requereu um procedimento de anulao do laudo, mas
em dezembro do mesmo ano, aps quatorze anos de disputa, as partes entraram em acordo,
tendo o Egito pago U$ 17.500.000,00 para pr fim controvrsia.

84

Ver nota anterior.

121

1.3.1 A questo da jurisdio


Para o presente trabalho, so importantes as decises do CIRDI sobre a jurisdio,
razo pela qual somente essas sero analisadas com vagar85.
A discusso sobre a jurisdio do CIRDI em relao ao caso conhecido com Pirmides
no se ateve aos acordos celebrados entre o Egito, a SPP e a EGOTH, mas sim ao exame da
legislao egpcia sobre promoo e proteo de investimento estrangeiro. A SPP ao requerer
a instaurao do procedimento de arbitragem perante o CIRDI, justificou a competncia do
Centro mencionando o art. 8, da lei egpcia n. 43 de 1974, segundo o qual o Egito teria
consentido em se submeter arbitragem institucional do CIRDI.
As decises sobre a competncia do CIRDI no caso pirmides (ARB/84/3) tm o seu
fundamento no consentimento do Estado arbitragem do Centro por meio de uma legislao
interna relativa a investimentos.

1.3.1.1 A Deciso de 27 de novembro de 1985


O tribunal composto por Eduardo Jimenez de Arechaga; Robert F. Pietrowski Jr. e
Mohamed Amin El Mahdi emitiu a primeira deciso datada de 27 de novembro de 1985.
Nesta deciso, o tribunal se pronunciou sobre duas das trs objees preliminares argidas
pela Repblica rabe do Egito.
Em primeiro lugar, o Egito alegou que a SPP, por ter sustentado uma demanda com o
mesmo objeto perante outro tribunal arbitral, no teria consentido com a arbitragem do
CIRDI, uma vez que tal conduta seria contrria ao art. 26 da Conveno de Washington e ao
princpio do estoppel. A contradio com o art. 26 adviria do fato deste dispositivo implicar
numa renncia a todos os outros meios de soluo de conflitos. J a afronta ao princpio do
estoppel seria constatada pelo fato da SPP estar recorrendo a outro foro arbitral para obter
indenizao que lhe havia sido negada anteriormente em relao ao mesmo caso num foro
arbitral por ela escolhido ( 7).
O tribunal rejeitou este argumento, afirmando que o art. 26 no vedava s partes o
direito de utilizar outros recursos para solucionar controvrsias sobre investimentos. A
85

Para a referida anlise sero utilizados os textos das decises proferidas pelo tribunal arbitral do CIRDI,
publicadas no Yearbook Commercial Arbitration, A.J. van den Berg (ed.), v. XVI, p. 16 39, 1991. Disponveis
em:http://www.kluwerarbitration.com/arbitration/arb/caselaw/awards/InstitutionalAwards/InternationalInstitutio
ns/InternationalCentreforSettlementofInvestmentDisputes(ICSID) (acesso em 14/11/2005); e a crnica de
sentenas arbitrais de autoria de Emmanuel Gaillard (1994, p. 214-247).

122

exclusividade do Centro s adviria aps a instaurao do procedimento arbitral ou


conciliatrio. Uma vez escolhido o CIRDI que as partes no poderiam utilizar de outros
meios para resolver a controvrsia ( 8). Sobre o princpio do estoppel, o tribunal entendeu
que o mesmo no se aplicava ao caso pois no havia qualquer incoerncia em o demandante
perseguir vias alternativas para obter a indenizao pela expropriao de seu investimento (
12-13).
A segunda objeo jurisdio do CIRDI dizia respeito inaplicabilidade da lei n. 43
de 1974 sobre investimentos. O Egito alegou que como havia retirado a sua autorizao do
projeto de investimento, a lei n. 43 deixava de ser aplicvel ao caso ( 14).
O tribunal refutou tambm este argumento, por constatar que no momento da
solicitao de procedimento de arbitragem junto ao CIRDI a lei n. 43 estava em vigor, assim
como ainda estava no momento da deciso preliminar sobre jurisdio.

17. [...] Se a lei n. 43 continha uma oferta do Egito de aceitao da competncia do


Centro, antes da anulao do projeto Osis Pirmides, esta oferta no foi retirada
com a retirada da aprovao do projeto. A anulao do projeto no suprime o fato
de que um investimento foi realizado em aplicao a lei n. 43. Consequentemente,
o tribunal entende que a lei n. 43 aplicvel ao contencioso relativo ao
investimento em causa86.

A terceira objeo refere-se inaplicabilidade do art. 8 da lei n. 43 ao caso, uma vez


que este dispositivo somente previa a arbitragem para a violao de obrigaes estabelecidas
na lei, e no para situaes envolvendo a violao de direitos contratuais, que era justamente o
objeto da questo em exame ( 18).
O Tribunal no aceitou este argumento por entender que a lei n. 43 protegia o
investidor de expropriao e que, no caso em tela, os direitos contratuais da SPP teriam sido
expropriados pelo cancelamento do contrato sem a devida compensao. Segundo os rbitros,
a alegao de que o Egito havia violado o Acordo de Base, implicava a violao do art. 7 da
Lei n. 43 que dispunha sobre a proibio da nacionalizao e da expropriao sem a devida
compensao ( 19-20).

86

No original, If Law No. 43 contained an offer by Egypt to accept ICSID jurisdiction prior to cancellation of
the Pyramids Oasis project, that offer did not terminate as a result of the withdrawal of the approval of the
project. For cancellation of the project did not alter the fact that an investment had been made under Law n. 43.
Accordingly, the Tribunal finds that Law No. 43 is applicable to the investment dispute in the present case.

123

O Egito ainda alegou que o art. 8 da lei n. 43 no era auto-executvel e no poderia


conferir o direito de acesso ao CIRDI sem um acordo em separado entre o governo do Egito e
o investidor estrangeiro.
O Tribunal entendeu que o art. 8 da lei n. 43 era aplicvel, mas cabia examinar o valor
deste artigo. A grande pergunta a ser respondida pelos rbitros era se o art. 8 da lei n. 43
consistia uma oferta auto-executria de aceitao da jurisdio do Centro ( 24). A resposta a
essa pergunta dependeria da constatao de que as partes no teriam convencionado outra
forma de soluo arbitral para o caso ( 25-26).
O tribunal do CIRDI entendeu na ocasio que deveria suspender o julgamento do caso
at que a Corte de Cassao francesa se pronunciasse sobre a existncia ou no de conveno
arbitral vinculando o Egito arbitragem da CCI. Apesar de no estar obrigada pela deciso
daquela corte, os rbitros do CIRDI resolveram por cordialidade e deferncia, esperar o
resultado da manifestao da justia francesa ( 27-30).

1.3.1.2 A Deciso de 14 de abril de 1988


Em 6 de janeiro de 1987 a Corte de Cassao decidiu pela manuteno da sentena da
Corte de Apelao, que anulou o laudo arbitral da CCI e em 14 de abril de 1988, o tribunal
arbitral do CIRDI pde manifestar-se de maneira completa sobre a questo da jurisdio.
A discusso versou sobre a interpretao do art. 8 da lei n. 43 de 1974, devendo ao
final o tribunal decidir sobre o seu efeito jurdico em relao Conveno de Washington de
1965.
A primeira questo era relativa lei aplicvel jurisdio. O Egito defendia que a
apreciao da competncia do CIRDI deveria ser examinada de acordo com a lei egpcia (
35). J a SPP sustentava a aplicao do Direito Internacional para a interpretao da
Conveno de Washington ( 36).
O tribunal rejeitou as duas pretenses por entender que a questo da competncia no
caso especfico implicava saber se uma legislao, resultado de uma ao unilateral de um
Estado, criou obrigao internacional de aplicao a um tratado internacional. Como o art. 8
da lei n. 43 era invocado como declarao unilateral de aceitao da competncia do Centro
sob reserva de aceitao recproca por nacional de um outro Estado contratante, o tribunal
deveria considerar alguns aspectos do Direito Internacional sobre atos jurdicos unilaterais.
Assim, tem-se que o tribunal, para decidir se a lei n. 43 constitua o consentimento exigido

124

pelo art.25 (1) da Conveno do CIRDI, aplicou os princpios gerais de interpretao de leis,
as regras pertinentes aos tratados e os princpios de Direito Internacional aplicveis s
declaraes unilaterais ( 39).
Um dos princpios bsicos de interpretao do Direito Internacional, enunciados pela
jurisprudncia da Corte Permanente de Justia Internacional (CPJI) e da Corte Internacional
de Justia (CIJ), o de que a interpretao de um Estado do seu prprio consentimento
unilateral competncia de um tribunal internacional no obriga o tribunal e no suficiente
para determinar a questo da competncia. O prprio tribunal internacional possui o poder de
julgar sobre a sua prpria competncia e essa prerrogativa est garantida para os rbitros do
CIRDI pelo art. 41 da Conveno de Washington ( 38).
A segunda questo preliminar analisada pelo tribunal antes de examinar o art. 8 da lei
egpcia dizia respeito ao modo de interpretao das clusulas compromissrias concludas
pelos Estados. A grande questo prvia era saber se um acordo sobre a competncia do Centro
devia ser interpretado restritivamente. O texto da Conveno, assim como os trabalhos
preparatrios deixam claro que no h presuno de consentimento por parte do Estado que
ratifica o tratado, sendo necessrio um consentimento expresso e por escrito das partes
envolvidas numa controvrsia. O tribunal arbitral do CIRDI, novamente citando decises da
CIJ, afirmou que os instrumentos relativos competncia no devem ser interpretados nem
extensiva, nem restritivamente, mas sim de maneira objetiva e de acordo com a boa-f. Desse
modo, a competncia s deve ser determinada se os argumentos em favor desta competncia
forem preponderantes87.
A terceira e ltima deciso preliminar versava sobre os efeitos que as decises dos
tribunais franceses sobre o caso teriam no procedimento instaurado no sistema do CIRDI.
Para o Egito, as decises da justia francesa estabeleciam que: o art. 8 no era imperativo,
oferecendo apenas modos alternativos de soluo de controvrsia em investimentos; no havia
hierarquia entre os trs mecanismos de soluo de controvrsias mencionados pelo referido
dispositivo legal; no se podia depreender da lei n. 43 nenhuma presuno de renncia
imunidade de jurisdio de um Estado soberano (GAILLARD, 1994, p. 222).
O tribunal arbitral entendeu, entretanto, que essas concluses no poderiam ser
retiradas das decises das cortes francesas, mesmo porque a justia francesa no examinou o
art. 8 da lei n. 43 no que concerne competncia do Centro, apenas decidiu que, em razo do
87

No original, [...] Ainsi, les instruments relatifs la comptence ne doivent-ils tre interprts ni
restrictivement ni de manire extensive, mais au contraire objectivement et de bonne foi et la comptence doit
tre admise si mais seulement si la force des arguments militant en sa faveur est prpondrante.
(GAILARD, 1994, p. 221).

125

referido texto legal, as controvrsias surgidas de um investimento estrangeiro deveriam ser


regidas pelos mtodos convencionados com o investidor 88.
Decididas essas questes preliminares, o tribunal passou para o exame do art. 8 da lei
n. 43 de 1974 no sem antes ressaltar que a Conveno de Washington no exigia outra forma
especfica para o consentimento das partes jurisdio do CIRDI, a no ser a forma escrita.
Os rbitros mencionaram, ainda, as notas explicativas da Conveno elaboradas pelos
Diretores Executivos do Banco Mundial, que sobre o art. 25(1) sugerem a possibilidade de o
Estado oferecer unilateralmente o consentimento jurisdio do Centro por meio de uma
legislao interna, podendo o investidor posteriormente aceitar esta oferta por escrito ( 4142).
Aps este aparte, passou-se anlise do art. 8, que estabelecia o seguinte:

Art. 8: Disputas de investimentos com respeito implementao das provises


dessa lei devero ser solucionadas na forma a ser acordada com o investidor, ou
dentro da estrutura dos acordos em vigor entre a Repblica rabe do Egito e o pas
natal do investidor, ou dentro da estrutura da Conveno para a soluo de
Disputas de Investimentos entre o Estado e os nacionais de outros pases qual o
Egito aderiu em virtude da lei n. 90 de 1971, no que couber. As disputas podem ser
solucionadas por meio da arbitragem. Uma junta arbitral dever ser constituda,
compreendendo um membro em nome de cada parte da disputa e um terceiro
membro agindo como presidente, a ser nomeado conjuntamente pelos dois membros
mencionados. Se no houver acordo na nomeao do terceiro membro em trinta dias
da indicao do segundo membro, o presidente ser escolhido, a pedido de qualquer
das partes, pelo Conselho Supremo de Corpos Judiciais dentre os Conselheiros do
Judicirio na Repblica rabe do Egito. (STERN, 2003, p. 117) (sem grifo no
original)

A SPP defendia a tese de que o art. 8 estabelecia uma seqncia hierrquica


obrigatria de procedimentos a serem utilizados na soluo de controvrsias sobre
88

No original, La question pose la Cour dappel de Paris ntait pas de savoir si larticle 8 de la loi n. 43 tait
obligatoire ou comportait une hirarchie mais de savoir si la clause darbitrage CCI contenue dans laccord entre
EGOTH et SPP liait lEgypte. Leventualit dun arbitrage CIRDI navait pas mme t souleve lpoque.
Bien que la Cour ait fait mention en passant de la convention de Washington, elle na pas tent dinterprter la
disposition de larticle 8 de la loi n. 43 en ce qui concerne la competnce du Centre. En effet, ce qua dit la Cour
est que : larticle 8 de cette loi prvoit en effet que les contestations sont rgles soit par le moyen convenu
avec linvestisseur, soit dans le cadre des Conventions entre la R.A.E. et lEtat de linvestisseur, soit dans le
cadre du CIRDI, Centre de rglement cre par la Convention de Washington de 1965, que larticle 8, alina 2,
amnage en outre une procdure facultative darbitrage interne dans laquelle la dsignation du tiers arbitre est
confie aux instances judiciaires gyptiennes... . Cette affirmation ne suggre gure que larticle 8 nest pas
obligatoire ou que lordre des procdures de rglement des diffrends quil pose nest pas hirarchique.
(GAILLARD, 1994, p. 22).

126

investimentos. Como a clusula arbitral celebrada com o investidor no envolvia o Egito


(primeira opo do art. 8), nem havia acordo bilateral entre o Egito e Hong Kong (segunda
opo), a controvrsia deveria ser regida pelo sistema arbitral do CIRDI (GAILLARD, 1994,
p. 224).
J o Egito sustentava que o pargrafo primeiro do art. 8 estabelecia apenas uma lista
exemplificativa e no limitativa de mtodos possveis de soluo de controvrsias passveis de
serem negociados entre as partes caso a caso, sendo necessrio um acordo em separado para
fixar o mtodo de soluo de conflitos a ser utilizado (GAILLAD, 1994, p. 224).
Para examinar a principal questo levantada pela SPP em relao competncia do
Centro, ou seja, que o consentimento do Egito jurisdio do CIRDI adviria do art. 8 da lei n.
43 de 1974, o tribunal arbitral utilizou as regras de interpretao dos tratados contidas na
Conveno de Viena dos Tratados de 1969. A regra bsica de interpretao a anlise
gramatical do texto legal, levando em considerao o sentido ordinrio dos vocbulos
utilizados ( 44).
Ao examinar as verses do texto legal em ingls e em francs, o tribunal entendeu que
as tradues da expresso rabe tatimmu como significando shall be settled e sont
rgles denunciavam o sentido imperativo da expresso e, portanto, da utilizao dos
mtodos arbitrais mencionados na primeira parte do art. 8. Para justificar a sua interpretao,
o tribunal citou a deciso da CIJ no caso Composio de comit de segurana martima , na
qual o termo shall be foi entendido como tendo significado imperativo ( 44-46)89.
Alm disso, o tribunal comparou os textos do primeiro e do segundo pargrafos do art.
8 e concluiu que os termos utilizados em ambas as lnguas na primeira parte indicam
obrigatoriedade, enquanto que no pargrafo segundo, ao tratar da arbitragem interna, utilizouse termos como may be settled e il pourra tre convenu, sugerindo uma maior
flexibilidade ( 45).
O tribunal concluiu, ento, que:

47. No que concerne questo da prioridade entre os mtodos de soluo de


controvrsias prescritos no art. 8, os diversos modos implicados e a ordem em que
eles so mencionados indicam uma ordem hierrquica. Os mtodos comeam com o
mais especfico um acordo entre as partes sobre como a disputa ser resolvida
depois passa para os tratados bilaterais entre o Estado do investidor e o Egito e,

89

Ver tambm, pargrafos 74 a 76 da verso francesa da deciso (GAILLARD, 1994, P. 224).

127

enfim, o mtodo mais geral de soluo de controvrsias A conveno multilateral


de Washington. [...] 90.

O tribunal confirmou esse entendimento com o art. 45 do decreto egpcio n. 375 de


1977 editado para aplicao da lei n. 43. Esse dispositivo legal tratava o texto do art. 8 de
maneira progressiva, tal como o tribunal havia entendido ( 48).
O Egito argumentou que as expresses dentro da estrutura da Conveno e no que
couber, contidas no final do primeiro pargrafo do art. 8, significavam que, para a aplicao
do sistema do CIRDI, seria necessria a satisfao dos requisitos exigidos pela Conveno de
Washington, dentre os quais estava o consentimento expresso e por escrito do art. 25(1).
Diante disso, o art. 8 no significava este consentimento, simplesmente remetia para a
Conveno que instituiu o Centro com todas as suas exigncias, inclusive a disposta no art. 25
( 53)91.
O Tribunal, porm, no aceitou este argumento, argindo que na prpria Lei n. 43,
quando o governo do Egito quis exigir um consentimento ad hoc para a arbitragem, o fez de
modo muito claro, a exemplo do art. 45 que dispunha sobre projetos realizados em reas de
livre comrcio ( 55). Alm disso, segundo o tribunal, a exigncia de acordo em separado,

90

No original, 47.With respect to the question of priority among the methods of dispute settlement prescribed in
Art. 8, the particular methods involved and the order in which they are mentioned indicate a hierarchic
relationship. Those methods begin with the most specific - an agreement between the parties as to how the
dispute shall be settled - and proceed to more general bilateral treaties between the investor's State and Egypt,
and then finally to the most general method of dispute settlement - the multilateral Washington Convention. A
specific agreement between the parties to a dispute would naturally take precedence with respect to a bilateral
treaty between the investor's State and Egypt, while such a bilateral treaty would in turn prevail with respect to a
multilateral treaty such as the Washington Convention. Art. 8 thus reflects the maxim generalia specialibus non
derogant - a principle that has been endorsed by publicists since Grotius (Bk. II, Cap. XVI, sec. XXIX(I)) and
appears in the jurisprudence of the Permanent Court of International Justice (Mavrommatis Palestine
Concessions (Jurisdiction), Ser. A, No. 2, pp. 31-32 (1924)) and various international arbitral tribunals (e.g.,
Saudi Arabia vs. Arabian American Oil Company (Aramco), I.L.R., vol. 27, p. 117 (1963)).
91
Nos pargrafos 63 e 64 os rbitros ainda afirmam que [63] Obviously, when a dispute has to be settled
'within the framework' of a treaty, all of the conditions required by the treaty for its application must be fulfilled.
However, the phrase 'within the framework' does not import into a treaty additional requirements which the
treaty does not contain. The Convention makes no mention of a separate ad hoc consent. It says only that there
must be 'consent in writing'. [64] Equally unacceptable is the argument that the phrase 'where it [i.e., the
Convention] applies' introduces a requirement of separate ad hoc consent into Art. 8. The Convention may be
invoked in any case involving a dispute between a Contracting State and a national of another Contracting State.
Of course, the Centre will not have jurisdiction with respect to all such disputes. Jurisdiction will only exist if
the dispute is a legal one that arises directly from an investment and if the parties have consented in writing to
the jurisdiction of the Centre. These jurisdictional requirements, however, are prescribed in the Convention
itself. Thus, it is by application of the Convention that a tribunal determines whether it is competent to hear a
particular case. Considered sensu stricto, then, the Convention - specifically, Art. 25 thereof - 'applies' to any
case involving a Contracting State and a national of another Contracting State for purposes of determining
whether the Centre has jurisdiction with respect to the dispute.

128

destruiria toda a lgica do art. 8, no fazendo qualquer sentido mencionar acordos bilaterais e
a Conveno do CIRDI ( 56).
O Egito ainda alegou que a meno ao CIRDI no art. 8 consistia apenas num pactum
de contrahendo, com o intuito de informar aos possveis investidores da disponibilidade do
Egito de negociar em circunstncias especficas um consentimento jurisdio do Centro. O
tribunal recusou este argumento, por acreditar que a disponibilidade do Egito em consentir
jurisdio do CIRDI poderia ser depreendida da ratificao da Conveno de Washington
pelo Egito ( 59).
O Tribunal tambm no aceitou o argumento do Estado egpcio no sentido de que o
art. 8 deveria ser interpretado levando em considerao o histrico de reticncia do Egito em
se submeter competncia de tribunais arbitrais. Os rbitros admitiram que para interpretar
uma declarao unilateral apresentada por Estado como o seu consentimento em submeter-se
a um tribunal internacional, seria conveniente examinar a inteno do governo deste Estado
quando da declarao. Por isso mesmo, levaram em considerao o fato de que em 1971,
quando o Egito aderiu Conveno de Washington, aquele pas inaugurava uma nova poltica
econmica destinada a atrair investimentos estrangeiros. Desse modo, o Egito teria
reconhecido que a lei n. 43 seria uma expresso jurdica da poltica econmica de portas
abertas, sendo o seu objetivo a atrao de investidores para o pas, mediante o oferecimento
de garantias e privilgios, dentre os quais estava a no submisso justia local (GAILLARD,
1994, p. 225).
O Egito ainda alegou que o Tribunal, ao considerar o consentimento jurisdio do
CIRDI como sendo dado pelo art. 8 da lei n. 43, considerava tambm que o pas, atravs
daquele dispositivo legal, renunciava a sua imunidade de jurisdio, e em matria de renncia
imunidade, apenas ao Estado soberano caberia se pronunciar. O Tribunal reconheceu que a
aceitao da jurisdio do CIRDI implica uma renncia imunidade estatal, mas entendeu
que no caso em anlise, a renncia que resultaria do art. 8 era ilusria, uma vez que para
valer, o Estado egpcio teria que aprovar o investimento estrangeiro a ser feito, alm do que
lhe seria facultado pelo art. 8 acordar outras formas de resoluo de conflitos ( 71).
O tribunal decidiu, ao final, que o art. 8 da lei n. 43 era sim hierrquico e cogente.
Portanto, como no existia acordo bilateral celebrado entre o Egito e Hong Kong e nem
contrato com previso de clusula arbitral entre o governo do Egito e a SPP, a arbitragem
multilateral prevista pela Conveno de Washington era aplicvel e o tribunal arbitral
formado, competente para julgar o caso ( 69).

129

O fundamento da interpretao do art. 8 da Lei n. 43 pelo tribunal arbitral, portanto,


encontrava-se em dois argumentos tcnico-jurdicos e um argumento poltico. Os dois
primeiros eram: o carter imperativo da formulao do texto e a interpretao em cascata
fornecida pelo prprio decreto de aplicao da lei. O argumento poltico estava na avaliao
dos objetivos da Lei n. 43 a partir da poltica de abertura ao investimento adotada pelo Egito
poca da elaborao da lei.

1.4 O desfecho do caso


A anlise minuciosa da deciso sobre o mrito escapa aos objetivos deste trabalho,
porm, algumas questes apreciadas na deciso final do caso merecem ser destacados.
A primeira questo sobre a qual se manifestou o tribunal foi a escolha da lei aplicvel
soluo da controvrsia. A discusso girou em torno da aplicao do art. 42 da Conveno
do CIRDI, que determina que em caso de inexistncia de acordo entre as partes, ser aplicado
o direito do Estado hospedeiro com as suas regras de Direito Internacional Privado e os
princpios gerais de Direito Internacional cabveis.
O Egito defendia que as partes tinham escolhido implicitamente o direito egpcio
quando no prembulo do acordo de base fizeram referncia s leis n. 1 e n. 2 de 1973 e lei n.
43 de 1974. Segundo dispositivos dessa ltima lei, as lacunas seriam preenchidas pela
aplicao do direito comum egpcio e para o Egito, portanto, o Direito Internacional s seria
aplicado indiretamente, atravs dos princpios incorporados pelo direito egpcio, a exemplo
das disposies da Conveno da UNESCO de 1972 sobre proteo do patrimnio histrico e
cultural ( 75-76, p. 05).
As demandantes, por sua vez, afirmavam que os aspectos da disputa que no fossem
regulados especificamente pela lei n. 43 do Egito, por falta de proviso, deveriam ser regidos
pelos princpios gerais de Direito Internacional, aplicando-se a segunda parte do art. 42 da
Conveno do CIRDI ( 77, p. 05).
O tribunal entendeu que a discusso era de somenos importncia, uma vez que ambas
as partes concordavam na aplicao da lei egpcia em primeiro lugar. Em relao aplicao
da segunda parte do art. 42 da Conveno, os rbitros decidiram, apoiados numa declarao
de Aron Broches, que em caso de lacuna do direito interno do Estado ou em caso de violao
do Direito Internacional pela simples aplicao deste direito interno, o tribunal deveria

130

segundo o art. 42 da Conveno, aplicar diretamente princpios e regras de Direito


Internacional ( 84, p. 05).
Em outras palavras, o tribunal entendeu que o art. 42 autorizava a aplicao do Direito
Internacional, mesmo tendo as partes escolhido a lei egpcia como aplicvel ao mrito da
controvrsia. O critrio seria a violao do Direito Internacional pela simples aplicao do
direito interno escolhido. Com essa deciso, o tribunal terminou por subverter a competncia
egpcia, ampliando abusivamente a sua prpria possibilidade de pronunciamento na
determinao da lei aplicvel, sendo alvo de crticas pelos mais variados expertos92.
A segunda questo relevante decidida pelos rbitros diz respeito alegao do Egito
de que o cancelamento do investimento foi feito em cumprimento obrigao internacional
de proteger stios considerados como patrimnio histrico e cultural. O Egito teria se obrigado
internacionalmente ao ratificar a Conveno da UNESCO de 1972 e a continuao do projeto
de construo de complexo hoteleiro na plancie das pirmides configuraria uma violao a
esta obrigao internacional.
As demandantes argumentaram que o Egito ratificou a conveno da UNESCO antes
da aprovao do projeto, tendo condies, poca, de rejeit-lo. Alm disso, ressaltou-se que
o Egito no utilizou o desrespeito conveno da UNESCO como fundamento do
cancelamento, incluindo a regio das pirmides na lista dos patrimnios histricos e culturais
da humanidade apenas em 26 de fevereiro de 1979, nove meses aps a deciso de pr fim ao
investimento ( 153, p. 14).
O tribunal decidiu que a conveno da UNESCO no justificava o cancelamento do
projeto pelo Egito e no exclua das demandantes o direito de compensao. Alm disso, a
irregularidade do projeto em relao obrigao de proteo do patrimnio da humanidade s
existiria a partir de fevereiro de 1979 quando a regio onde se realizaria o investimento foi
includa na lista da UNESCO ( 154, p. 14).
A terceira e ltima questo a ser abordada versa sobre a natureza das medidas tomadas
pelo Egito e o direito de compensao das demandantes. O tribunal esclareceu que segundo o
Direito Internacional, o Egito tinha poderes para cancelar o projeto situado no seu territrio
para proteger antiguidades, prerrogativa derivada de sua soberania. A deciso de cancelar o
projeto constituiria o exerccio legal do direito de domnio, o qual no foi contestado pelas
demandantes. Elas argumentavam, entretanto, que este direito do Estado egpcio ocasionou

92

Ver nota 1.

131

uma expropriao de seu investimento, o que lhes dava o direito de receber compensao,
segundo o direito interno daquele pas e o Direito Internacional ( 158, p. 15).
O Egito alegou que o cancelamento do projeto no ensejava um direito de
compensao para as demandantes porque no implicava uma medida expropriatria ou de
nacionalizao de bens estrangeiros segundo a lei n. 43. Segundo esta lei, a expropriao e a
nacionalizao no se aplicam aos direitos contratuais e a outros direitos incorpreos, mas
somente aos direitos de propriedade. Alm disso, o Egito lembrou que o projeto a ser
realizado em Ras El Hekma no havia sido cancelado e que o projeto a ser realizado na
plancie das pirmides poderia ser realizado em outra localidade, conforme foi ofertado s
demandantes ( 160, p. 15). Diante disso, em no havendo transferncia de direitos para o
Estado egpcio nem total privao dos direitos da SPP sem a devida compensao, no se
poderia falar nem em nacionalizao nem em confisco.
As demandantes consideraram que a proposta do Egito desconsiderava a realidade
econmica do contrato e que o cancelamento havia lhes causado prejuzo por alterar a sua
credibilidade junto ao mercado financeiro internacional. Ademais, com o cancelamento do
projeto Pirmides, a joint venture teve os seus bens seqestrados, as suas contas bloqueadas
pelo Banco Central e a sua administrao realizada judicialmente, tudo isso por requerimento
da EGOTH. Essas medidas impossibilitavam a continuao da atuao da empresa e,
consequentemente, a realizao do projeto de Ras El Hekma ( 169, p. 16).
O tribunal no aceitou o argumento do Egito de que a expropriao s se aplicaria a
bens corpreos. Segundo, os rbitros, o que foi expropriado no foi o terreno nem o direito de
usufruto, mas os direitos contratuais da SPP, na condio de acionria da ETDC, de gozar do
direito de usufruto do terreno pela EGOTH ( 164, p. 16)93. Para corroborar o seu
entendimento, os rbitros citaram algumas decises tomadas pela CPJI e pelo Tribunal Angloiraniano, no sentido de reconhecer a expropriao de direitos contratuais, bem como de
qualquer direito passvel de ser objeto de transaes comerciais ( 165-166, p. 16).
O Egito ainda lanou mo da teoria do contrato administrativo para afirmar que o
contrato com a SPP fazia parte desta categoria de contratos que permite a alterao e a
resciso unilaterais pela Administrao em prol do interesse pblico, sem que haja alterao

93

No original, [...] What was expropriated was not the land nor the right of usufruct, but the rights that
SPP(ME), as a shareholder of ETDC, derives from EGOTHs right of usufruct, which have been irrevocably
transferred to ETDC by the State. Clearly, those rights and interests were of a contractual rather than in rem
nature. However, there is considerable authority for the proposition that contracts rights are entitled to the
protection of international law and the taking of such rights involves an obligation to make compensation
therefor (sic).

