Universidad Catélica del Norte Escuela de Derecho Introduccién al Derecho Paralelo 2 v= La Costumbre El antecedente de la costumbre es la voluntad popular esponténeamente expresada a través de cierto lapso de tiempo, sin que intervenga en su elaboracién autoridad alguna, ni que se encuentre contenida en codigos o recopilaciones, lo que no obsta a que pueda redactarse y ordenarse, sin que por ello desaparezca su caracter no escrito, El origen de las normas creadas por medio de esta fuente formal de derecho, cuyo conjunto se denomina “Derecho Consuetudinario”, se podria asimilar a los convencionalismos sociales 0 usos sociales, con la diferencia de que los primeros reciben una sanci6n social y la costumbre una sancién juridica que hace posible obtener coactivamente su cumplimiento. De ahi que a la costumbre pueda considerarsela como un uso existente en un grupo social que expresa el sentimiento juridico de los individuos que integran dicho grupo’ Concepto: Seguin Agustin Squella ‘La costumbre es una fuente de derecho en la que las normas juridicas que por su intermedi se producen provienen de la repeticién uniforme de un determinado comportamiento colectivo, al que se afiade la conviccién de que se trata de un comportamiento juridicamente obligatorio’”. Jorge Ivan Hibner Gallo, define a la costumbre como “La reiteracién de un mismo acto acompafiada de la conviccién de responder a una necesidad juridica”®, Por su parte Maximo Pacheco se/iala que la costumbre, siendo fuente formal del derecho “Es la repeticién constante uniforme de una norma de conducta, en el convencimiento de que ello obedece a una necesidad juridica”* Nosotros la definiremos como “una fuente formal de derecho’, en la cual las Normas juridicas emanan de la repeticién constante y uniforme de ciertas * Maximo Pacheco Gémez, Teoria del Derecho, Pig, 330 ® Agustin Squella Narducci, /nuroduccién al derecho, Pig, 252 * Jorge Ivan Habner Gallo Introduccién al derecho, Pig. 41 ‘M_ Pacheco, Ob. Cit. Pig. 330 * Por fuentes formales se entiende los distintos procedimientos de creacién de normas juridicas, as{ como los modos de exteriorizacién de éstas. Es posible a través de dichas fuentes identificar un érgano, una ‘autoridad, fuerza social o sujeto de derecho que se encuentran autorizados para producie normas juridicas Por el mismo ordenamiento juridico. eyconductas, junto a la conviecién colectiva de que se trata de un comportamiento juridicamente obligatorio’. Elementos de la costumbre: De la definicién anterior podemos colegir que la costumbre tiene dos elementos uno objetivo y uno subjetivo, sin perjuicio de lo anterior, un sector de la doctrina® agrega un tercer elemento denominado elemento formal. A continuacion analizaremos cada uno de ellos. Elemento objetivo: Este elemento se refiere a las conductas que se repiten de manera constante y uniforme, en un lugar determinado y por un periodo de tiempo prolongado. Es un elemento objetivo porque es facilmente verificable por los sentidos. Que se deba dar en un lugar determinado dice relacién, con el hecho que sdlo podra tener walidezsjuridica) al interior de la comunidad que la ha producido y se atiene a ella’. Ahondaremos mas en este punto al ver la clasificacién de la costumbre. Con respecto al requisito del tiempo, que se exige en este elemento objetivo de la costumbre, también denominado por el profesor Squella como Antigdedad, se discute cuanto es el necesario para que estas conductas se puedan denominar costumbre. El profesor Pacheco en su obra seftala que algunas legislaciones antiguas fijaron un periodo de 10 a 40 afios para aceptar su caracter obligatorio.® Para otros sectores la practica debe ser inmemorial® Finalmente algunos sectores doctrinales sefialan que basta con que la costumbre sea constante, no importando cuanto tiempo se requiera, ya que no puede decirse cuanto tiempo es el que se necesita exactamente para entender que se ha confirmado una costumbre juridica, en este sector de la doctrina encontramos al profesor Agustin Squella.'