La decision judicial arbitraria Un modelo de equilibrio entre el control de la arbitrariedad y la responsabilidad judicial Luciano Lopez FLores A mi dos amores: Grethel, mi esposa, y mi hijo, Luciano Lopez Febres. SUMARIO: 1. Presentacién. 2. El rol del Juez en el paradigma del Estado Constitucional. 3. gCuail debiera ser el rol de la Responsabilidad del Juez por sus Sentencias Arbitrarias en el Estado Constitucional? 4. Decantando la Hipétesis de esta Investigacién, a modo de conclusién integral. 5. Bibliografia 1. PRESENTACION ‘ace dos afios, el Consejo Naciortal de la Magistratura difundi6 la noticia sobre a destitucin de 24 magistrados entre enero a octubre de ese afio (CNM: 2014). Las principales causas de la destitucién fueron “variar indebidamente el mandato de detencién por el de comparecencia, recibir dinero de una parte procesal e incurrir en irregularidades en la tramitacion de un proceso”. La primera de las causas llamé mi atencién dado que guarda coherencia con una investigacién publicada hace 8 afios por César Bazan Seminario (2008: 73) quien resalt6 que durante el quinquenio de 2003 a 2007 se detectaron 7 casos de Magistrados destituidos por variar la orden de prisin “a uno 0 varios sujetos por otra [medida] menos gravosa de su libertad utilizando criterios manifiestamente deleznables en virtud de reglas basicas de la légica”, a pesar que en dichos casos “existia un alto riesgo de fuga de los sujetos liberados””. 1 César Bazén agregaba a lo dicho algo sumamente importante ([bidem) que transcribo: “En estos casos, el CNM entra de manera timida a analizar cuestiones referidas a la motivacién de las decisiones judiciales, en aspectos basicos como el cumplimiento minimo de reglas de la logica:496 LUCIANO LOPEZ FLORES Notese que en estos casos las cuestionables decisiones de los Magistrados destituidos se sustentan en el empleo de criterios “indebidos”, refiidos con la “I6- gica” para liberar momenténeamente a personas que han delinquido. No dudo que pueda haber sido asi, como tampoco dudo que criterios absurdos o incoherentes puedan haber servido también para condenar a una persona, como sucedié en el conocido caso Giuliana Llamoja Hilares que motivé el dictado de la no menos famosa STC N° 00728-2008-PHC/TC?. El cuestionamiento de las razones empleadas por los Jueces en sus decisiones es un problema recurrente en las democracias modernas que tiene impacto en. el manejo de las politicas publicas y, en especial, en la economia. Y es que, por ejemplo, en el primer caso una encuesta de opini6n realizada en la ciudad de Lima Metropolitana en 2015 registra 79% de desconfianza de la poblaci6n hacia el Poder Judicial basada en “sus polémicos fallos y su lentitud” (El Comercio: 2015); mientras que en el segundo caso, en paises como Espafia se ha calculado que en. Jos ultimos cinco afios los “errores judiciales” han costado 21,7 millones de e (El Correo: 2016). Esta problematic se vuelve contingente para el Estado y los Magistrados se toma en cuenta que el articulo 10 de la Convencién Americana de Deret Humanos consagra el derecho de toda persona “a ser indemnizada conforme ala ley en caso de haber sido condenada en sentencia firme por error judicial”. Y més atin si et el caso peruano ese derecho a ser indemnizado por error judicial presenta Principio de no contradiccién y tercio excluido, sobre todo. De ese modo, el CNM se encuentra: el limite de lo permisible, habida cuenta que la frontera de lo disciplinario se ubica en el criteri jurisdiccional de los magistrados, el mismo que no puede generarles responsabilidad alguna tal como lo expresa el articulo 212 de la LOP): «Articulo 212.- Inaplicabilidad de sanci6n. No| lugar a sancién la discrepancia de opinién ni de criterio en la resolucion de los procesos». Si embargo mas allé de ello, es importante destacar que en este rubro el CNM cuenta con un: importante de resoluciones en el mismo sentido, por lo que podria esperarse que se manten firme en su accionar, superando algunos posibles problemas advertidos”. 2 El Tribunal Constitucional declar6 fundada la demanda de habeas corpus planteada a Ja joven Giuliana Llamoja Hilares, quien fue acusada del delito de parricidio por presuntam haber matado a su madre. El TC detect6 diversos problemas de motivacisn en la sentencia co denatoria (cfr. Fundamentos 16 y ss). > Ena nota periodistica del diario “El Correo” del 20 de febrero de 2016 intitulada “ or delitos que no cometieron: Los errores udiciales cuestan 21,7 millones de euros en cinco se dijo lo siguiente: “(...) Segrin la memoria del Consejo General del Poder Judicial, desde 201 2014, el «funcionamiento anormal» de la Justicia ha costado en Espafia 21,7 millones de euro indemnizaciones a ciudadanos perjudicados por decisiones de los jueces. Las inden ‘se conceden por casos como los retrasos indebidos en los juicios, la pérdida de pruebas a embargos no ajustados a derecho. Entre los motivos para recibir una compensaciGn ecot encuentra también la prisién preventiva dictada por comportamientos anémalos de los © directamente por haber cometido el concepto definido como ‘error judicial’. En este s la jurisprudencia establece una diferencia entre el ‘error judicial’ -que se reconoce cuando, ejemplo, se acusa a alguien de un delito que no ha existido- 0 el funcionamiento anémalo, Es diferencia es clave a la hora de estimar si un recluso como el holandés Van Der Dussen po ser indemnizado por los aftos que ha pasado en prisién. No obstante, el recluso ahora en libert no se ha pronunciado atin sobre si pedird la compensacién o en qué concepto lo hara”.UA DECISION JUDICIAL ARBITRARIA, 497 mayor cobertura en vista que se extiende a los casos de “detenciones arbitrarias”, como asi lo dice el inciso 7 del articulo 139 de la Constitucién*. Desde una interpretacién literal de los dispositivos citados, pareciera que solo esta garantizado el derecho a ser indemnizado por un fallo 0 resolucién “arbitra- ria” expedido en un proceso penal o que determine la detenci6n provisoria. Sin embargo, a la luz de lo dicho por la jurisprudencia constitucional que reconoce la existencia del “implicito” principio de interdiccién de la arbitrariedad, es evidente que la decisin judicial arbitraria no es patrimonio exclusivo de los procesos penales, puesto que la manifestacién de cualquier acto de poder en el ambito judicial puede generarla’. Por consiguiente, tras el derecho constitucional de toda persona ser indemnizada por una sentencia arbitraria (no necesariamente penal), es l6gico advertir otro derecho subyacente: el de proteccién de la persona frente a las decisiones judiciales arbitrarias, como un concreto desarrollo del recono- cimiento implicito —por la jurisprudencia del TC— del principio de interdiccién de la arbitrariedad. ‘Ahora bien, calificar a una sentencia como arbitraria presupone, en mi concep- to, la previa realizacion de una accién de control sobre dicho acto jurisdiccional. solo asi podra ser catalogada de arbitraria y abrira paso a la responsabilidad del Magistrado por su emision. ‘A esta simple deduccién se llega por un camino sefializado por respuestas dadas a una serie de preguntas muy concretas: qué es la arbitrariedad y cudles son los supuestos en los que acontece?, :quién tiene legitimidad para determi- narla?, qué justifica su control?, ,cudles son sus consecuencias?, gqué tipo(s) de responsabilidad genera en el Magistrado que la produjo? En mi opinion, nuestra doctrina nacional no ha abordado este enfoque ni planteado estas interrogantes. Simplemente, sobre la arbitrariedad en el plano judicial existen ensayos que destacan el papel que desempefian los procesos constitucionales de la libertad contra resoluciones judiciales arbitrarias, como el habeas corpus y el amparo (Saénz Davalos: 2003) 0 un interesante estudio que aborda la prohibici6n de la arbitrariedad y del absurdo en las decisiones judicia- + Constitucion Politica de 1993 “ Articulo 139. Son principios y derechos de la funci6n jurisdiccional: G) 7. La indemnizacién, en la forma que determine la ley, por los errores judiciales en los procesos penales y por las detenciones arbitrarias, sin perjuicio de la responsabilidad a que hubiere lugar” 5 Enel fundamento 12 de la STC N° 03167-2010-PA/TC (caso Sandro Favio