132

no seu equilbrio econmico e financeiro. A recusa em aceitar a modificao unilateral do


contrato pelas demandantes as tornaria responsveis pelo fracasso do projeto.
O tribunal reconheceu que outros tribunais internacionais j fizeram referncia teoria
francesa do contrato administrativo adotada posteriormente por muitos sistemas legais, mas
afirma que a alterao do lugar do projeto da plancie das pirmides para as cercanias da
cidade de Seis de Outubro envolveria muito mais que uma variao das obrigaes das
demandantes, afetando profundamente o equilbrio econmico e financeiro do contrato (
177, p. 17).
Ao final, o Egito foi condenado ao pagamento de uma indenizao SPP por
expropriao de direitos contratuais no valor de U$ 27.661.000,00, referentes ao emprstimo
da SPP(ME) ETDC, ao investimento de capital, aos custos com a realizao do projeto,
expectativa de lucro com a venda dos lotes, juros e atualizao monetria ( 257, p. 27).
Desta deciso, houve opinio dissidente de um rbitro, que contestou no s a
percepo dos fatos pela maioria dos rbitros, como tambm a identificao e aplicao da
regra de direito apropriada. Dentre os argumentos do rbitro dissidente, Dr. Mohamed Amin
El Mahdi, estavam os de que as alegaes de corrupo por parte da SPP deveriam ter sido
apuradas, a SPP(ME) no preenchia os requisitos da lei egpcia para figurar como investidor
no caso e o clculo do valor da compensao apresentava equvocos.
O Egito solicitou a instaurao de procedimento de anulao do laudo, mas o mesmo
no chegou a ser realizado, em razo de acordo celebrado entre as partes, mediante o qual o
Egito pagou a ttulo de compensao SPP e SPP(ME) a quantia de U$ 17.500.000,00.
Vale lembrar que o Estado egpcio no fazia parte do contrato de investimento
celebrado entre a empresa incorporada em Hong Kong e a EGOTH, empresa pblica egpcia
que no atuava com mnus pblico. A participao do Egito no acordo de base dizia respeito
justamente garantia da titularidade do terreno onde seria feito o investimento. Em princpio,
portanto, a controvrsia deveria se dar entre particulares, o que excluiria a competncia do
CIRDI.
Entretanto, como a inviabilidade da continuao do projeto se deu por um decreto
executivo do governo egpcio, a SPP acionou aquele Estado perante o CIRDI, embora no
existisse relao direta entre ele e o investidor.
Em razo da inexistncia de relao direta entre o Egito e a SPP que o consentimento
jurisdio do CIRDI assumiu grande importncia no caso em anlise. Como o tribunal
considerou-se competente para julgar o caso, em razo de uma interpretao particular de uma

133

legislao interna do Estado egpcio, este Estado pde ser acionado em foro internacional sem
ter expressamente renunciado sua imunidade de jurisdio94.

1.5 Observaes sobre a questo da jurisdio


1.5.1 Arbitragem sem contrato: o consentimento dos Estados na
Conveno de Washington de 1965
Na anlise da questo da jurisdio no caso SPP vs. Egito, os rbitros se concentraram
na anlise do art. 8 da Lei n. 43 de 1974 do Estado egpcio. Para o tribunal arbitral a grande
questo era saber se a legislao do Egito representava um ato unilateral com efeito de
obrigao internacional em aplicao de um tratado internacional.
Disso se depreende que os rbitros, para analisarem a sua competncia para examinar
a questo, partiram do pressuposto de que seria possvel, com base na Conveno de
Washington de 1965, que o Estado manifestasse unilateralmente o seu consentimento em
levar uma categoria indeterminada de disputas ao CIRDI por meio de legislao interna geral
e abstrata. Em todo o caso, o Egito tambm no contestou essa possibilidade, posto que a sua
defesa consistiu apenas em negar a aplicao da lei ao caso.
No se encontra na deciso sobre jurisdio uma anlise pormenorizada da
Conveno, baseada nos princpios interpretativos de tratados internacionais codificados pela
Conveno de Viena dos Tratados de 1969, que fundamente esse posicionamento dos rbitros.
Estes se utilizam da disposio das notas explicativas elaboradas pelos diretores executivos do
Banco Mundial para afirmar que o tratado constitutivo do CIRDI no exige forma especfica
para o consentimento das partes jurisdio do Centro, de modo que cabe aos tribunais
arbitrais examinarem a existncia ou no deste consentimento.
Apesar da ausncia desta interpretao da Conveno, os rbitros mencionam na
deciso a necessidade de se considerar na anlise do caso aspectos de Direito Internacional

94

Neste particular, cabe ressaltar o esclarecimento feito pelo professor Jos Carlos de Magalhes (1988, p. 128 e
ss) no sentido de que no tecnicamente correto falar em renncia imunidade de jurisdio quando se est
referindo a arbitragem com jurisdio internacional, mas sim em excluso da processualidade estatal e submisso
voluntria autoridade arbitral. S cabe falar em imunidade de jurisdio se a jurisdio arbitral for nacional,
isto , advir da aplicao da lei de um terceiro Estado, escolhido pelas partes como sede da arbitragem. Este no
o caso da arbitragem do CIRDI, cujo procedimento regido, salvo acordo entre as partes, pelas regras
procedimentais elaboradas pelo Conselho Administrativo do Centro.

134

sobre interpretao de tratados, assim como princpios gerais de interpretao de leis e


princpios gerais aplicveis s decises unilaterais.
Entretanto, necessrio interpretar com cautela a Conveno de Washington e avaliar
com vagar o valor jurdico das notas interpretativas com base nos princpios de interpretao
de tratados para saber o que se pode depreender da Conveno em relao ao consentimento
dos Estados arbitragem.

1.5.1.1 Os princpios de interpretao dos tratados


A interpretao de qualquer texto legal, assim como dos tratados, deve obedecer a uma
lgica, isto , a um mnimo de regras e mtodos fixados previamente. Em Direito
Internacional, a questo da interpretao de tratados mostra-se delicada por envolver Estados
soberanos que se recusam a reconhecer o seu comprometimento para alm daquilo que
aceitaram. Diante disso, as interpretaes de tratados tm como escopo averiguar a verdadeira
vontade dos Estados-partes, respeitando as suas soberanias e o princpio do pacta sunt
servanda (ACCIOLY, 1996, p. 30-31; DINH, DAILLIER, PELLET, 1999, p. 237; MELLO,
2004, p. 254-257).
A Conveno de Viena dos Tratados de 1969, nos arts. 31 a 33 sintetizou as principais
tendncias gerais de interpretao de tratados95. Segundo esses dispositivos, o princpio geral
norteador do processo interpretativo o da boa-f. Em relao aos meios interpretativos, a
Conveno de Viena conjuga a utilizao de meios subjetivos e objetivos ao determinar que o
tratado deve ser interpretado de boa-f, de acordo com o sentido comum atribudo ao seu
texto, levando em considerao o seu contexto e os objetivos e fins pretendidos com a sua
celebrao.

95

Art. 31. Regra Geral de Interpretao. 1. Um tratado deve ser interpretado de boa-f, de conformidade com o
sentido comum que deve ser atribudo aos termos do tratado em seu contexto e luz do seu objeto e finalidade.
2. Para fins de interpretao de um tratado, o contexto compreende, alm do texto, inclusive o seu prembulo e
anexos: a) qualquer acordo concernente ao tratado e que foi ajustado entre todas as partes a respeito da concluso
do tratado; b)qualquer instrumento estabelecido por uma ou vrias partes por ocasio da concluso do tratado e
aceito pelas outras partes como instrumento relativo ao tratado. 3. Ser levado em conta, juntamente com o
contexto: a) qualquer acordo posterior aplicao do tratado ajustado entre as partes concernente interpretao
do tratado ou aplicao de suas disposies; b) qualquer prtica posterior na aplicao do tratado pela qual
fique estabelecido o acordo das partes relativo interpretao; c) qualquer regra pertinente de Direito
Internacional aplicvel nas relaes entre as partes. 4. Ser atribudo um sentido especial a um termo se ficar
estabelecido que essa era a inteno das partes.
Art. 32. Meios suplementares de interpretao. Pode-se recorrer aos meios complementares de interpretao,
inclusive aos trabalhos preparatrios do tratado e s circunstncias de sua concluso, a fim de confirmar o
sentido quando da interpretao de conformidade com o art. 27: a) deixa o sentido ambguo e obscuro; ou b) leva
a uma conseqncia que manifestamente absurda ou desarrazoada.

135

A conveno de 1969, neste sentido, positiva a ordem de meios interpretativos seguida


pela jurisprudncia dominante, qual seja: 1 - a interpretao do sentido comum do texto; 2 - a
considerao do contexto, isto , dos acordos celebrados pelas partes relacionados com a
aplicao e concluso do tratado, os anexos, bem como os acordos entre as partes
concernentes interpretao do texto do tratado e as prticas desenvolvidas pelas partes
posteriormente que indiquem uma determinada linha interpretativa da conveno; 3 as
circunstncias da celebrao e os trabalhos preparatrios, na condio de meios auxiliares de
interpretao.
A Comisso de Direito Internacional, apesar de ter registrado no seu comentrio sobre
a Conveno de Viena que a interpretao dos tratados deveria ser feita por uma operao
conjunta dos arts. 31 e 32, no se podendo traar uma linha rgida entre meios principais e
subsidirios de interpretao, justifica a distino em favor dos elementos textuais e
contextuais por eles expressarem autenticamente o acordo realizado entre as partes. Os
trabalhos preparatrios auxiliam por vezes na compreenso da expresso do acordo, mas no
trazem consigo o carter de autenticidade do prprio texto (BROWNLIE, 1997, p. 652).
Vale registrar, ainda, que a Corte Internacional de Justia adota uma postura reticente
em relao utilizao dos trabalhos preparatrios como meio interpretativo de tratados, a
no ser em casos em que o texto no seja suficientemente claro. Segundo a CIJ, os trabalhos
preparatrios principalmente de acordos multilaterais, so em geral caticos, confusos e
pouco elucidativos, servindo muitas vezes para confundir e desvirtuar a abordagem textual e
no para elucid-la (DINH, DAILLIER, PELLET, 1999, p. 238).
Hildebrando Accioly (1996, p. 31) salienta, entretanto, que em algumas situaes os
trabalhos preparatrios podem ser equiparados a acordos prvios celebrados pelos Estados
contratantes quanto ao sentido a ser dado ao texto ou vocbulo especfico, sendo, portanto, de
grande importncia para a interpretao do texto convencional.
Em relao s regras metodolgicas de interpretao, a Conveno de Viena
reconhece em primeiro lugar a regra da abordagem textual, que determina a ateno ao
sentido comum das palavras e o menor grau de interpretao possvel para os textos
suficientemente claros. Em outras palavras, seria o que Vattel chamou de primeira regra de
interpretao, segundo a qual no permitido interpretar o que no necessita ser
interpretado (MELLO, 2004, p. 256).
Uma segunda regra metodolgica seria a que interpreta o texto considerando o efeito
til dos tratados; ou seja, na escolha do sentido a ser dado a um dispositivo de tratado, opta-se
por aquele que conferir maior utilidade e eficcia. Essa regra no foi reconhecida

136

expressamente pela Conveno de Viena, mas considera-se que ela est embutida no princpio
da interpretao de boa-f (DINH, DAILLIER, PELLET, 1999, p. 240).
Charles Rousseau (1970, p. 272) ressalta a existncia de limites aplicao do
princpio do efeito til do tratado, haja vista que um juiz ou rbitro internacional no est
autorizado a revisar, retificar ou completar um texto por via interpretativa, sob o pretexto de
dar aos instrumentos jurdicos em causa o seu efeito mximo. Alm disso, tem-se que a
interpretao de acordo com o efeito til do tratado no pode levar a uma aplicao do texto
que seja incompatvel com o seu esprito, isto , a sua finalidade e objetivo (DINH,
DAILLIER, PELLET, 1999, p. 240).
H ainda que se falar da regra da interpretao extensiva e restritiva, apesar da
doutrina contempornea ter abandonado esta distino, em razo do seu carter demasiado
subjetivo, e a jurisprudncia internacional tambm no a utilizar, seno como critrio
subsidirio.
Em geral diz-se que em caso de dvida, os tratados que restrinjam a soberania estatal
ou imponham nus devem ser interpretados restritivamente, optando-se pela interpretao que
restringir menos a liberdade (MELLO, 2004, p. 256).
A jurisprudncia internacional demonstra muito mais riqueza em casos de
interpretao restritiva que extensiva. Em geral, as clusulas excepcionais tanto em relao a
regras de competncia como a regras materiais, so interpretadas restritivamente. No tocante
s regras de competncia, tem-se que as clusulas que conferem competncia a um rbitro ou
juiz internacional, por seu carter excepcional, esto sujeitas a interpretaes restritivas. J no
que se refere s regras de direito material, esto sujeitas interpretao restritiva as clusulas
que constituem derrogao a um princpio geral, clusulas que representam uma limitao
soberania dos Estados, clusulas que representam uma restrio aos direitos dos Estados
contratantes, clusulas que representam uma renncia unilateral por um reclamante ao
exerccio de seus direitos em matria de responsabilidade internacional e as declaraes
unilaterais (ROUSSEAU, 1970, p. 273).
Brownlie (1997, p. 654) salienta que os tribunais internacionais nos ltimos anos tm
concedido amplitude menor ao princpio da interpretao restritiva, principalmente para as
clusulas que impliquem numa limitao da soberania dos Estados. Por outro lado, reconhecese que este princpio pode ser aplicado em casos que do origem a questes envolvendo
regulamentaes de direitos e privilgios territoriais.
Alm das normas interpretativas supracitadas, podem-se destacar outras igualmente
derivadas da interpretao dos contratos, como a prevalncia das regras especiais sobre as

137

gerais e a regra contra proferentem, vlida para os chamados tratados-contratos, segundo a


qual em caso de dvida, deve-se interpretar de modo menos favorvel ao redator da clusula,
posto que ele tinha a obrigao de faz-lo de modo claro (ROUSSEAU, 1970, p. 296;
MELLO, 2004, p. 256).
Em verdade, a escolha das regras metodolgicas de interpretao que vai determinar
o grau de importncia dos meios interpretativos utilizados e como os mesmos sero utilizados.
Esta escolha vai ser determinada no tanto por correntes doutrinrias voluntaristas ou
objetivistas, extensivas ou restritivas, mas principalmente pelas circunstncias fticas (DINH,
DAILLIER, PELLET, 1999, p. 241)
Em todo o caso, isso demonstra que a interpretao no determinada por regras
rgidas, considerando-se livres os rbitros e juzes internacionais para recorrer aos mtodos de
interpretao que lhes paream mais adequados para solucionar um caso determinado.

1.5.1.2 A interpretao da Conveno do CIRDI segundo os


princpios interpretativos de tratados internacionais
a) O texto e a interpretao segundo o sentido comum dos vocbulos
Os rbitros, ao decidirem sobre a jurisdio do Centro no caso Pirmides,
mencionaram apenas que a Conveno no exigia uma forma especfica para o consentimento
das partes em submeter uma disputa ou categoria de disputas ao CIRDI.
Em verdade, conforme analisado no captulo II, o pargrafo stimo do prembulo da
Conveno deixa claro que a ratificao do tratado no obriga os Estados a utilizarem o
sistema arbitral ou conciliatrio institudo, sendo exigido um duplo consentimento por parte
do Estado contratante para que controvrsias sejam submetidas ao Centro.
O Art. 25 (1) determina que as partes envolvidas numa disputa, ou seja, o investidor e
o Estado hospedeiro, devem consentir de modo expresso e por escrito em submeter uma
disputa ou categoria de disputas ao CIRDI, sem que maiores exigncias sejam feitas em
relao forma.
De acordo com a abordagem textual de interpretao, cabe averiguar qual o sentido
usual da expresso por escrito no que se refere ao consentimento arbitragem internacional.
Segundo a teoria clssica da arbitragem, a arbitragem produto de um contrato, estando
fundamentada ou numa clusula arbitral para disputas futuras ou num compromisso arbitral

138

para disputas j existentes (STERN, 2003, p. 114). Segundo a prtica da arbitragem comercial
internacional, com a qual a arbitragem entre investidor e Estado se aproxima em razo da
matria sobre a qual versa, o consentimento arbitragem provm de um acordo entre as
partes.
Dentre os marcos regulatrios da arbitragem comercial internacional, no tocante
validade da conveno arbitral e s suas condies de forma, tem-se que o Protocolo de
Genebra de 1923 deixa aos Estados a faculdade de determinar os requisitos formais para a
validade da conveno arbitral. Essa postura foi confirmada pela Conveno de Genebra de
1927, no seu art. 1.
J a Conveno de Nova York de 1958 determina, em seu art. 2, que se entende por
conveno escrita uma clusula compromissria, inserida num contrato, ou um compromisso,
assinado pelas partes ou contido em troca de cartas ou telegramas96. A conveno, porm, no
menciona claramente as expresses clusula ou compromisso arbitral (STRENGER, 1996,
p.124).
Em razo de alteraes tcnicas ocorridas a partir da Conveno de Nova York, a lei
modelo sobre arbitragem comercial internacional elaborada pela UNCITRAL em 1985, no
seu art. 7 (2), estabelece que o acordo arbitral deve ser feito por escrito, considerando-se
como forma escrita o acordo realizado por meio de um documento assinado pelas partes ou
por meio de troca de cartas, telex, telegramas ou outras formas de telecomunicao que
permitam a gravao do acordo. Considera-se, ainda, como forma escrita a troca de alegaes
referentes petio e contestao, nas quais a existncia de acordo alegada por uma parte
e no contestada pela outra. O referido dispositivo esclarece tambm que a referncia num
contrato a um documento que contenha clusula compromissria equivale conveno de
arbitragem, desde que o referido contrato possua forma escrita e a referncia ao documento
seja feita de forma a incluir a clusula compromissria no contrato97.
96

No original, Article II. 1. Each contracting State shall recognize an agreement in writing under which the
parties undertake to submit to arbitration all or any differences which have arisen or which may arise between
them in respect of a defined legal relationship , whether contractual or not, concerning a subject matter capable
of settlement by arbitration. 2. The term agreement in writing shall include an arbitral clause in a contract or an
arbitration agreement, signed by the parties or contained in an exchange of letters or telegrams. Disponvel em
http://www.uncitral.org/pdf/english/texts/arbitration/NY-conv/XXII_1_e.pdf (acesso em 5/11/205).
97
No original, Article 7. Definition and form of arbitration agreement. (1) "Arbitration agreement" is an
agreement by the parties to submit to arbitration all or certain disputes which have arisen or which may arise
between them in respect of a defined legal relationship, whether contractual or not. An arbitration agreement
may be in the form of an arbitration clause in a contract or in the form of a separate agreement. (2) The
arbitration agreement shall be in writing. An agreement is in writing if it is contained in a document signed by
the parties or in an exchange of letters, telex, telegrams or other means of telecommunication which provide a
record of the agreement, or in an exchange of statements of claim and defence in which the existence of an
agreement is alleged by one party and not denied by another. The reference in a contract to a document

139

Todos esses documentos internacionais contm, portanto, explicaes sobre o que se


entende por forma escrita do consentimento arbitragem e, embora sejam feitas concesses s
inovaes tecnolgicas e s novas formas de celebrao de contrato, nenhuma delas dispensa
a existncia de um acordo entre as partes a serem submetidas arbitragem. Mesmo que a
relao entre elas no esteja prevista num contrato, a arbitragem para acontecer precisa de um
encontro de vontades das partes envolvidas.
Muitas dvidas e controvrsias sobre a validade da forma do acordo arbitral surgem na
prtica e tanto a jurisprudncia arbitral como a doutrina internacional sobre arbitragem
comercial internacional tendem a valorizar o critrio do consensualismo em detrimento do
formalismo. Isso significa que os rbitros tm decidido pela busca da real vontade das partes
no exame do acordo arbitral, sem se ater tanto forma que possui o acordo. A razo para o
desapego forma est nas exigncias de celeridade e eficcia do atual comrcio internacional.
Entretanto, vale ressaltar que a exigncia de um acordo de vontade, em seu formato escrito,
no abandonada. Em geral, a discusso do consensualismo versus formalismo gira em torno
de questes como a clusula arbitral por referncia, ou seja, aquela constante de outro
documento que no o contrato celebrado entre as partes, mas ao qual se faz referncia de
forma clara e inequvoca em algum momento da relao contratual. A inexistncia de uma
manifestao conjunta de vontade das partes em relao arbitragem qual visam se
submeter no foi alvo de discusso.
Assim sendo, do sentido comum da expresso forma escrita no se poderia
depreender que a Conveno de Washington previa a possibilidade de oferta unilateral de
arbitragem por parte do Estado contratante, atravs de referncia soluo arbitral numa
legislao nacional. Ao contrrio, a interpretao do texto da Conveno, segundo o sentido
comum do termo utilizado, seria no sentido de considerar que o consentimento das partes
fosse dado por meio de clusula ou consentimento arbitral.
Tanto assim, que Brigitte Stern (2000, p. 226), rbitro do CIRDI e estudiosa das
solues de controvrsias internacionais sobre investimento, afirma que a grande maioria da
doutrina e da jurisprudncia, at o final dos anos 80, considerava que a formulao do art. 25
da Conveno significava o reconhecimento da necessidade de um acordo bilateral, no qual o
consentimento estaria explicitamente dado, seja atravs de uma clusula integrada ao contrato,
seja atravs de um compromisso arbitral.
containing an arbitration clause constitutes an arbitration agreement provided that the contract is in writing and
the reference is such as to make that clause part of the contract. Disponvel em
http://www.uncitral.org/pdf/english/texts/arbitration/ml-arb/ml-arb-e.pdf (acesso em 5/11/2005).

140

Somente com a resoluo do caso Pirmides que uma nova forma de construo
do acordo arbitral foi proposta. Kleinheisterkamp (2004, p. 164) afirma que essa nova
modalidade de consentir arbitragem do CIRDI no dispensa a necessidade de um acordo
arbitral limitado a relaes jurdicas determinadas ou determinveis. Segundo ele a nica
alterao est na forma de construo deste acordo, que se torna mais ampla, na medida em
que permite que as manifestaes de vontade sejam dadas em documentos diferentes e no
necessariamente relacionados.
Alm disso, ao interpretar o tratado levando em considerao os seus objetivos e
finalidades, incluindo-se a considerao pelo efeito til de suas disposies, conclui-se que
especial ateno foi dada necessidade do acordo de vontade das partes para a submisso
arbitragem, em razo da natureza declaratria da grande maioria dos dispositivos da
Conveno, que deixam a cargo do acordo entre as partes a maior parte da regulao do
procedimento arbitral. Em razo disso, interpretao que amplie ao mximo o modo dessa
manifestao de vontade no se encontra, a priori, de acordo com o esprito do texto da
Conveno, mesmo que este seja estimular o livre fluxo de capital privado internacional para
pases que dele necessitam.

b) Os trabalhos preparatrios e as circunstncias da elaborao da


Conveno: batalha das vantagens implcitas
Como j foi mencionado98, o prprio Aron Broches admite que o mtodo de
preparao, negociao, formulao e submisso da Conveno foi heterodoxo, inovador e
improvisado. Os representantes dos Estados chamados a participar dos trabalhos preparatrios
no desempenharam papel determinante na elaborao final do texto, embora fosse desejo dos
diretores executivos do Banco Mundial que o teor da Conveno fosse aprazvel para o maior
nmero de Estados possvel.
No que se refere jurisdio, o ambiente tenso das discusses tornou clara a diferena
de interesses entre os pases em desenvolvimento e aqueles considerados exportadores de
capital. Os primeiros, por receio de uma ao praticamente compulsria do CIRDI, insistiam
numa definio precisa da jurisdio deste Centro constante do texto convencional. J os
ltimos preferiam deixar a cargo do acordo entre as partes, a real medida da atuao do
Centro, defendendo que seriam os termos do consentimento que delimitariam a atuao do
98

Ver item 2 do Captulo II, p. 13.

141

CIRDI em cada caso99. A redao final do texto privilegiou o posicionamento do segundo


grupo, deixando que o consentimento das partes fosse a real medida da jurisdio do Centro.
Em relao forma do consentimento, os trabalhos preparatrios denunciam uma
tentativa de incluso no texto da Conveno da possibilidade de consentir jurisdio do
Centro atravs de uma manifestao unilateral do Estado e posterior aceitao do investidor, e
mediante um consentimento tcito e indireto realizado por meio da aceitao de demanda
proposta pela outra parte (frum prorrogatum). Ambas as formas no foram muito bem
aceitas pelos representantes dos Estados, motivo pelo qual as verses posteriores da minuta
no contemplaram tais modalidades de manifestao de vontade.
Entretanto, nos comentrios do projeto preliminar foi precisado que o texto no exigia
forma especfica para o consentimento, podendo o mesmo ser oferecido unilateral, bilateral ou
multilateralmente. A nica exigncia foi que a manifestao de vontade fosse prvia
solicitao de procedimento arbitral. Esse comentrio pode ser considerado a semente para as
notas explicativas elaboradas pelo Banco Mundial e a evoluo recente da matria (STERN,
2000, p. 230).
O texto final da Conveno acabou por no fornecer indicaes precisas sobre a forma
do consentimento, exigindo-se apenas a forma escrita, embora j tenha se esclarecido o uso
comum dessa expresso poca da celebrao do tratado.
Importante discusso sobre a possibilidade de submisso, ao Centro, de controvrsias
derivadas de investimentos no previstos em contratos, foi travada durante os trabalhos
preparatrios. Estes revelam que mais uma vez os pases em desenvolvimento adotaram
postura cautelosa ao defenderem que fossem submetidos ao CIRDI apenas as controvrsias
derivadas de contratos de investimento celebrados entre o Estado e o investidor. J outro
grupo de pases apoiava a idia de que deveriam ser submetidos ao Centro litgios derivados
de todo e qualquer investimento estrangeiro mesmo que este no estivesse previsto em
contrato especfico com o Estado hospedeiro (STERN, 2000, p. 237).
A arbitragem entre pessoas sem qualquer relao contratual foi vista por pases como a
ndia como uma forma de discriminar o investidor nacional. J Israel e o Brasil alegaram que
com a submisso arbitragem de controvrsias originadas de investimentos no previstos em
contrato, as legislaes nacionais passariam a ser interpretadas pelos tribunais arbitrais
internacionais do Centro e este no poderia se tornar uma instncia revisora de atos
legislativos de diferentes pases.

99

Ver item 5.3 do Captulo II, p. 29.

142

Os diretores executivos acentuaram que eram justamente os investimentos objetos de


contratos especficos entre Estado e investidores o alvo de preocupao da Conveno,
tornando ocultas as vantagens trazidas pela falta de preciso do texto convencional. Em outras
palavras, a competncia dos tribunais do CIRDI para investimentos no derivados de
contratos passou a ser o limite mximo da jurisdio do Centro, deixando-se a cargo dos
rbitros, em cada caso concreto, o exame do preenchimento dos requisitos necessrios para a
utilizao do sistema inaugurado pela Conveno de Washington.

c) O contexto: qual o valor das notas explicativas?


O tribunal arbitral escolhido para a soluo do caso ARB/84/3 na anlise sobre a sua
competncia partiu do disposto nas notas explicativas da Conveno do CIRDI sobre o
consentimento das partes.
Primeiramente, importa saber qual o valor jurdico dessas notas explicativas. Podem
elas ser consideradas o contexto da Conveno, definido como qualquer instrumento
estabelecido por uma ou vrias partes por ocasio da concluso do tratado e aceito pelas
outras partes como instrumento relativo Conveno? Ainda que no sejam enquadradas no
contexto, as notas explicativas podero ser classificadas como acordo ajustado entre as partes
posteriormente aplicao do tratado, concernente sua interpretao ou aplicao de suas
disposies, a ser considerado juntamente com o contexto na anlise da Conveno?
Da resposta a essas perguntas depende o carter obrigatrio das disposies das notas
explicativas, cujo objetivo fornecer a interpretao oficial ou autntica do texto
convencional.
As notas explicativas so elementos textuais elaborados pelos diretores executivos do
Banco Mundial e integrados ao tratado por terem sido apresentadas aos Estados contratantes
juntamente com o texto convencional para aprovao, assinatura e ratificao. Logo, pode-se
dizer que os Estados ao assinarem a Conveno de Washington, aprovaram igualmente o
informe interpretativo anexo, sendo o mesmo considerado parte integrante do tratado.
Em geral, os textos interpretativos acordados entre todos os Estados-partes no tratado
e adotados concomitantemente ao texto convencional so considerados parte integrante do
tratado e a sua interpretao classificada como autntica. Entretanto, para determinar a
natureza de um texto interpretativo prefervel analisar os termos em que o mesmo foi
elaborado e as circunstncias de sua adoo.

143

As notas explicativas da Conveno de Washington tm o condo de fornecer a


interpretao dos dispositivos do convnio, possuindo linguagem bastante taxativa. Alm
disso, apesar de no terem sido elaboradas pelos Estados contratantes, foram redigidas pelos
reais elaboradores do texto convencional, ou seja, os diretores executivos do Banco Mundial,
que em seu ofcio, teriam levado em considerao as manifestaes dos representantes dos
Estados chamados a participar de reunies consultivas de carter regional e do comit legal.
Diante disso, tem-se que as notas explicativas so mencionadas pelos rbitros do
Centro como sendo um guia interpretativo dos dispositivos da Conveno, a ser levado em
considerao quando da soluo de controvrsias.
No que se refere explicao do art. 25(1) sobre a forma do consentimento, a nota 24
das diretrizes dos diretores executivos afirma ser possvel interpretar a expresso por escrito
para alm das formas convencionais da clusula e do compromisso arbitral, estabelecendo
expressamente que o Estado pode ofertar o consentimento em legislao nacional. A nota
esclarece que o texto da Conveno no exige forma especfica para o consentimento, assim
como no exige que o consentimento das partes seja dado num mesmo documento. A falta
dessas exigncias permitiria que o consentimento das partes fosse fornecido por outros meios
que no aqueles considerados convencionais. O Estado hospedeiro, ento, em sua legislao
nacional, poderia oferecer a sua submisso prvia jurisdio do Centro em relao a uma
categoria determinada de investimentos. Diante desta oferta do Estado, caberia ao investidor,
apenas, a posteriori, manifestar por escrito o seu aceite, formalizando assim o acordo de
vontades.
Como foi visto linhas acima, esse entendimento no poderia ser extrado do sentido
comum da expresso poca da elaborao da Conveno. Logo, imagina-se que tal
possibilidade tenha sido discutida nos trabalhos preparatrios e nas reunies consultivas que
antecederam a elaborao do tratado. Nessas reunies no se chegou a um consenso sobre a
possibilidade de oferta unilateral do consentimento em legislaes nacionais tamanha foi a
discusso a respeito. Entretanto, as notas explicativas dos diretores do Banco Mundial
consideraram esta hiptese como possvel, pondo um ponto final questo. Mesmo
contrariando as evidncias, uma vez constando nas notas explicativas, a possibilidade de
manifestao unilateral do consentimento passa a ser considerada como potencialmente
existente no texto da Conveno.

