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ANTECEDENTES
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO
SEGUNDO
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TERCERO
CUARTO
ANTECEDENTES
PRIMERO
FUNDAMENTOS DE DERECHO
FALLO
En nombre del Rey
La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituda por los Excmos. Sres.
mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitucin y el
pueblo espaol le otorgan, ha dictado lo siguiente
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a tres de Noviembre de dos mil diecisis.
En el recurso de Casacin por infraccin de precepto constitucional, de Ley y quebrantamiento
de forma, que ante Nos pende, interpuesto por Victorino Arcadio , contra sentencia dictada por la
Audiencia Provincial de Barcelona (Seccin10), con fecha 15 de febrero de 2016 , en causa
seguida contra Roberto Obdulio , Rodolfo Urbano , Victorino Arcadio , Alexander Juan y
Amadeo Clemente por los delitos de organizacin criminal para la comisin de delitos menos
graves, coacciones, delito continuado de extorsin, delito continuado de amenazas, y
obstruccin a la justicia, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal
Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votacin y Fallo bajo la
Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero
Menendez de Luarca, siendo parte recurrente el acusado Victorino Arcadio representado por la
Procuradora Sra. D. DOLORES MARTN CANTN.
ANTECEDENTES
Primero.- El Juzgado de Instruccin nmero 24 de los de Barcelona, instruy Diligencias Previas
con el nmero 681/14 contra Roberto Obdulio , Rodolfo Urbano , Victorino Arcadio , Alexander
Juan y Amadeo Clemente , y una vez concluso lo remiti a la Audiencia Provincial de Barcelona
(Seccin 10, rollo88/15) que, con fecha 15 de febrero de 2016, dict sentencia que contiene los
siguientes HECHOS PROBADOS:
"1 Los acusados, junto a otros jvenes entre 15 y 25 personas por bloque territorial, muchos de
ellos menores de edad, integraban una Banda conocida como "Los Menores", cuyo territorio de
accin se desarrollaba sobre todo en la ciudad de L'Hospitalet de Llobregat. Este colectivo,
compuesto fundamentalmente por jvenes de origen sudamericano, en su mayora dominicanos,
se constituye entre los aos 2006-2008, interviniendo en su fundacin entre otros Roberto
Obdulio , en el que se integr Victorino Arcadio en sus inicios; como escisin de menores de
edad integrados o simpatizantes de la Banda conocida como "Black Panthers" que haba sido
fundada en entre 2002 y 2005, reacios a tener menores de edad en sus filas.
Rpidamente, stos incrementaron sus filas captando jvenes que estudiaban en distintos
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"Que te crees que es esto para no bajar aqu?". En este mismo estado de cosas, y creciendo en
intensidad a medida que era evidente su voluntad de abandonar las actividades de la banda del
colectivo, reciba apremios para pagar las cantidades que iba adeudando, para lo que Roberto
Obdulio enviaba a los miembros de la Banda menores de edad de mayor graduacin, quienes le
manifestaban "Tienes que bajar a pagar el dinero", "Ya vers cuando bajes la que te va a caer,
te van a ejecutar", generando un lgico temor en Cirilo Torcuato , toda vez que era conocedor de
las normas y de las consecuencias que se derivaban de su decisin de abandonar la actividad.
El da 2 de marzo de 2014 el propio Roberto Obdulio acudi a su domicilio, en compaa de
persona no imputada, y tras llamar al interfono le dijo: "Bajas o t mismo". Dos das despus,
sobre las 14:00 horas del da 4 de marzo de 2014, Cirilo Torcuato se encontr con Roberto
Obdulio y ste le manifest, en actitud intimidatoria: "Sabes que he dado orden de que se te
ejecute?".
5.- El da 23 de abril de 2014, delante del IES DIRECCION004 , Roberto Obdulio en compaa
de otros integrantes de la Banda, menores de edad en ese momento, as como de Victorino
Arcadio , con idntico nimo intimidatorio, manifestaron a Cirilo Torcuato , conocedores de la
denuncia que haba dado lugar a la incoacin del presente procedimiento, en el que ya haba
sido citado a declarar en calidad de imputado Roberto Obdulio : "Chivato, te vamos a matar". A
consecuencia del lgico temor generado a Cirilo Torcuato , ste se vio obligado a dejar los
estudios que cursaba en el Instituto, para evitar ser encontrado por los integrantes de la Banda.