Ugarte Herrera), el Tribunal Constitucional dijo lo siguiente: “12. Al reconocerse en los articulos 3° y 43° de la Consti- tucién Politica del Pert el Estado Social y Democratic de Derecho, se ha incorporado el principio de interdiccion 0 prohibicién de todo poder ejercido en forma arbitraria e injusta. Este principio tiene un doble significado: (i) en un sentido clasico y genérico, la arbitrariedad aparece como el reverso de la justicia y el derecho; (ii) en un sentido moderno y concreto, la arbitrariedad aparece ‘como lo carente de fundamentacién objetiva, lo incongruente y contradictorio con la realidad que hha de servir de base a toda decision. Es decir, como aquello desprendido o ajeno a toda razén de explicarlo. (Cfr. Exp. N° 0090-2004-A.A/TC)”.498 LUCIANO LOPEZ FLORES les (Bustamante Alarc6n: 2001, 305-314). Y también hay investigaciones sobre la responsabilidad judicial en el ambito disciplinario que abordan la profusa nor- matividad disciplinaria (Castafieda Otsu: 2012) o breves ensayos que se ocupan de la relaci6n existente entre discrecionalidad y arbitrariedad en el procedimiento de ratificacion de Magistrados (Esteban Delgado: 2003). Desde luego, dichos tra- bajos aportan valiosos insumos que recogeré en este trabajo. Pero es en el plano administrativo donde existen estudios en nuestro medio (Vignolo Cueva: 2012, 111) cuyos postulados sirven de aplicacién a este tpico dado que la interdiccién de la arbitrariedad supone el control de los poderes publicos. Es en el Derecho Comparado donde se ha trabajado arduamente sobre la arbitrariedad y la responsabilidad judicial. Destaca el gran aporte de la doctrina espafiola en el 4mbito administrativo (Fernandez Rodriguez: 2006), de la argu- mentaci6n (Atienza: 2001, 39-72) y en el quehacer judicial (Nieto Garcia: 2000); ademés de interesantes trabajos sobre el error judicial (Malem Sefia: 2008). Y en Latinoamérica, la doctrina argentina (Carri6:1990, 283-299) y colombiana (Botero: 2002) detallan el derrotero marcado por la jurisprudencia en ambos paises que apuesta por el control judicial de las sentencias arbitrarias. Por su parte, en lo que concierne a los fundamentos de la responsabilidad judicial, el paradigmatico trabajo de Mauro Cappelletti (2009) va a la cabeza de otros (Martin Rebollo: 1983) proponiendo un modelo en funcién a los usuarios del servicio de justicia que equilibre dos valores en conflicto: la independencia del Poder Judicial y su responsabilidad, procurando darle un sentido orientador alas diversas vias de responsabilidad judicial que recogen los ordenamientos positivos en el Derecho Comparado*. Sin embargo, abocarse a la tarea de absolver las interrogantes sobre quién determina que una sentencia es arbitraria, qué justifica su control y cudles son las consecuencias, coloca al investigador frente a un escenario de tensi6n entre las garantias de la funci6n jurisdiccional (inmunidad, independencia judicial), por un lado, y de concretas garantias del debido proceso de los justiciables, por otro (inmutabilidad de la cosa juzgada, seguridad juridica, debida motivaci6n, indemnizacién por el error judicial). Ahora bien, el rol de la Judicatura y su responsabilidad tendré una particular vision desde el paradigma del Estado Constitucional. Y es que la responsabilidad de aquel Juez que en el paradigma del Estado de Derecho que Montesquieu catalogo como Ia boca que pronuncia las palabras de la ley, desde luego no es la misma que, en el otro extremo, pregona Dworkin con su llamado Juez Hércules (Prieto Sanchiz: 1985) cuyos planteamientos son duramente criticos del “positivismo legalista”. Pero, en todo caso, las respuestas a las interrogantes planteadas anteriormente encuentran respuesta en el paradigma del Estado Constitucional cuya plataforma § — Yesque las leyes de los pafses democraticos en el mundo, por lo general, abordan la responsabi- lidad politica, civil, penal y administrativa. El Pert no es ajeno a esta diversidad de vias legales que canalizan la responsabilidad judicial.LA DECISION JUDICIAL ARBITRARIA 499 te6rica, politica e institucional, dota de valiosos insumos para lo que planteo en este breve trabajo: la necesidad de viabilizar lo que llamo un modelo de equilibrio entre el control de la arbitrariedad y la responsabilidad judicial en el que se armonicen los principios y derechos constitucionales en juego. Para justificar el modelo que planteo recurriré, en primer lugar, a las ca- racteristicas del paradigma del Estado Constitucional y, en especial, en el rol de la Judicatura tomando como referencia las principales lineas argumentales del debate positivista y postpositivista (neoconstitucionalista) que justamente denota el transito del Estado de Derecho al Estado Constitucional. Asi, esbozadas las principales caracteristicas del rol de la Judicatura en este paradigma, abordaré a continuacion la necesidad del control de la actividad judicial en el Estado Constitucional, plan- teando interrogantes tales como qué debe controlarse (estableciendo la relacién entre motivaci6n, arbitrariedad y error judicial) y a quién le compete la tarea del control. Finalmente, me ocuparé de sefialar cual debiera ser el rol de la respon- sabilidad del juez por sus sentencias arbitrarias, siempre desde el paradigma del Estado Constitucional. 2. ELROL DELJUEZ EN EL PARADIGMA DEL ESTADO CONSTITUCIONAL 2.1. El rol del Juez en el transito del Estado de Derecho al Estado Constitu- cional, a propésito del debate positivista y neoconstitucionalista De acuerdo con Zagrebelsky (2009, 21-22) el siglo XIX es el siglo del denomi- nado “Estado de Derecho” cuya expresiOn “es ciertamente una de las més afortunadas de la ciencia juridica contemporénea” que indica un valor: la eliminacién de la arbitra- riedad en el ambito de la actividad estatal que afecta a los ciudadanos. Expresa el “Estado de la raz6n” 0 “Estado gobernado segan la voluntad general de la razén y orientado solo a la consecucién del mayor bien general”. A partir del surgimiento de un conjunto de textos constitucionales después de la Segunda Guerra Mundial y sobre todo a partir de los afios setenta del siglo XX, aparece una nueva corriente tedrica denominada neoconstitucionalismo que trata de explicar el fenémeno de los cambios producidos por estas constituciones que no se limitan a establecer competencias o a separar los poderes piiblicos, sino que contienen altos niveles de normas “materiales” o sustantivas que condicionan la actuaci6n del Estado por medio de la ordenacién de ciertos fines y objetivos, que contienen amplios catalogos de derechos fundamentales lo cual supone un nuevo marco de relaciones entre el Estado y los ciudadanos. Este fenémeno muy propio de la Europa Occidental encuentra su correlato en la experiencia latinoamericana (Carbonell: 2010, 161-162) y se conoce como Constitucionalismo, Neoconstitucionalis- mo 0 Postpositivismo. Como bien anota Rocio Villanueva (2013, 1), estos cambios no tienen que ver necesariamente con la aprobacion de una nueva Constitucién, como en el caso peruano, “sino con la forma de entender y de ‘practicar’ la Constitucién”. Este transito ha generado una ardua polémica en la Teoria del Derecho que, como bien anota Aguilé (2001, 56), supone, en primer lugar, la discusién sobre la500 LUCIANO LOPEZ FLORES vigencia y/o superaci6n del positivismo juridico, por un lado, y por otro, cues- tiones de justificacién y cuestiones metodol6gicas: si dicha transicién implica 0 no un cambio de paradigma juridico. Pero corre paralelo a este debate otro surgido en la evolucién de la teorfa juridica: el positivismo que aparece contrapuesto al iusnaturalismo en una vieja polémica que ya tiene algunos siglos. Asi, en palabras de Nino (1994, 17-18): “(...) el positivismo defiende la separacién entre el derecho y la moral y la distin- cién entre el derecho que es y el que debe ser pretende que no se confundan los hechos con los valores, y aspira a una teoria “cientifica”, que no se comprometa con ideologias y actitudes politicas o religiosas de dudosa objetividad. En cambio, el iusnaturalismo sostiene que el derecho y los principios de justicia y de la mora- lidad social se interpenetran, y que aislar el derecho de tales principios conduce ala legitimacién de regimenes politicos