144

Em todo o caso, os prprios rbitros do CIRDI afirmam que essa modalidade de


consentimento apenas uma sugesto, afinal cabe em ltima instncia s partes escolherem
como manifestar a sua anuncia jurisdio do Centro100.
Entretanto, importa saber se o comentrio do art. 25(1) nas notas explicativas
autorizava que referncias gerais ao Centro, feitas em legislaes nacionais, fossem
classificadas como um consentimento escrito suficiente. Brigitte Stern entende que nem
mesmo as notas explicativas admitem a possibilidade de consentimento que no seja claro e
manifesto. Segundo esta autora, as notas explicativas no consideravam que uma referncia
geral o CIRDI, como a mencionada pela lei egpcia n. 43, pudesse constituir um
consentimento escrito suficiente (2003, p. 117).
Ressalte-se, ainda, que o tribunal entendeu que o Egito consentiu em se submeter ao
CIRDI mediante o art. 8 da Lei n. 43 e a SPP, ao solicitar a instaurao de procedimento
arbitral, teria aceito a oferta do Egito e manifestado o seu consentimento em submeter a
disputa ao Centro. O consentimento do investidor, portanto, seria manifestado mediante a
apresentao da solicitao Secretaria da organizao.
Acontece que este entendimento no parece estar referendado nem mesmo pelas notas
explicativas da Conveno, haja vista que a mesma determina que o consentimento de ambas
as partes j deve existir no momento da solicitao do procedimento arbitral101.

1.5.1.3 Sntese
Diante de um exame pormenorizado do texto, o que se pode concluir que a
arbitragem em relao a disputas derivadas de investimentos no previstos em contratos e o
surgimento de novas formas de manifestao do consentimento das partes, nomeadamente a
oferta unilateral pelo Estado em sua legislao nacional, no esto previstas no texto de
maneira inequvoca. A interpretao do sentido comum da expresso forma escrita no
autorizaria a admisso de consentimento que no fosse especfico e recproco.
O recurso ao contexto, s circunstncias e aos trabalhos preparatrios torna-se, ento,
necessrio para interpretar a real vontade das partes ao assinar o tratado constitutivo do
CIRDI. Foi visto que as notas explicativas mencionam expressamente a possibilidade de
manifestao unilateral do consentimento em aderir ao Centro por parte de um Estado, sendo
necessria a aceitao posterior do investidor. Entretanto, as mesmas notas determinam que os
100
101

Neste sentido ver: PARRA, Antonio R. Op. Cit., p. 321.


Ver item 5.3.3 do Captulo II, p. 36 sobre o tempo do consentimento.

145

consentimentos de ambas as partes j devem existir quando da solicitao do procedimento


arbitral. Esta exigncia impede, portanto, que a prpria solicitao de arbitragem seja
considerada o meio mediante o qual o investidor manifesta o seu consentimento em se
submeter ao Centro.
Segundo a deciso do tribunal arbitral para o caso ARB/84/3, o Estado egpcio teria
ofertado em sua legislao interna o consentimento ao Centro, sendo esta oferta aceita pela
SPP no momento em que ela solicitou a instaurao de procedimento arbitral no CIRDI. S
ento, o consentimento de ambas as partes, como requisito necessrio para a atuao do
sistema da Conveno de Washington, teria sido preenchido. Esta deciso, portanto, no
estaria de acordo com o texto nem com as notas explicativas da Conveno.

1.5.2 Oferta unilateral de consentimento arbitragem: invitatio ad


offerendum ou ato jurdico unilateral: a busca pela obrigatoriedade
Como mencionado acima, os rbitros escolhidos para analisar a controvrsia entre a
SPP e o Egito partiram do pressuposto de que a Conveno autorizava a arbitragem sem
relao contratual e a manifestao do consentimento por meio de declarao unilateral de
vontade atravs de uma legislao nacional.
Diante desse ponto de partida, os julgadores se dedicaram anlise da definio da lei
n. 43 de 1974, mais precisamente do seu art. 8, como ato jurdico unilateral do Estado,
produzido no mbito interno, mas gerador de efeitos internacionais. Para tanto, a oferta
submisso ao Centro deveria ser auto-executria, ou seja, sem qualquer manifestao de
vontade posterior por parte do declarante.
Os rbitros se dedicaram apenas anlise da legislao egpcia, a fim de verificar se
nela havia uma manifestao autntica de vontade da Repblica rabe do Egito no sentido de
aceitar a jurisdio do CIRDI.
A grande questo que uma oferta unilateral ao pblico sem qualquer vinculao a
uma relao jurdica determinada, de acordo com a teoria geral dos contratos, no seria
classificada seno como mero invitatio ad offerendum, ou seja, uma oferta negociao, sem
qualquer valor vinculativo (KLEINHEISTERKAMP, 2004, p. 164).
A definio desta oferta como ato unilateral do Estado parece, de fato, mais
conveniente do ponto de vista dogmtico, afinal garante o efeito obrigatrio da oferta.
Todavia, existem critrios dispostos pela prpria teoria geral do ato jurdico unilateral do

146

Direito Internacional que devem ser observados para a classificao de um ato como ato
jurdico unilateral, e no parece estabelecido que a legislao egpcia tenha preenchido tais
requisitos.

1.5.2.1

A lei egpcia e a teoria geral dos atos jurdicos unilaterais

A teoria geral dos atos jurdicos unilaterais do Estado no demasiado formalista,


mesmo porque a manifestao unilateral de um Estado pode assumir diversas formas (oral ou
escrita, tcita ou expressa) e derivar de autoridade legislativa ou executiva.
Os doutrinadores so unnimes, entretanto, em conceituar o ato jurdico unilateral
como uma manifestao de vontade de um sujeito do Direito Internacional que por si s
geradora de efeitos jurdicos no plano internacional (DINH, DAILLER E PELLET, 1999, p.
329; ROUSSEAU, 1970, p. 416; SOARES, 2004, p. 111). Vale salientar, porm, que para um
ato ser classificado como ato jurdico unilateral preciso preencher alguns requisitos mnimos
de validade, tais como ser imputvel a um sujeito de Direito Internacional (Estado ou
Organizaes Internacionais), ter contedo admissvel por este Direito, resultar da
manifestao real de vontade sem vcios e ser pblico e notrio (MELLO, 2004, p. 303-304).
Guido Soares (2004, p. 112) afirma, ainda, que no todo e qualquer ato isolado de
um Estado que produz efeitos jurdicos no Direito Internacional, mas somente aquele que o
Estado especifica poder produzir tais efeitos dentro de hipteses antecipadamente previstas.
Em outras palavras, diz-se que para a manifestao unilateral de um Estado produzir efeitos
na esfera internacional necessrio que esta seja a inteno do manifestante.
No que se refere classificao dos atos jurdicos unilaterais, no h critrios
uniformes, havendo quem os classifique em tcitos e expressos (ROUSSEAU, 1970, p. 420),
autonormativos e heteronormativos, com efeito direto e indireto (SOARES, 2004, p. 112),
atos autnomos e atos vinculados a uma prescrio convencional ou consuetudinria (DINH,
DAILLER, PELLET, 1999, p. 329-330). Dentre essas categorias de atos unilaterais so
geralmente identificados o reconhecimento, a renncia, o protesto, a notificao, a denncia e
a promessa, embora existam outros como a oferta de bons ofcios, a ruptura diplomtica e a
anexao.
A oferta unilateral do consentimento ao CIRDI parece ter sido considerada pelos
rbitros como um ato unilateral ligado a um tratado, soluo considerada corrente para
completar compromisso convencional. Exemplo dessa combinao encontra-se na declarao

147

unilateral baseada no art. 36 do Estatuto da CIJ, mediante a qual os Estados-partes do Estatuto


podem aceitar a jurisdio obrigatria desta Corte.
O consentimento jurisdio do CIRDI fornecido unilateralmente pelo Estado, numa
legislao nacional ou em qualquer outro documento, teria o mesmo efeito obrigatrio no
plano internacional, em virtude do tratado constitutivo da organizao.
Independentemente dessa constatao, a manifestao de vontade do Estado em aderir
voluntariamente a uma instncia arbitral ou jurisdicional internacional deve ser precisa, clara
e inequvoca.

1.5.2.2 O critrio de interpretao da deciso unilateral do Estado de


submeter-se a uma arbitragem internacional: a regra da interpretao
restritiva vs. a busca da vontade real das partes
Consoante esclarece Jos Carlos de Magalhes (198, p. 135), a criao da jurisdio
internacional do rbitro deriva de um ato jurdico unilateral do Estado que exprime a sua
inteno de a ela se subordinar. Nesse sentido a submisso de um Estado arbitragem
internacional tem as mesmas caractersticas da aceitao da jurisdio da Corte Internacional
de Justia.
Diante disso, exige-se o exame acurado da manifestao de vontade do Estado, a fim
de se perquirir a sua inteno real e clara em se obrigar. No exame dessa vontade real,
portanto, todo o cuidado necessrio para levar em considerao as reservas que o sujeito de
Direito Internacional fizer para a criao de ato jurdico internacional.
Sobre a fora obrigatria dos atos unilaterais e a forma de sua interpretao, de grande
valia a deciso da Corte Internacional de Justia no caso dos testes nucleares envolvendo a
Frana e a Austrlia. Na deciso de 20 de dezembro de 1974, os juzes determinaram que:

43. bem conhecido que declaraes sobre situaes fticas ou legais, feitas
mediante ato unilateral podem criar efeitos obrigatrios. Declaraes desse tipo
devem ser, e normalmente so, bem especficas. [...]
44. Claro que nem todo ato unilateral gera efeitos obrigatrios, mas um Estado pode
em relao a uma situao especfica tomar uma posio com inteno de se obrigar
a inteno ser depreendida da interpretao do ato. Quando um Estado faz
declaraes que implicam uma limitao de suas liberdades, exigida uma
interpretao restritiva.
45. Quanto forma, o Direito Internacional neste domnio no faz grandes
exigncias [...] Como a Corte decidiu no caso Temple of Preah Vihear, a nfase

148

dada mais na inteno das partes que na forma da declarao. A questo principal
saber se a linguagem empregada numa dada declarao revela uma inteno clara102.

Com a meno arbitragem internacional do CIRDI pela lei n. 43, o Egito teria se
comprometido em submeter-se ao Centro para resolver controvrsias derivadas diretamente
de investimento estrangeiro, gerando para os investidores, em geral, uma legtima expectativa,
que deveria ser considerada. Este ato unilateral seria o complemento de uma prescrio
convencional que completaria o compromisso necessrio para dar incio atuao do sistema
de soluo de controvrsias previsto no tratado.
Seguindo as orientaes da CIJ, o tribunal arbitral, de fato, buscou interpretar o art. 8
da Lei n. 43, de maneira a saber se a linguagem utilizada na redao do dispositivo revelava a
real inteno do Egito de se submeter ao CIRDI.
Entretanto, o tribunal arbitral deu nfase a interpretao dos termos da declarao em
detrimento do fato da oferta no estar vinculada a uma situao determinada, exigncia
requerida quando se trata de limitao liberdade de atuao d e um Estado.
A submisso de um Estado a uma instncia arbitral internacional, por respeito ao
princpio da independncia e autonomia dos Estados e pelas caractersticas prprias do Direito
Internacional, deve ser voluntria e o consentimento manifestado de maneira autnoma e
expressa. Essa submisso implica, nos casos de controvrsia entre Estados e particulares, a
renncia ao exerccio da sua jurisdio territorial, motivo pelo qual deve ser analisado com
prudncia.
Salienta-se que da submisso a uma arbitragem com jurisdio internacional no se
pode depreender uma renncia de imunidade de jurisdio no sentido formal da expresso,
haja vista que a imunidade de jurisdio e execuo de um Estado est relacionada com a
sujeio de um Estado autoridade poltica de outro Estado, atravs da aplicao de suas leis
e submisso aos seus tribunais. O princpio par in parem non habet jurisdictionem no se
aplica s jurisdies submetidas ao Direito Internacional, que por natureza possuem jurisdio
voluntria. Apenas em caso de arbitragens, em que est estipulada a aplicao da lei de
terceiro Estado escolhido pelas partes como local da arbitragem, que se poderia falar em
renncia imunidade de jurisdio do Estado de jurisdio nacional (MAGALHES, 1988,
p. 124-125).
No se poderia afirmar, portanto, que a adeso de um Estado arbitragem do CIRDI
implica uma renncia a sua imunidade de jurisdio. Afinal, os tribunais arbitrais do Centro
102

Traduo livre do original, disponvel em http://www.icj-cij.org/icjwww/icases/iaf/iafframe.htm (acesso em


08/11/205).

149

aplicam, nas controvrsias que lhe so submetidas em relao matria, a legislao do


Estado hospedeiro e os princpios de Direito Internacionais aplicveis e, em relao ao
procedimento, as regras procedimentais criadas pela prpria organizao ou as regras tambm
internacionais elaboradas pela UNCITRAL. A arbitragem do CIRDI tem, portanto, jurisdio
internacional, no cabendo falar em renncia imunidade de jurisdio por parte do Estado
que a ela se submete.
Entretanto, recorrente a utilizao da expresso renncia s imunidades estatais
para expressar a idia de que um Estado, ao submeter-se a um tribunal internacional, abdica
do exerccio de sua jurisdio e do direito de no ser julgado por seus pares, a no ser
mediante manifestao expressa de vontade. No prprio caso Pirmides, tanto o Egito como
o tribunal arbitral utilizaram essa expresso para referir-se aos efeitos do consentimento do
Estado.
Conforme decidido pela CPJI no caso Ltus (1927, srie A, n. 10, p. 18)103, os limites
independncia de um Estado no se presumem, devendo as renncias ser feitas de maneira
clara, precisa e determinada, e no de forma generalizada. Alm disso, uma declarao
contendo renncia a uma competncia ou a uma prerrogativa requer interpretao restritiva,
isto , no sentido que menos prejudicar o seu autor (DINH, DAILLER, PELLET, 1999, p.
330; MELLO, 2004, p. 307; ROUSSEAU, 1970, p.428-429; SOARES, 2004, p. 117).
O recurso interpretao restritiva para questes envolvendo compromisso arbitral do
Estado foi invocado pelo Egito, mas o tribunal respondeu a esta questo preliminar analisando
o compromisso arbitral no como uma renncia a prerrogativas jurisdicionais do Estado, mas
como o fundamento da competncia dos tribunais arbitrais. Concentrando-se no poder dos
tribunais judiciais e arbitrais de determinar a sua prpria competncia, os rbitros invocaram
decises anteriores da CPJI e da CIJ proferidas nos casos Usine de Chorzow e Temple de
Preah Vihear, e decidiram que os instrumentos relativos competncia no devem ser
interpretados nem extensiva nem restritivamente, mas ao contrrio, objetivamente e de boa-f
e a competncia deve ser admitida se, e somente se, a fora dos argumentos que militam em
seu favor for preponderante. (GAILLARD, p. 221-222).
No que se refere renncia imunidade de jurisdio do Estado mediante o
consentimento em submeter-se a uma arbitragem internacional, o tribunal entendeu que
apesar do art. 8 da lei egpcia consistir de fato num consentimento do Egito em relao ao
CIRDI, deste dispositivo no adviria uma renncia a suas prerrogativas jurisdicionais.

103

Disponvel em http://www.icj-cij.org/icjwww/idecisions/icpij/ (acesso em 08/11/2005).

150

Segundo os rbitros, a renncia contida no art. 8 seria ilusria, posto que em razo da
estrutura hierrquica do dispositivo, restaria ainda ao governo egpcio a possibilidade de
evitar a competncia do Centro mediante acordo celebrado diretamente com o investidor ou
com o seu Estado de origem, por meio de um acordo bilateral. Alm disso, o art. 8 no se
tornaria operacional sem que o Estado egpcio aprovasse o investimento em questo.
Essa resposta , no mnimo confusa, afinal no caso Pirmides o contrato de
investimento foi celebrado entre duas empresas, a SPP e a EGOTH, sem que o Egito fizesse
parte da avena, a no ser para garantir o uso do terreno pertencente ao Estado. Se do art. 8 da
lei n. 43 no se pode depreender uma renncia s prerrogativas jurisdicionais do Egito, como
entender que este dispositivo legal constitui uma manifestao auto-executria do referido
Estado em submeter-se a uma instncia arbitral internacional?
Nesse sentido, mais coerente parece ser a interpretao do art. 8 da lei egpcia
fornecida pelos tribunais franceses, que entenderam que do referido dispositivo legal somente
poderia se depreender que o Egito havia acenado com a possibilidade de renncia sua
processualidade estatal para casos envolvendo investimentos estrangeiros, e no que aquele
Estado havia manifestado consentimento em submeter-se a uma arbitragem internacional.
Em razo do exposto, percebe-se que na sua anlise, o tribunal arbitral deu preferncia
a alguns princpios de Direito Internacional relativos aos atos unilaterais dos Estados em
detrimentos de outros igualmente importantes, referentes ao carter preciso e inequvoco da
manifestao de vontade do Estado que cria efeitos obrigatrios no plano internacional e
cautela necessria na sua interpretao.

1.5.2.3 Os perigos do consentimento arbitral por meio de lei: a


manifestao de vontade por atos de terceiros
considerado um princpio de interpretao dos atos unilaterais do Estado, enunciado
pela CPJI e, posteriormente, pela CIJ104, que a interpretao que o Estado faz da sua prpria
declarao de vontade em aderir a uma jurisdio internacional no vinculante para o
tribunal, juiz da sua prpria competncia. O exerccio dessa competncia para determinar a
prpria competncia, conforme mencionado acima, deve basear-se na busca da vontade real
das partes, segundo critrios objetivos e de acordo com a boa-f.

104

Ver nota 73, item 5.6, Captulo II.

151

Reconhecer, portanto, que o consentimento expresso e por escrito de um Estado


jurisdio do CIRDI seja dado por meio de uma declarao unilateral numa legislao
nacional implica admitir que o ato legislativo que contm tal declarao seja interpretado por
rbitros ou juzes estrangeiros. Em outras palavras, permite-se que seja retirado da esfera de
competncia soberana do Estado o seu poder de dizer o sentido das normas por ele adotadas.
O risco de tal permisso foi previsto por alguns pases quando das discusses dos
comits consultivos preparatrios para a elaborao da Conveno de Washington. A
possibilidade de consentir por meio de declaraes unilaterais legislativas nacionais foi
recusada por um grupo de pases justamente sob o argumento de que os tribunais arbitrais do
CIRDI no poderiam se tornar instncias revisoras de legislaes nacionais.
Alm disso, o perigo de tal forma de consentimento e da sua interpretao estritamente
gramatical permitir que tribunais arbitrais, no af de justificarem a sua competncia,
considerem referncias gerais arbitragem internacional, em suas diversas modalidades,
como manifestaes de vontade suficientes para compelir um Estado sua submisso,
retirando-lhe toda a autonomia concedida pelo prprio Direito Internacional. Importa lembrar
que clusulas arbitrais com referncias genricas arbitragem so consideradas normalmente
como clusulas indeterminadas (ou brancas), fazendo-se necessria uma manifestao de
vontade posterior mais precisa e consistente. O mesmo deve ser considerado para as
declaraes unilaterais constantes de legislaes ou qualquer outro documento.
A deciso sobre a jurisdio no caso Pirmides foi criticada inclusive por
especialistas que compem a lista de rbitros do CIRDI pelas mais variadas razes. Gaillard
(1994, p. 226-227) entende que a maneira como o Tribunal decidiu a questo foi bastante
convincente, embora no o tenham sido os princpios e mtodos utilizados. Para ele, o tribunal
deveria ter se dedicado a confirmar a existncia ou no de uma vontade de recorrer ao CIRDI
por parte do Egito, e no tanto a interpretar o art. 8 da lei n. 43 juntamente com o art. 25 da
Conveno de Washington. De qualquer modo, Gaillard considera acertada a deciso do
tribunal em interpretar a Conveno em funo da vontade real das partes, rechaando a idia
de interpretar restritivamente um acordo que implica uma renncia imunidade de
jurisdio estatal.
J Brigitte Stern (2003, p. 121) discorda do carter hierrquico e cogente do art. 8 da
lei egpcia, entendendo que o CIRDI imps ao Egito um consentimento que aquele pas,
muito provavelmente, no tinha dado de forma consciente. Numa anlise mais profunda sobre
o tema, Stern questiona a previso pela Conveno de Washington da possibilidade do
consentimento escrito do Estado vir por meio de uma referncia genrica constante de

152

legislao interna. Segundo exame minucioso dos trabalhos preparatrios do referido tratado,
a autora constata que essa modalidade foi questionada por grande parte das delegaes
presentes nas discusses, motivo pelo qual no se encontra expressa no texto convencional105.
A manifestao de consentimento por meio de lei nacional mencionada nas notas
explicativas da Conveno, elaborada pelos diretores executivos do Banco Mundial, como
uma possibilidade. Portanto, os tribunais do CIRDI devem tomar muito cuidado ao examinar
as legislaes nacionais que contenham previso de carter geral, mesmo porque nem todo
Estado parte da Conveno de Washington aceita submeter-se arbitragem por outras formas
de conveno arbitral que no seja a clusula compromissria e o compromisso arbitral.
Alm disso, mister se faz ressaltar que o Tribunal arbitral no interpretou a legislao
egpcia segundo o direito daquele pas, mas segundo princpios gerais de interpretao de
tratados internacionais. Os rbitros do CIRDI desconsideraram o direito egpcio alm de
demonstrarem pouco cuidado com um princpio basilar do Direito Internacional, qual seja o
da adeso voluntria jurisdio internacional.
Um forte indcio de que a vontade real do Egito no era consentir jurisdio do
CIRDI por meio da referncia geral do art. 8 da pela lei n. 43 pode ser encontrado na alterao
da redao do referido dispositivo na nova legislao sobre investimento promulgada em
1989. O art. 55 da lei n. 230 que revogou a lei n. 43 de 1974, dispunha com clareza que o
recurso a qualquer forma de arbitragem, incluindo a do CIRDI, em relao a controvrsias
envolvendo investimentos estrangeiros supunha um consentimento especfico do Estado
egpcio106. Com isso, portanto, o Egito especificou que a disposio da lei no era o
consentimento por escrito exigido pelo art. 25(1) da Conveno de Washington (GAILLARD,
p. 229; STERN, 2003, p. 121).
Stern (2003, p. 112) ressalta, ainda, que a estrutura de aplicao do ICSID foi
imensamente ampliada por essa deciso, a primeira a aplicar tal anlise. A partir dela, uma
srie de outras decises foram tomadas nesse sentido, contribuindo para a formao de uma

105

Ver captulo II supra.


A lei egpcia n. 230 de 1989 sobre investimentos estrangeiros foi revogada pela Lei n. 280 de 1997. Sobre o
particular da soluo de controvrsias, o art. 7 da referida lei segue a mesma linha da legislao de 1989,
dispondo que: Disputes concerning the implementation of this law shall be settled in manner agreed upon with
the concerned investors. The concerned parties may agreed to settle such disputes according to the terms and
conditions of the treaties between the Arabic Republic of Egypt an the country of the concerned investor, or
according to the provisions of the Agreement of Settlement of Litigation in respect of investments concerning
one country and citizens of another country, to which the Arabic Republic of Egypt adhered by virtue of Law n.
90 of 1971, as applicable, or according to the provisions of the Law n. 27 of the year of 1994 concerning
arbitration in civil and commercial metters [sic], also agreement coneering [sic] settling such disputes and
litigations may be reached by means of arbitration before the Cairo Regional Center of International Commercial
Arbitration. . Disponvel em http://www.egypt.govs.eg/english/laws/ (acesso em 11/11/2005).

106

153

arbitragem compulsria em matria de investimentos, que pode ser colocada em movimento


por partes privadas sem que seja necessria qualquer relao contratual entre elas e o Estado
contra o qual litigam.

2. A prtica arbitral subseqente


A prtica arbitral dos tribunais do CIRDI revela que a deciso sobre a jurisdio do
Centro no caso Pirmides tornou-se um marco interpretativo em relao ao consentimento
do Estado atravs de dispositivos em legislaes nacionais.
Entretanto, mister se faz salientar que o princpio do stare decisis ou precedente
vinculativo, prprio do direito anglo-saxo no aplicvel ao sistema CIRDI nem
arbitragem internacional de maneira geral, de modo que as decises arbitrais sobre jurisdio
possuem carter independente e pontual sem exercer fora obrigatria e limitativa sobre os
casos decididos posteriormente. Diante disso, no seria adequado utilizar o termo
jurisprudncia para tratar da coerncia e continuidade de opinies expressas pelos rbitros do
Centro nos sucessivos casos que lhe so submetidos, principalmente no que concerne
questo da jurisdio (BLIENSENER, 1991, p. 96).
Por outro lado, foroso reconhecer que, diante das peculiaridades da carta
constitutiva do Centro e do desenvolvimento igualmente peculiar da sua atuao nos ltimos
anos, o CIRDI se assemelha cada vez mais a uma verdadeira jurisdio internacional de
carter permanente (BLIENSENER, 1991, p. 95; STERN, 2000, p. 242; STRENGER, 1996,
p. 155-156).
O exame dos diversos casos submetidos ao Centro demonstra que, apesar do princpio
do precedente vinculativo no ser aplicvel arbitragem, os rbitros do CIRDI atribuem s
decises tomadas num mesmo contexto jurdico uma autoridade especial. Em geral, quando
identificada uma semelhana de contextos jurdicos, decises anteriores de tribunais arbitrais
do CIRDI so citadas no bojo de laudos arbitrais ulteriores como demonstrao do
entendimento dado a uma determinada situao.
Exemplo disso que no caso Pirmides os rbitros fizeram referncia deciso
proferida no caso Amco vs. Indonsia107 no que se refere aos critrios de interpretao do
consentimento das partes jurisdio do Centro. Esta deciso sempre citada para corroborar
107

ARB/81/1 Amco Asia Corporation e outros vs. Repblica da Indonsia. Disponvel em


http://www.kluwerarbitration.com/arbitration/arb/caselaw/awards/InstitutionalAwards/InternationalInstitutions/I
nternationalCentreforSettlementofInvestmentDisputes(ICSID)/ (acesso em 14/11/2005).

154

o entendimento de que: o consentimento no deve ser interpretado nem extensiva nem


restritivamente, mas de maneira objetiva e de acordo com a boa-f108; a submisso ao Centro
deve ser considerada positiva tanto para o investidor como para o Estado hospedeiro, tendo
em vista os objetivos e o esprito da Conveno109; e o consentimento por escrito exigido pelo
art. 25(1) da Conveno no necessita ser fornecido num mesmo instrumento110.
Alm do caso Amco vs. Indonsia, os casos Holiday Inns vs. Marrocos111 e Klckner
vs. Camares112 so considerados paradigmticos em relao linha interpretativa seguida
pelos rbitros para a determinao da jurisdio do CIRDI. Esses casos revelam a tendncia
ampliao da jurisdio do Centro, a partir de uma interpretao flexvel dos dispositivos da
Conveno, principalmente no que se refere ao requisito subjetivo, isto , o consentimento das
partes. Em tais decises os rbitros do CIRDI adotaram a teoria do grupo de contratos,
segundo a qual os vrios contratos celebrados em razo de um mesmo empreendimento so
interpretados conjuntamente e considerados como uma unidade. Essa teoria permite suprir a
falta de manifestao expressa da vontade das partes atravs da extenso vertical e horizontal

108

No original, The Tribunal cannot share the Respondent's views as to the 'doubts' on its jurisdiction or as to
its lack of jurisdiction over P.T. Amco. i) In the first place, like any other convention [read: agreement], a
convention to arbitrate is not to be construed restrictively, nor, as a matter of fact, broadly or liberally. It is to be
construed in a way which leads to find out and to respect the common will of the parties: such a method of
interpretation is but the application of the fundamental principle pacta sunt servanda, a principle common,
indeed, to all systems of internal law and to international law."62". Moreover - and this is again a general
principle of law - any convention, including conventions to arbitrate, should be construed in good faith, that is to
say by taking into account the consequences of the commitments the parties may be considered as having
reasonably and legitimately envisaged. ( 14).
109
No original, 23.The Tribunal comes now to this interpretation. The same is obviously to be conducted in the
framework of the Washington Convention, and in a way which respects its spirit and allows to reach its
objectives. Suffices to point out, in this respect, the very first sentence of the Convention's Preamble:
'Considering the need for international cooperation for economic development, and the role of private
international investment therein.'. This sentence shows that ICSID arbitration is a method of settlement which
corresponds to the interests, not only of investors, but of the Contracting States as well, provided that by their
adhesion to the Convention they have shown that they considered this method as being effectively in their
interest, it being also understood that they keep full freedom to implement it or not, in respect of each particular
investment agreement. As to the investors, it goes without saying that they have practically in all cases interest to
submit to this international arbitration any and all disputes with the host-state relating to the investment. Thus,
the Convention is aimed to protect, to the same extent and with the same vigour the investor and the host-state,
not forgetting that to protect investments is to protect the general interest of development and of developing
Countries. ( 23).
110
No original, Accordingly, while a consent in writing to ICSID arbitration is indispensible, since it is required
by article 25(1) of the Convention, such consent in writing is not to be expressed in a solemn, ritual and unique
formulation. The investment agreement being in writing, it suffices to establish that its interpretation in good
faith shows that the parties agreed to ICSID arbitration, in order for the ICSID tribunal to have jurisdiction over
them. ( 23).
111
ARB/72/1 Holiday Inns S.A. e outros vs. Marrocos (primeiro caso levado ao CIRDI).
112
ARB/81/2 - Klckner Industrie-Anlagen GmbH and others vs. United Republic of Cameroon and Socit
Camerounaise des Engrais. Disponvel em http://www.kluwerarbitration.com/arbitration/arb/caselaw/awards
/InstitutionalAwards/InternationalInstitutions/InternationalCentreforSettlementofInvestmentDisputes(ICSID)/
(acesso em 14/11/2005).

155

de clusulas arbitrais contidas em apenas um dos acordos celebrados113 e revela uma


tendncia interpretao extensiva dos acordos arbitrais pelos tribunais do CIRDI, que traz
consigo uma propenso ampliao da jurisdio deste Centro arbitral (FRIEDLAND, 1986,
p. 54-57; GARCA-BOLVAR, 2004, p 187-214)
Em relao submisso de arbitragem controvrsias envolvendo investidores e
Estados em dispositivos de leis nacionais de Estado contratante, o caso SPP vs. Egito, por ter
sido o primeiro a trazer baila a questo da oferta unilateral do consentimento, parece exercer
influncia nas decises de casos posteriormente submetidos ao Centro.