6.- A su vez, tras la decisin del menor de edad Mateo Dionisio , de abandonar Los Menores en
junio de 2013, tras haber recibido 120 tablazos por no pagar las cuotas, propinados por Amadeo
Clemente , que era el disciplina en aquel momento, hecho del que est conociendo la
jurisdiccin de menores, lejos la Banda de dar por cerrado el episodio, sigui presionando y
amedrentando a Mateo Dionisio por su decisin, hasta el punto de que casi un ao despus, en
fecha 16 de abril de 2014, cuando Mateo Dionisio se diriga hacia el Centro Comercial Gran Va
2 de Hospitalet de Llobregat, se percat de que estaba siendo perseguido por distintos
miembros de la Banda, todos ellos menores de edad. Antes de llegar al referido centro se
encontr con Cirilo Torcuato , con quien se introdujo en el interior del mismo, apareciendo
posteriormente en el Centro Comercial el propio Roberto Obdulio , debidamente avisado por sus
"soldados", que se dirigi hacia ellos, si bien desisti de hacer ninguna manifestacin, al
percatarse de la presencia de cmaras de seguridad y por la concurrencia del lugar.
7.- En el mbito de la accin externa, sobre Bandas "rivales", se llevaron a cabo numerosas
acciones en distintas zonas de Hospitalet de Llobregat, en los que integrantes de los Menores,
debidamente organizados y con ataques previamente planificados y dirigidos por Roberto
Obdulio , agredieron a personas que estimaban vinculadas a otros colectivos, con los que
pugnaban por el territorio. Concretndose en las siguientes hechos:
7.1) en enero de 2014 realizaron una agresin planificada sobre miembros de los Latin Kings,
en el Parque de las Letras de Hospitalet de Llobregat, lo que motiv la incoacin de Diligencias
Previas n 620/2014 del Juzgado de Instruccin n 3 de Hospitalet de LLobregat.
7.2) En el mismo mes de enero de 2014 realizaron otra agresin planificada sobre miembros
de la Mara Salvatrucha 13, a la salida del Centro de Menores El Esclat de Hospitalet de
LLobregat , que no consta que fuera denunciada.
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7.3) En febrero de 2014, cometieron otra agresin planificada sobre un grupo de chicos de
entre 12 y 13 aos, que se daban a conocer como Los Lobos de Tres Orejas, y que haban
creado el grupo en el territorio de Los Menores sin consentimiento de stos.
7.4) En fecha no concreta, pero en cualquier caso en octubre de 2013, realizaron otra agresin
planificada sobre miembros de los etas en las proximidades del parque de los Derechos
Humanos en Barcelona, sin que conste que estos hechos hayan sido denunciados.
7.5) El da 26 de septiembre de 2013, el menor Camilo Laureano recibi una agresin, por sus
supuesta pertenencia a la banda UNION 10, cometida entre otros integrantes de Los Menores
no imputados en la presente causa, por Victorino Arcadio , por la que result condenado en
Juicio de Faltas 1239/2013 del Juzgado de Instruccin n 1 de Hospitalet de Llobregat.
7.6) Camilo Laureano sufri una segunda agresin el 6 de octubre de 2013 por miembros de
Los Menores identificados como menores de edad, siempre dirigidos por Roberto Obdulio y por
la que Camilo Laureano hubo de recibir asistencia mdica, tras recibir un golpe en la cabeza
con un palo, hechos que son objeto de las Diligencias Preliminares 7022/2013 de la Fiscala de
Menores de Barcelona y del Juicio de Faltas 357/2014 del Juzgado de Instruccin n 2 de
Hospitalet de Llobregat.
7.7) Dos semanas despus de esta segunda agresin, uno de los integrantes de Los Menores,
contra quien no se dirige el procedimiento al ser menor de edad, acudi al domicilio de Camilo
Laureano y desde el interfono le dijo, de manera intimidatoria: " Si tienes valor; baja".
7.8) Camilo Laureano recibi una tercera agresin en fecha 20 de mayo de 2014, en la que con
la supervisin de Roberto Obdulio que se encontraba presente, miembros de la Banda, menores
de edad, volvieron a agredir a Camilo Laureano , dando lugar a Juicio de Faltas n 45/2015 del
Juzgado de Instruccin n 2 de Hospitalet de Llobregat.