aberrantes. Por lo tanto, insiste en que la teorfa juridica no puede aislar al derecho de consideraciones valorativas”. Frente a este debate, los positivistas han desarrollado posturas. Una, de tipo excluyente, que aboga por un positivismo sin calificativos en el que se mantengan las tesis que la definen segiin la reconstrucci6n harteana: la separacién conceptual entre el Derecho y Ia moral, la tesis de las fuentes sociales del Derecho y la tesis de la discrecionalidad judicial (Escudero: 2004, 260)’; y, la otra, que sin abando- nar sus Ifneas maestras de separacién del Derecho y la Moral, han asumido que la introduccién de principios morales en disposiciones normativas (incluso al maximo nivel, como lo es la Constituci6n), determina la institucionalizacion de tales valores porque ahora deben ser concebidos como fuente de derecho. De esta manera, nace y se fundamenta esta postura de positivismo incluyente (Escudero: 2010, p. 401) que entra en contraposici6n directa con el Neoconstitucionalismo sobre la cual, como bien sefiala Comanducci (2003, 81): “(...) como teorfa del derecho, aspira a describir los logros de la constituciona- lizaci6n, es decir, de ese proceso que ha comportado tna modificacién de los grandes sistemas juridicos contempordneos respecto a los existentes antes del despliegue integral del proceso mismo. El modelo de sistema juridico que emerge de la reconstrucci6n del neoconstitucionalismo esté caracterizado, ademas que por una constituci6n “invasora”, por la positivizacién de un catélogo de derechos fundamentales, por la omnipresencia en la constitucién de principios y reglas, y por algunas peculiaridades de la interpretacion y de la aplicacién de las normas constitucionales respecto a la interpretacin y a la aplicacién de la ley. Como teorfa, el neoconstitucionalismo representa por tanto una alternativa respecto a la teoria iuspositivista tradicional: las transformaciones sufridas por el objeto de investigaci6n hacen que ésta no refleje més la situaci6n real de los sistemas juridicos ” _Agregael autor citado (Ibidem): “Un positivismo juridico que excluye a la moral, en cuanto instancia valorativa, de los mecanismos de identificacion del! Derecho; que rechaza el criterio material de validez. normativa; y que acepta, sin ningiin problema, un margen de discrecionalidad judicial en sentido fuerte”.LA DECISION JUDICIAL ARBITRARIA, 501 contempordneos. En particular, el estatalismo, el legicentrismo y el formalismo interpretativo, tres de las caracteristicas destacadas del iuspositivismo teérico de matriz decimonénica, hoy no parecen sostenibles”. Yenesta teorfa postpositivista el rol del Juez, como dice Zagrebelsky (2009, 153): “tiene una gran responsabilidad en la vida del derecho desconocida en los orde- namientos del Estado de derecho legislativo. Pero los jueces no son los sefiores del Derecho en el mismo sentido en que lo era el legislador en el pasado siglo. Son mas exactamente los garantes de la complejidad estructural del Derecho en el Estado Constitucional, es decir, los garantes de la necesaria y duictil coexistencia entre ley, derechos y justicia. Es més, podriamos afirmar como conclusion que entre Estado Constitucional y cualquier “sefior del Derecho” hay una radical incompatibilidad. El Derecho no es un objeto propiedad de uno, sino que debe ser objeto del cuidado de todos”. Por su parte, en la logica positivista incluyente, toma protagonismo Luigi Ferrajoli a quien Escudero Alday (2010, 402) lo encausa dentro de una postura te6rica que mas alla de reformular el clasico positivismo jurfdico, va “como un paso més en su tradicién”, una suerte de “positivismo reforzado” (Villanueva: 2013, 5). Para Ferrajoli existen dos modelos normativos diferentes: el “ paleo-iuspositi- vista” del Estado legislativo de Derecho (o Estado legal), que surge con el nacimiento del Estado Moderno como monopolio de la produccién juridica, y el modelo “neo-iuspositivista” del Estado Constitucional de Derecho (0 Estado Constitucional), producto, a su vez, de la difusion en Europa, tras la Segunda Guerra Mundial, de las Constituciones rigidas y del control de constitucionalidad de las leyes ordinarias” (2010, p.14). Concretamente, en lo que atafte al rol del Juez, Ferrajoli (2010, 18-19) seniala: “(...) se altera el papel de la jurisdiccién, que es aplicar la ley solo si es consti- tucionalmente valida, y cuya interpretacién y aplicaci6n son siempre, por esto, también, un juicio sobre la ley misma que el Juez tiene el deber de censurar como invalida mediante la denuncia de su inconstitucionalidad, cuando no sea posible interpretarla en sentido constitucional. De aqui se deriva, tanto para la cultura ju- ridica como para la jurisdicci6n, una dimensién pragmatica y una responsabilidad civica, desconocidas para la raz6n juridica del viejo iuspositivismo formalista: el sefialamiento de las antinomias y las lagunas, y la promocién de su superacion por medio de las garantias existentes, o la proyecci6n de las garantias que falten”’. Notese que entre la posicin positivista incluyente de Ferrajoli y la postpositi- vista, existe un espacio de coincidencia: independientemente de la discusién de contenidos entre ambas teorias, lo cierto es que la caracteristica practica denota el rol de un Juez que usa un poder discrecional. De all{ que como bien expresa Aguil6 (2001, 56), los positivistas sostienen “que no hay en realidad un nuevo paradigma juridico, sino un simple desplazamiento de poder en favor de los jueces y, en consecuencia, un puro incremento de la discrecionalidad (en el sentido de libertad de eleccién) judicial”.502 LUCIANO LOPEZ FLORES Sin embargo, la diferencia radica en la intensidad y los limites del ejercicio de ese poder. En efecto, como bien sefiala Aguilé (2001, 65), en vista que Ferrajoli no cree en la distincién entre principios y reglas dada su concepci6n de un cons- titucionalismo rigido donde solo se toma en consideracién el aspecto directivo de las normas, nunca su aspecto valorativo y/o justificativo, el margen de discrecio- nalidad judicial esta vinculada al “sefialamiento de las antinomias y las lagunas, y la promocién de su superacién por medio de las garantias existentes, o la proyeccién de las garantias que falten”. Es una labor con un marco de accién reducido puesto que trasunta en un espacio donde la interpretacién de las normas se desarrolla en un Ambito de rigidez del contenido de sus disposiciones. Ahora bien, el postpositivismo presenta tres caracteristicas sobre las que, indudablemente, discurre la actuacién judicial y que Rocio Villanueva (2013, 2) resume de la siguiente forma: (i) La conexién necesaria entre el Derecho y la moral, (ii) La contraposicién entre principios y reglas como normas estruc- tural y cualitativamente diversas, y, (iii)'El rol asignado a la ponderacién de principios, en contraposici6n a la subsuncién, en la actividad jurisdiccional. Notese que, indudablemente, estas tres caracteristicas amplian sobremanera la actividad judicial y, desde luego, ello impacta en el quehacer del Derecho. Como bien dice Atienza (2011, 76): “(...) el Derecho debemos verlo no solo como un sistema de normas, sino también como una practica social; que esa practica es sumamente compleja y heterogénea y que no puede reducirse en absoluto a la judicial (de esa practica forma parte también la de los abogados, los legisladores, la administraci6n, los particulares 0 incluso las “practicas tedricas” de dogmaticos o fildsofos del Derecho); y que, no obstante lo anterior, la préctica judicial tiene una especial importancia, entre otras cosas porque la evolucion de nuestros derechos esta Ilevando a un aumento —en. términos relativos— del poder de los jueces”. 