2.1 O Caso Tradex vs. Albnia114


2.1.1 Circunstncias do caso
O caso Tradex vs. Albnia revela tal influncia115. Em linhas gerais, a controvrsia
girava em torno de um investimento nas reas de industrializao e engenharia de produtos
agrcolas, realizado na Albnia pela Tradex Heller S.A., empresa incorporada na Grcia. O
contrato foi firmado entre a Tradex e uma empresa pblica albanesa (a T.B. Torovitsa) e o
investimento, realizado por uma joint venture formada por ambas. O objeto do acordo era a
utilizao agrcola e comercial do terreno de 1170 hectares de propriedade da Torovitsa,
situado em Lezha, na Albnia, por um perodo de dez anos renovvel. O aporte inicial
totalizava a soma de US$ 786.343,00, utilizados para financiar a produo de gado, o cultivo
dos campos e o pagamento do pessoal (p. 06 do texto da deciso).
Logo aps o incio da realizao do projeto alguns acontecimentos internos a Albnia
inviabilizaram a continuao do investimento: cerca de 140 hectares de terra (15% do
terreno), na sua parte mais frtil, foram ocupados por camponeses da regio. A produo de
gros, o gado e as sementes foram roubados pelos camponeses no perodo de maro a outubro
de 1992 e o trabalho para a manuteno da joint venture foi impossibilitado em razo de
ameaas e atos de violncia. No incio de dezembro de 1992 a entrada do pessoal da Tradex
foi impossibilitada pela ocupao da fazenda pelos camponeses (p. 07).

113

Ver nota n. 9, supra.


ARB 94/2 - Tradex Hellas S.A. (Greece) vs. Repblica da Albnia.
115
A anlise do caso utiliza como fonte a prpria Deciso sobre Jurisdio, proferida em 14 de dezembro de
1996 pelo tribunal arbitral composto por Dr. Karl-Heinz Bckstiegel; Mr. Fred Fielding e Prof. Andra Giardina.
Disponvel no site www.worldbank.org/icsid/cases (acesso em 25/09/2005).
114

156

Em razo desses e de outros fatores, a Tradex e a Torovitsa resolveram dissolver a


joint venture, tendo sido a liquidao completada em dezembro de 1993. Aps a diviso de
bens, a Tradex estimou as suas perdas em US$ 2.023.907,00, com base no valor de mercado
do seu investimento, alcanado por meio de reconhecidos mtodos de avaliao (p. 07).

2.1.2 As alegaes das partes


Em 2 de novembro de 1994, a Tradex solicitou a instaurao de um procedimento
arbitral no CIRDI contra a Albnia, pleiteando a condenao deste pas ao pagamento de US$
2.203.907,00 mais taxa de juros e despesas com o procedimento. A Tradex atribuiu
Repblica da Albnia os acontecimentos que culminaram com a dissoluo do contrato de
investimento realizado entre ela e a Torovitsa, classificando os atos como expropriao de
direitos contratuais (p. 08).
A Tradex fundamentou a sua solicitao de procedimento arbitral perante o CIRDI,
afirmando que se tratava de uma controvrsia de natureza jurdica entre investidor de origem
de Estado parte da Conveno de Washington (Tradex Heller S.A. Grcia) e Estado
contratante (A Albnia ratificou a referida conveno em 15 de outubro de 1991, em vigor a
partir de 14 de novembro deste mesmo ano) requisito ratione personae derivada
diretamente de um investimento requisito ratione materiae , tendo as partes consentido
expressamente com a jurisdio do CIRDI para a soluo da questo em tela requisito
ratione voluntatis. A Albnia teria consentido com a jurisdio do Centro mediante a lei n.
7764 de 1993 sobre promoo de investimentos e atravs do Acordo Bilateral de Investimento
(ABI), celebrado com a Grcia em agosto de 1991. J a Tradex teria dado o seu
consentimento mediante a solicitao de procedimento arbitral.
Para a Albnia o consentimento em relao quele caso concreto no havia sido dado
por nenhum dos dois instrumentos citados pela Tradex. Em primeiro lugar a Albnia salienta
que a Torovitsa, sob os auspcios da legislao albanesa, uma entidade separada do governo,
com plena capacidade para processar e ser processada. O contrato foi celebrado entre a
Tradex e a Torovitsa, restando claro, na avena, que o terreno pertencia a esta ltima empresa.
Diante disso, o primeiro argumento lanado pela Albnia contra a jurisdio do CIRDI foi o
de que os fatos apresentados pela Tradex revelavam que a disputa, em verdade, era entre
aquela empresa e a Torovitsa, sem qualquer envolvimento do Estado da Albnia (p. 08).

157

Alm disso, a Albnia ressaltou que no contrato celebrado entre as duas empresas,
havia clusula arbitral em favor da CCI, tendo sido escolhida a lei sua para resolver
possveis controvrsias surgidas do contrato. Segundo o Estado albans, diante da
insatisfao, a Tradex no deveria ter aprovado os termos da liquidao e ter procurado
resolver o problema com a Torovitsa no foro previamente acordado (p. 09).
Para fundamentar as suas objees jurisdio do CIRDI, a Albnia argumentou,
ainda, que a lei de promoo de investimento de 1993, que em seu art. 8 previa recurso ao
CIRDI para resolver controvrsias sobre expropriao e compensao decorrente de
expropriao de investimento estrangeiro, no poderia ser aplicvel retroativamente e, por
isso, no se aplicava ao caso. Ainda que fosse aplicvel a referida lei, a Albnia insistia que a
Tradex no se enquadraria na definio de investidor estrangeiro constante daquele
documento. Alm disso, o Estado albans afirmava que, mesmo que a disputa o envolvesse, a
mesma no estaria relacionada com medidas de expropriao no sentido dado a esta expresso
pela lei de 1993, especificao necessria para a utilizao do mecanismo arbitral do CIRDI
(p. 09).

2.1.3 Ponderaes do tribunal arbitral do CIRDI


Diante dos argumentos de ambas as partes, o tribunal passou a examinar os fatos e
documentos referidos para decidir sobre a sua competncia para solucionar o caso. Comeou
constatando que a Conveno de Washington entrou em vigor na Albnia em 14 de novembro
de 1991, podendo, em princpio, ser utilizada para resolver a controvrsia (p. 10).
Em seguida, o tribunal passa a analisar o Acordo Bilateral de Investimento celebrado
entre Grcia e Albnia em agosto de 1991, mas em vigor a partir de janeiro de 1995. O art. 10
deste acordo, ao tratar de soluo de controvrsias envolvendo investidor e Estado
hospedeiro, previa a utilizao do sistema do CIRDI, caso ambas as partes tivessem assinado
a Conveno de Washington. O tribunal entendeu, entretanto, que este acordo no poderia ser
utilizado para justificar o consentimento prvio da Albnia jurisdio do CIRDI naquele
caso especfico porque a solicitao de procedimento arbitral foi feita pela Tradex em outubro
de 1994, antes, portanto, da entrada em vigor do referido ABI (p. 18-20).
Ao fixar as bases legais para a anlise do caso, o Tribunal constatou que na dcada de
1990, a Albnia promulgou sucessivas leis de promoo e proteo de investimentos
estrangeiros, todas elas contendo dispositivo especfico sobre proibio de expropriao,

158

exceto em circunstncias especiais e mediante justa e imediata compensao. No que se refere


soluo de controvrsias, especificamente, a lei n. 7496 de 1992 mencionava a utilizao
das regras arbitrais da UNCITRAL ( p. 10-18).
Levando isso em considerao, o tribunal se deteve anlise da lei n. 7764 de
novembro de 1993, em vigor a partir de 1 de janeiro de 1994, mencionada pela Tradex como
fundamento do consentimento da Albnia jurisdio do CIRDI. O art. 8 (2) desta lei, de
modo muito claro, dispunha que as disputas eventualmente surgidas entre o investidor
estrangeiro e a Albnia, relacionadas com medidas de expropriao, compensao por
expropriao, discriminao ou transferncias de acordo com o art. 7, poderiam ser levadas
para apreciao do CIRDI, manifestando a Albnia, naquele dispositivo, o seu
consentimento116 (p. 13).
Entretanto, a Albnia argiu a inaplicabilidade deste dispositivo ao caso, uma vez que
a disputa surgiu na vigncia da lei n. 7694 de 1992, que no fazia referncia ao mecanismo do
CIRDI, embora a solicitao de arbitragem da Tradex tivesse ocorrido em novembro de 1994,
aps a entrada em vigor da lei de 1993 (p. 26).
O tribunal entendeu que a questo da aplicao retroativa de leis nacionais tinha
limitada relevncia para o caso em anlise, mesmo porque as disposies materiais e
processuais de legislaes nacionais e de normas internacionais impossibilitavam a aferio
de um denominador comum sobre o tema. Independentemente do critrio temporal de
validade da lei de 1993, a questo que se punha era se o art.8 (2) da referida lei constitua o
consentimento por escrito exigido pelo art. 25 (1) da Conveno de Washington para
fundamentar a jurisdio do CIRDI (p. 26).
Sobre a possibilidade de o consentimento ser dado por meio de uma legislao
nacional, os rbitros afirmaram que, apesar do mtodo usual de submisso jurisdio do
CIRDI ser atravs de consentimento por acordo escrito, possvel agora considerar-se
estabelecido sem maiores exigncias, que o consentimento pode tambm ser ofertado
unilateralmente por um Estado contratante nas suas legislaes nacionais, tornando-se efetivo
apenas se e quando o investidor apresentar uma reclamao ao CIRDI, fazendo uso da
116

No original, Art. 8 (2) If a foreign investment dispute arises between a foreign investor and the Republic of
albnia and it cannot be settled amicably, then the foreign investor may choose to submit the dispute for
resolution to a competent court or administrative tribunal of the Republic of Albania in accordance with its laws.
In addition, if the disputes arises out of or relates to expropriation, compensation for expropriation, or
discrimination and also for the transfers in accordance with article 7, then the foreign investor may submit the
dispute for resolution and the Republic of Albania hereby consents to the submission thereof, to the International
Centre for Settlement of Investment Disputes (Centre) established by the Convention on the Settlement of
Investment Disputes between States and National of Other States, done at Washington, March 18, 1965 (ICSID
Convention). (p. 13).

159

legislao respectiva.117. Logo, a lei de 1993 deveria ser considerada como um


consentimento suficiente, caso fosse considerada aplicvel ao caso concreto (p. 27).
Para corroborar essa afirmao, o tribunal cita a deciso proferida no caso conhecido
como Osis Pirmides, em que ficou determinado que o consentimento do Egito havia sido
dado por uma legislao nacional de promoo de investimento, com fundamento na sugesto
fornecida pelos diretores executivos do Banco Mundial na notas explicativas sobre o art. 25
da Conveno de Washington, no sentido do consentimento ser ofertado unilateralmente pelo
Estado contratante por meio de sua legislao (p. 27).
Os rbitros ressaltaram que, em comparao com o caso considerado como parmetro
ou paradigma, o art. 8 da lei albanesa de 1993 era muito mais claro e preciso quanto ao
consentimento do que a legislao egpcia. Alm disso, o tribunal constata que em momento
algum a Albnia se insurgiu contra o fato do art. 8 ser utilizado como fundamento para a
aceitao da jurisdio do CIRDI, o seu argumento era o de que este dispositivo no era
aplicvel ao caso concreto, mas to somente s disputas surgidas aps a entrada em vigor da
lei de 1993 (p. 27).
E qual o critrio a ser utilizado para essa aferio se no for o critrio temporal de
validade da norma? O tribunal, mediante uma anlise gramatical de alguns dispositivos do
texto legal, terminou por aplicar o critrio da norma mais favorvel proteo do
investidor.
Os rbitros entenderam que a controvrsia entre Tradex e Albnia surgiu no perodo
identificado como sendo o final do ano de 1992 e incio de 1993, quando a Tradex enviou
cinco missivas ao Ministro da Agricultura da Albnia informando-o dos acontecimentos e
solicitando ajuda no controle dos camponeses, sem que tivesse obtido resposta do governo
albans (p. 28).
Dito isto, o tribunal passou a examinar se essa disputa surgida antes da entrada em
vigor da lei de 1993 estava coberta pela submisso ao CIRDI constante do art. 8 da referida
legislao. Ao interpretar o sentido literal do art. 8, os rbitros entenderam que o mesmo no
continha qualquer elemento temporal, fato que justificava a concluso preliminar de que

117

No original, Starting with Art. 25 of the ICSID Convention, the Tribunal notes that, although consent by
written agreement is the usual method of submission to ICSID jurisdiction, it can now be considered as
established and not requiring further reasoning that such consent can also be effected unilaterally by a
contracting State in its national laws the consent becoming effective at the latest if and when the foreign investor
files its claim with ICSID making use of the respective national law. Therefore, the 1993 Law together with
Tradexs Request for Arbitration must be considered as sufficient consent if the submission in the 1993 Law is
applicable as is examined hereafter. (p. 27).

160

disputas surgidas antes da entrada em vigor da n. 7764 poderiam ser submetidas jurisdio
do CIRDI118 (p. 29).
Em seguida, os rbitros procuraram em outros artigos da lei n. 7764 de 1993
referncias a atos ocorridos antes da entrada em vigor deste diploma legal para fundamentar o
seu entendimento do art. 8. Primeiramente, o tribunal identificou o art. 1 (2), alnea c), que
define investidor estrangeiro como qualquer pessoa jurdica, incorporada em outro pas, que
faa ou que tenha feito um investimento sob a gide das leis albanesas a partir de 31 de julho
de 1990119. Esta data coincide com a entrada em vigor da primeira lei de proteo ao
investimento albanesa, logo, a inteno do legislador de 1993 ao classificar como investidor
estrangeiro aqueles que desde 1990 investiam na Albnia, segundo o tribunal arbitral, era
aplicar as medidas de proteo advindas desta nova lei aos investimentos ocorridos
anteriormente. Deste dispositivo o tribunal no inferiu que a interpretao do art. 8 seria no
sentido de permitir que todas as disputas surgidas antes da entrada em vigor da lei de 1993
fossem submetidas jurisdio do CIRDI, mas considerou que o art. 1 (2), alnea c) constitua
um forte argumento em favor da aplicao do art. 8 e do seu novo mecanismo procedimental
de proteo do investidor em caso de disputas surgidas anteriormente vigncia da nova lei
(p. 30).
Para completar o raciocnio, os rbitros citam o art. 9 da lei de 1993 que determina a
ab-rogao da lei n. 7594 de 1992, bem como outras disposies incluindo leis e decises do
governo da Albnia que conflitem com os dispositivos da nova lei. Segundo o tribunal, uma
vez que tanto a lei de 1992 como a lei de 1993 seriam aplicveis aos investimentos ocorridos

118

No original, The time element which is subject of the arguments of the Parties on retroactivity is first of all
related to the wording in Art. 8 (2) 2nd sentence: In addition, if the dispute arises out of , then the foreign
investor may submit (emphasis added). The term arises would seem to indicate a time in the present or in
the future after the coming into force of the 1993 Law, as the legislator has not chosen wording such as has
arisen. On the other hand, the term if, by which is introduced could be understood either as a conditional or a
time element, while, had the legislator chosen the term when instead, clearly only a time element would have
been introduced. In particular, the combination of the terms arises out of or relates to speaks in favour of a
condictional element. Particularly, as the two criteria are connected by the term or, this combination indicates
that the words arises out of similar and supplemental to relates to are meant to describe a substantive
relationship between the dispute on one hand and the alleged expropriation etc. on the other hand. It is a
combination of terms found frequently in arbitration clauses describing the required relationship between the
contract and the disputes to establish jurisdiction of the arbitral tribunal. [] Considering these various
arguments together, the Tribunal concludes that the wording speaks in favour of an interpretation as a
conditional element and that, based on the mere wording or Art. 8, the dispute must not have arisen after the
entry into force of the 1993 Law. Thus, the evaluation of the wording of Art. 8 leads the Tribunal to the
preliminary conclusion that a dispute which started before the coming into force of the 1993 Law can be covered
by the submission to ICSID jurisdiction. [] (p. 29)
119
No original, Art. 1 (2), c) any legal person that is incorporated or constituted under the la of a foreign
country that directly or indirectly seeks to make or is making an investment in the territory of the Republic of
Albania under its laws or has made an investment under the laws regarding the period of the time from July 31,
1990 and further on. (p. 30)

161

antes de 1 de janeiro de 1994, haveria um conflito sobre o significado do art. 9 da ltima lei
caso uma disputa sobre expropriao pudesse ser submetida tanto s regras da UNCITRAL
quanto ao CIRDI. Caso fosse admitido que o sistema do CIRDI seria aplicvel apenas s
disputas surgidas aps a entrada em vigor da ltima lei, no haveria conflito, pois as partes
teriam duas opes para soluo de controvrsias derivadas de medidas de expropriao de
investimento estrangeiro. Entretanto, o tribunal entendeu ser mais plausvel interpretar a
inteno do legislador no art. 9 no sentido de permitir a aplicao do CIRDI inclusive para
disputas surgidas antes da entrada em vigor da lei de 1993 (p. 31).
Por fim, o tribunal justifica essa interpretao dos arts. 8 e 9 da lei n. 7764 de 1993
pela contnua evoluo das legislaes albanesas sobre promoo do investimento no sentido
de fornecer maior proteo aos investimentos. Nesse sentido, afirma que:

[...] A sucesso no tempo dos mecanismos de soluo de disputas sobre


investimentos deve ser avaliada neste contexto de progressiva evoluo.
consistente com essa evoluo que o novo mecanismo de soluo de disputas, que
mais avanado e eficiente, como o recurso ao CIRDI previsto no Art. 8 da lei de
1993, pode ser usado tambm em relao a investimentos feitos e a disputas surgidas
antes da entrada em vigor da referida lei, desde que o procedimento previsto na lei
anterior ainda no tenha sido acionado120 (p. 32).

Ao final, o tribunal aceita o argumento da Tradex de que a aplicao imediata de


modificaes nas legislaes processuais aos litgios, ainda que estes tenham surgido
anteriormente s mudanas, considerada regra interpretativa aceita pelo Direito
Internacional e pelos ordenamentos jurdicos nacionais, mas recusa o argumento da Albnia
de que o direito albans no aceita a aplicao retroativa de lei, a no ser em caso de previso
expressa e de excees previstas para o direito penal, posio que referendada por princpios
gerais de Direito Internacional e pela jurisprudncia das cortes internacionais (p. 32-33).
Os rbitros terminam por afirmar que por diversas vezes a Albnia confirmou ao
tribunal o seu comprometimento com a proteo completa aos investimentos estrangeiros
ocorridos em seu territrio, com o sistema do CIRDI e com as suas obrigaes internacionais.

120

No original, [] The succession in time of the dispute settlement mechanisms is to be evaluated in such a
context of progressive evolution. It is consistent with this evolution that the new dispute settlement mechanisms,
which are more advanced and efficient, as the recourse to ICSID provided by Art. 8 of the 1993 Law, can be
used also in relation to investments made and for disputes arisen before the entry into force of such law, the only
negative condition being that previous procedures to settle the dispute have not yet been operated. This solution
is moreover confirmed by Art. 9 of the 1993 Law abrogating all incompatible rules existing in previous
legislation. (p. 32).

162

Essa confirmao, portanto, ainda que no fosse considerado um fator decisivo, deveria ser
levada em considerao, para a interpretao da lei de 1993 em favor da proteo do
investidor e, consequentemente, em favor da jurisdio do CIRDI121 (p. 34).
Decidindo pela aplicao da lei n. 7764 de 1993 e pela validade do consentimento
jurisdio do Centro constante no art. 8 desta lei, o Tribunal considerou-se competente para
examinar o mrito da disputa (p. 35).
O nico argumento da Albnia que no foi apreciado foi o de que a ao ou a omisso
do governo albans no caso em tela no configurava uma medida de expropriao do
investimento da Tradex, de modo que no seria aplicvel a lei de 1993 e consequentemente a
jurisdio do CIRDI no seria competente. O tribunal entendeu que o exame deste argumento
estava estreitamente ligado ao mrito, pelo que reservava a sua apreciao para a deciso final
(p. 36).
Quando do exame do mrito122, o tribunal frisou que caberia Tradex provar que
investiu na Albnia, que o governo daquele pas expropriou direitos contratuais advindos do
contrato firmado para realizao do investimento, e a inexistncia ou inadequao da
compensao devida.
Diante das provas apresentadas, o tribunal entendeu que a Tradex no logrou xito em
comprovar que os acontecimentos e as decises governamentais referidos tolheram os seus
direitos contratuais, nem mesmo que as invases da fazenda pelos camponeses impediram o
uso da terra pela joint venture ou que ditas invases tinham sido referendadas pelo governo da
Albnia ( 198, p. 50). Ao final, o tribunal decidiu que no houve expropriao e que a
Tradex no possua direito de compensao de acordo com a lei n. 7764 de 1993 da Albnia.
Consequentemente, a prpria jurisdio do CIRDI ficava prejudicada, uma vez que o art. 8 da
referida lei restringia o acesso quele foro arbitral aos casos de expropriao e compensao
por expropriao ( 204 e 205, p. 52).

121

No original, [...] In several instances Albania has expressly pointed out to the Tribunal that it confirms is
commitment to the full protection of foreign investment in Albania, to the ICSID system, and to its international
obligations. [] It would, therefore, seem appropriate to at least take into account, though not as a decisive
factor by itself but rather as a confirming factor, that in case of doubt the 1993 Law should rather be interpreted
in favour of investor protection and in favour of ICSID jurisdiction in particular. (p. 34).
122
O Laudo final do caso foi proferido pelo mesmo tribunal arbitral em 29 de abril de 1999. Disponvel no site
www.worldbank.org/icsid/cases (acesso em 25/09/2005).

163

2.1.4 Observaes sobre o consentimento


O importante neste caso observar a linha interpretativa do CIRDI em relao
questo do consentimento estatal jurisdio do Centro. Citando o ARB/84/3, o tribunal
arbitral toma como parmetro a deciso proferida naquele caso e o entendimento de que o
consentimento estatal jurisdio do Centro pode ser fornecido por meio de legislao interna
sobre promoo de investimento e que a interpretao desta legislao deve ser feita apenas
de acordo com princpios gerais de interpretao de leis e tratados e com os requisitos do art.
25(1) da Conveno de Washington, sem incidncia de lei aplicvel, tal como disposto pelo
art. 42 da Conveno para questes de mrito.
A anlise do laudo revela que a interpretao da lei albanesa no caso em comento
privilegiou o critrio da maior proteo ao investidor em detrimento das regras de vigncia
intertemporal de normas. Diante desta evidncia, vale perguntar se a tendncia dos tribunais
arbitrais do CIRDI no no sentido de afirmar a competncia deste Centro arbitral
internacional para resoluo das controvrsias que lhe so apresentadas, independentemente
da existncia de consentimento real e consciente dos Estados em cada caso concreto. Alm
disso, questiona-se ainda se o exerccio do princpio da competncia da competncia no est
sendo exercido sem limites, a ponto de retirar da esfera do Estado a faculdade, garantida pelo
Direito Internacional, de renunciar sua prpria jurisdio e submeter-se a jurisdies
internacionais.

Consideraes Finais
As decises arbitrais proferidas pelos tribunais constitudos pelo sistema CIRDI s so
publicadas se as partes envolvidas na controvrsia permitirem. Em razo disso, muitos
criticam este foro arbitral pelo seu carter confidencial que, na verdade, caracteriza todo e
qualquer procedimento arbitral. Porm, em se tratando de uma instituio arbitral, ligada ao
Banco Mundial, uma das instituies financeiras internacionais responsveis pelo incentivo ao
processo de privatizaes nos pases em desenvolvimento, esta caracterstica assume um
sentido negativo pois impossibilita comunidade internacional de saber como se processa a
arbitragem internacional que, normalmente, condena os pases em desenvolvimento ao
pagamento de indenizaes altssimas a empresas multinacionais.

164

As decises que so publicadas, portanto, servem de exemplo e funcionam como


objeto de estudos de casos para se chegar a uma concluso a respeito do funcionamento do
CIRDI na soluo de controvrsias envolvendo investidores estrangeiros e Estados.
Segundo as anlises dos casos SPP vs. Egito e Tradex vs. Albnia, realizadas neste
captulo, constatou-se que a atuao do Centro no sentido de ampliar a sua prpria
capacidade de atuao, reconhecendo a manifestao de consentimento dos Estados e dos
investidores em referncias amplas e genricas ao mecanismo arbitral da Conveno de
Washington de 1965.
Os laudos arbitrais proferidos so fundamentados, mas a argumentao , quase
sempre, no sentido de interpretar os institutos tradicionais de Direito Internacional Pblico e
os conceitos gerais da arbitragem internacional a fim de justificar a prpria competncia dos
tribunais arbitrais e de realizar a proteo jurdica ao investidor estrangeiro.
Alm disso, o texto da carta constitutiva da organizao, em geral vago e impreciso,
interpretado de maneira extensiva e muitas vezes conflitante em relao ao seu propagado
objetivo de contemplao simultnea dos interesses dos Estados hospedeiros e dos
investidores. Essas decises revelam que as imprecises do texto convencional servem de
fundamento para interpretaes elsticas e favorveis proteo do investidor, o que pem
em cheque a imparcialidade e a neutralidade do sistema.
Os casos analisados neste captulo revelam uma tendncia do Centro de interpretar o
consentimento dos Estados arbitragem privada internacional com particulares que, de certo
modo, diminui, muitas vezes inconscientemente, as suas prerrogativas jurisdicionais de
entidade soberana, indo de encontro aos preceitos basilares do Direito Internacional. O
agravante que esta diminuio se aplica aos pases em desenvolvimento que tm na
soberania ainda um escudo contra as intervenes estrangeiras e outras espcies de
dominao.
Conforme ser analisado no capitulo seguinte, esta tendncia interpretativa foi
expandida para os casos fundamentados em acordos de promoo e proteo de investimento,
a nova onda em termos de regulao internacional do investimento estrangeiro.

165

CAPTULO 4

O consentimento por meio de clusula arbitral constante de Acordo


Bilateral de Investimento celebrado com o Estado de origem do investidor

Introduo
Neste captulo sero analisados alguns casos emblemticos para o desenvolvimento da
tendncia em considerar a referncia arbitragem nos acordos bilaterais de investimento
como o consentimento do Estado jurisdio do CIRDI, exigido pelo art. 25(1) da Conveno
de Washington.
Foram escolhidos quatro casos em que o consentimento dos Estados arbitragem do
Centro foi considerado oferecido pela previso de arbitragem contida em acordos bilaterais. O
primeiro deles o caso ARB/87/3 entre a Asian Agricultural Products Ltd e a Repblica do
Sri Lanka. O segundo o caso ARB/97/3 entre Compaia de guas del Aconquija S.A. e
Compagnie Gnral des Eaux e a Repblica argentina. O terceiro, ser o caso ARB/97/4,
envolvendo a empresa Ceskoslovenska Obchodni Banka A. S. e a Republica da Eslovquia. O
ltimo caso escolhido o ARB/97/7 entre o nacional argentino Emlio Augustin Maffezini e o
Reino de Espanha.
Seguindo a linha adotada no captulo anterior, sero utilizadas como fonte de anlise
as decises arbitrais proferidas pelos tribunais nos respectivos casos, sendo enfatizada a
questo do consentimento jurisdio do CIRDI.
A importncia dessas anlises est no fato de que o raciocnio desenvolvido para a
aceitao da oferta unilateral do consentimento pelo Estado por meio de legislaes nacionais
foi transposto para a referncia arbitragem contida em acordos bilaterais de investimentos,
celebrado entre Estados, que apesar de j existirem na dcada de 1980, tornaram-se a forma
padro de regulao internacional do investimento estrangeiro a partir da dcada de 1990.
At o ano de 1993, menos de 30 casos haviam sido registrados no CIRDI, dos quais
apenas 26 foram concludos. Na dcada de noventa, porm, a atuao do Centro teve um
crescimento exponencial, atrelado exploso dos Acordos Bilaterais sobre Promoo e

166

Proteo de Investimentos123 (KLEINHEISTERKAMP, 2004, p. 171). Em dez anos o nmero


de casos submetidos ao CIRDI aumentou mais de quatro vezes, chegando, no ano de 2003,
cifra de 129 casos registrados, com 63 procedimentos arbitrais em andamento. Dessas 63
arbitragens, o consentimento do Estado jurisdio do Centro foi fundamentado em 47 casos
por previso constante em acordos bilaterais, em 6 casos por dispositivo do Acordo
Constitutivo do NAFTA e em 3 situaes por dispositivos de legislaes nacionais (Informe
Anual do CIRDI 2003, p. 4)124.
No ano de 2004 houve um aumento de 15% na propositura de novos casos, tendo sido
apresentadas 30 novas solicitaes, das quais 29 para procedimento arbitral e uma para
conciliao. O consentimento do Estado jurisdio do Centro na maioria desses novos casos
foi fundamentado em previses constantes de acordos bilaterais. Em 2 casos, utilizaram-se
previses da Carta de Energia; em 6 casos, legislaes nacionais e acordos entre as partes e
em apenas um caso, o tratado do NAFTA. Dos 83 casos em tramitao, 44 envolviam pases
latino americanos e 29 deles envolviam a Repblica argentina (Informe Anual do CIRDI
2004, p. 4)125.
Segundo o ltimo Informe Anual126 (p. 5-6), at meados de 2005 o nmero de casos
registrados tinha atingido a cifra de 184, dos quais 103 esto em tramitao. Em apenas 2 dos
25 novos casos apresentados, o consentimento dos Estados no foi baseado em disposio de
ABI. O informe tambm registra que dos 15 casos concludos no ano fiscal de 2005, houve
quatro declinaes de jurisdio pelos tribunais arbitrais do CIRDI.
Em relao ao tipo de investimento, tem-se que um tero das reclamaes esto
relacionadas com o setor energtico e com a prestao de servio pblico de gua conferida a
empresas estrangeiras por contrato de concesso. De todos os casos em tramitao, a grande
maioria envolve pases em desenvolvimento, sendo que 58 deles tm como reclamados
Estados da Amrica Latina, dos quais 38 envolvem o Estado argentino.
Diante dos dados encontrados nos informes do Centro correspondentes aos ltimos
trs anos, no resta dvida que o aumento da procura pela arbitragem administrada pelo
CIRDI est relacionado com a adoo de acordos internacionais de investimentos nos nveis
bilateral e regional, que juntamente com as novas legislaes nacionais, altera as polticas
nacionais de investimento dos diversos pases em desenvolvimento.
123

Sobre a evoluo numrica dos Acordos Bilaterais de Investimentos no perodo de 1959 a 1996, ver
http://www.worldbank.org/icsid/treaties/i-1.htm (acesso em 03/11/2005).
124
Disponvel em http://www.worldbank.org/icsid/pubs/1998ar/2003_ICSID_ar_sp.pdf (acesso em 2/11/2005).
125
Disponvel em http://www.worldbank.org/icsid/pubs/1998ar/2004_icsid_ar_sp.pdf (acesso em 2/11/2005).
126
Disponvel em http://www.worldbank.org/icsid/pubs/1998ar/ICSID_AR05_SP.pdf (acesso em 2/11/2005).

167

O estudo da UNCTAD revela que o universo dos ABIs continua a crescer, embora em
propores menores que nos anos anteriores. No ano de 2004 foram concludos setenta e trs
novos ABI, dos quais dez representaram uma renegociao de acordos j existentes.