7.9) Ante la conminacin que estaba sufriendo, Camilo Laureano acuda al IES
DIRECCION003 de Hospitalet de Llobregat donde cursaba sus estudios, acompaado de su
madre, Da Adolfina Belen . En fecha 29 de mayo de 2014, a la salida de las clases, sobre las
14:30 horas, encontrndose Da Adolfina Belen esperando a su hijo, junto a un amigo de ste,
Celso Mauricio , al salir Camilo Laureano del Instituto se acercaron a l y a su madre tres
integrantes de la Banda menores de edad que, con la misma finalidad amedrentadora con la
que haban actuado anteriormente, le dijeron: "Me cago en tu madre, cagao de mierda, te vas a
enterar", debiendo intervenir Da Adolfina Belen para que dejaran tranquilo a su hijo. A
continuacin, estos tres menores comenzaron una discusin con Celso Mauricio , en el
trascurso de la cual result con un corte en una mano, siendo estos hechos objeto de
conocimiento ante la jurisdiccin de menores.
8.- Dentro de este ambiente de temor creado por Los Menores, y prevalindose del miedo que
generaba, al ser conocido como antiguo integrante de los Black Panthers, el acusado Alexander
Juan , tambin conocido como " Palillo ", el 29 de abril de 2014, sobre las 22:30 horas, en la C/
Vallparda de Hospitalet de Llobregat, se encontr con Mariano Jenaro , antiguo miembro de la
organizacin criminal Black Panthers y amigo de Marino Manuel , tambin antiguo integrante de
la misma y testigo en el Sumario 4/13 de Hospitalet 2 seguido contra Black Panthers, concluido
por sentencia firme condenatoria de 6 de octubre de 2014 de la Seccin Quinta de la Audiencia
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Provincial de Barcelona (Sumario 23/13). Alexander Juan se qued mirando a Mariano Jenaro y
de manera desafiante le dijo: "Os vais a enterar Marino Manuel y t. Esto no se va a quedar as.
No se traiciona a la nacin. Vais a pagar por lo que habis hecho", teniendo Mariano Jenaro que
abandonar apresuradamente el lugar para evitar ser agredido.
Por su parte, Gumersindo Desiderio , hermano del referido Marino Manuel , tanto por su
condicin de hermano de Marino Manuel como porque l mismo tambin fue testigo en el citado
el Sumario 4/13 de Hospitalet 2 seguido contra Black Panthers, recibi en fecha 22 de febrero
de 2013 una paliza por parte de miembros del Bloque de La Florida de Los Menores (Punto
Five) cuando se encontraba junto a dos amigos en el parque de Las Planas de Hospitalet de
Llobregat, por la que hubo de recibir asistencia mdica, si bien no denunci los hechos por
temor a recibir nuevas agresiones.
9.- En fecha 8 de julio de 2014 se realizaron Entradas y registros en domicilios de distintos
miembros de "Los menores", tanto mayores como menores de edad.
As, en el domicilio de Roberto Obdulio , sito en C/ DIRECCION000 n NUM000 , piso NUM001
NUM002 de la localidad de Hospitalet de Llobregat, fueron hallados en su dormitorio, entre otros
efectos ajenos a la causa: una pistola neumtica plateada con empuadura negra, con la
inscripcin " NUM003 " y su correspondiente cargador. Una pistola neumtica negra, con la
inscripcin " NUM004 " con su correspondiente cargador. Una CPU de ordenador, precintado
con n NUM005 , correspondiente al disco duro marca "Seagate" de 160 GB y n de serie
NUM006 . Un pen-drive con la inscripcin "UB Universitet de Barcelona". Un telfono mvil
marca BQ modelo Aquaris 5HD. Un telfono mvil marca Sony- Ericson modelo MTIIi. De su
propiedad pero que guardaba en el dormitorio de su hermano mayor Domingo Norberto , una
defensa elctrica de color negro, en correcto funcionamiento. Esta arma est catalogada como
arma prohibida.
En el domicilio de Rodolfo Urbano , sito en C/ DIRECCION001 n NUM007 NUM008 de
Hospitalet, fueron hallados, al margen de otros efectos carentes de inters para la causa: Una
caja de madera con las inscripciones UPL 11.1 L.M.; una tabla de madera con la inscripcin
"Los Menores 11.1" "Grey Family" y una estrella.; Manuscritos con simbologa de Los Menores;
una navaja mariposa de 8,5 centmetros de longitud de hoja una pistola de bolas de color negro.