2.2. La necesidad del control de la actividad judicial en el Estado Constitu- cional: ;Qué debe controlarse? ;Quién debe controlar? Hace ocho afios, el profesor argentino Roberto Gargarella (2008) public una nota intitulada Los jueces no deben ser juzgados por el contenido de sus sen- tencias. El contenido del articulo exponia una aguda critica al planteamiento que sugiere el titulo y que fue expuesto por un colega suyo (a la par, Magis- trado) en una conferencia. Por la coincidencia de fechas, puede haber sido la III Conferencia Nacional de Jueces Ilevada a cabo en Buenos Aires, el 19 de septiembre de 2008. En el Informe de Prensa del referido evento emitido por la (Corte Suprema de Justicia de la Nacién Argentina: 2008), los Jueces argentinos sefialaron lo siguiente: “Ningtin juez puede ser juzgado, perseguido ni removido por el contenido de sus sentencias.LA DECISION JUDICIAL ARBITRARIA 503 Los ciudadanos tienen derecho a mostrar su disconformidad con la decision de un juez, lo cual debe ser expresado a través de los recursos judiciales. Las denuncias ante los consejos de la magistratura no pueden desnaturalizarse ni constituirse en un medio de revision de las sentencias. Los jurados de enjuiciamiento o quienes tienen potestades disciplinarias no pueden constituirse en instancias supremas de revision del contenido de las sentencias. El contenido de las sentencias no es motivo de sancién, toda vez que el ordena- miento procesal provee medios para su solucién a través de los recursos. Cualquiera sea el procedimiento de enjuiciamiento, siempre debe garantizarse el debido proceso a favor del magistrado, quien tiene los mismos derechos que todos los ciudadanos”. Gargarella, en el articulo antes citado, respondié de esta manera: “Tenemos todo el derecho de evaluar y juzgar a los jueces por aquello que escriben. Ellos tienen la responsabilidad extraordinaria de custodiar nuestros derechos, y deben hacerse cargo de esa responsabilidad, y de las cargas que ella conlleva. Por supuesto, siempre vamos a tener con ellos razonables disidencias, desacuerdos, variaciones en los matices, respecto de como interpretar algun texto. Pero, como en todas estas situaciones, hay limites, y los limites estan mucho mas aca de lo que los propios jueces estén interesados en reconocer, mucho mas aca de lo que ellos nos dicen, una y otra vez, convenciéndonos de los amplios, inalcanzables méargenes de su impunidad”. Nole falta razn a Gargarella. Y es que, como bien anota Diez Picazo (1991, 107), en paises como los europeos (por tanto, caben también los latinoamericanos por ser tributarios de la tradicion romano-germénica), la figura del “juez- funcionario” es ya ab initio incompatible con la irresponsabilidad judicial. Son los anglosajones los que parten del principio de la absoluta irresponsabilidad de los Jueces, salvo los casos de responsabilidad politica o impeachment (Lépez Guerra: 2001, 70-71) o por incumplimiento de la regla del good behaviour (Diez- Picazo: 1991, 107). En ese sentido, siguiendo nuevamente a Cappelletti (2009, 28-29): “El término responsabilidad judicial es indudablemente ambiguo porque significa tanto el ejercicio de un poder como la responsabilidad consiguiente. Adn en su primer significado, el poder involucra no solo un derecho sino también un deber; es un derecho-deber, de naturaleza pablica, que tienen algunos érganos o personas — tribunales y jueces— para ejercer la funci6n jurisdiccional de dictar sentencias. Y puesto que hay principios y normas, escritos o consuetudinarios, que reglamentan ese derecho-deber, la consecuencia obvia es que haya una responsabilidad directa de quienes ejercen esa funcién, y la posiblemente indirecta del Estado, cuando tales principios y normas son transgredidos””. Pues bien, si la responsabilidad judicial es la consecuencia del ejercicio de ese derecho-deber implicit a la funci6n jurisdiccional, la pregunta que surge es la siguiente: zes la responsabilidad judicial el mecanismo de control de la actividad504 LUCIANO LOPEZ FLORES judicial expresada en la sentencia*? O mejor dicho, ;debiera ser el mecanismo de control de los fallos judiciales? Enel paradigma del Estado Constitucional, como bien anota Gonzales Man- tilla (2009, 86-87): “laenorme responsabilidad del juez y el poder que ella representa hace necesario, entonces, considerar la posibilidad de acentuar la concurrencia de herramientas diversas para que la raz6n de los jueces sea un reflejo nutrido por las razones publicas, un eco articulado de las voces mas vulnerables de la sociedad, lo cual hace atin més evidente la relevancia de la argumentacién juridica como aspecto sensible para la integridad del sistema democratico”. Las herramientas naturales de control del contenido de las sentencias estan. representadas en el sistema de recursos. Una suerte de control interno (Lopez Guerra: 2001, 75) en el tramite del proceso judicial que obliga a que los usuarios del servicio de justicia empleen todos los recursos que la ley les faculte para contradecir las resoluciones judiciales, salvo que se trata de situaciones de indefensién (Hitters: 2003, 15). Pero, una vez que la sentencia logra la autoridad de cosa juzgada, zexiste alguna herramienta de control de aquella? Enel caso peruano, la Constitucién de 1979 no establecié expresamente en su articulo 295 que el amparo o el habeas corpus fuera la via para cuestionar resolu- ciones judiciales emanadas de proceso irregular. Fue la Ley N° 23506 dictada en 1982 la que sefialé en el inciso 2 del articulo 6, la improcedencia de las demandas de amparo contra resoluciones judiciales que emanaran de un “procedimiento regular”, lo cual dio lugar a que la jurisprudencia constitucional precisara que si cabia el amparo 0 el habeas corpus contra resoluciones dictadas en un proceso irregular. Por su parte, la Constitucién de 1993 que hoy nos rige recogié el contenido del citado inciso 2 del articulo 6 de la Ley N° 23506 y consagré en el inciso 2 del articulo 200 de la Ley Fundamental que el amparo no procede contra resoluciones emanadas de proceso regular, con lo cual la tradici6n jurisprudencial continué el camino ya trazado. Es més, el articulo 4 del vigente Cédigo Procesal Constitucional consagra Ja procedencia del habeas corpus y el amparo contra resoluciones judiciales que vulneren el debido proceso’. * Hago énfasis en la sentencia, puesto que como bien anota Shetreet —citado por Cappelletti (véase notaa pie 2 de la obra citada, p. 28) —, “la funci6n jurisdiccional est4 integrada por tres elementos: administrativo, procesal y de derecho de fondo. Los jueces son administrativamente responsables por la direcci6n de los juicios, fijacién y recepcién de audiencias y obligaciGn de resolver, Tam- bién tienen responsabilidades procesales por su deber de inmediacién y de tramitar los juicios de acuerdo a normas de procedimiento. Por iltimo, deben dictar sentencia, lo cual comprende la interpretaci6n de los hechos y la aplicacién del Derecho”. ° — “C6digo Procesal Constitucional del Peré Articulo 4.~ Procedencia respecto de resoluciones judiciales Elamparo procede respecto de resoluciones judiciales firmes dictadas con manifiesto agravioala tutela procesal efectiva, que comprende el acceso a la justicia y el debido proceso. Es imy cuando el agraviado dejé consentir la resoluci6n que dice afectarlo.UA DECISION JUDICIAL ARBITRARIA, 505 La postura constitucional peruana de emplear procesos constitucionales dela libertad —como el amparo y el habeas corpus — para hacer frente a las sentencias con la autoridad de cosa juzgada, va de la mano con similar politica que adopta la Constitucién de Colombia que reconoce la tutela contra providencias judiciales, © la Constitucion Chilena, por citar algunos casos en la regién; o espafiola, por citar alguna europea. Lo anterior reviste especial importancia porque en estos casos donde el Constituyente autoriza el control de la sentencia con la autoridad de cosa juzgada via los procesos constitucionales de Ia libertad", tales procesos se constituyen en la herramienta natural de dicho control. Y lo coloca en las manos de la Judicatura Constitucional. A ésta se le ha confiado el control constitucional de los fallos ju- diciales con la autoridad de cosa juzgada. Y enesa linea de pensamiento, no es, pues, la responsabilidad judicial el me- canismo natural de control de la actividad judicial expresada en la sentencia que goza de la autoridad de cosa juzgada. Asumir lo contrario importarfa establecer que la imputacién de responsabilidad civil, penal o administrativa derivada del dictado —y su contenido— de un fallo judicial con la autoridad de cosa juzgada, esta en las manos del Juez Civil, Penal o del 6rgano de control disciplinario de la Magistratura. Este mismo parecer tiene Hitters (2003, 15) quien cataloga como una