Fonte: UNCTAD. World Investment Report, 2005.

O estudo revela um aumento dos acordos bilaterais celebrados entre pases em


desenvolvimento, que representaram 38% do total de ABIs celebrados, embora os acordos
bilaterais celebrados entre pases desenvolvidos e pases em desenvolvimento ainda
representem 40% do total dos 2392 celebrados at o momento. Vale ressaltar que apenas 70%
dos ABIs celebrados esto em vigor, haja visto que muitos pases ainda no ratificaram os
acordos celebrados.

168

Fonte: UNCTAD. World Investment Report, 2005.

Ao final, o relatrio revela um aumento de acordos inter-regionais de investimento,


celebrados no s entre pases com similar nvel de desenvolvimento, mas tambm entre
pases desenvolvidos e em desenvolvimento. At abril de 2005 foram assinados mais de cem
acordos desse tipo, segundo a pesquisa da UNCTAD (p. 29).
Em todos esses acordos so feitas previses sobre mecanismos para soluo de
controvrsias que venham a surgir das relaes envolvendo o investimento estrangeiro
abrangido pelo convnio. Na maioria dos ABIs, assim como nas leis nacionais, so previstos
dois ou mais mtodos de soluo de conflitos, comeando pelas negociaes diretas, passando
pelo acesso aos tribunais dos Estados, at chegar aos mecanismos de conciliao e arbitragem
internacionais. Muitos acordos bilaterais prevem, ainda, mecanismos especiais entre os
Estados-partes para soluo de controvrsias sobre interpretao e aplicao do acordo,
embora as disputas entre Estado e investidor estejam restritas arbitragem internacional, em
especial a realizada pelo CIRDI (MAURO, 2003, p. 323).
Como os acordos bilaterais de investimento em geral so bastante amplos e visam
assegurar o investimento estrangeiro em todos os seus aspectos, as previses sobre soluo de
controvrsias so, em geral, compostas. Em quase todas so feitas menes ao sistema CIRDI
aliado a outras formas de arbitragem internacional. Uma das razes para a previso de outros
mecanismos de arbitragem est no fato do sistema CIRDI s poder ser acionado para disputas

169

derivadas diretamente de um investimento estrangeiro j realizado, deixando as controvrsias


resultantes do procedimento de admisso do investimento fora da sua jurisdio. Alm disso,
ainda existe um grupo de pases que no se tornaram partes contratantes da Conveno de
Washington, o que impossibilita a utilizao das regras estabelecidas pelo Centro, com
exceo do mecanismo adicional (PARRA, 1997, p. 325).
A forma como a referncia arbitragem internacional para soluo de controvrsias
entre investidores e Estados feita assume formas variadas nos diversos ABIs, havendo
algumas disposies que exigem a tentativa de soluo amigvel e de submisso aos tribunais
nacionais do Estado hospedeiro como requisito essencial para o acesso arbitragem
internacional, assim como existem dispositivos que prevem o acesso direto arbitragem
internacional. Alguns ABIs contm disposies exclusivas arbitragem do CIRDI, embora
em sua maioria os acordos prevejam outros mecanismos arbitrais em especial a arbitragem ad
hoc segundo as regras da UNCITRAL. H, ainda, disposies que deixam a cargo exclusivo
do investidor a escolha do mecanismo a ser utilizado, em contraposio a estipulaes que
remetem necessidade de uma manifestao especfica do Estado envolvido na
controvrsia127.
Uma anlise dos ABIs celebrados a partir de 1985 revela que, em sua maioria, as
previses sobre a arbitragem internacional do CIRDI implicavam num consentimento
definitivo dos Estados-partes do acordo. Somente em acordos bilaterais mais recentes que o
dispositivo sobre soluo arbitral apresentado como uma possibilidade passvel de ser
realizada mediante um acordo especfico entre as partes envolvidas numa controvrsia em
cada caso particular (PARRA, 1997, p. 322).
Diante disso, o nmero de casos submetidos ao CIRDI com fundamento em previso
contida em acordo bilateral ou multilateral sobre investimento tem crescido muito nos ltimos
anos. Exemplo disso o caso da Argentina que, por ter celebrado na dcada de noventa cerca
de trinta acordos bilaterais de investimento128 que continham previso de arbitragem
internacional, com a crise econmica ocorrida no ano 2000 tornou-se o pas mais reclamado
no CIRDI, existindo atualmente trinta e seis reclamaes em tramitao no Centro contra este
pas129.
127

Ver nota n. 15, captulo I.


Os dados sobre acordos bilaterais de investimentos celebrados pelos Estados contratantes da Conveno de
Washington de 1965 esto disponveis em http://www.worldbank.org/icsid/treaties/argentina.htm (acesso em
03/11/2005).
129
1. Compaa de Aguas del Aconquija S.A. and Vivendi Universal vs. Argentine Republic (Case No.
ARB/97/3); 2. Enron Corporation and Ponderosa Assets, L.P. vs. Argentine Republic (Case No. ARB/01/3); 3.
CMS Gas Transmission Company vs. Argentine Republic (Case No. ARB/01/8); 4. Azurix Corp. vs. Argentine
128

170

1. O Caso Asian Agricultural Products Ltd. (AAPL) vs. Repblica do Sri


Lanka130 e o surgimento do paradigma
1.1 As circunstncias do caso131
A propositura de uma arbitragem no sistema CIRDI com fundamento num acordo
bilateral de investimento, inclusive em relao ao consentimento do Estado, ocorreu pela
primeira vez no caso Asian Agricultural Products Ltd. vs. Repblica do Sri Lanka. Por este
motivo, o caso tornou-se um referencial para a resoluo de casos futuros e, conforme
mencionado no incio desta seco, atualmente, a grande maioria dos casos submetidos ao
Centro so fundamentados em ABI celebrados entre o Estado receptor e o Estado de origem
do investidor, parte na demanda.
Os acordos bilaterais de promoo e proteo de investimento estrangeiro se
transformaram numa forma eficaz de regulao do investimento no mbito internacional,
Republic (Case No. ARB/01/12); 5. LG&E Energy Corp., LG&E Capital Corp. and LG&E International Inc. vs.
Argentine Republic (Case No. ARB/02/1); 6. Siemens A.G. vs. Argentine Republic (Case No. ARB/02/8); 7.
Sempra Energy International vs. Argentine Republic (Case No. ARB/02/16); 8. AES Corporation vs. Argentine
Republic (Case No. ARB/02/17); 9. Camuzzi International S.A. vs. Argentine Republic (Case No. ARB/03/2);
10. Metalpar S.A. and Buen Aire S.A. vs. Argentine Republic (Case No. ARB/03/5); 11. Camuzzi International
S.A. vs. Argentine Republic (Case No. ARB/03/7); 12. Continental Casualty Company vs. Argentine Republic
(Case No. ARB/03/9); 13. Gas Natural SDG, S.A. vs. Argentine Republic (Case No. ARB/03/10); 14. Pan
American Energy LLC and BP Argentina Exploration Company vs. Argentine Republic (Case No. ARB/03/13);
15. El Paso Energy International Company vs. Argentine Republic (Case No. ARB/03/15); 16. Aguas
Provinciales de Santa Fe, S.A., Suez, Sociedad General de Aguas de Barcelona, S.A. and Interagua Servicios
Integrales de Agua, S.A. vs. Argentine Republic (Case No. ARB/03/17); 17. Aguas Cordobesas, S.A., Suez, and
Sociedad General de Aguas de Barcelona, S.A. vs. Argentine Republic (Case No. ARB/03/18); 18. Aguas
Argentinas, S.A., Suez, Sociedad General de Aguas de Barcelona, S.A. and Vivendi Universal, S.A. vs.
Argentine Republic (Case No. ARB/03/19); 19. Telefnica S.A. vs. Argentine Republic (Case No. ARB/03/20);
20. Enersis, S.A. and others vs. Argentine Republic (Case No. ARB/03/21); 21. Electricidad Argentina S.A. and
EDF International S.A. vs. Argentine Republic (Case No. ARB/03/22); 22. EDF International S.A., SAUR
International S.A. and Lon Participaciones Argentinas S.A. vs. Argentine Republic (Case No. ARB/03/23); 23.
Unisys Corporation vs. Argentine Republic (Case No. ARB/03/27); 24. Azurix Corp. vs. Argentine Republic
(ICSID Case No. ARB/03/30); 25. Total S.A. vs. Argentine Republic (Case No. ARB/04/1); 26. SAUR
International vs. Argentine Republic (Case No. ARB/04/4); 27. BP America Production Company and others vs.
Argentine Republic (Case No. ARB/04/8); 28. CIT Group Inc. vs. Argentine Republic (Case No. ARB/04/9); 29.
Wintershall Aktiengesellschaft vs. Argentine Republic (Case No. ARB/04/14); 30. Mobil Exploration and
Development Inc. Suc. Argentina and Mobil Argentina S.A. vs. Argentine Republic (Case No. ARB/04/16); 31.
France Telecom S.A. vs. Argentine Republic (Case No. ARB/04/18); 32. RGA Reinsurance Company vs.
Argentine Republic (Case No. ARB/04/20); 33. DaimlerChrysler Services AG vs. Argentine Republic (Case No.
ARB/05/1); 34. Compaa General de Electricidad S.A. and CGE Argentina S.A. vs. Argentine Republic (Case
No. ARB/05/2); 35. TSA Spectrum de Argentina, S.A. vs. Argentine Republic (Case No. ARB/05/5); 36. Asset
Recovery Trust S.A. vs. Argentine Republic (Case No. ARB/05/11).
130
ARB/87/3 Asian Agricultural Products Limited vs. Democratic Socialist Republic of Sri Lanka.
131
Utiliza-se como fonte de anlise a deciso proferida no caso pelo tribunal composto por Ahmed S. ElKosheri, Berthold Goldman e Samuel K.B. Asante (rbitro que manifestou opinio dissidente). Disponvel em
http://www.kluwerarbitration.com/arbitration/arb/caselaw/awards/InstitutionalAwards/InternationalInstitutions/I
nternationalCentreforSettlementofInvestmentDisputes(ICSID) (acesso em 14/11/2005).

171

afastando o investidor da aplicao exclusiva do direito do Estado hospedeiro e de suas


consideraes de ordem pblica, ao tempo em que servem como alternativa ao Direito
Internacional costumeiro fortemente contestado pelas reivindicaes do movimento em prol
de uma nova ordem econmica internacional (RAMBAUD, 1992, p. 501).
A AAPL, empresa incorporada em Hong Kong, era acionista majoritria de uma
empresa do Sri Lanka (Serendib Seafood Ltd), cujo objetivo era a criao de camares. A
empresa de camares se situava numa regio repleta de problemas e em 27 de janeiro de 1987
teve a sua sede incendiada no curso de uma operao militar montada pelas foras do Sri
Lanka contra rebeldes ali refugiados. A AAPL alegou ter sofrido perda total do seu
investimento em decorrncia da ao militar e requereu do governo do Sri Lanka uma
indenizao de cerca de U$ 8.000.000,00.

1.2 O fundamento da jurisdio


Em 8 de julho de 1987 a AAPL solicitou no CIRDI a instaurao de um procedimento
arbitral contra o Sri Lanka, com fundamento no acordo bilateral de investimento celebrado
entre o Sri Lanka e o Reino Unido em 13 de fevereiro de 1980, extensivo a Hong Kong por
troca de notas efetuada em 14 de janeiro de 1981. A demandante tambm apoiou a sua
solicitao nas regras de Direito Internacional que, segundo ela, estabeleciam a obrigao de
um Estado de reparar os danos sofridos por um investidor em razo de uma ao ou omisso
sua.
Considerou-se que o consentimento do Sri Lanka arbitragem do CIRDI foi dado pelo
art. 8 (1) do referido acordo bilateral, segundo o qual Cada Estado contratante por este
instrumento consente em submeter ao Centro de Resoluo de Disputas sobre Investimento
(Centro), para soluo por meio de conciliao ou arbitragem sob a Conveno de
Washington sobre soluo de controvrsias entre Estados e investidores de outros Estados
aberta para assinatura em 18 de maro de 1965, quaisquer disputas surgidas entre Estados
contratantes e nacionais de outro Estado contratante, relativas a investimento do segundo em
territrio do primeiro.132.
132

No original, Art. 8(1) of the Bilateral Investment Treaty which was invoked as expressing Sri Lanka's
consent to ICSID arbitration provides: 1. Each Contracting Party hereby consents to submit to the International
Centre for the Settlement of Investment Disputes (hereinafter referred to as 'the Centre') for settlement by
conciliation or arbitration under the Convention on the Settlement of Investment Disputes between States and
Nationals of Other States opened for signature at Washington 18 March 1965 any legal disputes arising between
that Contracting Party and a national or company of the other Contracting Party concerning an investment of the
latter in the territory of the former. (p. 01)

172

O Sri Lanka no questionou a jurisdio do Centro, em razo da falta de


consentimento, motivo pelo qual a deciso do caso se refere apenas ao mrito da demanda. De
fato, o dispositivo do ABI estava redigido de modo bastante claro e j se havia assinalado a
possibilidade do consentimento ser manifestado unilateralmente pelo Estado receptor por
meio de qualquer documento.
Entretanto, como o sistema CIRDI caracteriza-se por disposies declaratrias porque
ajustveis ao acordo direto entre as partes, a falta de manifestao conjunta das mesmas, na
propositura de uma arbitragem ou conciliao, permite o surgimento de discusses sobre uma
srie de regras procedimentais.
A fundamentao da disputa por meio de um tratado bilateral entre Estados com
disposies de carter genrico, no caso em tela, ensejou dissenso entre os rbitros,
principalmente no que se refere lei aplicvel soluo da controvrsia. O tribunal decidiu
desconsiderar a regra do art. 42 da Conveno de Washington que determina que na ausncia
de acordo entre as partes sobre a lei aplicvel, aplica-se a lei do Estado receptor do
investimento e os princpios gerais de Direito Internacional cabveis, determinando que as
obrigaes do Sri Lanka, na situao em causa, seriam examinadas luz do ABI, do Direito
Internacional costumeiro, de outros tratados bilaterais (porque o ABI entre Reino Unido e Sri
Lanka continha clusula da nao mais favorecida, o que estende o melhor tratamento
concedido aos investidores de outros Estados pelo Sri Lanka aos investidores do Reino Unido
e de Hong Kong) e do direito do Sri Lanka. Um rbitro discordou dessa interpretao do
tribunal, mas tambm defendeu a aplicao do ABI, no como fonte autnoma, mas como
parte do direito do Sri Lanka133.
133

No original, [1] The present case is the first instance in which the Centre has been seized by an arbitration
request exclusively based on a treaty provision and not in implementation of a freely negotiated arbitration
agreement directly concluded between the Parties among whom the dispute has arisen. Consequently, the Parties
in dispute have had no opportunity to exercise their right to choose in advance the applicable law determining
the rules governing the various aspects of their eventual disputes. In more concrete terms, the prior choice-oflaw referred to in the first part of Art. 42 of the ICSID Convention could hardly be envisaged in the context of
an arbitration case directly instituted in implementation of an international obligation undertaken between two
States in favour of their respective nationals investing within the territory of the other Contracting State. [2]
Under these special circumstances, the choice-of-law process would normally materialize after the emergence of
the dispute, by observing and construing the conduct of the Parties throughout the arbitration proceedings.
Effectively, in the present case, both Parties acted in a manner that demonstrates their mutual agreement to
consider the provisions of the Sri Lanka/UK Bilateral Investment Treaty as being the primary source of the
applicable legal rules. This basic premise relied upon heavily by the claimant acquired full acceptance from the
respondent, who, not only based his main arguments on the provisions of the Treaty in question, but also
invoked Art. 157 of the Constitution of Sri Lanka emphasizing that the Treaty became applicable as part of the
Sri Lankan Law. [3] Furthermore, it should be noted that the Bilateral Investment Treaty is not a self-contained
closed legal system limited to provide for substantive material rules of direct applicability, but it has to be
envisaged within a wider juridical context in which rules from other sources are integrated through implied
incorporation methods, or by direct reference to certain supplementary rules, whether of international law
character or of domestic law nature. Such extension of the applicable legal system resorts clearly from Art. 3(1),

173

O exame pormenorizado da interpretao que o tribunal arbitral fez dos dispositivos


do ABI e as bases da responsabilidade do Sri Lanka pela destruio do criatrio de camares
da Serendib fogem ao objetivo destas indagaes. Em resumo, o caso envolve a
responsabilidade do Estado por danos causados a bens de estrangeiros em caso de conflito
armado. A discusso girou em torno da obrigao de diligncia do Estado em proteger os
interesses do estrangeiro que investe em seu territrio e da obrigao de reparar os danos
sofridos. O tribunal interpretou de maneira combinada dois dispositivos genricos do ABI,
que dispunham sobre a proteo e segurana completas ao investidor e a obrigao de
tratamento no menos favorvel que o fornecido a outros investidores, encontrando nele um
reenvio para o Direito Internacional geral e a previso dos remdios apropriados para
reparao de danos (restituio, compensao, indenizao ou outro meio)134.
Ao final, o tribunal condenou o Sri Lanka ao pagamento de U$ 460.000,00 AAPL
referente ao valor das aes que a mesma possua na Serendib. O tribunal entendeu que as
outras perdas seriam computadas na determinao do valor das aes, no havendo razo para
indenizao pelos lucros cessantes.
Houve opinio dissidente de um rbitro que considerou equivocada a interpretao
combinada dos dispositivos do ABI e o sentido de reenvio que o tribunal atribuiu
estipulao de tratamento no menos favorvel. Segundo este rbitro, o Sri Lanka estaria
exonerado da responsabilidade pelos danos causados ao investimento da AAPL pelo fato da
ao causadora do dano ter sido realizada numa circunstncia de fora maior,
reconhecidamente uma causa de excluso de responsabilidade.
A importncia deste caso justamente o seu carter indito. Foi a partir dele que a
fundamentao da jurisdio do CIRDI, mediante consentimento do Estado fornecido por
acordo bilateral de investimento, tornou-se corriqueira. Vale ressaltar que, apesar do ABI
utilizado no caso no ter sido inicialmente celebrado entre o Estado receptor do investimento
e o Estado de origem do investidor, o acordo foi posteriormente estendido de modo a incluir a
participao de Hong Kong. Alm disso, o dispositivo referente ao consentimento dos Estados
contratantes para a soluo de controvrsias pelo sistema CIRDI era bastante claro.
Entretanto, o consentimento do investidor foi considerado manifestado pela solicitao de

Art. 3(2), and Art. 4 of the Sri Lanka/UK Bilateral Investment Treaty. [4]In fact, the submissions of both Parties
... clearly demonstrate that they are in agreement about admitting the supplementary role of the recourse regarding certain issues - to general customary international law, other specific international rules rendered
applicable in implementation of the most-favored-nation clause, as well as to Sri Lankan domestic legal rules.
[] (p. 01).
134
Para mais, ver: RAMBAUD, 1992, p. 501-510.

174

arbitragem, o que, conforme mencionado anteriormente, contraria o texto e at mesmo as


notas explicativas dos diretores do Banco Mundial.
A banalizao dessa forma de fundamentao das disputas perante o Centro terminar
por cristalizar prticas que no correspondem necessariamente ao disposto no texto da
Conveno de Washington nem ao seu esprito e objetivos. As discusses acerca da lei
aplicvel disputa e de outras regras procedimentais revelam que a Conveno e o sistema
arbitral que ela instituiu no foram pensados para atuar na falta de manifestao expressa e
direta das partes envolvidas numa controvrsia, isto , investidor e Estado. O consentimento
indireto do Estado e a banalizao da capacidade postulatria do investidor trazem muitos
problemas para a aplicao da Conveno e terminam por fortalecer o poder decisrio dos
rbitros em determinar a prpria competncia e em definir as regras aplicveis soluo da
controvrsia, incluindo a base legal a ser utilizada.

2. O Caso Compaia de Aguas del Aconquija vs. Repblica argentina135 e a


desconsiderao de clusula contratual de excluso de foro
2.1 As circunstncias do caso136
A Argentina, aps ter firmado uma srie de acordos bilaterais de investimentos com
diversos pases na dcada de 1990, prevendo o mecanismo de soluo de controvrsia
investidor-Estado do CIRDI, tem sido alvo de uma enxurrada de reclamaes no mbito deste
Centro por descumprimento contratual ou expropriao de direitos e propriedades de
estrangeiros sem o pagamento de compensao.
A grande maioria das controvrsias gira em torno de investimentos no setor energtico
e na privatizao ou concesso do servio pblico, incluindo o tratamento e o fornecimento de
gua e a construo de infra-estrutura para tratamento de esgoto. Em geral, o investimento
feito por meio da aquisio dos sistemas de tratamento e o fornecimento de gua pblica, o
que caracteriza a privatizao do servio pblico, mas em alguns casos os governos optam por
ceder concesses ao investidor estrangeiro para que ele fornea o servio, arque com os custos
de operao e manuteno do sistema e, obviamente, colete as receitas dos servios prestados.
135

ARB/97/3 Companhia de Aguas del Aconquija S.A. e Compagnie Gnral des Eaux vs. Repblica
argentina.
136
Utiliza-se como fonte para a anlise o laudo arbitral proferido no caso ARB/97/3 em 20 de novembro de 2000
pelo tribunal composto por Francisco Rezek, Thomas Buergenthal e Peter D. Trooboff. Disponvel em
www.worldbank.org/icsid/cases (Acesso em 11/10/2005).

175

Nesses casos de parceria pblico-privado, o investidor cria uma empresa-conjunta ou jointventure com empresas regionais onde os servios so prestados ou compra aes de empresas
que j operam no setor, adquirindo a maioria acionria (BORLOW, CLARCKE, 2003, p. 106107).
Do lado dos investidores, principalmente nos investimentos no setor de fornecimento
de gua, normalmente se encontram as grandes multinacionais da gua e suas subsidirias:
Suez e a guas de Limeira, Vivendi Universal (atual Veolia) e a Compagnie Gnrale des
Eaux, Bouygues e a SAUR, o consrcio Bechtel-United Utilities e a Enron com sua subsidiria
Azurix, hoje pertencente American Water Works Company137.
O caso conhecido como Compaia de Aguas del Aconquija vs. Repblica argentina
insere-se nesse rol de reclamaes contra a Argentina em relao a investimentos no setor
pblico de guas. Ele envolve o Estado argentino e a subsidiria da Vivendi, a Compagnie
Gnrale des Eaux (CGE) e a sua empresa filiada argentina, a Compaia de guas del
Aconquija (CAA).
Em 18 de maio de 1995 a CGE e a CAA celebraram um contrato de concesso para
administrao de estaes de gua e esgoto com a Provncia de Tucum, na Argentina, sem
qualquer participao direta ou indireta do governo deste pas ( 24, p. 10).
Apesar de existir um Acordo Bilateral de Investimento (ABI) entre Frana e Argentina
em vigor desde julho de 1992, o contrato de concesso no fazia referncia a este documento,
nem ao CIRDI, estabelecido pela Conveno de Washington de 1965, tambm em vigor para
ambos os Estados.
A clusula 16.4 do contrato de concesso estabelecia que as controvrsias surgidas
sobre a interpretao e a aplicao do contrato deveriam ser submetidas jurisdio exclusiva
dos Tribunais Administrativos de Tucum ( 27, p. 11).
Em 22 de julho de 1995, a CGE, atravs de sua filial, assumiu oficialmente a
responsabilidade pela prestao de servio de gua de Tucum e desde ento uma srie de
problemas surgiram na estrutura e na operao do sistema de gua. Dentre os problemas
possvel identificar dificuldades operacionais decorrentes de infra-estrutura defeituosa e
tarifas que no refletiam os custos e as provises de gastos de capital ( 28-29, p. 11).
Esses problemas geraram insatisfao e atritos entre a CGE e as autoridades de
Tucum, tendo os governos da Frana e da Argentina sido acionados para tentar compor a
situao.

137

Para mais sobre a privatizao do servio pblico de gua, ver: BORLOW, CLARCKE, 2003.

176

A CGE alegava que desde o incio alguns ramos do governo da provncia no


apoiaram a concesso e agiam de modo a difamar a CAA, forando-a a renegociar o contrato.
Alm disso, a CGE alegou ter sido atacada e vilipendiada por funcionrios em todos os ramos
do governo de Tucum. A CGE alegou ainda que logo aps ter sido o contrato concludo,
teria havido um bombardeio de decretos, resolues, leis e ditames que tinham como nico
propsito debilitar a operao da concesso para forar a filial argentina a renegociar o acordo
( 30-31, p. 11-12).
A provncia de Tucum, por sua vez, afirmou que os funcionrios do seu governo
agiram diante de uma prestao de servio deficiente por parte da empresa concessionria,
que afetou o servio de abastecimento de gua da provncia. Problemas como o mtodo a ser
utilizado para medir o consumo de gua, a porcentagem de qualquer aumento nas tarifas a
serem cobradas de usurios, a existncia ou no de direitos por parte da concessionria de
repassar aos seus clientes certos impostos e a qualidade da gua subministrada eram o foco da
discusso ( 32, p. 12).
Uma proposta de renegociao discutida pelas partes foi rechaada pela Legislatura de
Tucum no incio de 1997 e, posteriormente, a CGE se recusou a assinar um outro acordo
renegociado por entender que o Governador de Tucum havia feito unilateralmente cerca de
setenta alteraes no texto do contrato antes de submet-lo Legislatura da provncia ( 3536, p. 13).
Em 27 de agosto de 1997, a CGE notificou ao Governador de Tucum que estava
rescindindo o contrato de concesso conforme a clusula 15.9.5, em razo de um suposto
inadimplemento de Tucum ( 37, p. 14).
Um ms depois, Tucum rechaou a notificao da CGE e ps trmino ao contrato,
invocando um suposto inadimplemento da CGE. Com apoio na clusula 15.11, Tucum ainda
requereu que a CGE continuasse por um perodo de 18 meses a prestar o servio de gua at
que fosse encontrado um novo operador ( 38, p. 14).
Antes mesmo da concluso sem xito do processo de renegociao do contrato de
concesso, em 26 de dezembro de 1996, a CGE solicitou secretaria do CIRDI a instaurao
de procedimento arbitral contra a Argentina, pleiteando a indenizao de U$ 300.000.000,00 a
ttulo de perdas e danos, causados pelo descumprimento dos artigos 3 e 5 do ABI por parte do
Estado argentino. Esses dispositivos versavam sobre o princpio do tratamento justo e
eqitativo dos investidores estrangeiros em relao aos nacionais; a regra da proteo e
segurana plenas do investimento; a proibio de expropriao, salvo por utilidade pblica, e
o pagamento de prvia e juta compensao.

177

A Argentina ofereceu exceo jurisdio do Centro em 08 de janeiro de 1998,


voltando-se o procedimento, a partir de ento, para resolver essa questo preliminar.
Em 02 de julho de 1998, o tribunal emitiu uma resoluo reunindo a questo
preliminar ao exame do mrito, elaborando novo calendrio para o procedimento a ser
seguido.

2.2 A questo da jurisdio


A CGE justificou a competncia do CIRDI para a soluo da controvrsia envolvendo
o investimento realizado na Argentina no art. 8 do ABI e no art. 25 da Conveno de
Washington de 1965 ( 40, p. 14).
O consentimento expresso e escrito do Estado argentino arbitragem do CIRDI
encontrava-se disposto no art. 8 do ABI, referente soluo de controvrsias relativas a
investimentos, que determinava que as controvrsias referentes aos investimentos, no sentido
disposto no ABI, entre uma parte contratante e um investidor de outra parte contratante,
seriam, na medida do possvel, solucionadas amigavelmente. Ao final de seis meses, caso uma
soluo no fosse alcanada, a requerimento do investidor, a controvrsia seria submetida ou
jurisdio nacional do Estado parte na controvrsia ou arbitragem internacional, sendo
definitiva a eleio de um desses procedimentos. O pargrafo terceiro do dispositivo dispunha
que a arbitragem internacional poderia ser aquela realizada pelo CIRDI, caso os Estados
fossem signatrios da Conveno que o instituiu, ou arbitragem do tipo ad hoc, realizada
segundo as regras da UNCITRAL138.
Em relao aos outros requisitos exigidos pelo art. 25, o Centro seria competente
porque a disputa envolvia uma questo jurdica derivada diretamente de uma relao de
138

No original, art. 8 1.Toda controversia relativa a las inversiones, en el sentido del presente acuerdo, entre
una Parte Contratante y un inversor de la otra Parte Contratante ser, en la medida de lo posible, solucionada por
consultas amistosas entre las dos partes en la controversia. 2. Si la controversia no hubiera podido ser
solucionada en el trmino de seis meses a partir del momento en que hubiera sido planteada por una u otra de las
partes, ser sometida, a pedido del inversor; - o bien a las jurisdicciones nacionales de la Parte Contratante
implicada en la controversia; - o bien al arbitraje internacional en las condiciones descritas en el prrafo 3. Un
vez que un inversor haya sometido la controversia a las jurisdicciones de la Parte contratante implicada o al
arbitraje internacional, la eleccin de uno u otro de esos procedimientos ser definitiva. 3. En caso de recurso al
arbitraje internacional, la controversia podr ser llevada ante uno de los rganos de arbitraje designados a
continuacin a eleccin del inversor; - al Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones
(C.I.A.D.I), creado por el convenio sobre arreglo de diferencias relativas a las inversiones ente Estados y
nacionales de otros estados, abierto a la firma en Washington el 18 de marzo de 1965, cuando cada Estado parte
en el presente acuerdo haya adherido a aqul. Mientras esta condicin no se cumpla, cada Parte Contratante da
su consentimiento para que la controversia sea sometida al arbitraje conforme con el reglamento del mecanismo
complementario del C.I.A.D.I.; - a un tribunal de arbitraje ad hoc establecido de acuerdo con las reglas de
arbitraje de la Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (C.N.U.D.M.I.).