° Para éste ultimo sector los tribunales de justicia deberan jugar un papel importante, puesto que por medio de sus fallos se podra certificar la existencia de una costumbre juridica, que se determinara caso a caso. Por tiltimo, la costumbre debe ser publica, general y conocida por el publico y las autoridades, de otro modo deja de ser la voluntad colectiva y espontanea a la * Docirina: Es aquella actividad realizada por los juristas tendientes a describir y a explicar el derecho. 7 A, Squella, Ob. Cit. Pag. 254 Ml, Pacheco Ob. Cit. Pag. 331 * En este sentido la corte internacional de justicia en 1960, a propésito de la costumbre como fuente de derecho internacional. Igual periodo de tiempo es exigido en el derecho anglosajén, Hbner citando a Sir Paul Vinogradoff, Ob. Cit, Pig. 142 A. Squella, {dem Dque nos referiamos al comienzo de este apunte. Para que no pierda su caracter de generalidad es necesario que no exista otra norma de conducta contraria pues de otra manera perderia la caracteristica ya mencionada."* Elemento subjetivo: También denominado elemento psicolégico, espiritual u “opinio iuris” consiste en el convencimiento de la comunidad y de cada uno de sus miembros, que al comportarse de una determinada manera cumplen un deber juridico, y si no lo hacen serdn objeto de una sancién juridica. Este segundo factor es de decisiva importancia para imprimir a un comportamiento dado, que sin é! constituiria una mera rutina, el caracter de fuente formal del derecho", En sintesis los sujetos normativos observan esa conducta con conciencia de que de ella cabe esperar que se sigan consecuencias juridicas y no de otro orden, ‘como pueden ser consecuencias morales, religiosas o sociales. EI Profesor Agustin Squella Formula la siguiente pregunta: :Qué es lo que produce la conviccién de que una determinada conducta que los miembros de una comunidad practican es juridicamente obligatoria? La respuesta a esta interrogante la plantea siguiendo al profesor Alf Ross, quien sefiala ‘Toda costumbre es observada con conciencia de su obligatoriedad, esto es, bajo el convencimiento de que si no se la sigue el sujeto quedar expuesto a sufrir la desaprobacién del grupo social correspondiente. Sin embargo, lo que transforma esa _conciencia de obligatoriedad en una conciencia de obligatoriedad Propiamente juridica viene dado por el hecho de que la materia sobre la cual Tecae el hecho consuetudinario es de aquellas reguladas comunmente por el derecho"? Elemento Formal: Consiste en que la costumbre haya sido reconocida por el poder pubblico, es decir, que la ley la reconozca para que tenga valor. En realidad no compartimos esa opinion, ya que la costumbre opera con independencia del reconocimiento que le pueda hacer el poder pblico, ergo, este no seria un elemento de la costumbre. Diferencia entre la costumbre y los usos: En los usos encontramos el elemento objetivo de la costumbre, es decir, la practica reiterada y constante de ciertos actos, con carencia del elemento Subjetivo, representado por el convencimiento de que corresponden a una necesidad juridica. Maximo Pacheco, siguiendo en su obra al profesor Julio Cueto Rua, sefiala que los usos tienen gran importancia para el derecho ya que “ellos traducen objetivamente canones de convivencia y tipos de conducta que satisfacen las M. Pacheco, idem * Hubner Gallo, Ob. Ci. Pag 141 "A, Squella Ob. Cit., Pig. 255necesidades del grupo social, al permitir los contactos interindividuales de una manera satisfactoria.”'