de las limitaciones para activar la responsabilidad civil por sentencia arbitraria que en los casos en que esta tenga la autoridad de cosa juzgada “previamente se debert derribar la misma para luego intentar una indemnizacién (prejudicialidad)”. Estos tiltimos son espacios de responsabilidad que, como bien anota Lopez Guerra (2001, 74-75), estan referidos “al cumplimiento de la legalidad: es una res- ponsabilidad juridica, que se remite a unos criterios 0 cénones objetivos, verificables y establecidos en la ley”. Por el contrario, el control constitucional de los fallos judiciales con la auto- ridad de cosa juzgada esté referidoa la observancia de los principios, derechos y reglas del debido proceso. Sin embargo, este enfoque abre la puerta a otra inte- rrogante: cual debiera ser la relaci6n entre el control de constitucionalidad de las sentencias y la responsabilidad judicial? O dicho de otro modo, jcualquier decla- raci6n del Juez Constitucional sobre infracci6n al debido proceso, que repercuta ena validez de la sentencia, acarrea responsabilidad judicial? EI habeas corpus procede cuando una resolucién judicial firme vulnera en forma manifiesta la libertad individual y la tutela procesal efectiva. Se entiende por tutela procesal efectiva aquella situaci6n juridica de una persona en la que se respetan, de modo enunciativo, sus derechos de libre acceso al érgano jurisdiccional, a probar, de defensa, al contradictorio e igualdad sustancial en el proceso, a no ser desviado de la jurisdiccion predeterminada ni sometido a procedimientos distintos de los previstos por la ley, a la obtenci6n de una resolucion fundada en derecho, a acceder a los medios impugnatorios regulados, a la imposibilidad de revivir procesos fenecidos, ala actuacién adecuada y temporalmente oportuna de las resoluciones judiciales y a la observancia del principio de legalidad procesal penal”. 1 Sigo fielmente la terminologia de este tipo de procesos acufiada por Mauro Cappelletti, también denominada por este mismo autor como Jurisdiccién constitucional de la libertad (2010, 25).506 LUCIANO LOPEZ FLORES Una aproximacién general que absuelva esta interrogante apunta a que esta relaci6n entre el control de constitucionalidad de los fallos judiciales y la determina- cion de responsabilidad gira en torno a la verificacion de ausencia de arbitrariedad. Y es que, como bien anota Atienza (2001, 61): “(...) motivar una decision no significa explicarla, sino justificarla (aunque expli- car pueda contribuir muchas veces a justificar); un acto arbitrario no es un acto sin causa, sin motivo, sin explicacién, sino un acto que carece de razones que lo hagan aceptable, es decir, que carece de justificacién”. En esa misma linea apunta la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, dado que en los fundamentos 8 y 9 de la antes citada STC N° 00728-2008-PHC/ TC (caso Giuliana Llamoja Hilares), dijo: “La sentencia arbitraria por indebida motivaci6n y el principio de la interdic- cién de la arbitrariedad ‘ 8. De modo similar, en sentencia anterior, este Tribunal Constitucional (Exp. N° 05601-2006-PA/TC. FJ 3) ha tenido la oportunidad de precisar que “El derecho a la motivacién debida constituye una garantia fundamental en los supuestos en que con la decisién emitida se afecta de manera negativa la esfera o situacion juridica de las perso- nas. Ast, toda decision que carezca de una motivacién adecuada, suficiente y congruente, constituird una decision arbitraria y, en consecuencia, sera inconstitucional”. En ese sentido, si bien el dictado de una sentencia condenatoria per se no vulnera_ derechos fundamentals, silo hace cuando dicha facultad se ejerce de manera ar- bitraria, esto es, cuando no se motivan debidamente o en todo caso legitimamente las decisiones adoptadas y/o no se observan los procedimientos constitucionales y_ legales establecidos para su adopcion. La arbitrariedad en tanto es irrazonable implica inconstitucionalidad. Por tanto, toda sentencia que sea caprichosa; que sea més bien fruto del decisionismo que de la aplicacién del derecho; que esté mas proxima a la voluntad que a la justicia o a la raz6n; que sus conclusiones sean ajenas a la l6gica, seré obviamente una sentencia arbitraria, injusta y, por lo tanto, inconstitucional. 9. Lo expuesto se fundamenta ademas en el principio de interdiccién 0 prohibicién de la arbitrariedad, el cual surge del Estado Democratico de Derecho (articulo 3° y 43° de la Constitucién Politica), y tiene un doble significado: a) En un sentido clasico y genérico, la arbitrariedad aparece como el reverso de la justicia y el derecho; y, b) En un sentido moderno y concreto, la arbitrariedad aparece como lo carente de fundamentacion objetiva; como lo incongruente y contradictorio con la realidad que ha de servir de base a toda decision. Es decir, como aquello desprendido o ajeno a toda razén de explicarlo ((Exp. N.° 0090-2004-AA/TC. FJ 12). A lo dicho, debe agregarse que constituye deber primordial del Estado peruano garantizar la plena vigencia y eficacia de los derechos fundamentales, interdictando o prohibiendo cualquier forma de arbitrariedad (articulo 44°, de la Norma Fundamental)”. Vistas asf las cosas, es evidente que la responsabilidad judicial derivada de una sentencia arbitraria implicaria el previo control constitucional de la motiva-LA DECISION JUDICIAL ARBITRARIA, 507 cién de dicho fallo. Y no podria ser de otra forma, puesto que como lo dijera antes (supra 1), tras el derecho constitucional de toda persona a ser indemnizada por una sentencia arbitraria (no necesariamente penal), subyace otro derecho: el de proteccién de la persona frente a las decisiones judiciales arbitrarias que no es mas que otra forma de denominar al consagrado derecho a la “debida” motivacién de las resoluciones judiciales. Ahora bien, ;qué tipo de control se aplicarfa? {Uno formal de la motivacién, © uno sustancial de aquella? En mi opini6n, el control formal de la motivaci6n se identifica en el fundamen- to 7 de la ya citada STC N° 00728-2008-PHC/TC (Caso Giuliana Llamoja Hilares). Alli el Tribunal Constitucional resumié sus criterios jurisprudenciales uniformes sobre los diversos problemas de motivacién. Hablo de un control formal dado que aquel consiste en que el Juez. Constitucional se limita a verificar si hay ausencia de motivacién en la sentencia o si ésta es solo aparente; si tiene problemas de logicidad en sus premisas internas; si la decision es congruente; y si las premisas del razonamiento (sean las facticas o las juridicas) se encuentran debidamente justificadas (justificacion externa)". Sin embargo, desde el paradigma del Estado Constitucional, ;podra el Juez Constitucional verificar silos aspectos de fondo del razonamiento del juez ordinario sonacordes con los principios y los derechos fundamentales e, incluso, enmendarle la plana sin temor alguno de caer en el reemplazo de la labor del juez ordinario? En mi concepto, si. Y es que, de nuevo con Zagrebelsky (2009, 149, 153): “Bl punto sobre el que es preciso insistir es la posicién dual que necesariamente corresponde a la magistratura en el Estado Constitucional: una especialisima y dificilisima posicién de intermediacién entre el Estado (como poder Ppolitico- legislativo) y la sociedad (como sede de los casos que plantean pretensiones en nombre de ios principios constitucionales), que no tiene paralelo en ningtin otro tipo de funcionarios piblicos. (...) [los Jueces] son mas exactamente los garantes de la complejidad estructural del Derecho en el Estado Constitucional, es decir, los garantes de la necesaria y diictil coexistencia entre ley, derechos, justicia”. Este rol de la judicatura en el Estado Constitucional despoja al Juez Consti- tucional de toda timidez en lo que se refiere al control constitucional sustancial de la motivacién. No puede —ni debe— concentrarse solo en el control formal. EI Tribunal Constitucional peruano ha sentado las bases de este control de la motivacion que llamo sustancial, aunque de modo timido en la ya citada STC N° 00728-2008-PHC/TC. 1 Eneste fallo el Tribunal Constitucional deja muy claro que en el control de la motivacién ex- terna el Juez Constitucional no reemplaza al Juez ordinario ni en la valoracion de los medios de prueba ni