1.524 euros en metlico."
Segundo.- La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dict la siguiente Parte Dispositiva:
"Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a
1. - Roberto Obdulio
Por el delito A.- de organizacin criminal del artculo 570 bis 1 en su calidad de dirigente,
la pena de TRES AOS Y SEIS MESES de PRISIN, y a la inhabilitacin especial para el
ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
Por el delito D.- de amenazas continuadas a Cirilo Torcuato , del articulo 169.2 del CP a
la pena de QUINCE MESES y UN DIA de PRISIN, inhabilitacin especial para el
ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Y, conforme a
los artculos 48.2 y 57.1 del Cdigo Penal , prohibicin de aproximarse a Cirilo Torcuato a
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una distancia inferior a 1000 metros durante un perodo superior en 5 aos a la pena de
prisin impuesta.
Por el delito E.- de obstruccin a la Justicia, del articulo 464.2 la pena de UN AO de
PRISIN, inhabilitacin especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante
el tiempo de la condena, y SEIS MESES DE MULTA, a razn de 3 euros diarios, con
responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, de un da de privacin de
libertad por cada dos cuotas impagadas. Y, conforme a los artculos 48.2 y 57.1 del
Cdigo Penal , prohibicin de aproximarse a Cirilo Torcuato a una distancia inferior a 1000
metros durante un perodo superior en 5 aos a la pena de prisin que se imponga.
Por el delito G.- de tenencia ilcita de armas del artculo 563 del CP . la pena de UN AO
DE PRISION de prisin, inhabilitacin especial para el ejercicio del derecho de sufragio
pasivo durante el tiempo de la condena.
Costas: Le condenamos al pago de 4/11 partes de las costas causadas.
DEBEMOS ABSOLVERLE Y LE ABSOLVEMOS del delito de Coacciones y de extorsin
del que vena siendo acusado por el Ministerio Fiscal y declaramos de oficio 2/11 partes
de las costas causadas.
2.- A Rodolfo Urbano : por el delito A.-de pertenencia a organizacin criminal, del articulo
570bis 1 en su calidad de miembro activo a la pena de UN AO Y SEIS MESES de
PRISON, inhabilitacin especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el
tiempo de la condena.
Costas: Le condenamos al pago de 4/11 partes de las costas causadas.
3.- A Victorino Arcadio : Por el delito A.- de organizacin criminal del artculo 570 bisl, en
su calidad de miembro activo a pena de UN AO Y SEIS MESES DE PRISIN, en su
calida de miembro activo, inhabilitacin especial para el ejercicio del derecho de sufragio
pasivo durante el tiempo de la condena.
Por el delito E. de obstruccin a la Justicia, del articulo 464.2 la pena de UN AO de
PRISIN, inhabilitacin especial para el ejercicio del
derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y SEIS MESES DE MULTA,
a razn de 3 euros diarios, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago,
de conformidad con lo dispuesto en el artculo 53.1 del Cdigo Penal . Asimismo, por las
razones ya expresadas, conforme a los artculos 48.2 y 57.1 del Cdigo Penal , prohibicin
de aproximarse a Cirilo Torcuato a una distancia inferior a 1000 metros durante un perodo
superior en 5 aos a la pena de prisin que se imponga.
Costas: Le condenamos al pago de 2/11 partes de las costas causadas.
4.- A Amadeo Clemente : por el delito A.- de pertenencia a organizacin criminal, del
articulo 570bis en su calidad de miembro activo a la pena de UN AO Y SEIS MESES
PRISIN, inhabilitacin especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante
el tiempo de la condena.
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FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO
El recurrente ha sido condenado como autor de un delito de pertenencia a organizacin criminal
como miembro activo a la pena de un ao y seis meses de prisin, y como autor de un delito de
obstruccin a la justicia a la pena de un ao de prisin y seis meses de multa. Contra la
sentencia interpone recurso de casacin. En el primer motivo denuncia vulneracin del derecho
a la presuncin de inocencia respecto del delito de pertenencia a organizacin criminal, y
argumenta que no existe prueba de su pertenencia a la banda despus de cumplir la mayora de
edad; que aunque haya prueba de su participacin en algunos hechos, ello no demuestra que
pertenezca a la banda, pues no se ha analizado la prueba de descargo, y que no se ha
acreditado que el Bloque al que perteneca en el ao 2011 tuviera las caractersticas de
organizacin criminal.