* Paralelo entre la costumbre y la legislacion" La costumbre y la legistacién coinciden en que ambas son fuentes formales de derecho, no obstante ello existen notables diferencias entre estas: a) En cuanto al procedimiento de formacién, |a ley tiene un procedimiento preestablecido en la constitucién y sus etapas de formacién estan claramente establecidas, van desde la iniciativa 0 mocién, segtin corresponda, hasta su publicacién, Mientras que la costumbre se genera de modo espontneo y sin una voluntad conciente de crear una norma juridica. El proceso de creacién de la costumbre es lento, irreflexivo y sin etapas diferenciadas. b) En cuanto al tiempo de vigencia, la ley tiene un periodo determinado, ya que sabemos cuando entra en vigencia y cuando es derogada. La costumbre por su parte tiene un periodo de vigencia incierto, ya que no podemos determinar cuando entré en vigencia y cuando la perdi c) En cuanto a la autoridad normativa, en la ley es el legislador. En el caso de la costumbre la autoridad normativa es la propia colectividad, al margen de las autoridades estatales. Por esta caracteristica es una fuente auténoma. d) En cuanto al modo de expresién, la ley se expresa en forma escrita ya que es una fuente formalizada, dando origen al derecho legislado, mientras que la costumbre por su caracter de fuente no formalizada, no se expresa por escrito, constituyendo asi el derecho consuetudinario. e) En cuanto a la prueba, la ley por ser escrita y publicada, no necesita ser probada, se presume conocida de todos (Art. 8 cédigo civil).la costumbre por su parte si necesita ser acreditada, a menos que le conste al juez (Art. 5 cddigo de comercio). Ademas la costumbre es basicamente actos repetidos, es decir “hecho” y no derecho, por lo anterior se considera un caso excepcional de prueba del derecho. f) En cuanto a su antigiiedad, la ley es una fuente modema y tiene su apogeo después de la revolucién francesa, mientras que la costumbre es una de las fuentes més antiguas del derecho. g) En cuanto a los actos normativos y a las normas mismas, en el caso de la ley el acto normativo y la norma creada son cosas distintas. Mientras que en la costumbre el acto normativo, la norma y su cumplimiento se confunden. Por lo §M. Pacheco, ob. Cit Pag, 331. 'S paralelo tomado de apuntes de clases del profesor Rodrigo Céspedes, el cual a su vez ha citado la obra del profesor Agustin Squella. Ob, cit. Pags. 255 y sets. yanterior, los comportamientos regulados por la ley son posteriores a la vigencia de esta; en cambio, en la costumbre son fenémenos simultaneos. En el acto legislative siempre hay una voluntad consciente de crear una norma juridica; en cambio en la costumbre la creacién de la norma se hard de forma inconsciente. h) En cuanto al valor de la ley y la costumbre, cuando se infringe tanto la ley como la costumbre se transgrede un deber juridico y posibilita la aplicacién de sanciones juridicas; pero al quebrantar la costumbre, aparte de infringir un deber juridico, se le quita en parte su eficacia, la que se pierde del todo si la contravencién es masiva y prolongada. Clasificaciones de la costumbre: 4. Seguin el lugar donde rige: Esto es, segin el Ambito geografico 0 espacial donde se aplica y rige la costumbre, podemos distinguir: 4.4 Costumbre Internacional: Es una practica general, constante y uniforme, permanente en el tiempo, llevada a cabo por los sujetos de derecho internacional y realizada con la intencién de ser juridicamente obligatoria. Se puede clasificar a su vez en: a) Costumbre internacional universal: Esta se caracteriza porque su Ambito de aplicacién se va extender generaimente a todos los estados’®. b) Costumbre internacional regional: Se caracteriza porque esta norma consuetudinaria se va a aplicar a un continente o a una region c) Costumbre internacional local: Se caracteriza porque se aj numero reducido de estados, generalmente entre 2 a 4 estados. 