en los criterios interpretativos de la ley. solo se limita a verificar si el juzgador ha expresado razones que justifiquen la valoracién factica o los criterios interpretativos de la ley por los cuales opta508 LUCIANO LOPEZ FLORES En efecto, cuando en esa sentencia (fundamento 7.c) dice que “El control de 1a justificacién externa del razonamiento resulta fundamental para apreciar la justicia y razonabilidad de la decision judicial en el Estado democratico, porque obliga al juez a ser exhaustivo en la fundamentacion de su decision”, desde luego que esta admitiendo la posibilidad de controlar la motivacién del Juez en base a la razonabilidad de la decisién, lo cual importa un anilisis mas de fondo que de forma, puesto que usa la ponderacién. Lo propio cuando en el mismo fallo (fundamentos 7.f) se refiere a la motivacién cualificada donde admite que aquella decision que afecta o restringe derechos fun- damentales requiere, indispensablemente, de una motivaci6n especial que “opera como un doble mandato, referido tanto al propio derecho a la justificacién de la decision como también al derecho que esta siendo objeto de restriccién por parte del Juezo Tribunal”, El Tribunal Constitucional ya se ha pronunciado de manera favorable a esta tesis desde hace diez afios cuando dicté la STC N° 01209-2006-PA/TC (Caso Am- bev). En efecto, en los fundamentos 28 a 31 dijo lo siguiente: “4.3. El debido proceso como garantia no solo procedimental sino también sustancial de los derechos 28. Unido a las consideraciones precedentes, debe también tenerse en cuenta que la dimensi6n sustancial del debido proceso abre las puertas para un control no solo formal del proceso judicial sino que incide y controla también los contenidos de la decision en el marco del Estado Constitucional. Es decir, la posibilidad dela correcci6n no solo formal de la decisi6n judicial, sino también la razonabilidad y proporcionalidad con que debe actuar todo juez en el marco de la Constitucion y las leyes. Como lo ha precisado la Corte Constitucional Colombiana en criterio que en este extremo suscribimos, “El derecho al debido proceso es un derecho fundamental constitucional, instituido para proteger alos ciudadanos contra los abusos y desviaciones de las autoridades, originadas no solo en las actuaciones procesales sino de las decisiones que adoptan y pueda afectar injustamente los derechos e intereses legitimos de aquellos”. 29, Por nuestra parte, hemos expresado que a partir del debido proceso también es posible un control que no es solo procesal o formal, sino también material © sustancial, respecto de la actuacién jurisdiccional vinculado esta vez con la proporcionalidad y razonabilidad de las decisiones que emite en el marco de sus potestades y competencias. En este sentido hemos establecido que, “el debido proceso no es solo un derecho de connotaci6n procesal, que se traduce... en el respeto de determinados atributos, sino también una institucién compleja, que no alude solo.aun proceso intrinsecamente correcto y leal, justo sobre el plano de las modalidades de su trénsito, sino también como un proceso capaz de consentir la consecucién de resultados esperados, en el sentido de oportunidad y de eficacia”. 30. El debido proceso en su dimensién sustancial quiere significar un mecanismo de control sobre las propias decisiones y sus efectos, cuando a partir de dichas actuaciones o decisiones se afecta de modo manifiesto y grave cualquier derecho fundamental (y no solo los establecidos en el articulo 4 del CPConst.). No se tra- ta desde luego que la justicia constitucional asuma el papel de revisién de todoLA DECISION JUDICIAL ARBITRARIA 509 cuanto haya sido resuelto por la justicia ordinaria a través de estos mecanismos, pero tampoco de crear zonas de intangibilidad para que laarbitrariedad ola injusticia puedan prosperar cubiertas con algin manto de justicia procedimental o formal. En otras palabras, en el Estado Constitucional, lo“ debido” no solo est4 referido al cémo se ha de actuar sino también a qué contenidos son admitidos como validos. Tal como refiere Bernal Pulido, el Estado Constitucional bien puede ser definidoen su dimensién objetiva como un “conjunto de procesos debidos” que vinculan la actuacién de los poderes publicos a los principios, valores y reglas del Estado democratico. 31. De este modo, también a partir de la dimensi6n sustancial del debido proceso, cualquier decisién judicial puede ser evaluada por el juez constitucional no solo con relaciona los derechos enunciativamente sefialados en el articulo 4 del CPConst. sino a partir dela posible afectacién que supongan en la esfera de los derechos constitucio- nales. En consecuencia el argumento de Backus, en el sentido de que el derecho a la libertad de empresa, comercio e industria no deben merecer andlisis por este Colegiado alno tratarse de derechos incluidos en el Ambito de la tutela procesal efectiva, carece de sustento y en consecuencia se debe proseguir a su andlisis”. Como se aprecia, este enfoque marca una real distancia con el control formal de la motivaci6n que, en realidad, debiera concentrarse en la justicia ordinaria. No en vano la casacién, por ejemplo, contempla la revision de la interpretacién de la ley y, también, controla las violaciones del debido proceso (casacién in proceden- do), entre ellas, naturalmente, la debida motivaci6n. En ese sentido, insistir en el control formal de la motivacién de los fallos judiciales a través de los procesos de amparo o habeas corpus, importa que el Juez Constitucional ocupe el lugar y ejerza la labor del Juez ordinario, especificamente, la labor de la Corte Suprema a través del recurso de casaci6n. 3. ,CUAL DEBIERA SER EL ROL DE LA RESPONSABILIDAD DEL JUEZ POR SUS SENTENCIAS ARBITRARIAS EN EL ESTADO CONSTITUCIONAL? 3.1. Responsabilidad e Independencia Judicial: Las dos caras de una misma moneda No le falta raz6n a Malem Sefia (2008, 20) cuando sefala que el exceso de regulacién civil, penal o disciplinaria hacen vulnerables a los jueces frente a sus propios juzgadores o frente a quienes participan en los organismos de control, pudiendo afectar su autonomia personal. O, peor atin, como bien anota Ferrajoli (1995, p. 600), establecer un sistema de responsabilidad civil amplio para jueces y magistrados es una idea perversa que puede tener un impacto negativo en la independencia e imparcialidad del juez en el momento de juzgar, amenazado por su posible deber de indemnizar por sus errores, lo cual lo Ileve a asumir posicio- nes muy conservadoras, consecuentes con las posiciones sostenidas por sus pares. Aqui es donde la responsabilidad se entrecruza con la independencia judicial 0, mejor dicho, ambas constituyen las dos caras de una misma moneda. Y es que, en palabras de Diez-Picazo (1991, 106):510 LUCIANO LOPEZ FLORES “La clave de toda la proteccién de la independencia judicial, no obstante, conti- nia estando en las relaciones de la judicatura con los poderes politicos del Estado y, en particular, con la responsabilidad que éstos puedan imponer y exigir a los Jueces por el desarrollo de su funcion. El modelo de independencia judicial consagrado por una Constitucién, dicho de otro modo, depende del sistema de responsabilidad judicial que la misma instaure. La responsabilidad puede llegar a convertirse, como muestra la experiencia hist6rica del Antiguo Régimen y del constitucionalismo europeo temprano, en una amenaza permanente que haga naufragar la independencia” (subrayado agregado). En el caso peruano, el inciso 7 del articulo 139 de la Constituci6n, garantiza el derecho de toda persona de ser indemnizada, “en la forma que determine la ley, por los errores judiciales en los procesos penales y por las detenciones arbitrarias, sin perjuicio de la responsabilidad a que hubiere lugar”. Aunque la disposicién constitucional citada circunscribe la responsabilidad a los errores judiciales en los procesos penales, asi como a las detenciones arbi- trarias; el inciso 13 del articulo 48 de la Ley de Carrera Judicial establece como falta muy grave no motivar las resoluciones judiciales. Y, es mas, el articulo 510 del Cédigo Procesal Civil dispone que también hay responsabilidad civil del Magis- trado cuando actta con dolo o culpa inexcusable cuando la