1. El derecho a la presuncin de inocencia reconocido en el artculo 24 CE implica que toda
persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se
demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, despus de un proceso
justo, ( artculo 11 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos ; artculo 6.2 del
Convenio para la Proteccin de los Derechos Humanos y de las Libertades
Fundamentales, y artculo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos ), lo
cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las
previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto vlida, cuyo contenido incriminatorio,
racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lgica, las mximas de
experiencia y los conocimientos cientficos, sea suficiente para desvirtuar aquella
presuncin inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en
tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la
participacin del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos
probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse
como razonables. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y
suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoracin, sin que suponga una nueva
valoracin del material probatorio, de manera que no es posible que el Tribunal de
casacin, que no ha presenciado las pruebas personales practicadas en el plenario,
sustituya la realizada por el Tribunal de instancia ante el cual se practicaron.
No se trata, por lo tanto, de comparar la valoracin probatoria efectuada por el Tribunal y la
que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, ms limitadamente, de
comprobar la regularidad de la prueba utilizada y la racionalidad del proceso
argumentativo.
Por otro lado, rectificando anteriores planteamientos la consolidada doctrina de esta Sala,
siguiendo la del Tribunal Constitucional, ha entendido que la prueba de cargo ha de estar
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referida a todos los elementos del delito, tanto de naturaleza objetiva como subjetiva ( STC
n 147/2002, de 15 de julio ; STS n 521/2015, de 13 de octubre y STS n 655/2015, de 4
de noviembre , entre otras).
2. El recurrente alcanz la mayora de edad el NUM009 de 2013. El Tribunal, despus de
describir cmo se organizaba jerrquicamente, con mencin de los distintos cargos, la
banda Los Menores; cmo se organizaba en Bloques, con la finalidad de controlar el
territorio; cmo se mantena su cohesin mediante castigos a quienes abandonaban o
dejaban de cumplir las obligaciones que se les imponan, declara probado que el da 26
de setiembre de 2013, el recurrente particip, junto con otros miembros de la banda Los
Menores, menores de edad, en una agresin realizada contra el menor Camilo Laureano
por su supuesta pertenencia a otra banda, accin que fue seguida de otras agresiones
cometidas contra el mismo y por la misma razn, los das 6 de octubre de 2013 y 14 y 29
de mayo de 2014. En todos los casos, los agresores eran miembros de la banda Los
Menores. Y tambin declara probado que el 23 de abril de 2014, el recurrente, se dirigi a
Cirilo Torcuato , que haba sido miembro de Los Menores y haba abandonado la banda, y
sabiendo que haba presentado una denuncia que haba dado lugar a unas diligencias
penales en la que uno de los dirigentes de la banda ya haba sido llamado a declarar
como imputado, le dijeron Chivato, te vamos a matar .
De estos hechos, el Tribunal deduce que el recurrente estaba integrado como miembro
activo en la banda Los Menores. Esta Sala entiende que la deduccin es correcta pues el
recurrente participa en unos actos que, en el primer caso, son ejecutados precisamente
dentro de las actividades de la banda dirigidas contra un supuesto miembro de otra banda
rival, que adems se reiteran en otras ocasiones por otros miembros de Los Menores, y
que, en el segundo caso, estn orientados a mantener la cohesin interna de la banda,
intimidando a quien trata de abandonarla y recurre a las autoridades en busca de
proteccin. La participacin en esos hechos no puede achacarse a una mera coincidencia,
dada su repeticin en fechas distintas por miembros de la misma banda y con similar
finalidad, por lo que la valoracin realizada por el Tribunal de instancia ha de considerarse
razonable.