178

investimento e porque envolvia investidor de origem de Estado contratante e Estado receptor


do investimento tambm parte na Conveno de Washington de 1965. A CGE alegava que as
aes da provncia de Tucum eram juridicamente atribuveis Argentina e serviam de base
para concluir que o governo argentino expropriou os direitos das reclamantes no contrato de
concesso e lhes negou um tratamento justo e eqitativo, conforme lhes era garantido pelos
arts. 3 e 5 do ABI. Alm disso, as reclamantes argiram que a omisso da Argentina em
impedir que a provncia de Tucum tomasse determinadas decises, implicava na violao de
um dever jurdico que este pas teria com os investidores perante o ABI e o Direito
Internacional.
A Argentina alegou que o CIRDI no seria competente porque no existiria
controvrsia envolvendo a Repblica argentina, j que o problema apresentado pelas
reclamantes surgiu e se relacionava exclusivamente com o contrato de concesso do qual a
Argentina no fazia parte. Segundo os argumentos argentinos, as reclamaes da CGE e da
CAA s poderiam ser apreciadas pelo Centro se a provncia de Tucum figurasse no plo
passivo da demanda, e como a Argentina no autorizou que subdivises polticas fossem
demandadas diretamente no CIRDI, este Centro carecia de jurisdio no caso em anlise (
41, p. 15).
Alm disso, a Argentina alegava que as reclamaes apresentadas se relacionavam
com o contrato de concesso e que, mediante a clusula 16.4 do referido contrato, as partes
haviam determinado que as controvrsias dele derivadas seriam resolvidas pelos tribunais
administrativos de Tucum, excluindo, portanto, qualquer outro foro, jurisdicional ou arbitral
( 41, p. 15).
A Argentina negou, ainda, ter responsabilidade pelo Direito Internacional pelos atos
praticados pela provncia de Tucum, mas reconheceu que o ABI impe deveres ao Estado
argentino no que concerne ao contrato de concesso. Entretanto, como a Argentina no era
parte neste contrato, essas obrigaes, em seu entender, seriam apenas de realizao, com
boa-f, de bons ofcios e de garantia de um entorno aberto aos investimentos estrangeiros,
oferecendo mtodos seguros de soluo de controvrsias. Neste particular, a Argentina
argumentava que seus funcionrios tinham correspondido s expectativas, agindo na medida
do possvel para compor o litgio amigavelmente e pondo disposio do investidor os
tribunais nacionais para soluo judicial do problema. Na viso dos argentinos, para
determinar a sua competncia o tribunal do CIRDI deveria examinar a existncia ou no de
violao dos direitos do investidor por denegao de justia e como no havia indcios de
denegao de justia, o Centro no poderia ser considerado competente ( 44, p. 16).

179

A CGE contra-argumentou dizendo que a demanda no se relacionava com o contrato


de concesso, mas sim com o ABI e que este acordo no obrigava o investidor a ajuizar aes
na justia argentina para acionar a arbitragem internacional contra violao de tratado. Alm
disso, as demandantes argumentaram que se tivessem lanado mo de recurso jurdico
interno, teriam eleito o foro e renunciado arbitragem internacional, conforme determina o
art. 8 do ABI ( 43, p. 15-16).
Aps examinar as posies de ambas as partes, o tribunal entendeu que a petio da
CGE e da CAA, de fato, no se encontrava baseada no contrato de concesso, mas numa
responsabilidade indireta da Argentina pelos atos da provncia de Tucum supostamente
violadores do ABI ( 50, p. 19).
Os rbitros afirmaram que sob o Direito Internacional e para os efeitos da jurisdio
do tribunal arbitral as aes de uma subdiviso poltica de um Estado federal so atribuveis
ao governo central ( 49, p. 19).
O tribunal concluiu ter jurisdio sobre o caso com base no art. 8 do ABI, examinando
no s a responsabilidade por atribuio da Repblica argentina, mas tambm a
responsabilidade direta deste pas por aes e omisses em violao ao ABI ( 50, p. 19).
Os rbitros no aceitaram a posio da Argentina de que o art. 25(3) limita a jurisdio
do CIRDI e nem que a clusula 16.4 do contrato de concesso representava uma restrio
jurisdio do Centro, uma vez que esta clusula contratual no poderia representar uma
renncia por parte da CGE a seus direitos sob o art. 8 do ABI de propor reclamaes contra a
Argentina por violao do acordo ( 51 e 52, p. 20).
O tribunal cita a deciso proferida contra a Argentina no caso Lanco International Inc.
(ARB/97/6) para confirmar o seu entendimento de que uma clusula contratual de excluso de
foro no interfere na jurisdio do CIRDI quando a reclamao estiver fundamentada no
contrato de concesso, mas sim no acordo bilateral de investimento que, em via de regra,
contm previso de acesso arbitragem internacional ( 53, p. 21).
Com base nisso, o tribunal entendeu ser competente para apreciar o caso e essa
competncia persistiria mesmo que a CGE e/ou a CAA tivessem recorrido aos tribunais
administrativos de Tucum para reclamar violao do contrato de concesso, uma vez que a
fundamentao da reclamao perante o CIRDI estava baseada em acordo internacional ( 55,
p. 22).

180

2.3 A deciso sobre o mrito e a competncia do tribunal


Reputa-se importante para a anlise da jurisdio mencionar, ainda que em linhas
gerais, as decises sobre o mrito da controvrsia, em razo da sua importncia para a anlise
da deciso de anulao do laudo proferida posteriormente.
As demandantes alegaram que os atos da provncia de Tucum, efetuados no como
parte no contrato, mas no exerccio do poder soberano, deveriam ser diretamente atribudos
Argentina. Alm disso, argiram a falta de ao da Argentina e o descumprimento da sua
obrigao de impedir que Tucum exercesse poderes governamentais que revogassem os
direitos dos investidores ou descumprissem com o contrato. Para a CGE e a CAA a Argentina
se encontrava sob um regime de responsabilidade absoluta perante o ABI e qualquer ao de
Tucum que violasse esse acordo daria lugar responsabilidade internacional daquele pas (
57-59, p. 23).
A Argentina, por sua vez, sustentou que a norma que regia a sua responsabilidade,
uma vez que no era parte do contrato de concesso, era a da diligncia devida ou a dos bons
ofcios, que implicaria apenas num dever de assumir de boa-f esforos por meio de aes de
seus funcionrios federais para resolver controvrsias entre a provncia e a CGE. A Argentina
considerou ter cumprido com o seu dever de bons ofcios, no havendo, assim, motivo para
responsabilidade internacional ( 60, p. 23-24).
Ao analisar a relao entre as supostas violaes do ABI e os supostos
descumprimentos do contrato de concesso celebrado entre a provncia de Tucum e a CGE,
atravs da empresa argentina CAA, os rbitros constataram que as demandantes identificaram
quatro atos de Tucum, atribuveis Argentina, que teriam violado os direitos do investidor
constantes do ABI: 1 atos que proporcionaram uma queda da taxa de recuperao; 2 atos
que unilateralmente reduziram as tarifas; 3 abusos da autoridade reguladora; 4 tratos de
m-f ( 63, p. 24).
Exemplos dos dois primeiros atos so as resolues n. 170 e 212 do Ente Regulador
dos Servios de guas de Tucum (ERSACT) que foraram uma reduo das tarifas e
geraram uma incerteza sobre quais faturas deveriam ser pagas. As supostas aes das
autoridades de Tucum que incitaram a populao a no pagar as contas foram consideradas
abusos de autoridade. Alm disso, as demandantes alegaram que a interveno da ERSACT
por meio das duas resolues foi politicamente motivada no sentido de forar a CAA a rever
os termos do contrato de concesso, sendo tambm considerada um abuso de autoridade. No

181

que concerne m-f das autoridades de Tucum, as demandantes citaram a modificao


unilateral do contrato renegociado antes da submisso Legislatura de Tucum; a cobrana de
multas CGE pela provncia em razo da falta de realizao de exames na gua, mesmo
sabendo que os laboratrios estavam desprovidos de materiais; a proibio de cobrana de
impostos municipais e provinciais nas faturas e o uso do problema da gua negra magnsica
para difamao da empresa prestadora do servio, mesmo sabendo que este problema no era
de sua responsabilidade ( 65-70, p. 25-26).
O tribunal entendeu que todas as questes versavam sobre os direitos das demandantes
em relao ao contrato de concesso e sobre o cumprimento pela provncia de Tucum dos
seus deveres contratuais. O Tribunal assinalou que em momento algum as demandantes
argiram qualquer irregularidade no cumprimento do contrato no foro competente para
resoluo de controvrsias sobre o contrato de concesso, isto , os Tribunais Administrativos
de Tucum. Sobre a questo do insucesso da renegociao do contrato, o tribunal tambm
entendeu que a discusso versava sobre as negociaes entre Tucum e a CGE sem envolver o
processo de intermediao feito pelos funcionrios federais da Repblica argentina, por isso o
tribunal no viu como responsabilizar este pas nesse aspecto ( 71-73, p. 27).
Sobre a questo da punio pela falha na prestao de servio envolvendo a questo da
falta de exames necessrios na gua e o problema da gua negra, assim como a questo da
proibio da cobrana de impostos nas faturas, o tribunal entendeu que estavam em jogo
divergncias sobre o significado e aplicao de dispositivos do contrato de concesso que
versavam sobre essas questes ( 74-76, p. 28-29).
Dito isto, o tribunal concluiu que todas as aes mencionadas pela CGE para
responsabilizar a Argentina estavam vinculadas ao cumprimento ou descumprimento do
contrato de concesso pelas partes; que todas as questes que eram relevantes para o
fundamento jurdico dessas reclamaes surgiram do contrato entre CGE/CAA e Tucum e do
cumprimento deste contrato. Diante da conexo crucial no caso entre os termos do contrato e
as supostas violaes do ABI e considerando a existncia de uma clusula de eleio de foro
no referido contrato de concesso, atribuindo competncia para interpretar e aplicar o tratado
para o contencioso administrativo de Tucum, o tribunal entendeu que no poderia
responsabilizar a Argentina a menos que as demandantes tivessem acionado os tribunais
argentinos e tivessem os seus direitos denegados processual ou materialmente.
Alternativamente, o tribunal tambm considerou a possibilidade de responsabilizar a
Argentina caso ficasse demonstrado que este pas teria deixado de honrar com suas obrigaes

182

de buscar de boa-f e com esforos razoveis a soluo de controvrsias entre Tucum e a


CGE ( 77-78, p. 29).
O tribunal concluiu ser difcil no caso em exame identificar quais atos a provncia de
Tucum praticou no exerccio do poder soberano e no na qualidade de parte contratante, sem
examinar detalhadamente o contrato de concesso, tarefa de competncia dos tribunais
argentinos por determinao da clusula 16.4 do contrato de concesso. Diante dessa
obrigao contratual de recorrer ao contencioso administrativo de Tucum e da falta de
recurso da CGE/CAA a este foro, os rbitros entenderam que no havia base para determinar
a responsabilizao da Argentina por descumprimento do ABI ( 79-80, p. 30-31).
O tribunal ressaltou que esse entendimento no significava uma exigncia de
esgotamento de recursos internos para recorrer arbitragem internacional, mesmo porque o
art. 8 do ABI no continha essa exigncia e o art. 26 da conveno do CIRDI, inverteu a regra
da proteo diplomtica, considerando o esgotamento dos recursos internos como uma opo
do Estado contratante e no um requisito necessrio para a argio da responsabilidade
internacional de um Estado. A obrigatoriedade neste caso, adviria da clusula 16.4 e da
impossibilidade de separar as reclamaes de eventuais descumprimentos do contrato de
supostas violaes do ABI, sendo sempre necessria a interpretao do contrato de concesso
( 81, p. 31).
Sobre a responsabilizao da Argentina por omisso em responder s aes dos
funcionrios de Tucum, o tribunal constatou que apenas numa missiva endereada ao
governo federal argentino, datada de 05/03/1996, a CGE informou a existncia de um
processo de negociao com Tucum e alertou que caso este no lograsse xito, seria
acionado o mecanismo de soluo de controvrsia disposto no ABI. Em momento algum foi
requisitada uma determinada atitude do governo federal argentino que tivesse sido
desconsiderada. Os autos no continham, na viso dos rbitros, qualquer indcio de que os
funcionrios federais deixaram de tomar alguma medida especfica que lhes teria sido exigida,
no restando demonstrado que aes ou omisses da Argentina teriam provocado uma
violao do ABI ( 83-84, p. 32).
As reclamantes alegaram que a Argentina no esgotou os meios jurdicos e polticos
existentes para proteger os seus direitos e impedir que Tucum tomasse medidas que
violassem o ABI e descumprissem o contrato. A Argentina teria se omitido em propor aes
legais contra Tucum na Corte Suprema, a fim de que esta declarasse a contrariedade dos atos
da provncia s leis federais, aos tratados ou Constituio Federal. Alm disso, as

183

demandantes exigiam que a Argentina tivesse exercido presso financeira sobre Tucum para
persuadi-la a cumprir o ABI.
Sobre a primeira hiptese, o tribunal entendeu que de acordo com os fatos
comprovados nos autos, no houve ao ou omisso de Tucum que, falta de um processo
judicial local, constitusse uma violao de tal modo flagrante do ABI a ponto de ser exigido
da Argentina uma ao contra Tucum na Corte Suprema daquele pas. Quanto presso
financeira, o tribunal entendeu que a situao implicaria numa interveno estatal num setor
que passava por um processo de privatizao, conduta que no poderia ser considerada
exigvel do governo Argentino. Sobre uma suposta necessidade de a Argentina convencer a
provncia de Tucum a renegociar o contrato de concesso, o tribunal no encontrou bases
para determinar que o ABI impunha Argentina um dever jurdico internacional de obrigar a
provncia de Tucum a renovar o contrato ( 87-90, p. 37-35).
Por fim, o tribunal analisou a alegao das demandantes de que os funcionrios de
Tucum agiram ardilosamente contra a CAA, a fim de afugent-la da provncia, sendo a
Argentina responsvel, perante o Direito Internacional, por tais atos. A Argentina contestou
veementemente essa verso dos fatos e o tribunal solicitou provas de que as aes referidas
tinham sido organizadas pelo governador da provncia. Ao final, os rbitros entenderam que
os autos no estabeleciam uma base ftica para atribuir responsabilidade Argentina pelas
supostas aes dos funcionrios de Tucum ( 91, p. 35).
Num laudo de 21 de novembro de 2000, o tribunal negou o pedido das reclamantes por
entender que os autos no ofereciam base ftica para determinar que a Repblica argentina
faltou com o seu dever de responder situao em Tucum e s solicitaes das reclamantes
em conformidade com as obrigaes do governo argentino sob o ABI ( 92, p. 35).

2.4 A anulao parcial do laudo139


Em 20 de maro de 2001 a Vivendi Universal e a CAA apresentaram Secretaria do
CIRDI uma solicitao de anulao parcial do laudo arbitral proferido pelo tribunal no caso
ARB/97/3. O procedimento de anulao est previsto no art. 52 da Conveno de Washington
de 1965 estritamente para casos de excesso manifesto de poder, falha grave na aplicao de
norma procedimental e omisso fundamental da deciso.
139

Utiliza-se como fonte de anlise a prpria deciso de anulao proferida em 03 de julho de 2002 pelo Comit
ad hoc composto por Yves Fortier, James R. Crawford e Jos Carlos Fernndez Rozas. Disponvel em
www.worldbank.org/icsid/cases (Acesso em 11/10/2005).

184

A Vivendi e a CAA alegaram que o tribunal arbitral no considerou realmente o mrito


das reclamaes em virtude do tratado e, ao rechaar as pretenses sem efetivamente
consider-las dentro da questo de fundo, o tribunal excedeu manifestamente as suas
faculdades. Alm disso, as reclamantes alegam que o tribunal no expressou as razes da
referida negao.
A Argentina discordou desta interpretao do laudo arbitral e considerou que o
tribunal proferiu anlise cuidadosa da questo. A Argentina afirmou que se houvesse anulao
deveria ser do laudo na sua integridade, posto que o mesmo encerrava uma contradio na
medida em que o tribunal declarou-se competente e ao final, no decidiu sobre o mrito em
razo da clusula contratual de eleio de foro em prol dos tribunais argentinos. Para a
Argentina, se houvesse reforma da deciso, deveria ser no sentido de declarar o tribunal
incompetente para examinar a controvrsia.
O comit comeou a anlise da questo, aps os pronunciamentos das partes por
escrito e em audincia, esclarecendo a funo da anulao do laudo segundo a Conveno de
Washington de 1965. Ressaltou-se que o comit ad hoc no exerce funes de tribunal de
apelao, atendo-se apenas s causas expressamente mencionadas no art. 52 da Conveno.
(p. 26-29)
Em matria de jurisdio, o comit no viu contradio nas razes do tribunal no
tendo reparos a fazer. O Comit entendeu, assim como foi decidido no caso ARB/97/6, que
uma clusula contratual de excluso de foro no pretendia excluir a jurisdio do CIRDI ou de
qualquer outro tribunal internacional previsto em artigo de acordo bilateral de investimento.
(p. 30 a 32)
Em relao ao mrito, o comit comeou por analisar a alegao de violao grave de
norma procedimental, chegando concluso de que a mesma no existiu.
Em seguida, examinou a alegao de que o tribunal teria se excedido no exerccio de
suas faculdades, esclarecendo, primeiramente, que o tribunal extrapola as suas faculdades no
s quando exerce jurisdio fora dos limites do tratado constitutivo da organizao, como
tambm quando se omite em exercer jurisdio conforme previso do tratado.
As demandantes alegaram que o tribunal declinou em decidir as suas alegaes ao
considerar que para faz-lo seria necessrio abordar questes que se encontravam dentro da
jurisdio exclusiva dos tribunais de Tucum, segundo o contrato de concesso. O Tribunal
teria, ento, se omitido em exercer a sua jurisdio conforme o ABI, contrariamente deciso
proferida em relao competncia.

185

Quanto s reclamaes federais, isto , as reclamaes contra aes ou omisses


diretas dos funcionrios do governo federal da Argentina que teriam violado o ABI, o comit
entendeu que o tribunal examinou cuidadosamente, decidindo, de maneira fundamentada,
recha-las ao final por falta de comprovao nos autos (p. 35-37).
J no que se refere s reclamaes por atos de Tucum atribuveis Argentina, o
comit entendeu que houve sim uma omisso do tribunal em analis-las, uma vez que as
reclamaes baseadas no cumprimento ou no dos arts. 3 e 5 do ABI no se relacionavam
diretamente com o contrato de direito interno. O comit citou decises da Corte Internacional
de Justia e anlises da Comisso de Direito Internacional para corroborar o seu entendimento
de que a violao de um tratado diferente da violao do direito interno, podendo ser lcito
em direito interno o que constitui violao de tratado e vice-versa. Com base nisso, o comit
afirmou que uma clusula de jurisdio exclusiva constante de contrato celebrado entre as
demandantes e o Estado demandado ou uma de suas subdivises polticas no poderia operar
como impedimento de aplicao de um tratado. Como as reclamaes da CGE e da CAA
estavam baseadas no ABI, o tribunal no poderia alegar a existncia de uma clusula
contratual de excluso de foro no plano interno para se omitir de decidir a questo. Para o
comit, o tribunal estava obrigado pela Conveno do CIRDI, pelo ABI e pelo Direito
Internacional a efetuar um exame da situao (p. 37-41).
A Argentina alegou que o tribunal no se omitiu, ao contrrio, examinou
cuidadosamente a questo e concluiu que as demandantes no tinham argumentos
fundamentados para invocar o descumprimento dos arts. 3 e 5 do ABI e quanto mais claro
ficava que a sua demanda era sobre o descumprimento do contrato de concesso, a questo de
violao do tratado s poderia surgir no caso de denegao de justia s demandantes pelos
tribunais argentinos, fato que no ocorreu. Segundo a Argentina, portanto, o tribunal decidiu
rechaar o pedido das reclamantes por no considerar haver base ftica nos autos que
determinasse a responsabilizao da Repblica argentina.
O comit decidiu, entretanto, que o tribunal declinou em considerar aspectos chaves
das reclamaes das demandantes, principalmente no que se refere s alegaes de tratos de
m-f. Para o comit, no pargrafo 79, o Tribunal referiu-se a uma impossibilidade de decidir
derivada da necessidade de interpretar e aplicar o contrato de concesso, tarefa para a qual
no tinha competncia, em decorrncia da clusula 16.4. O comit, porm, entendeu que o art.
8 (2) do ABI permitiria ao tribunal exercer jurisdio para examinar o contrato de concesso,
ao menos na medida necessria para determinar a existncia ou no de violao do ABI (p.
43-44).

186

O comit entendeu que o tribunal interpretou de maneira demasiado restritiva o art. 8


(2) do ABI, considerando que este dispositivo s seria aplicvel para reclamaes por
violao do ABI, ficando de fora reclamaes sobre situaes de investimento estrangeiro
com outra base de fundamentao. Para o comit o referido artigo trata de diferenas relativas
a investimentos no sentido do ABI e no est restrito s controvrsias surgidas de
descumprimento de acordo bilateral de investimento. Logo, o art. 8 (2) poderia ser utilizado
como fundamentao para resoluo de controvrsias baseadas em contrato de concesso.
Consequentemente, o comit, ao contrrio do tribunal, entendeu que caso a CAA tivesse
acionado a justia argentina contra Tucum por descumprimento contratual, estaria elegendo
definitivamente o foro competente para resolver controvrsias conforme dispe o art. 8 do
ABI (p. 23-24).
Alm disso, o comit entendeu que o tribunal se omitiu em analisar as reclamaes por
atos de Tucum na medida em que no forneceu sequer uma definio dos arts. 3 e 5 do ABI,
o que deveria ter feito caso as reclamaes fossem, de fato, examinadas. Ademais, tomou
como pressuposto o fato de que uma manifestao de Tucum no intuito de fazer valer os seus
direitos contratuais no poderia ensejar um ilcito internacional, o que no seria razovel, uma
vez que ilcito internacional e violao de direito interno so questes diferentes (p. 44).
Assim, o comit concluiu que o tribunal confrontado com a reclamao e tendo
decidido que tinha jurisdio sobre o caso, estava obrigado a consider-la e decidi-la e ao no
faz-lo em seu conjunto, incorreu em excesso manifesto de suas faculdades, havendo motivo
para anulao parcial do laudo conforme o art. 52, 1 (b) da Conveno do CIRDI.
Sobre a omisso expressa dos motivos (art. 52, 1 (e)), o comit no viu necessidade de
se manifestar , uma vez que j havia decidido pela anulao parcial por omisso (p. 46-47).
Ao final, ento, o tribunal decidiu acatar em parte o pedido de anulao parcial do
laudo das demandantes, anulando a deciso do tribunal arbitral no que concerne s
reclamaes por atos de Tucum, atribuveis Argentina, que teriam violado o ABI (p. 48).
Como resultado, novo julgamento ser proferido em relao responsabilidade
indireta da Argentina, por atos de Tucum, supostamente em violao dos arts. 3 e 5 do ABI.

187

2.5 Observaes sobre o consentimento


Este caso envolvendo a Argentina e a Vivendi demonstra como prtica de admitir o
consentimento arbitragem do CIRDI por meio de manifestao em acordo bilateral de
investimentos amplia a competncia do Centro. Segundo se depreende da anlise desta
controvrsia, mesmo que os acordos de investimentos, celebrados entre as partes envolvidas
na controvrsia, contenham clusulas de eleio de foro em favor dos tribunais nacionais do
Estado contratante, prevalece a referncia soluo arbitral, contida em acordo bilateral de
investimentos celebrados entre Estados.
Essa ampliao reflexo direto da sugesto dos diretores executivos do Banco
Mundial em relao manifestao unilateral do consentimento do Estado receptor do
investimento em submeter controvrsias ao sistema investidor-Estado da Conveno de
Washington de 1965. A proliferao dos ABIs contribuiu, portanto, para uma banalizao do
consentimento do Estado a uma arbitragem internacional de carter especial, cujas
disposies implicam um afastamento total das questes de ordem pblica na apreciao das
controvrsias.
Ao celebrar um acordo chapeau com Estados de origens dos investidores estrangeiros,
contendo dispositivos de proteo genricos e clusula arbitral branca, mas mencionando o
sistema CIRDI, o Estado receptor do investimento arrastado para este mecanismo arbitral
por escolha exclusiva do investidor. Ressalte-se que em razo do ABI, o Estado receptor pode
ser acionado no Centro sem sequer fazer parte do contrato de investimento ou ter interferido
diretamente para a dissoluo do contrato.
A arbitragem sem relao contratual e sem consentimento especfico levada s
ltimas conseqncias e vem a cada dia se tornando mais comum. O CIRDI, que passou
muitos anos no ostracismo, atualmente um foro extremamente requisitado pelos
investidores, principalmente pelos grandes conglomerados internacionais que possuem
holdings, subsidirias e filiais em diversos Estados, podendo lanar mo do ABI que lhe for
mais favorvel. Tudo isso para enquadrar a disputa na jurisdio do Centro criado pelo Banco
Mundial.
Entretanto, uma vez que as clusulas arbitrais contidas nos ABI normalmente no
determinam um mecanismo arbitral especfico, as mesmas no deveriam ser suficientes para
submeter um Estado arbitragem, nem mesmo o Estado receptor do investimento que
tambm parte contratante da Conveno do CIRDI. Essa afirmao ganha fora

188

principalmente quando as partes elegem em contrato especfico de investimento um


determinado foro para soluo de controvrsias e a resoluo do contrato no tem relao
direta com aes ou omisses do Estado.
Alm disso, o consentimento do Estado ao CIRDI mediante clusula branca em ABI
implica que a manifestao do investidor vir aps o surgimento da demanda e, em geral,
considera-se a propositura da reclamao perante o Centro o prprio consentimento.
Conforme mencionado anteriormente, tal possibilidade no est permitida pelo texto da
Conveno e Washington e sequer pelas suas notas explicativas, que determinam que o
consentimento das partes j deve existir quando da propositura de conciliao ou arbitragem.
Logo, essa forma de assuno de competncia pelos rbitros do CIRDI no s
desconsidera a prpria carta constitutiva do Centro, como tambm a teoria geral da arbitragem
no que se refere sua base contratual, necessidade de consentimento especfico das partes e
igual capacidade postulatria das mesmas.
Deve-se notar que caso a Argentina quisesse instaurar, perante o CIRDI, um
procedimento contra a Vivendi, a CGE e a CAA por falha no cumprimento do contrato de
concesso de servio pblico de gua, a mesma se veria impossibilitada de incio pela falta de
consentimento escrito das investidoras. No sem razo, portanto, que se afirma que o
sistema formado pelos acordos bilaterais de investimento e o mecanismo de soluo de
controvrsias do CIRDI parecem mais favorveis aos interesses de uma das partes da relao
de investimento.

3. O Caso Ceskoslovenska Obchodni Banka, A.S. vs. Repblica da


Eslovquia140 e o consentimento por acordo bilateral de investimento sem
validade jurdica
3.1 As circunstncias do caso141
Recentemente os rbitros do CIRDI decidiram que a referncia, num contrato de
investimento, a um Acordo Bilateral ainda sem validade jurdica implicava a incorporao do

140

ARB/97/4 Ceskoslovenska Obchodni Banka, A. S. vs. The Slovak Republic.


Sero utilizadas na anlise do caso, as decises proferidas pelo Tribunal arbitral composto por: Thomas
Burgenthal,
Piero
Bernardini
e
Andra
Bucher.
Disponvel
no
site
http://www.worldbank.org/icsid/cases/awards.htm (acesso em 17/11/2005)

141

189

seu contedo ao contrato, inclusive as disposies sobre soluo de controvrsias por meio da
arbitragem internacional do CIRDI.
A deciso refere-se ao caso Ceskoslovenska Obchodni Banka, A.S. (CSOB) vs.
Repblica da Eslovquia, no qual o Banco requereu a condenao da Eslovquia ao
pagamento de indenizao por descumprimento de contrato celebrado em dezembro de 1993
sobre os princpios bsicos da consolidao financeira do Banco (Agreement on the Basic
principles of a financial consolidation of a Ceskoslovenska Obchodni Banka A. S ou acordo
de consolidao).
Este contrato foi celebrado para facilitar o processo de privatizao da instituio
bancria e a sua operao na Repblica Tcheca e na Eslovquia aps a secesso. Nele estava
estipulada a concesso de emprstimos pelo CSOB a duas empresas (Collection Companies) a
serem criadas nos dois pases. Os emprstimos seriam realizados nos termos de contratos
especficos e cada empresa deveria pagar ao CSOB pelas transferncias recebidas.
Seguindo essas determinaes, em 31 de dezembro de 1993 o CSOB e a Slovak
Collection Company (SCC) celebraram um contrato de emprstimo, cuja clusula stima
estabelecia que o pagamento do mesmo estaria garantido pelo Ministro das Finanas da
Eslovquia.
Como a SCC no cumpriu o contrato, o CSOB requereu no CIRDI o cumprimento das
obrigaes contratuais da Eslovquia, o pagamento de perdas e danos e das custas
procedimentais.

3.2 A submisso do caso ao CIRDI e a questo da jurisdio


Em 18 de abril de 1997 o CSOB solicitou a instaurao de procedimento arbitral no
CIRDI contra a Eslovquia, fundamentando a jurisdio do CIRDI no caso concreto em trs
nveis: 1 no Acordo Bilateral de Investimento celebrado entre a Repblica Tcheca e a
Eslovquia em 19 de dezembro de 1992 e, supostamente, em vigor desde 1 de janeiro de
1993; 2 numa nota do Ministro das Relaes Exteriores da Eslovquia no dirio oficial de
outubro de 1993, afirmando que o ABI teria entrado em vigor em janeiro de 1993 142; 3 e no
acordo de conciliao celebrado entre a Repblica da Eslovquia e o CSOB, no qual se fazia

142

No original, This Notice reads as follows: The Ministry of Foreign Affairs of the Slovak Republic announces
that the Treaty on the Promotion and Reciprocal Protection of Investments between the Government of the
Slovak Republic and the Government of the Czech Republic was signed in Bratislava on November 23, 1992.
Pursuant to Article 12, the Treaty became effective on January 1, 1993. (p. 04).

190

referncia aplicao da legislao tcheca e do referido acordo bilateral. O demandante


entendeu que essa referncia seria vlida mesmo que o ABI ainda no estivesse em vigor ( 4,
p. 03).
A Eslovquia apresentou objees jurisdio do CIRDI, alegando que: 1 a disputa
no poderia ser resolvida pelo CIRDI porque no envolvia um Estado e um nacional de outro
Estado, uma vez que o CSOB era um mero agente da Repblica Tcheca, devendo a esta ser
equiparada; 2 o requisito do art. 25(1) da Conveno de Washington no havia sido
satisfeito porque o Acordo Bilateral de Investimento, celebrado entre a Repblica Tcheca e a
Eslovquia no estava em vigor; 3 A nota publicada no Dirio Oficial pelo Ministro das
Relaes Exteriores da Eslovquia no tinha o condo de dar vigncia ao ABI; 4 a
referncia ao ABI no acordo de consolidao no podia surtir efeito at que o ABI entrasse
em vigor; 5 mesmo que o ABI estivesse em vigor, as partes no invocaram juntas o art. 8143
sobre soluo de controvrsias e; 6 - alm disso, a disputa em questo no derivava
diretamente de uma relao de investimento, uma vez que o emprstimo feito ao CSOB era
fruto de um processo intergovernamental de reestruturao e reorganizao da referida
empresa, considerado necessrio em razo da separao da Tchecoslovquia e sem qualquer
finalidade lucrativa ( 10-11, p. 05-06).
O tribunal arbitral constitudo para solucionar o caso entendeu em primeiro lugar que
uma empresa de economia mista ou uma empresa pblica poderia figurar no plo ativo das
disputas perante o CIRDI, desde que no atuasse com prerrogativa de poder pblico, no
tendo sido este o caso verificado com o CSOB. O tribunal decidiu, portanto, que o Banco
tinha capacidade para demandar perante o CIRDI porque a atividade que exercia era de
natureza comercial, independentemente de o propsito estar ligado a aes governamentais.
Reconheceu-se que o CSOB durante muito tempo atuou como representante ou agente do
Estado perante a comunidade bancria e comercial internacional, mas constatou-se que, a
partir da abertura econmica, levada a cabo na dcada de 1990, o CSOB vinha trabalhando

143

No original, Article 8 of the BIT reads as follows: 1. Any dispute which may arise between the investor of one
party and the other Party in relation to any investments made in the territory of such other Party, shall be subject to
negotiations between the parties to the dispute. 2. If the dispute between the investor of one Party and the other Party
continues after a period of three months, the investor and the Party shall have the right to submit the dispute to either:
1) the International Center for the Resolution of Investment-Related Disputes with special regard to the applicable
provisions of the Treaty on the Resolution of Investment-Related Disputes arising between States and nationals of
other States, open for signature in Washington D.C. on 18 March 1965, provided, however, that both Parties are parties
to such Treaty; or 2) an arbitrator or an ad hoc international arbitration tribunal established in accordance with the
arbitration rules of the United Nations Organization Committee for International Trade Law. Parties to the dispute may
agree in writing upon modifications of such rules. The arbitration award shall be final and binding on both parties to
the dispute. 3. The dispute shall be resolved by such agency referred to in Section 2 above as was the first one to which
a proposal for the resolution of the dispute was submitted. (p. 03).