resolucién contraria su propio criterio sustentado anteriormente en causa similar, salvo que motive los fundamentos del cambio; 0 cuando resuelva en discrepancia con la opinién del Ministerio Publico o en discordia, segan el caso, en temas en los que existe jurisprudencia obligatoria o uniforme o en base a “fundamentos insostenibles”, Nétese que esta amplia gama de responsabilidad funcional —que traspasa las fronteras del quehacer judicial en materia penal — a nivel legal, gira, siempre, en torno a la motivacién de la decision judicial. Aqu{ es donde surge —como bien anota Malem Sefia (2008, 20) — la dificultad para articular un sistema eficaz, eficiente y justo que engarce la independencia y la imparcialidad de los jueces por un lado con su necesaria responsabilidad por el otro. Este reto se torna mas complejo desde la perspectiva del Estado Constitu- cional, puesto que aqui el Juez cuenta con una mayor dosis de discrecionalidad en la actividad judicial, dado que més allé de estar sujeto a la ley, esta sujeto ala Constitucién, a los principios, valores, derechos que emanan de aquella. Y esto trae como consecuencia que a mayor discrecionalidad, mayor grado de justificacion de su decisi6n, lo cual lo coloca en una mayor exposicién a las acciones de control de sus fundamentos (Colomer: 2003, 334-335)”. Pero, mayor también tendria que ser el control de la motivacién? ;Debe la responsabilidad asumir ese rol de control? ® Ignacio Colomer dice al respecto: “La intensidad del deber de justificacion aumenta de manera ite proporcional al grado de libertad concedido por la ley. A mayores posibilidades de eleccién reconocidas al juzgador, mayores habran de ser las exigencias que deba cumplir la justificacién de la decision tomada. De aqui que la determinacién del alcance de la motivacién dependa, al menos teéricamente, de dos variables: de una parte, del grado de libertad de decision disfrutado por el Juez, y de otra, de las alegaciones de las partes enfrentadas. Asi, cuanto mayor seaLA DECISION JUDICIAL ARBITRARIA S11 3.2. Las agendas separadas del control constitucional de la motivacién y de la responsabilidad judicial Enel numeral anterior argumenté que la responsabilidad no es la herramienta itil de control de la motivaci6n de las decisiones judiciales, de cara a combatir la arbitrariedad. De acuerdo con el disefio constitucional en el Perti, esa tarea le corresponde a los procesos constitucionales de la libertad como lo son el amparo y el habeas corpus. Y esto pone en manos del Juez Constitucional esa labor de control. ‘Ahora bien, aqui surge otra pregunta que vale la pena abordar y absolver: sila arbitrariedad supone la ausencia de motivacin o motivacién indebida en la toma de decisiones judiciales, guna resolucién arbitraria importa, siempre, un “error judicial”? Hitters (2003, 16), basandose en Tawil, dice al respecto lo siguiente: “"TAWIL trae a colacién dos posturas acerca de la caracterizaci6n del error judicial, y su capacidad de engendrar responsabilidad: a) La primera, que considera esencial, es que la causa de la decisién judicial err6- nea, entendiendo que el error existe cuando por dolo, negligencia, equivocado conocimiento o apreciacion de los hechos, se dicta una resolucién judicial que no se ajusta a la verdad y a la realidad de tales hechos. b) La segunda, privilegia la consideracién del error como resultado, por importar éste una conclusién equivocada (no ajustada a la ley), bien porque no se hubiera aplicado correctamente el derecho, bien porque se hayan establecido hechos que no se corresponden con la realidad. Coincidimos con el autor citado, en que la tltima posibilidad es mas adecuada ya que el reconocimiento de la responsabilidad debe fundarse en un basamento objetivo (con independencia de su causa), sin arribar a extremos indeseados”. Esta perspectiva de enfocar el error judicial como resultado es coincidente con la posicion de Malem Sefia (2008, 101) para quien el error judicial —entendido “en sentido amplio” — no requiere que el juez 0 tribunal lo cometa por dolo, culpa 0 sia pesar de haber actuado con la diligencia debida hubiera causado algtin danto aun ciudadano. Estas —agrega este autor— pueden ser condiciones para ejercer la acci6n indemnizatoria a cargo del Estado, pero no son definitorias, en sentido amplio, de error judicial. Es mas, Malem Sefia (2008, 101-102) plantea un argumento que por su importancia transcribo en su integridad: la capacidad de eleccion del juzgador para adoptar una decisién sobre una cuestion controvertida, més exhaustiva habra de ser la justificacion de la misma. Esta es la razén de que cualquier decision discrecional, dada su condicién de maximo exponente de la libertad de eleccién concedida al Juez por el ordenamiento, deba contener una completa justificacién acerca de la legitimidad de las posibles soluciones a adoptar (racionalidad de las posibles opciones), ast como del criterio que haya presidido la concreta elecci6n de una de ellas (razonabilidad de la opcién elegida)”.512 LUCIANO LOPEZ FLORES “Para que exista error judicial basta que haya una decisién judicial que no se pueda subsumir en una de las decisiones correctas permitidas por el sistema jurfdico en el momento de dictarla. Por esa raz6n, un error judicial no implica el uso judicial de la discrecionalidad cuando esto esta autorizado por el ordenamiento juridico. Mas bien implica el limite externo de la discrecionalidad, que es la arbitrariedad. Para poner un ejem- plo, el Codigo Penal argentino establece, en su articulo 79, que “El que matare a otro sera reprimido con prisién de 8 a 25 afios”. Esto supone que, en virtud de su discrecionalidad, el juez puede dictar sentencias correctas imponiendo penas entre 8 y 25 afios, es decir, imponiendo una pena de 8 afios, 8 afios y un dia, 8 afios. y dos dias y asi hasta 25 afios. La posibilidad de ajustar la sancién es de 17 afios (entre 8 y 25 aftos) x 365 dias al afio = 6,205 decisiones permitidas. Las decisiones que sobrepasaran los limites externos inferiores y superiores serfan erréneas y constituirian un ejercicio arbitrario del poder de juzgar. De este modo, el error judicial puede ser tanto de hecho como de derecho y ser cometido tanto por un juez de primera instancia como por un tribunal de apelacio- nes, un tribunal supremo o un tribunal constitucional. Pero en todo caso el error solo cabe en el ejercicio de la potestad de juzgar y no en a realizacién de aquellas tareas no jurisdiccionales que, en virtud de su cargo, se pueden llevar a cabo en el juzgado y cuya inadecuaci6n puede producir un funcionamiento anormal de la Administraci6n de Justicia”. Asi las cosas, existen conceptos relacionados que vale la pena detenerse en identificar. En primer lugar, la funci6n judicial en el Estado Constitucional echa mano —con mayor intensidad que en el paradigma del estado de Derecho— dela discrecionalidad. El contrapeso frente a la discrecionalidad judicial es la exigencia de que el Juez motive “debidamente” sus decisiones. No expresar cualquier raz6n, sino aquellas debidamente justificadas. La motivacién es, pues, el remedio frente a la arbitrariedad. Por tanto, una sentencia arbitraria es aquella que prescinde de motivaci6n o que incurre en motivaciones defectuosas o insuficientes respecto del poder discrecional que usa el Juez al resolver un caso concreto. Y de esta manera, la ocurrencia de una sentencia arbitraria revela, como resultado, una sentencia que representa un “error judicial”. Como se aprecia, estamos, pues, frente a un enfoque de caracter objetivo que descarta los aspectos subjetivos: si la sentencia es producto de la comisién de un delito del funcionario judicial, por ejemplo. Pues bien, retomando el andlisis, aunque para el constituyente peruano el disefio constitucional de que el amparo o el habeas corpus sean instrumentos de control de las decisiones judiciales con la autoridad de cosa juzgada no haya tenido como propésito lograr un equilibrio entre la independencia y la responsabilidad judicial, sin embargo, su funcionalidad cumple perfectamente esa finalidad dado que esa jurisdiccién constitucional de la libertad se constituye en una pieza clave que hace calzar, de modo exacto, ambas instituciones. En efecto, mediante el control constitucional