En cuanto a la prueba de estos hechos, el Tribunal de instancia valora la declaracin del
testigo Mateo Dionisio , que manifiesta que el recurrente y Roberto Obdulio , jefe de la
banda, se separaron y el primero se fue a otro bloque, lo cual seala el Tribunal que
encuentra corroboracin en una conversacin a travs de whatsapp, transcrita a los folios
1395-1396, en la que, en relacin con una reunin entre bloques, concertada por quienes
los dirigen, se hace referencia al recurrente como integrado en otro bloque de la misma
banda, en posicin cercana a quien dirige aquel. Conversacin que, aunque como seala
el recurrente aparece como no datada, tuvo que producirse con posterioridad a junio de
2013, pues en ella se hace referencia a la agresin o castigo al testigo antes mencionado,
Mateo Dionisio , que tuvo lugar en esa fecha.
Valora igualmente la declaracin de Cirilo Torcuato , que manifiesta que el recurrente
forma parte de Los Menores desde el principio, cuando an era menor de edad,
identificndolo como uno de los que acompaaban a Roberto Obdulio cuando ste le dice
Chivato, te vamos a matar , lo cual, como ya se ha dicho, ocurre cuando ya haba
alcanzado la mayora de edad. Alega el recurrente que esto no demuestra su pertenencia
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dos personas con carcter estable o por tiempo indefinido que, de manera concertada y
coordinada, se reparten diversas tareas o funciones con el fin de cometer delitos". De esta
definicin se desprende que es preciso un reparto de tareas, lo cual implica generalmente
la presencia de alguno de los miembros con capacidad o autoridad para distribuir el
trabajo. Pero, adems de que esta distribucin puede realizarse por consenso, sin que ello
impida la existencia de la organizacin, el reparto de funciones tampoco implica que sean
necesarios diversos escalones en la estructura, pues bien puede deberse a la accin de
una sola persona que ocupa la posicin dominante, que se reserva las facultades de
decisin y reparte las funciones en cada caso a los dems integrantes. Y de los
razonamientos del recurrente se desprende que acepta que esa posicin dominante era
ocupada en el caso por el coacusado no recurrente Roberto Obdulio .
En cuanto a la falta de descripcin de la organizacin interna de cada Bloque, resulta
irrelevante dado que en la sentencia se afirma que todos los Bloques se integraban en la
misma banda Los Menores, formando parte de su estructura, y sta s se describe
suficientemente. As resulta de los hechos probados, en los que se recoge que Los
Menores se distribuan territorialmente en Bloques, cuya finalidad era fundamentalmente
evitar que por bandas rivales se ocupara el territorio dejado vacante por los Black Panthers
desde su desarticulacin. Por lo tanto, integrados los distintos Bloques en la estructura de
la banda Los Menores, es suficiente con establecer respecto de esta ltima la concurrencia
de los requisitos legalmente exigidos para apreciar la existencia de una organizacin
criminal.
Por todo ello el motivo se desestima en sus distintas alegaciones.
SEGUNDO
En el segundo motivo, denuncia la vulneracin de la presuncin de inocencia en relacin al
delito de obstruccin a la justicia. Sostiene que no se ha acreditado que conociera que Cirilo
Torcuato ostentara la condicin de testigo en esta causa cuando se le dirige la amenaza que se
ha declarado probada. En ese momento, el recurrente an no era investigado en esa causa.
1. Aunque el recurrente recoge una redaccin distinta, en la sentencia impugnada se declara
probado que "el da 23 de abril de 2014, delante del IES DIRECCION004 , Roberto
Obdulio en compaa de otros integrantes de la Banda, menores de edad en ese momento,
as como de Victorino Arcadio , con idntico nimo intimidatorio, manifestaron a Cirilo
Torcuato , conocedores de la denuncia que haba dado lugar a la incoacin del presente
procedimiento, en el que ya haba sido citado a declarar en calidad de imputado Roberto
Obdulio : Chivato, te vamos a matar " (sic).
2. En la sentencia se declara probado, por lo tanto, que todos los que intervienen eran
conocedores de que Cirilo Torcuato haba presentado una denuncia. Desde el punto de
vista de la subsuncin, ello permite entender que cuando lo llaman chivato y lo amenazan
con la muerte, relacionan su conducta con su cualidad de denunciante. De esta forma se
describen en el relato los elementos del tipo objetivo, la ejecucin de una amenaza, y los
del tipo subjetivo, el conocimiento de que los haba denunciado y la actuacin con fines de
represalia, todo ello comprendido dentro del trmino chivato , que los autores del hecho
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emplean.