191

para se firmar como um banco comercial independente, sendo a habilidade para contratar
acordos de consolidao e emprstimos uma prova disso ( 17-23, p. 07-10).
Em relao ao consentimento com a jurisdio do CIRDI, o tribunal analisou um por
um os argumentos lanados pelo demandante, no sem antes afirmar que o consentimento
exigido pelo art. 25(1) deve ser escrito e deve ser concedido por ambas as partes envolvidas
na controvrsia. Os rbitros citaram a primeira deciso proferida pelo Sistema CIRDI no caso
Amco vs. Indonsia, no qual se decidiu que o consentimento das partes no deveria ser
interpretado nem extensivamente nem restritivamente, mas sim de acordo com a real vontade
das partes144 ( 33-34, p. 13).
Sobre o ABI, os rbitros no questionaram o fato de o consentimento ser dado por
meio de um acordo bilateral de investimentos, o que no caso em tela, era feito por meio do art.
8, que tratava do mecanismo de soluo de controvrsias e fazia meno expressa ao CIRDI.
Esse tipo de consentimento foi aceito no caso ARB/87/3 entre a Asia Agricultural Products
vs. a Repblica do Sri Lanka145 e foi posteriormente cristalizado na prtica arbitral do
Centro146 ( 38, p. 14) .
O tribunal entendeu que a grande questo era saber se o acordo estava em vigor
quando da solicitao de procedimento arbitral, de modo que fosse possvel utiliz-lo como
fundamento da jurisdio do CIRDI. Entretanto, os rbitros concluram pela inexistncia de
provas conclusivas sobre a vigncia do ABI, uma vez que o art. 12 do referido acordo
mencionava a necessidade de troca de notificaes entre os Estados contratantes sobre a
satisfao de requisitos constitucionais, o que no havia sido feito at o momento ( 39-43, p.
14-16).
Em seguida, o tribunal passou a analisar a notcia publicada no dirio oficial,
mencionando a entrada em vigor do ABI, a fim de examinar em que medida a manifestao
do Ministro das Relaes Exteriores constitua o consentimento exigido pelo CIRDI. O
tribunal ponderou que mesmo que a manifestao do Ministro fosse considerada como uma
declarao unilateral com efeito vinculante, a mesma deveria ser examinada levando em

144

Ver item 2 do Captulo III.


Ver item 1 supra.
146
No original, 38. Since Claimant by its Request for Arbitration, dated April 18, 1997, submitted the instant
dispute to ICSID, Claimant would be deemed to have accepted ICSID jurisdiction on that date, Respondent
having already unequivocally consented to it. The exchange of consents in this form would satisfy the
equirement of a written consent under Article 25(1) of the ICSID Convention. This type of consent has been
accepted as a valid submission to the Centres jurisdiction in the first case brought by an investor under a
bilateral investment treaty (Asian Agricultural Products Ltd. (AAPL) vs. Republic of Sri Lanka, 4 ICSID Rep. 245,
30 I.L.M. 577 (1991), and has found acceptance in subsequent practice. (p. 14)
145

192

considerao a inteno do Estado de tornar esta declarao obrigatria nos seus termos,
como requerem os princpios gerais de direito aplicveis s declaraes unilaterais. O exame,
portanto, deveria ser bem cuidadoso e, diante disso, o tribunal entendeu que a referida nota do
Ministro das Relaes Exteriores no foi publicada com a inteno de tornar vigente o ABI
entre a Eslovquia e a Repblica Tcheca ( 44-48, p. 16-18).
Por fim, o tribunal resolveu analisar o acordo de consolidao e a referncia contida
no mesmo sobre o ABI. A questo era saber at que ponto o consentimento exigido pelo
CIRDI estaria satisfeito pela referncia a um tratado que ainda no teria entrado em vigor. O
demandante sustentou que a meno ao ABI constitua uma incorporao por referncia ao
mecanismo de soluo de controvrsias disposto naquele tratado, qual seja o sistema do
CIRDI. O demandado insistia em dizer que a referncia carecia de qualquer valor uma vez
que o ABI no estava em vigor ( 50, p. 19).
O tribunal analisou o histrico da negociao do acordo de consolidao e identificou
que as partes discutiram a clusula referente ao mecanismo de soluo de controvrsias,
embora no tivessem chegado a um acordo sobre a arbitragem nacional. Entretanto, o tribunal
acentuou que o rascunho final continha a seguinte previso: Este acordo ser regido pelas
leis da Repblica Tcheca e pelo Acordo Bilateral de Investimento sobre promoo e proteo
de investimento celebrado com a Eslovquia, depois de ratificado. (p. 270). O tribunal
reconheceu que o rascunho final no continha dispositivo sobre a soluo de controvrsias,
mas ressalta que antes da assinatura do acordo, em dezembro de 1993, foram retiradas as
palavras depois de ratificado da expresso mencionada acima. Essa modificao final
implicava, segundo o tribunal, uma aceitao pelas partes contratantes da referncia ao ABI
no acordo de consolidao, independentemente da entrada em vigor do referido tratado no
plano internacional. Esta referncia valeria para todo o tratado, incluindo o dispositivo
referente ao mecanismo de soluo de controvrsias147 ( 54, p. 270-271).
147

54. The negotiating history of the clause under consideration thus indicates that the issue of dispute
settlement method had been discussed by the parties and that the proposal to resort to domestic arbitration in the
Czech Republic had been rejected by Slovak party. These considerations support Claimants contention that the
parties eventually agreed to international arbitration. In the absence of a separate dispute resolution provision,
the reference to the BIT satisfies the requirement that international arbitration, as specified in its art. 8, is the
agreed dispute resolution mechanism. This reference cannot be understood to mean that the contested provision
was intended to deal exclusively with the governing law question, as Respondent Contends, if only because by
eliminating the phrase relating to the BITs ratification, the parties made the reference to the BIT and to the
consent to arbitration expressed by it effective and unconditional. As a matter of fact, the elimination of the
phrase may be deemed to indicate either that the parties were convinced that the BIT was already in force (The
notice announcing the BITs Status had appeared less than two months before) or what is more likely, that hey
intended the reference to the BIT to be a valid expression of consent for purposes of their contract, including the
provision for the settlement of disputes, independently of the BITs entry into force on the international plane.
(p. 270-271)

193

Diante disso, o tribunal entendeu que houve uma incorporao por referncia do ABI
pelo acordo de consolidao, de modo que a meno ao sistema CIRDI no art. 8 do ABI tinha
validade mesmo que este tratado no estivesse em vigor. Como resultado deste entendimento,
o tribunal declarou-se competente para examinar o caso, uma vez que o consentimento por
escrito das partes envolvidas numa controvrsia como requisito do art. 25(1) da Conveno de
Washington de 1965 havia sido fornecido ( 59, p. 22).
A Eslovquia ainda argumentou que mesmo que o art. 8 do ABI fosse considerado
aplicvel, para que isso, de fato, acontecesse, as partes teriam que escolher conjuntamente
uma das formas de arbitragem ali dispostas e, como a Eslovquia no havia pensado em
submeter a presente controvrsia ao CIRDI juntamente com o Demandante, o art. 8 no
poderia ser invocado ( 56, p. 22).
O tribunal acentuou que o teor do dispositivo era realmente ambguo, mas que a
interpretao proposta pelo Demandado limitaria a sua aplicao apenas para disputas que j
tivessem surgido, deixando o investidor sem a proteo garantida pela arbitragem
internacional e objetivada pelos acordos bilaterais de investimento. Portanto, tal interpretao
seria contrria aos princpios gerais de interpretao de tratados estabelecidos pela Conveno
de Viena dos Tratados e no poderia ser aceita ( 57-58, p. 12).
Por fim, para confirmar a sua competncia para apreciar a questo, o tribunal
examinou a natureza da disputa para saber se a mesma derivava diretamente de um
investimento. A Eslovquia acentuou o carter poltico da disputa e a sua forte ligao com o
processo de secesso da antiga Tchecoslovquia, mas no questionou os aspectos legais da
controvrsia e era justamente sobre eles que o tribunal iria se ater.
Aps examinar os objetivos do acordo de consolidao, a definio de investimento
nele contida, assim como a definio de investimento constante do ABI, os rbitros
concluram que as facilidades no emprstimo concedidas pelo CSOB Slovak Collection
Company faziam parte da atividade bancria daquela instituio e, portanto, encontravam-se
inseridas num contrato de investimento mais amplo. Para tanto, levou-se em considerao que
o objetivo maior do acordo era, em primeiro lugar, assegurar a continuidade da atuao do
Banco nos dois pases recm separados e, posteriormente, a privatizao da referida
instituio. O tribunal entendeu que a atividade em questo, derivava diretamente de um
investimento, satisfazendo, portanto, o requisito material da jurisdio do Centro ( 61-91, p.
22-33).

194

3.3 Objees adicionais em relao jurisdio


Em 23 de dezembro de 1999, aps o CSOB ter apresentado o seu memorial sobre a
questo de mrito, a Eslovquia apresentou uma objeo adicional jurisdio do CIRDI,
com base no art. 41 da Conveno.
A Eslovquia afirmava que as demandas relacionadas ao mrito da disputa se referiam
a fatos derivados do acordo de emprstimo celebrado entre o CSOB e a SCC, e no do acordo
de consolidao, estando, portanto, fora da jurisdio do Centro e da competncia do tribunal.
Segundo este pas, a competncia do tribunal teria sido determinada com base apenas no
acordo de consolidao porque a clusula arbitral em favor do CIRDI foi considerada no
primeiro laudo incorporada por referncia a esse acordo. O reclamante, ento, no poderia
estender o mbito de aplicao da arbitragem para alm da competncia do tribunal,
invocando a aplicao de outros acordos, dos quais a Eslovquia no fazia parte ( 6-8, p. 03).
O CSOB contra argumentou que o seu pedido estava fundamentado na violao do
acordo de consolidao e, ademais, a competncia do tribunal no se limitava a questes de
responsabilizao pelos danos em razo do acordo de consolidao, incluindo tambm a
determinao do montante dos danos a serem compensados ( 14, p. 06).
O Banco invocou ainda o princpio da boa-f para a interpretao da extenso do
consentimento exigido pelo art. 25 (1) da Conveno do CIRDI, clamando pela considerao
da realidade econmica da transao e pela anlise conjunta do grupo de contratos que
envolviam um mesmo investimento. Para tanto, a reclamante citou outras decises proferidas
por tribunais arbitrais constitudos no sistema CIRDI, nomeadamente os casos Holiday Inns
vs. Marrocos, Amco Asia et al. vs. Indonsia, SOABI vs. Senegal e Klckner vs. Camares (
16, p. 06).
O tribunal ressaltou, aps analisar os argumentos das partes que, de fato, tinha
competncia apenas para decidir questes derivadas do acordo de consolidao, posto que a
clusula arbitral em favor do CIRDI foi includa por referncia apenas a este acordo ( 32-33,
p. 12).
Entretanto, os rbitros consideraram ser de sua competncia a determinao no s da
responsabilidade da Eslovquia por violao do acordo de consolidao, mas tambm a
fixao do valor dos danos causados e da conseqente compensao a ser paga pelo Estado.
Ao final, portanto, o tribunal negou a solicitao da Eslovquia e confirmou a sua
primeira deciso sobre a jurisdio, considerando-se competente para determinar a validade

195

material e a extenso da obrigao da Eslovquia de cobrir as perdas da SCC, segundo o


acordo de consolidao, e estabelecer a responsabilidade deste Estado por violao desta
obrigao assim como o valor dos danos a serem compensados ( 33, p. 12-13).

3.4 Observaes sobre o consentimento


No caso envolvendo o banco da Repblica Tcheca e o Estado da Eslovquia os
tribunais do CIRDI entenderam que a referncia num contrato celebrado internamente a um
acordo bilateral de investimento implica a incorporao automtica deste quele. As
disposies do ABI, portanto, so aplicadas diretamente ao contrato celebrado, mesmo que o
acordo bilateral no tenha qualquer validade jurdica, por no ter entrado em vigor.
Mediante esta interpretao elstica, os rbitros do CIRDI entenderam que um Estado
pode estar vinculado a um acordo bilateral de investimento antes da sua entrada em vigor,
desde que celebre um contrato que faa remisso a este ABI. Esta remisso sequer necessita
ser especfica ao sistema de soluo de controvrsias aplicvel ao contrato. Basta que se
mencione em seu bojo o ABI, para que os seus dispositivos sejam incorporados
automaticamente ao contrato.
Pelo exame deste caso, percebe-se quo longe podem ir os rbitros do CIRDI para
buscar justificativas para o exerccio de suas atribuies e quo criativas podem ser as
adaptaes feitas s regras de direito para fundamentar a aplicao dos acordos bilaterais de
investimentos.
Neste diapaso, as regras, exigidas pela Conveno de Washington de 1965 sobre a
exigncia de uma manifestao inequvoca dos Estados no sentido de submeter-se
arbitragem do Centro, tornam-se cada vez mais tnues e os princpios gerais de
responsabilidade internacional dos Estados cada vez mais subvertidos.

196

4. O Caso Emilio Augustin Maffezini vs. Reino da Espanha148 e a aplicao


da clusula da nao mais favorecida em relao soluo de controvrsias
4.1 As circunstncias do caso149
Nos idos de 1989, o argentino Emlio Agustn Maffezini decidiu investir na fabricao
de diversos produtos qumicos na Galcia e, para tanto, criou uma sociedade incorporada sob
as leis espanholas, denominada Emilio A. Maffezini S.A. (EAMSA). Juntamente com o Sr.
Maffezini, participou do empreendimento subscrevendo 30% do capital, a Sociedade para o
Desenvolvimento Industrial da Galcia S.A. (SODIGA), embora a recompra das aes da
SODIGA pelo Sr. Maffezini estivesse prevista em contrato. A SODIGA outorgou um
emprstimo de 40 milhes de pesetas espanholas para o empreendimento a uma taxa de juros
preferencial e o Ministrio da Fazenda da Espanha e a Xunta de Galcia aprovaram vrias
solicitaes de subvenes ao empreendimento.
A EAMSA contratou uma empresa privada para prestar consultoria sobre os custos de
construo e outras necessidades da empresa para iniciar a operao. Com base neste estudo,
foi adquirido o terreno e fechado contratos com fornecedores. A SODIGA tambm realizou
uma avaliao econmica com o propsito de decidir a convenincia ou no da sua
participao no projeto.
Antes mesmo da aprovao do Estudo de Impacto Ambiental (EIA) exigido para a
instalao e operao da empresa de produtos qumicos, as obras de construo da planta
foram iniciadas e durante o processo de preparao para a execuo do empreendimento, a
EAMSA experimentou dificuldades financeiras, que implicaram um aumento do capital da
empresa, novos emprstimos e solicitaes de subvenes ao governo espanhol. O Sr.
Maffezini tambm contribuiu com uma retirada de trinta milhes de pesetas espanholas da sua
conta pessoal.
Uma vez que as dificuldades financeiras continuaram, a construo da obra foi
suspensa e funcionrios, despedidos. Diante dessa situao, o advogado da EAMSA props
SODIGA que todas as dvidas da empresa e do Sr. Maffezini fossem compensadas pelo ativo.
A SODIGA inicialmente condicionou a aceitao da proposta ao pagamento de dois milhes
148

ARB/97/7 Emlio Augustn Maffezini vs. Reino de Espaa


Utiliza-se como base de anlise a deciso sobre jurisdio e o laudo arbitral proferidos no caso pelo tribunal
composto por: Thomas Buerguenthal,Maurice Wolf e Francisco Orrego Vicua. Disponvel em www.worldbank.
org/icsid/cases (acesso em 24/04/2004).

149

197

de pesetas, o que foi recusado pelo Sr. Maffezini. Posteriormente, a SODIGA aceitou a
proposta inicial do argentino, mas este no respondeu e em seguida solicitou a instaurao de
procedimento arbitral perante o CIRDI.

4.2. O processamento do caso no CIRDI


Em 18 de julho de 1997, o Sr. Maffezini props uma solicitao de arbitragem, no
sistema do CIRDI, contra o Reino da Espanha, alegando que o seu investimento fracassou em
razo de uma assessoria equivocada da SODIGA em relao aos custos do projeto, sendo esta
sociedade responsvel pelos gastos adicionais realizados, inclusive aqueles derivados do EIA,
pois a EAMSA teria sido pressionada a efetuar o investimento antes da aprovao do referido
estudo. Alm disso, a retirada da quantia de trinta milhes de pesetas da conta pessoal do Sr.
Maffezini a ttulo de emprstimo EAMSA teria sido efetuada por um funcionrio da
SODIGA sem a autorizao do titular da conta, sendo, portanto irregular. Em razo da
natureza pblica da SODIGA, todos os seus atos e omisses deveriam ser imputveis ao
Reino de Espanha, sendo este o fundamento da jurisdio do Centro em razo das partes
envolvidas na controvrsia.
A base legal da solicitao de arbitragem era o acordo bilateral de investimento
celebrado entre Argentina e Espanha, que entrou em vigor em 28 de novembro de 1992. Em
razo da aplicao da clusula da nao mais favorecida contida neste acordo, o Sr. Maffezini
invocou tambm a aplicao do acordo bilateral de investimento, celebrado entre Chile e
Espanha, em vigor a partir de 29 de maro de 1994, posto que este acordo apresentava
condies mais favorveis ao investidor, particularmente no que se refere s condies
impostas ao recurso direto arbitragem internacional como meio de soluo de controvrsias
envolvendo um Estado contratante e nacional de outro Estado parte no ABI.

4.3 A questo da jurisdio


Segundo o demandante, a Espanha teria consentido em submeter controvrsias com
investidores ao CIRDI quando da celebrao do acordo bilateral de investimento com a
Argentina, deixando a cargo do investidor a iniciativa de acionar o sistema, mediante a
solicitao de arbitragem.

198

O dispositivo do ABI entre Argentina e Espanha referente soluo de controvrsias


entre investidores e Estados determinava em primeiro lugar a obrigatoriedade da tentativa de
composio amigvel da disputa. Somente se esta falhasse dentro do prazo de seis meses
que uma das partes poderia submeter o caso aos tribunais nacionais do Estado receptor do
investimento. O acesso arbitragem internacional estava limitado a duas condies: 1 a
falta de deciso sobre o mrito dentro do prazo de dezoito meses contado a partir da data de
incio do processo judicial nos tribunais espanhis ou, em havendo uma deciso neste perodo,
a insuficincia da mesma parar dirimir a controvrsia; 2 a existncia de acordo entre as
partes150.
Nenhuma meno especfica ou exclusiva ao CIRDI ou a outra forma de arbitragem
foi feita at a parte final do artigo, que dispunha que, caso as partes envolvidas na
controvrsia no acordassem o tipo de arbitragem a ser realizado, os casos previstos no item
anterior sobre recurso arbitragem seriam submetidos de comum acordo ao CIRDI ou a uma
arbitragem ad hoc, instituda sob as regras da UNCITRAL. O acesso ao CIRDI, portanto,
ficava limitado ao acordo entre as partes envolvidas diretamente na controvrsia, embora
possa se depreender desta afirmao uma predisposio da Espanha em submeter ao Centro
controvrsias derivadas de relaes de investimento realizadas no mbito do ABI.
Entretanto, o ltimo pargrafo do item 4 do art. X, disps de modo mais coercitivo
sobre o recurso arbitragem do CIRDI, ao determinar que nos casos em que as partes
tivessem escolhido outro tipo de procedimento e aps trs meses da sua solicitao no se
tivesse chegado a um acordo, a controvrsia deveria ser submetida ao Centro, a menos que os
150

No original, Art. X - 1. Las controversias que surgieren entre una de las partes e un inversor de la otra parte
en relacin con las inversiones en el sentido del presente Acuerdo debern, en lo posible, ser amigablemente
dirimidas entre las partes en la controversia. 2. Si una controversia en el sentido del prrafo 1 no pudiera ser
dirimida dentro del plazo de seis meses, contando desde la fecha en que una de las partes en la controversia haya
promovido, ser sometida a peticin de una de ellas a los tribunales competentes de la Parte en cuyo territorio se
realiz la inversin. 3. La controversia podr ser sometida a un tribunal arbitral internacional en cualquiera de las
circunstancias siguientes: a) a peticin de una de las partes en la controversia, cuando no exista una decisin
sobre el fondo despus de transcurridos dieciocho meses contados a partir de la iniciacin del proceso previsto
por el apartado 2 de este artculo, o cuando exista tal decisin pero la controversia subsiste entre las partes. b)
cuando ambas las partes en la controversia as lo hayan convenido. 4. En los casos previstos en prrafo 3
anterior, las controversias entre las partes, en el sentido de este artculo, se sometern de comn acuerdo, cuando
las partes en la controversia no hubieren acordado otra cosa, sea a un procedimiento arbitral en el marco del
Convenio sobre Arreglo de diferencia relativas a inversiones entre Estados y nacionales de otros Estados, del
18 de marzo de 1965 o a un tribunal arbitral ad hoc establecido de conformidad con las reglas de la Comisin de
Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI). Si despus de un perodo de tres meses a
partir de que una de las partes hubiere solicitado el comienzo del procedimiento no se hubiese llegado a un
acuerdo, la controversia ser sometida a un procedimiento arbitral en el marco del Convenio sobre Arreglo de
diferencias relativas a inversiones entre Estados y nacionales de otros Estados, del 18 de marzo de 1965,
siempre y cuando ambas Partes sean partes de dicho Convenio. En caso contrario la controversia ser sometida
al tribunal ad hoc antes citado. (p. 08-09).

199

Estados-partes do ABI no fossem contratantes da Conveno de Washington. Neste caso, a


controvrsia deveria ser submetida a um tribunal ad hoc seguindo as regras da
UNCITRAL151.
O consentimento da Espanha e da Argentina submisso de controvrsias derivadas
de relaes enquadradas no mbito de aplicao do ABI ao sistema do CIRDI, portanto,
feito sob determinadas condies: a soluo amigvel, o recurso frustrado aos tribunais
nacionais e o acordo das partes.
Todavia, aps a tentativa frustrada de composio da controvrsia pelos advogados da
EAMSA com a SODIGA, o Sr. Maffezini no acionou a justia espanhola nem acordou com a
Espanha o recurso arbitragem internacional. Em lugar disso, o demandante requereu, por
meio da utilizao da clusula da nao mais favorecida, contida no ABI entre Espanha e
Argentina, a aplicao ao seu caso, do ABI celebrado entre Espanha e Chile, o qual previa o
acesso direto arbitragem internacional para a soluo de controvrsias entre investidores e
Estados, sem a imposio de qualquer condio prvia. Segundo o Sr. Maffezini, os
investidores chilenos recebiam tratamento privilegiado e este padro deveria ser estendido aos
investidores argentinos.
A Espanha apresentou objees jurisdio do Centro, afirmando em primeiro lugar
que o ABI celebrado com a Argentina e aplicvel ao caso exigia o esgotamento dos recursos
internos da Espanha, no tendo o demandante cumprido este requisito. Em segundo lugar,
ressaltou-se que o art. X (2) do ABI exigia a submisso da controvrsia aos tribunais
espanhis e o Sr. Maffezini no cumpriu com essa etapa necessria antes de recorrer ao
CIRDI ( 20-21, p. 09).
Em relao clusula da nao mais favorecida e aplicao do ABI celebrado com o
Chile, a Espanha alegou que os tratados celebrados com outros pases eram res inter alios
pacta e no poderiam ser invocados pelo Demandante. Alm disso, a Espanha ainda afirmou
que a clusula da nao mais favorecida tem por objeto evitar a discriminao e, portanto, s
poderia ser aplicada em relao mesma matria do tratado base, ou seja, matrias de fundo
ou aspectos substantivos do tratamento econmico outorgado aos investidores, e no a
questes procedimentais e de jurisdio. Isso significa que somente se fosse demonstrado que
o recurso aos tribunais nacionais espanhis implicava desvantagens objetivas para o
investidor, caberia a aplicao de clusula da nao mais favorecida ( 41-42, p. 16).

151

Ver nota anterior.

200

O tribunal considerou o argumento da exigncia de esgotamento dos recursos internos


luz do art. 26 da Conveno do CIRDI que inverteu a regra jurdica internacional tradicional
de exigncia de o esgotamento dos recursos internos para acionar internacionalmente um
Estado, salvo renuncia expressa ou tcita ( 22, p. 09). O art. X no contm de forma clara
uma exigncia de esgotamento de recursos internos, mas apenas o recurso aos tribunais
nacionais. Por isso, para determinar se a Espanha condicionou a sua aceitao jurisdio do
Centro ao esgotamento dos seus recursos internos, coube ao tribunal interpretar o art. X do
ABI para determinar o seu alcance. Aplicando os princpios enunciados pela Conveno de
Viena dos Tratados de 1969, os rbitros entenderam que o art. X (3) (a) somente se referia a
uma sentena de mrito, mas no exigia o esgotamento dos recursos internos, tal como se
entende no Direito Internacional ( 28, p. 12).
O tribunal ressaltou que mesmo que o referido dispositivo determinasse o esgotamento
dos recursos internos, tal exigncia no teria o efeito de impedir o acesso aos tribunais
internacionais porque so estes, e no os tribunais nacionais que devem decidir de forma
definitiva sobre o significado e o alcance das obrigaes internacionais outorgadas pelo ABI
que so objetivos da controvrsia. Diferentemente do caso de recurso a um tribunal
internacional por denegao de justia, a manifestao de um tribunal internacional sobre o
alcance de direitos outorgados por tratado no fica prejudicada pelo esgotamento dos recursos
internos de um determinado pas e pela deciso em nvel nacional sobre a matria ( 29-30, p.
12-13).
Sobre o segundo argumento da demandada, isto , o descumprimento da exigncia de
submisso prvia aos tribunais nacionais, o tribunal entendeu que, de fato, o art. X fazia essa
exigncia, mas antes da deciso final sobre a jurisdio, deveria se examinar a viabilidade da
aplicao do ABI entre a Espanha e o Chile atravs da clusula na nao mais favorecida.
O tribunal comeou a anlise sobre a pertinncia da aplicao da clusula da nao
mais favorecida para a disposio sobre soluo de controvrsias, frisando que o pargrafo 2,
do art. IV do ABI entre Argentina e Espanha estabelecida que em todas as matrias regidas
pelo presente acordo, este tratamento no ser menos favorvel que o outorgado por cada
Parte aos investimentos realizados em seu territrio por investidores de um terceiro pas.152.
Em seguida, os rbitros lanaram mo de decises da CIJ sobre o alcance da clusula
da nao mais favorecida em casos como o da Companhia Petroleira Anglo-Iran, o caso

152

No original, En todas las materias regidas por el presente Acuerdo, este tratamiento no ser menos favorable
que el otorgado por cada Parte a las inversiones realizadas en su territorio por inversiones de un tercer pas. (p.
15).

201

referente aos direitos dos nacionais norte-americanos em Marrocos e o caso Ambatielos.


Esses casos confirmam o argumento da demandada de que os tratados celebrados com terceiro
independentes do tratado bsico so res inter alios pacta, o que significa que a aplicao da
clusula da nao mais favorecida est condicionada semelhana das matrias tratadas nos
acordos celebrados ( 43-45, p. 17-18).
No que se refere possibilidade de considerar que disposies sobre soluo de
controvrsias contidas em um tratado com terceiros estejam relacionadas com o tratamento
justo e eqitativo a que se aplica a clusula da nao mais favorecida, o tribunal usou como
referncia a deciso da Comisso de Arbitragem no caso Ambatielos, que definiu o alcance da
regra em termos muito amplos. Esta comisso entendeu que a proteo dos direitos das
pessoas dedicadas ao comrcio e navegao mediante disposies sobre soluo de
controvrsias estava compreendida no tratamento geral dos comerciantes cobertos pela
clusula da nao mais favorecida, pelo que considerava aceitvel a extenso da mesma para
matrias relacionadas administrao da justia. Em todo o caso, quando a clusula da nao
mais favorecida inclusse todas as matrias relacionadas com o comrcio e a navegao, o
problema deveria ser resolvido mediante o exame da inteno das partes, segundo uma
interpretao razovel do tratado ( 49, p. 19).
Diante desses precedentes, o tribunal considerou haver razes suficientes para concluir
que atualmente os acordos sobre soluo de controvrsias so estreitamente vinculados
proteo do investidor estrangeiro, como do comerciante, nos tratados de comrcio. Prova
disso que os investidores e os seus Estados de origem consideram que os seus direitos so
melhor protegidos recorrendo arbitragem ao invs dos tribunais nacionais. Por este motivo,
segundo o tribunal, se um tratado celebrado com um terceiro sobre a mesma matria contiver
disposies de soluo de controvrsias que sejam mais vantajosas para a proteo do
investidor que aquelas contidas no tratado bsico, essas disposies podem ser estendidas ao
beneficirio pela clusula da nao mais favorecida. A aplicao da clusula s encontra
limites nas disposies consideradas de poltica pblica do tratado, ou seja, naquelas
determinaes consideradas cruciais para a celebrao do acordo por uma ou ambas as partes.
Por conseguinte, a aplicao da clusula da nao mais favorecida no pode deixar sem efeito
essas disposies ( 54-55, p. 21-22).
Como a clusula da nao mais favorecida contida no ABI entre Espanha e Argentina
se referia a todas as matrias do acordo, o tribunal resolveu adotar o critrio sugerido pelo
caso Ambatielos e examinar se a extenso da clusula da nao mais favorecida era fruto da

202

inteno das partes quando da celebrao do tratado ou poderia ser deduzido da prtica
posterior das partes.
Ao examinar as negociaes que levaram celebrao do ABI, os rbitros constataram
que os papis se inverteram e enquanto a Argentina exigia o esgotamento dos recursos diretos,
a Espanha defendia o acesso direto arbitragem internacional. Alm disso, o tribunal
examinou alguns acordos de investimento que a Espanha celebrou com outros pases, em sua
maioria pases em desenvolvimento, e constatou que a prtica preferida da Espanha era
permitir o acesso arbitragem passados seis meses da tentativa de soluo amigvel ( 57-58,
p. 22-23).
Por tudo isso, o tribunal concluiu que a exigncia de submisso aos tribunais nacionais
no poderia ser considerada disposio de poltica pblica do tratado e que a poltica jurdica
adotada pela Espanha em relao aos seus investidores no estrangeiro e as disposies mais
favorveis contidas no acordo com o Chile permitiam ao Sr. Maffezini usufruir do benefcio
de acessar diretamente a arbitragem internacional sem estar obrigado a submeter a disputa
previamente aos tribunais nacionais (( 64, p. 26).
Aps essas consideraes o tribunal considerou-se competente para examinar a
disputa, rejeitando as objees da demandada.
A jurisdio do CIRDI tambm foi contestada em razo das partes envolvidas na
controvrsia. A demandada questionou o direito do Sr. Maffezini recorrer ao tribunal em
nome de uma empresa incorporada na Espanha e o carter pblico da SODIGA, mas o exame
pormenorizado dessas questes foge aos objetivos deste trabalho. Basta mencionar, que o
tribunal enquadrou o Sr. Maffezini na categoria de investidores estabelecida pelo ABI,
considerando que o mesmo recorria em nome prprio, e no na qualidade de representante da
EAMSA ( 65-70, p. 27-29). Quanto natureza da SODIGA, os rbitros a examinaram no
apenas em funo da propriedade e do controle acionrio, mas principalmente sob a
perspectiva funcional, concluindo, ao final, ser esta sociedade uma entidade estatal que
exercia funes governamentais. A classificao da SODIGA como entidade estatal tinha
como conseqncia direta a possibilidade de atribuio dos seus atos Espanha pelo Direito
Internacional153, o que fez com que a disputa pudesse ser configurada entre investidor e
Estado e consequentemente se enquadrasse no mbito de atuao do CIRDI.