de la motivacion judicial a tra- vés de los procesos constitucionales de la libertad como el amparo 0 el habeasLA DECISION JUDICIAL ARBITRARIA 513 corpus, la independencia e imparcialidad se ven garantizadas, la una con la otra, cuando la decisién judicial es sometida al contradictorio y al escrutinio del Juez Constitucional. Vencido el Juzgador emisor del fallo cuestionado en dicho pro- ceso, donde se establezca que su decision fue arbitraria (por tanto, se deduzca la inconstitucionalidad del fallo), recién quedardn habilitadas las vias legales de responsabilidad judicial. Este planteamiento, ademAs, encuentra mayor sentido desde la perspectiva del Estado Constitucional, puesto que la agenda de la responsabilidad por la emision de una decisi6n judicial calificada como arbitraria es muy distinta —aunque vin- culada— a la del control constitucional de la motivacién judicial. Y es que como bien anota Pedro Grandez Castro (2011: 880-881), la motivacion es la herramienta que legitima la decision y la propia actividad judicial dado que: “(...) la justificaci6n (argumentacién) se presenta como una poderosa herramienta de autolegitimacién, no solo para TC, sino para el poder jurisdiccional en general, entendido como poder compartido entre jurisdiccién ordinaria y jurisdicci6n constitucional. Frente a las “fuerzas” de la politica, de los grupos de presién, de las “mayorias”, de los medios de comunicacién y su “juicios paralelos”, “los jueces solo pueden utilizar la fuerza de las razones juridicas” ”. En efecto, anteriormente (supra 2.2.) sefialé que a diferencia de los jueces anglosajones que gozan de la irresponsabilidad por sus actos (dado que su legi- timidad proviene de otros mecanismos como la eleccién); los Jueces de los paises eurocontinentales (y los tributarios de su visién juridica, como el nuestro) son “funcionarios pablicos” que asumen per se responsabilidad por el mal uso del poder que detentan. En ese sentido, mientras la agenda del control constitucional de la decisi6n judicial estriba en descartar la arbitrariedad de la decision y, por el contrario, respaldar la justificacién que la sostiene; la agenda de la responsabilidad judicial se bifurca en un aspecto abstracto, de politica publica por un lado, y concreto, de evaluacién de la conducta —y sus consecuencias— del funcionario, por otro. Desde un punto de vista abstracto, la responsabilidad judicial abre paso a un enfoque de politica publica: la responsabilidad es residual, tributaria y consecuente del control constitucional de la decisi6n judicial. De esta forma termina siendo, pues, una herramienta que coadyuvaa legitimar la funci6n judicial, fortaleciéndolaa través de hacer responsables a los funcionarios y al Estado por un deficiente servicio de justicia materializado en el dictado de la sentencia arbitraria. Asi, desde este punto de vista, laresponsabilidad se convierte en un instrumento de politica ptiblica que coadyu- va al normal funcionamiento del servicio de justicia (Berizonce y Fucito: 2000, 117)". 8 Roberto Berizonce y Felipe Fucito, al concebir al servicio de justicia como un servicio pablico, plantean la implementacién de mecanismos de responsabilidad objetiva por el denominado “mal funcionamiento de la administracién de justicia”. Ese concepto comprende, en la opinién de dichos autores argentinos, la responsabilidad por error judicial y la responsabilidad del Estado por anormal funcionamiento de la administracién de justicia.514 LUCIANO LOPEZ FLORES Y desde un punto de vista concreto, la responsabilidad judicial se encarga de que el funcionario, personalmente, asuma las consecuencia de la arbitrariedad cometida a través de establecer si actu6 con dolo 0 culpa. Eso por un lado. Y, por otro, la responsabilidad buscaria que el Estado objetivamente responda por la mala actuaci6n del funcionario judicial. 4, DECANTANDO LA HIPOTESIS DE ESTA INVESTIGACION, A MODO DE CONCLUSION INTEGRAL Las lineas que componen este trabajo forman parte de una investigacién més amplia —y que requiere mayor profundidad rigurosidad— en la cual estoy comprometido desde hace algunos afios. Mientras tanto, el objetivo de este ensayo ha sido mostrar las principales Iineas argumentales de una hipotesis de investi- gacion que, hasta este momento en la lectura de los argumentos plasmados, cae de madura. Por ello, voy a abocarme, sun\ariamente, a resumir las principales premisas de esta hipotesis. En efecto, la hipétesis que planteo se asienta sobre la base del paradigma del Estado Constitucional cuyos postulados inducen a practicar la Constitucion a partir de concebir al Derecho —persuadido por Zagrebelsky— como dictil, en a coexistencia de la ley, los derechos y la justicia. El guardian de ese caracter diictil del Derecho es el Juez que, por consiguiente, goza de un mayor nivel —e intensidad — de discrecionalidad en el ejercicio de su funcién, en comparacién con el modelo del Estado de Derecho influido por las tesis positivistas clasicas y positivistas incluyentes, donde la discrecionalidad es restringida al principio de legalidad. No obstante, este rol de la Judicatura en el Estado Constitucional, obliga a que las decisiones judiciales se autolegitimen en la solvencia de sus fundamentos, en la argumentacién debidamente justificada. Por tanto, una sentencia seré arbi- traria cuando traicione el deber de motivacién. Y la arbitrariedad — més alla de ser siempre un “error judicial” en sentido amplio— decanta en la responsabilidad. Asi las cosas, la finalidad, la agenda del control constitucional de la moti- vaci6n es verificar la ausencia de arbitrariedad; mientras que la agenda de la responsabilidad, en abstracto, consiste en fortalecer la politica publica de un efi- ciente servicio de justicia. Y en concreto la responsabilidad busca determinar la causa de la arbitrariedad en la comprobacién del dolo o la culpa del funcionario responsable, a la par de establecer la responsabilidad objetiva del Estado por el deficiente servicio de justicia. En lo que concierne a qué determina que una sentencia sea arbitraria, la investigacién separa la paja del trigo, por decirlo de alguna forma. Y es que solo asumo como arbitraria aquella decision que infrinja la garantia de la debida moti- vaci6n, tanto en sus aspectos formales como sustanciales. Es mds, como lo indiqué anteriormente (supra 2.2.), planteo que el rol de la Judicatura Constitucional en el Estado Constitucional lo autoriza a emitir pronunciamiento en torno al fondoLA DECISION JUDICIAL ARBITRARIA, 515 del asunto juzgado por la decision judicial objeto de control, siempre en defensa de los derechos fundamentales y en la observancia de los principios y reglas que emanan de la Constitucién. Lo contrario, es decir, concentrarse en el aspecto formal de la motivaci6n, importaria duplicar la tarea del Juez Ordinario, propiamente de la Corte de Casacién (casaci6n in procedendo). Finalmente, todo este enfoque determina que la responsabilidad por la sen- tencia arbitraria sea un mecanismo residual. Es decir, es un mecanismo que solo se activa luego de que un Juez Constitucional determiné que la decision es arbitraria. solo alli, razonablemente, se activan todos los reclamos contra el funcionario responsable: responsabilidad politica, civil, administrativa. No esta comprendida la responsabilidad penal, puesto que ella responde a objetivos diferentes: determinar si el funcionario actué con dolo o por cohecho o en concurso con cualquier otro delito. Un enfoque como el que aqui propongo, en consecuencia, equilibra la in- dependencia a la cual tiene derecho el Juez que emiti6 la decision cuestionada y se derrota, a su vez y justificadamente, la inmutabilidad de la cosa juzgada. Y, concomitantemente, restaura el derecho fundamental agredido por el fallo arbi- trario. De allf que sostenga que se trata de un modelo de equilibrio. Y asi se logra ese sistema o modelo que reclaman Cappelletti y Malem Sefia donde, por un lado, se cautele la independencia e imparcialidad de los jueces, y, por otro, se decante su responsabilidad. 5. BIBLIOGRAFIA AGUILO, Josep 2001 “El constitucionalismo imposible de Luigi Ferrajol del Derecho. N° 34. Alicante. ATIENZA, Manuel 2001 “Cuestiones Judiciales”.. 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