Sin embargo, desde la perspectiva de la presuncin de inocencia, es preciso que exista
prueba de ese conocimiento. Como hemos dicho ms arriba, la presuncin de inocencia
se refiere tambin a los elementos subjetivos, y es preciso consignar las pruebas que
existen sobre ellos y la valoracin que se hace de las mismas. Y en ese aspecto, el
Tribunal de instancia no menciona ningn elemento probatorio que acredite que el
recurrente saba que el amenazado haba denunciado a Roberto Obdulio . Es cierto que no
puede atribuirse a una mera casualidad el que varios miembros de la banda Los Menores,
acompaando a su jefe Roberto Obdulio , se dirijan en tono intimidatorio a quien, habiendo
pertenecido a ella, pretende abandonarla en contra de las normas que la rigen. Pero ese
comportamiento bien puede obedecer a una represalia por abandonar la organizacin, y
no necesariamente a una voluntad de amenazar a esa persona por haberlos denunciado.
Es cierto que el contenido de la amenaza es significativo en cuanto utiliza el trmino
chivato , pero tambin lo es que el uso de esa expresin por parte de Roberto Obdulio
pudo ser conocido por quienes le acompaan en el mismo momento en que es utilizado,
segn resulta de una interpretacin racional del hecho probado. Sera, pues, un
conocimiento posterior al hecho, insuficiente para cumplir con las exigencias del tipo.
Pues el delito de obstruccin a la justicia requiere que el autor acte en represalia contra
el denunciante o testigo (entre otros) por su actuacin en procedimiento judicial, lo que
implica que el sujeto conoce la existencia del proceso y la posicin en l de aquel contra
el que se dirigen los actos atentatorios a los bienes mencionados en el precepto, y que ese
conocimiento es, precisamente, la razn de su conducta.
En el caso, como se ha dicho, no se contiene en la sentencia ninguna prueba de ese
elemento del tipo subjetivo por lo que su declaracin como probado vulnera el derecho a
la presuncin de inocencia, lo cual determina la estimacin del motivo, y, como
consecuencia, la absolucin del recurrente por el delito de obstruccin a la justicia.
3. Es posible plantearse si, descartado el delito del artculo 464.2 y estando descrita una
amenaza, cabra dictar en casacin una condena por un delito de amenazas. La respuesta
debe ser negativa, como se desprende de los razonamientos contenidos en la sentencia
de instancia que ya descarta esta posibilidad, basndose en que, a pesar de que en el
artculo 464.2 se prev que el delito de obstruccin a la Justicia se castiga sin perjuicio de
la pena correspondiente a la infraccin de que tales hechos sean constitutivos, no se
formul acusacin ni pretensin de condena por el delito de amenazas, lo que imposibilita
la condena en casacin.
TERCERO
En el tercer motivo, al amparo del artculo 849.1 de la LECrim , denuncia la infraccin, por
aplicacin indebida, del artculo 464.2 del C. Penal , pues afirma la inexistencia del elemento
subjetivo consistente en el animus vindicandi.
El motivo queda sin contenido al haber sido estimado el anterior.
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CUARTO
En el motivo cuarto, al amparo del artculo 849.1 de la LECrim , denuncia la infraccin, por
aplicacin indebida, del artculo 570 bis del C. Penal . Argumenta que no concurren en los
hechos la complejidad exigida por el tipo del artculo 570 bis ni tampoco la transnacionalidad
exigida por la jurisprudencia. Sostiene que, en todo caso, debi ser condenado por el delito del
artculo 570 ter.
1. La nueva regulacin del CP tras las reformas operadas por la LO 5/2010 y por la LO
1/2015, contempla, como figuras delictivas diferenciadas, la organizacin criminal y el
grupo criminal. "El art. 570 bis define a la organizacin criminal como: "...la agrupacin
formada por ms de dos personas con carcter estable o por tiempo indefinido que, de
manera concertada y coordinada, se repartan diversas tareas o funciones con el fin de
cometer delitos".
Por su parte el art. 570 ter in fine, describe el grupo criminal como "...la unin de ms de
dos personas que, sin reunir alguna o algunas de las caractersticas de la organizacin
criminal definida en el artculo anterior, tenga por finalidad o por objeto la perpetracin
concertada de delitos".