153

O projeto de artigos sobre Responsabilidade dos Estados, elaborado pela Comisso de Direito Internacional
da ONU em seu art. 7 dispe que The conduct of an organ of a State or of a person or entity empowered to
exercise elements of the governmental authority shall be considered an act of the State under international law if
the organ, person or entity acts in that capacity, even if it exceeds its authority or contravenes instructions.

203

4.4 Abordagens sobre o mrito


Na deciso sobre o mrito, o tribunal considerou o fato de a SODIGA, pouco antes do
incio do investimento do Sr. Maffezini, estar sofrendo um processo de transformao de uma
entidade tipicamente estatal para uma sociedade mais voltada para o mercado. Nesse perodo
de reestruturao a SODIGA exercia funes tipicamente estatais ao tempo em que praticava
atividades de ndole comercial. Por isso, os rbitros resolveram analisar todos os atos e
omisses que deram origem controvrsia, a fim de identificar a sua natureza e verificar a
possibilidade da sua imputao ao Estado espanhol ( 53-57, p. 19-21).
Ao final, o tribunal considerou que a SODIGA s seria responsvel pela realizao
irregular da transferncia do montante de trinta milhes de pesetas da conta pessoal do Sr.
Maffezini para a EAMSA, restando comprovado que a transferncia havia sido feita sem que
o compromisso financeiro fosse formalizado num contrato e sem que o Conselho da EAMSA
houvesse aprovado o emprstimo. O tribunal entendeu que o representante da SODIGA, ao
autorizar o emprstimo, agiu em nome desta sociedade e que o ato praticado, apesar de se
referir a um emprstimo, representava um aumento do investimento e decorria das funes
pblicas da SODIGA, nomeadamente a de promoo da industrializao da Galcia. Ao ser
realizado sem o consentimento do titular dos recursos, a transferncia financeira implicava
uma violao das obrigaes do Estado espanhol de proteo do investimento estrangeiro e
garantia de tratamento justo e eqitativo aos investidores aliengenas, ambas constantes do
ABI entre Espanha e Argentina ( 72-83, p. 26-29).
A condenao do Estado espanhol foi no valor ESP 57.641.265,28 (pesetas
espanholas), em razo dos juros aplicados sobre o valor dos trinta milhes ( 97, p. 33).

4.5 Observaes sobre o consentimento


A importncia deste caso para a questo da base consensual da jurisdio do CIRDI
est na deciso dos tribunais de, atravs da aplicao da clusula da nao mais favorecida em
relao a aspectos processuais, combinar disposies contidas em dois tratados bilaterais de
investimentos diferentes, a fim de determinar a sua competncia.
Ao combinar a aplicao de dois tratados bilaterais de investimento dando preferncia
para aquele que estabelece o acesso direto arbitragem internacional por considerar esta
Disponvel
em
22/11/2005).

http://www.un.org/law/ilc/texts/State_responsibility/responsibilityfra.htm

(acesso

em

204

disposio mais vantajosa ao investidor, o tribunal do CIRDI no estaria desconsiderando


ainda mais a manifestao de vontade dos Estados receptores do investimento, na medida em
que consideram inaplicveis as condies impostas por eles ao acesso arbitragem
internacional?
O tribunal baseou-se na prtica do Estado espanhol com outros pases, mas nos
acordos bilaterais analisados a Espanha figurava como Estado de origem dos investidores,
cujos interesses so reconhecidamente opostos aos dos Estados receptores. O fundamento foi
a obrigao de tratamento mais favorvel que os Estados-partes dos acordos bilaterais de
investimento tm para com os investidores estrangeiros.
Tendo em vista a prtica jurdica do Estado espanhol de exigir condies mais
favorveis aos seus nacionais que investem no estrangeiro, a imposio de condies ao
acesso arbitragem internacional no foi considerada como sendo disposio de poltica
pblica do tratado, podendo ser derrogada pela clusula da nao mais favorecida.
Mas se a imposio dessas condies fosse considerada como parte integrante do
consentimento expresso e por escrito de um Estado submisso da arbitragem do CIRDI,
exigida pelo art. 25 (1) da Conveno de Washington, poderia o tribunal deixar de considerla como disposio de poltica pblica?
A fundamentao do tribunal coerente com os princpios de interpretao dos
tratados e com os entendimentos sobre a aplicao da clusula da nao mais favorecida
proferidos pela CIJ. O que chama a ateno so as conseqncias da sugesto de oferta
unilateral do consentimento do Estado receptor feita pelos diretores do Banco Mundial nas
notas explicativas da Conveno de Washington. Quando esta oferta feita por meio de
acordo bilateral de investimento, o consentimento do Estado encontra-se vinculado s demais
disposies do tratado, cujo objetivo maior a proteo dos interesses do investidor. Esta
vinculao, portanto, pode desfigurar por completo o consentimento do Estado fornecido num
determinado acordo bilateral, haja vista que basta que um Estado tenha firmado apenas um
nico tratado prevendo acesso direto arbitragem internacional para que esse consentimento
se aplique aos demais tratados de investimento assinados por tal Estado que contenham a
clusula da nao mais favorecida ou o dever de tratamento no menos favorvel que o
concedido a qualquer outro investidor.
A situao se agrava quando se constata que, na maioria das vezes, os pases que
precisam de capital externo para movimentar a sua economia e tentar promover alguma
espcie de desenvolvimento no tm poder de barganha suficiente para determinar o teor das

205

disposies do acordo bilateral de investimento celebrado com os Estados de origem dos


investidores.
Mais uma vez, est claro que os princpios utilizados pelos tribunais do CIRDI so
voltados para a proteo do investidor, sem que isso necessariamente corresponda a uma
proteo do Estado hospedeiro do investimento ou aos princpios gerais de Direito
Internacional que estabelecem prerrogativas estatais decorrentes da soberania. Nesse sentido,
diz-se que o sistema do CIRDI e a atuao dos seus tribunais tm contribudo para a criao e
implementao de um verdadeiro regime jurdico internacional de proteo dos investimentos,
embora no se tenha logrado xito em despolitizar as disputas entre investidores e Estados.

Consideraes finais
O objetivo deste captulo era ressaltar a manifestao do consentimento do Estado
arbitragem internacional mista do CIRDI por meio de disposio sobre soluo de
controvrsias em acordos bilaterais de investimento, assim como a importncia desses
instrumentos para a regulao internacional do investimento estrangeiro e o aumento da
atuao do CIRDI nas ultimas dcadas.
O incentivo dos ABIs utilizao do CIRDI est diretamente ligado questo do
consentimento dos Estados em se submeter ao sistema arbitral da Conveno de Washington
de 1965 e a anlise dos quatro casos serviu para demonstrar a tendncia dos rbitros em
justificar o exerccio de suas atribuies pelas disposies constantes dos acordos bilaterais de
investimentos.
A anlise do primeiro caso revelou como o consentimento de um Estado arbitragem
do Centro pode ser manifestado atravs de uma previso de soluo arbitral em acordo
bilateral de investimento mesmo que este no envolva, originariamente, o Estado de origem
do investidor parte na controvrsia. Conforme salientado, o acordo bilateral foi celebrado
entre Reino Unido e o Sri Lanka, sendo extensivo a Hong Kong, posteriormente, por troca de
notas.
No segundo caso, percebeu-se que o consentimento dos Estados arbitragem do
CIRDI pode ser fundamentado em dispositivo de ABI mesmo que entre o Estado e o
investidor, partes na controvrsia, haja um contrato com previso de competncia exclusiva
dos tribunais nacionais do Estado hospedeiro para soluo de controvrsias derivadas da
relao contratual. Nesses casos, basta que o investidor fundamente a sua solicitao de

206

arbitragem em violao de dispositivo do ABI, e no do contrato, para que os tribunais do


CIRDI se considerem competentes e reconheam a manifestao do consentimento dos
Estados pela previso de soluo arbitral constante no acordo bilateral.
No caso envolvendo o Banco tcheco e a Eslovquia, verificou-se que os rbitros do
CIRDI reconhecem a manifestao do consentimento dos Estados em se submeter
arbitragem contida em acordo bilateral de investimento, mesmo que este acordo no tenha
validade jurdica. Basta que alguma referncia ao ABI seja feita em contrato celebrado entre o
investidor e o Estado hospedeiro para que os seus dispositivos sejam considerados
incorporados ao contrato e, portanto, aplicveis s relaes por ele regidas. Pouco importa se
o ABI no est em vigor, a simples referncia considerada indcio de acordo de vontade das
partes em relao aplicao dos dispositivos do acordo internacional sua relao
contratual.
Por fim, o caso envolvendo o investidor argentino e a Espanha demonstrou que o
acesso direto arbitragem do CIRDI considerado uma vantagem ao investidor estrangeiro e,
portanto, as disposies sobre soluo arbitral dos acordos bilaterais de investimento podem
estar sujeitas aplicao da clusula da nao mais favorecida. A conseqncia disso que a
referncia arbitragem do CIRDI num determinado acordo bilateral, entendida como
consentimento de um Estado a este sistema arbitral, pode ser estendida a controvrsias
envolvendo investidores que no esto acobertados por este acordo. Em outras palavras, o
investidor privado pode, atravs da aplicao da clusula da nao mais favorecida,
fundamentar a sua solicitao de arbitragem perante o CIRDI, no consentimento que o Estado
contra o qual litiga concedeu em relao a outros investidores. Nesses casos, fica claro a
inteno de uniformizar o modo de consentimento dos Estados jurisdio do CIRDI,
tornando sem efeito o direito dos Estados de exigir o esgotamento dos seus recursos internos
como condio do acesso arbitragem internacional.
Diante disso, no h que se contestar a importncia dos acordos bilaterais de
investimento para a consolidao do CIRDI como foro internacional de resoluo de
controvrsias envolvendo investimentos estrangeiros. A regulao desses investimentos por
meio de acordos bilaterais supriu, de certo modo, a ausncia de princpios gerais reconhecidos
internacionalmente e de tratados multilaterais gerais sobre o tema. A incidncia de clusulas
arbitrais contemplando o sistema do CIRDI nesses acordos enorme, o que contribui para a
constatao que os dois sistemas de proteo do investimento estrangeiro so
interdependentes. Se de um lado, importante que os acordos bilaterais contenham previso
de soluo arbitral das controvrsias envolvendo os investimentos estrangeiros que se quer

207

promover e proteger, de outro, para o CIRDI extremamente benfico que existam


instrumentos internacionais vinculativos que contenha manifestaes unilaterais dos Estados
em submeter-se ao seu sistema.
A manifestao unilateral do Estado no sentido de consentir em submeter-se ao
CIRDI, contida em ABIs, apresenta uma maior segurana para o investidor do que as ofertas
unilaterais contidas em legislaes nacionais. Ao contrrio destas, que podem ser alteradas a
qualquer tempo e ao bel prazer do Estado legiferante, os acordos bilaterais de investimento
so tratados internacionais com previso temporal de vigncia e que exigem para a alterao
das suas disposies, um novo acordo entre as partes. Neste sentido, o sistema de oferta
unilateral do consentimento reconhecido pelo CIRDI no caso Pirmides aperfeioado e
ganha mais destaque na cena internacional. No por outra razo que a maioria esmagadora
dos casos apresentados atualmente ao Centro tem, na previso de soluo arbitral em ABIs, o
fundamento rationae voluntatis da sua jurisdio.

208

Concluso
A arbitragem internacional mista realizada pelo Centro Internacional de Resoluo de
Disputas sobre Investimentos (CIRDI) ocupa papel preponderante na soluo de controvrsias
envolvendo investidores privados e Estados, nos dias atuais.
O presente trabalho foi dedicado anlise deste tipo especial de arbitragem
internacional privada envolvendo o Estado, procurando enfatizar as condicionantes histricas,
polticas e econmicas da sua criao e do seu funcionamento. Em outras palavras, a anlise
do CIRDI e das arbitragens realizadas sob o seu patrocnio no se limitou exclusivamente ao
exame das peculiaridades referentes tcnica da arbitragem. Ao contrrio, procurou-se
identificar as determinantes polticas da tcnica, uma vez que os dois sistemas esto
interligados, carecendo de qualquer sentido uma anlise que no leve em considerao esta
interao e desconsidere a funo poltica e ideolgica da tcnica apresentada sob a aparncia
de regras jurdicas tcnicas, objetivas e neutras.
Assim que, na primeira parte da pesquisa, procurou-se traar um panorama da
situao da soluo de controvrsias entre investidores privados e Estados at o surgimento do
CIRDI, em 1965.
No primeiro captulo pde-se constatar que o paradigma reinante, no sculo XIX, em
relao competncia jurisdicional para soluo de controvrsias envolvendo investidores e
Estados, era o da soberania plena e exclusiva dos Estados sobre as pessoas (fsicas e jurdicas)
residentes e coisas situadas em seu territrio.
O Direito Internacional formado nesta poca, condicionado pelos interesses dos
Estados exportadores de capital, criou fices jurdicas como o instituto da proteo
diplomtica, que consistia num mecanismo de proteo indireta dos interesses dos indivduos
por meio do endosso de sua reclamao pelos seus Estados de origem. Alm disso, princpios
e regras de proteo aos bens e pessoa dos estrangeiros foram criados e considerados
costume internacional, a fim de proporcionar segurana aos particulares que investiam no
exterior.
Constatou-se, tambm, que as intervenes econmicas protagonizadas pelos Estados
de origem dos investidores ocasionaram uma tentativa, por parte de um grupo de Estados
receptores, de impor regras precisas regulao do investimento e soluo de controvrsias
pelos tribunais nacionais, limitando a possibilidade de proteo diplomtica e de utilizao da
fora para resolver conflitos sobre investimentos. A doutrina Calvo, a clusula Calvo e a

209

doutrina Porter revelaram que a regulao jurdica do investimento estrangeiro consistia numa
luta de interesses pelo monoplio de dizer o direito em cada momento histrico.
A soluo para o impasse entre a soluo nacional ou estrangeira de controvrsias
sobre os investimentos surgiu ainda no sculo XIX, com as arbitragens interestatais que, em
verdade, tinham como objeto interesses de particulares. A arbitragem foi incentivada como
um mtodo alternativo eficaz para a soluo de controvrsias porque parecia neutro e
independente dos interesses de ambas as partes envolvidas na controvrsia. Entretanto,
decises conservadoras e parciais fizeram com que este mecanismo no fosse to estimado
por parte dos Estados hospedeiros.
Na ltima parte do primeiro captulo, foram enfatizadas as modificaes na situao
do investimento estrangeiro na segunda metade do sculo XX. Ressaltou-se, tambm, as
alteraes realizadas na regulao internacional dos investimentos e o papel de organizaes
internacionais, como a Organizao das Naes Unidas, na elaborao de resolues que
enunciavam novos princpios do Direito Internacional diretamente ligados questo dos
investimentos. O contexto e o contedo dessas resolues revelaram mais uma vez as relaes
de poder subjacentes toda regulao jurdica e a influncia dos conflitos de interesses na
elaborao de novos modelos de regras de conduta.
Na dcada de 1960 surgiu a idia de criao de um centro arbitral internacional que
representasse a garantia de soluo neutra e imparcial das controvrsias envolvendo interesses
to dspares, como o dos Estados receptores do investimento e os investidores privados
estrangeiros.
A anlise pormenorizada da Conveno de Washington de 1965, que criou o CIRDI,
foi realizada no segundo captulo, salientando-se que a idia surgiu no mbito do Banco
Mundial, instituio financeira internacional voltada, a partir da reconstruo da Europa
destruda pela Segunda Guerra, para a ajuda financeira e promoo do desenvolvimento dos
pases pobres, vidos por capital internacional produtivo.
O exame pormenorizado das principais caractersticas da Conveno levou em
considerao o contexto do surgimento deste Centro e as discusses travadas no processo de
elaborao do texto do tratado que o instituiu. Como conseqncia, constatou-se que os seus
verdadeiros interesses, finalidades e objetivos eram fornecer um mecanismo neutro e
imparcial de soluo de controvrsias para, assim, incentivar o fluxo de investimentos para os
pases em desenvolvimento e fornecer segurana jurdica ao investidor privado estrangeiro.

210

Entretanto, o teor de algumas discusses travadas nas reunies preparatrias e o texto


final da Conveno juntamente com as notas explicativas elaboradas pelos diretores
executivos do Banco Mundial ensejaram algumas dvidas sobre a neutralidade e a
imparcialidade do sistema do CIRDI. De um lado, a Conveno possui um carter
declaratrio, deixando a maioria das decises a cargo da manifestao voluntria das partes, o
que contemplaria o respeito soberania dos Estados. Do outro, verificou-se que a redao das
disposies demasiado ampla, a ponto de permitir interpretaes extensivas, muitas vezes
explicitamente rejeitadas pelos pases em desenvolvimento nas reunies preparatrias.
Alm disso, restou claro que a base axiolgica de todo o sistema estava na idia de
incentivo aos investimentos e na sua importncia para o desenvolvimento dos pases mais
pobres. Implicitamente, isso significa o reconhecimento de que os mecanismos de tutela
nacionais no so adequados para a soluo de controvrsias envolvendo investimentos
externos diretos, j que preceitos tradicionais do Direito Internacional, relacionados com a
noo de denegao de justia e esgotamento dos recursos internos so flexibilizados em
favor da escolha da soluo arbitral.
O exame das caractersticas principais do Centro enfatizou os critrios limitativos da
jurisdio, ou seja, do mbito de aplicao da Conveno. Para alm dos requisitos
relacionados s pessoas e matria da controvrsia, para o mecanismo do CIRDI ser acionado
necessrio que tanto o investidor quanto o Estado diretamente ligados ao caso manifestem o
seu consentimento e acordem voluntariamente os termos da tramitao da arbitragem. falta
de acordo, algumas regras procedimentais so previstas, mas o grande fundamento da
jurisdio do Centro est no consentimento das partes envolvidas.
Ao final do exame dos fundamentos tericos da Conveno, constatou-se que o
sistema por ela institudo apresenta como neutro e imparcial um mecanismo arbitral
fundamentado em regras e procedimentos voltados para a proteo do investimento e para o
incentivo da sua livre circulao. Estrategicamente, concedido ao tratado um carter
declaratrio e condizente com o princpio da soberania dos Estados, muito embora,
implicitamente, o texto se encontre repleto de renncias veladas e subverses de preceitos e
regras de Direito Internacional, fundamentados no princpio da igualdade soberana dos
Estados, to caro aos pases em desenvolvimento.
Como no poderia deixar de ser, a Conveno de Washington no apresenta uma
exceo regra e, portanto, no se encontra alheia s relaes de poder e aos conflitos de
interesses inerentes a todo processo de formao de regras jurdicas. O formato de tribunal da

211

arbitragem internacional mista contribui para corroborar a noo de espao neutro, no qual o
conflito direto de interesse das partes se converte em espao de dilogo de rbitros e peritos
desinteressados. A atuao dos julgadores, entretanto, est condicionada no s pelo simples
teor das regras a serem aplicadas, mas principalmente pelas condicionantes pessoais que
determinam a interpretao que cada um deles faz das regras jurdicas.
A segunda parte do trabalho foi dedicada anlise de alguns casos resolvidos pelos
tribunais arbitrais constitudos no mbito do sistema do CIRDI e ao posicionamento adotado
pelos rbitros em relao exigncia do duplo consentimento dos Estados como condio
necessria para a submisso de uma disputa jurisdio deste Centro arbitral. Conforme
dispe a Conveno, alm de ratificar o tratado, o Estado, para ser acionado no CIRDI,
necessita consentir na utilizao da arbitragem mista em cada caso concreto ou,
antecipadamente, num rol de casos predeterminados.
No terceiro captulo foram analisados dois casos apresentados ao Centro que estavam
fundamentados numa suposta oferta unilateral de consentimento do Estado requerido em
submeter as controvrsias derivadas diretamente de investimentos arbitragem internacional
do CIRDI. Esta oferta teria sido feita atravs de uma manifestao unilateral contida em
legislao nacional sobre investimentos.
O primeiro caso envolveu o Egito e uma empresa incorporada em Hong Kong e, na
sua anlise, o tribunal arbitral considerou possvel que referncias ao CIRDI em legislaes
nacionais fossem consideradas como manifestao de vontade dos Estados em se submeter
jurisdio do Centro. Este entendimento foi fundamentado pela sugesto feita pelos diretores
executivos do Banco Mundial, nas notas explicativas da Conveno, assim como na anlise da
legislao egpcia segundo os critrios de interpretao de tratados e as disposies de Direito
Internacional sobre os atos unilaterais.
O exame pormenorizado do texto da Conveno e sua interpretao segundo as
normas de interpretao de tratados da Conveno de Viena de 1969, no permitiram chegar
s mesmas concluses do tribunal. Nem as suas notas explicativas autorizariam a
interpretao elstica do consentimento dos Estados, a ponto de permitir que referncias
genricas ensejassem a submisso de um Estado a um tribunal arbitral internacional com
todas as conseqncias que isso implica.
Ademais, a classificao da referncia legal de carter genrico como ato jurdico
unilateral causador de conseqncias jurdicas no plano internacional foi de encontro no s
teoria geral das obrigaes como a um princpio basilar dos atos jurdicos unilaterais: as

212

renncias e restries a direitos devem ser feitas de maneira inequvoca e interpretadas de


maneira restritiva e cautelosa.
Por fim, ao examinar a legislao egpcia segundo o direito egpcio e a prtica daquele
Estado em suas relaes com investidores estrangeiros, a concluso a que se chegou foi
forosamente oposta do tribunal.
Este caso assumiu extrema importncia porque revelou uma tendncia dos tribunais
arbitrais do CIRDI de estender a sua competncia, interpretando extensivamente o
consentimento dos Estados. A partir dele, outros foram decididos no mesmo sentido,
tomando-o como precedente e referncia.
Assim aconteceu com o segundo caso analisado, envolvendo a Albnia e a empresa
Tradex. Ao ser argido sobre a sua competncia em razo da falta de consentimento do
Estado, o tribunal decidiu nos mesmos moldes do caso Pirmides, fazendo referncia a este
julgado como exemplo de posio adotada pelos tribunais arbitrais do CIRDI.
Os casos analisados no terceiro captulo revelaram, portanto, a tendncia do Centro de
interpretar o consentimento dos Estados arbitragem privada internacional com particulares
no sentido de reduzir ou negar as prerrogativas jurisdicionais dessas entidades soberanas, indo
de encontro aos preceitos basilares do Direito Internacional. O agravante que esta
diminuio s se aplica aos pases em desenvolvimento que ainda tm na soberania um
escudo contra as intervenes econmicas estrangeiras e outras espcies de dominao.
Essas decises revelam que, apesar da capa de neutralidade, a existncia e as regras de
funcionamento do CIRDI representam a consolidao, no plano regulatrio internacional, do
conjunto de interesses vencedor das disputas travadas no interior do campo jurdico, que
representam as diferentes relaes de fora existente no prprio sistema social. A atuao dos
rbitros do Centro no sentido de ratificar esse conjunto de interesses normalizados, motivo
pelo qual, mesmo aplicando os princpios de Direito Internacional aos casos julgados, no se
faz referncia ao princpio que garante a soberania dos Estados sobre as riquezas e recursos
naturais nem a qualquer outro pleito dos pases em desenvolvimento.
No quarto e ltimo captulo, foram analisados quatro casos, envolvendo a
manifestao do consentimento do Estado arbitragem internacional mista do CIRDI por
meio de disposio sobre soluo de controvrsias em acordos bilaterais de investimento.
Aps abordar de maneira inicial a importncia desses instrumentos para a regulao
internacional do investimento estrangeiro, foi dado nfase influncia dos ABIs no aumento
da atuao do CIRDI nas ultimas dcadas.

213

Constatou-se que os ABIs funcionam como acordo geral que abriga todos os
investimentos realizados entre os Estados contratantes, servindo como um instrumento de
proteo generalizada de todo e qualquer investidor oriundo de um desses Estados.
considerado clusula padro desses acordos, dispositivo referente soluo arbitral
de controvrsias surgidas de investimentos realizados sob a sua gide. Em alguns casos, a
referncia ao sistema do CIRDI clara e taxativa no sentido de compelir o Estado contratante
utilizao deste mecanismo caso o investidor opte pela sua utilizao. Em outros, a redao
da clusula mais vaga, deixando a cargo da interpretao dos tribunais arbitrais o alcance da
manifestao.
A anlise dos quatro casos serviu para demonstrar que, na linha dos casos
anteriormente analisados, a tendncia dos rbitros do Centro no sentido de justificar o
exerccio de suas atribuies pelas disposies constantes dos acordos bilaterais de
investimentos.
O primeiro caso serviu de exemplo para demonstrar que o consentimento de um
Estado arbitragem do Centro pode ser fundamentado em previso contida em acordo
bilateral no celebrado por ele, mas que o vincula indiretamente por meio de troca de notas.
No segundo caso, os tribunais do CIRDI entenderam que um contrato especfico entre
o investidor e o Estado hospedeiro contendo eleio de foro competente para solucionar
controvrsias no impede que este Estado seja acionado pelo investidor no Centro, caso a
pretenso esteja fundamentada na violao de acordo bilateral de investimento existente, e
no do contrato especfico. O contrato celebrado diretamente entre as partes envolvidas na
controvrsia, portanto, no derroga as disposies do acordo bilateral celebrado entre Estados
e permanece sempre como uma alternativa ao investidor estrangeiro, submisso aos
tribunais nacionais do Estado no qual investe.
De outro lado, o terceiro caso analisado revelou que as disposies de ABI sem
validade jurdica tambm podem fundamentar a submisso de um Estado jurisdio do
Centro, desde que qualquer referncia ao acordo, por mais genrica que seja, seja feita em
contrato celebrado entre as partes envolvidas numa controvrsia, ou seja, o investidor e o
Estado hospedeiro.
Por fim, no caso entre a Espanha e o argentino Maffezini, o tribunal arbitral
considerou o acesso direto arbitragem do CIRDI como uma vantagem ao investidor
estrangeiro e, portanto, sujeita aplicao da clusula da nao mais favorecida, caso a
mesma seja prevista nos acordos bilaterais de investimento. Com isso, o investidor privado
pode, atravs da aplicao da clusula da nao mais favorecida, fundamentar a sua

214

solicitao de arbitragem perante o CIRDI no consentimento que o Estado contra o qual litiga
concedeu em relao a investidores de terceiros Estados.
Diante desses casos, constatou-se que os ABIs so de extrema importncia para a
atuao e a consolidao do sistema arbitral do CIRDI e a sua utilizao como fundamento de
submisso de um Estado ao Centro s vem a corroborar com o entendimento de que a
arbitragem mista da Conveno de Washington funciona, assim como os acordos bilaterais de
investimento, como um mecanismo de promoo e proteo dos interesses dos investidores
estrangeiros, carecendo de caractersticas de neutralidade e imparcialidade.
A arbitragem internacional de modo geral, interessa s necessidades do livre
comrcio e do livre capital, que, ao contrrio de serem uma conseqncia natural do
desenvolvimento do capitalismo, representam a imposio de um conjunto de interesses e de
ideologias e, portanto, no tm nada de neutro e imparcial. Prova disso que a atuao do
CIRDI passou a ser relevante no momento em que os Estados receptores deixaram de resistir
e aderiram aos ditames da globalizao liberalizante e aos seus sistemas de regulao.
Conclui-se, ento, que o sistema inaugurado pelo CIRDI serve aos interesses do
capital internacional e implica a alterao de alguns preceitos de Direito Internacional
clssicos assim como a rejeio de alguns princpios do Direito Internacional do
desenvolvimento, que lhe so desfavorveis. No cerne de todos esses preceitos e regras est o
direito de jurisdio plena dos Estados sobre o seu territrio, corolrio do princpio da
soberania.
Segundo o sistema do CIRDI, os Estados perdem, de certo modo, o controle sobre a
manifestao da sua prpria vontade de renunciar s suas prerrogativas funcionais, correndo o
risco de serem submetidos a instncias jurisdicionais internacionais para resolver conflitos
que, em princpio, estariam submetidos sua esfera de competncia jurisdicional.
Isto revela a tendncia internacional atual de minimizao do papel do Estado nas
relaes internacionais e majorao da atuao de empresas transnacionais que detm o poder
econmico e poltico. Entretanto, no so todos os Estados que tm o seu papel minimizado
na cena internacional, mas sim os Estados menos desenvolvidos ou do terceiro mundo. Por
esta razo, o reconhecimento e o respeito da soberania estatal continua sendo uma grande
bandeira de luta desses pases. No se pode esquecer, portanto, que a diminuio do papel de
alguns Estados no significa necessariamente o avano almejado com o reconhecimento da
personalidade jurdica internacional dos particulares (pessoas fsicas e jurdicas), mas sim a
consolidao de determinados interesses econmicos em detrimento de outros tantos
interesses mais humanos, situados na condio de vencidos.

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