Por lo tanto, ambas figuras precisan la unin o agrupacin de mas de dos personas y la
finalidad de cometer delitos, pero mientras que la organizacin criminal requiere, adems,
el carcter estable o su constitucin o funcionamiento por tiempo indefinido, y, adems,
que de manera concertada y coordinada se repartan las tareas o funciones entre sus
miembros con aquella finalidad, el grupo criminal puede apreciarse aunque no concurra
ninguno de estos dos requisitos, o cuando concurra solo uno de ellos.
La jurisprudencia posterior a la reforma se ha preocupado de la diferenciacin entre la
organizacin criminal y el grupo criminal en varias sentencias. Entre ellas, las STS n
309/2013, de 1 de abril ; STS n 855/2013, de 11 de noviembre ;
STS 950/2013, de 5 de diciembre ; y
STS n 1035/2013, de 9 de enero de 2014 .
Se ha referido en ocasiones a la complejidad de la estructura organizativa, para sealar
que ha de ser mayor en la organizacin criminal, pues es la estabilidad temporal y la
complejidad estructural lo que justifica una mayor sancin en atencin al importante
incremento en la capacidad de lesin del autor de la conducta. Lo cual permita excluir de
ese concepto y apreciar la existencia de un grupo criminal, cuando agrupaciones de ms
de dos personas, aun cuando presenten un cierto carcter estable y un reparto de
funciones o tareas, no se plantean, sin embargo, con vocacin de actuacin o presencia
permanente en su marco de actuacin, o bien solo se dotan de un sencillo reparto de
tareas ms bien en orden a la ejecucin de los actos delictivos concretos que pretenden
llevar a cabo.
En la STS n 309/2013, de 1 de abril , se deca que esta forma de entender la cuestin
"encuentra apoyo en una interpretacin de los trminos de la ley ms ajustada a sus
finalidades y a la respuesta que se pretende dar a la realidad delictiva. De esta forma,
cuando el Cdigo exige en la organizacin un reparto de tareas entre sus miembros, " de
manera concertada y coordinada " no se refiere solamente a la constatacin de que unos
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La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituda por los Excmos. Sres.
mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitucin y
el pueblo espaol le otorgan, ha dictado lo siguiente
En la Villa de Madrid, a tres de Noviembre de dos mil diecisis.
En la causa rollo n 88/15, seguida por la Seccin 10 de la Audiencia Provincial de
Barcelona, dimanante del Procedimiento Abreviado n 681/14, incoado por el Juzgado de
Instruccin n 24 de Barcelona, por los delitos de delitos de organizacin criminal, delito de
coacciones, delito continuado de extorsin, delito continuado de amenazas en la persona
de Cirilo Torcuato , delito de obstruccin a la justicia, delito de amenazas en la persona de
Mariano Jenaro , y un delito de tenencia de arma prohibida contra Roberto Obdulio , con
D.N.I. NUM010 nacido el NUM011 /95, hijo de Alfonso Gustavo y Maribel Micaela ;
Rodolfo Urbano , con DNI NUM012 nacido el NUM013 /96, natural de ecuador hijo de
Rodrigo Aquilino y Joaquina Tatiana ; Victorino Arcadio , con D.N.I. NIE NUM014 , nacido
el NUM009 , /95 natural de Venezuela; Alexander Juan , D.N.I.. n. NUM015 , mayor de
edad, nacido en Repblica Dominicana, el NUM016 /92, hijo de Damaso Rodrigo y
Graciela Ofelia y Amadeo Clemente , D.N.I. n NUM017 , nacido el NUM018 /96, natural
de Ecuador hijo de Landelino Nicolas y Andrea Diana ; en la cual se dict sentencia por la
mencionada Audiencia con fecha 15 de febrero de 2016 , que ha sido recurrida en
casacin por Victorino Arcadio y ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en
el da de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos.
Sres. anotados al margen. Ha sido Magistrado Ponente D. Miguel Colmenero Menendez
de Luarca.
ANTECEDENTES
PRIMERO
Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la sentencia de instancia parcialmente
rescindida en cuanto no estn afectados por esta resolucin.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
NICO.- Por las razones expuestas en nuestra sentencia de casacin procede acordar la
absolucin del acusado Victorino Arcadio del delito de obstruccin a la justicia por el que vena
condenado.
FALLO
Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a Victorino Arcadio del delito de obstruccin a la
justicia del que vena siendo condenado en la sentencia de fecha 15 de febrero de 2016 dictada
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