1.2 Costumbre Nacional: Es aquella que rige dentro del territorio de un estado. Su valor dependera de la rama del derecho de que se trate, sea pUblico o privado. Volveremos a este punto al abordar el tema de la costumbre en el ordenamiento juridico chileno. 1.3 Costumbre Local: Es aquella que tiene aplicacién en una parte determinada de un estado. La aplicacién de ésta la podemos encontrar en materia de derecho indigena, otro ejemplo es el Art. 1986 del cédigo civil, sobre pago de la renta en el arrendamiento de predios risticos. 2. Segiin su relacién con la ley: La ley es la fuente preponderante dentro del ordenamiento juridico, y regula a las demas fuentes formales del derecho, en el caso concreto de la costumbre, ésta se puede relacionar segun ley, fuera de ley y contra ley. Analicemos cada una de estas situaciones. ° Se utiliza la vor “generalmente” porque puede darse el caso que existan estados que se opongan siempre yen forma constante a ella. 52.1 Costumbre segiin ley: Esta constituida por dos situaciones en que ella puede encontrarse en su relacién con la ley:"” a) Costumbre interpretativa, se produce siempre que la ley admita ser interpretada en uso de normas del derecho consuetudinario, es decir, la ley permite ser interpretada por la costumbre. Por ejemplo Art. 21 del cédigo civil y Art. 6 del cédigo de comercio’®. Ambas normas guardan relacién con las reglas de interpretacion de la ley. b) El segundo caso se refiere a la situacién en que la costumbre juridica tendré valor, como fuente formal de derecho, bajo la condicién de que la ley le otorgue expresamente ese caracter para determinadas materias de regulacién juridica, esto es, cuando la ley se remite a ella. Fuera de estos casos concretos en que la ley le otorga valor a la costumbre, ésta careceria de valor. En palabras del profesor Pacheco “la costumbre segin la ley es aquella a la cual ésta se remite y que adquiere eficacia por la sanci6n juridica que ella le presta’. Algunos casos en que la ley se remite al derecho consuetudinario son por Ej. los Arts. 2, 1646, 1944 todos del cédigo civil?” 2.2Costumbre fuera de la ley: Es aquella que surge al margen de la ley y es utilizada para llenar vacios o lagunas legales.”"Es decir la ley permite ser integrada por la costumbre. No existe en este caso oposicién entre la costumbre y la ley, porque la costumbre regula una situacién no prevista ni sancionada en aquella.“* Ejemplos sobre esta relacién entre la costumbre y la ley los encontramos en el cédigo de comercio Arts. 4 en relacién con el Art, 825 del mismo cuerpo legal, sobre materias maritimas® (en especifico se establecen las reglas de la navegacién y el comercio maritimo). 2.3Costumbre contra ley: Es aquella que esta constituida por normas consuetudinarias que se oponen a las del derecho legislado y a las que se Teconoce 0 concede un poder o fuerza derogatoria respecto de éste 1 A. Squella Ob. Cit. Pig. 257 © Art. 6 C. de comercio: “Las costumbres mercantiles servirin de regla para determinar el sentido de las palabras o frases téenicas del comercio y para imerpretar los actos convenciones mercantile.” M, Pacheco, Ob. Cit. Pag. 333, % Art. 2 del cédigo civil regula el valor de la costumbre en materia civil. El Art. 1546 a propésito de Ia buena fe en materia contractual y el 1944 regula el pago el pago del precio o renta en materia de arrendamientos. 2% A. Squella, Ob. Cit. Pig 257 ® M. Pacheco Idem. "las costumbres mercantites suplen el silencio de la ley, cuando los hechos que la ‘constituyen son uniformes, piblicos, generalmente ejecutados en. la repiblica 0 en une determinada localiddsy riterados por un largo expacio de impo, que se apreciarkprudencaimente por los juzgndos Art. 825 C. Comercio “en las materias reguladas por este libro, la costumbre podr ser probada ademés de ‘as formas que sefiaa el Ant 5° de este césizo, por informe de peritos, que e! tribunal apreciaré segiin las reglas de la sana critica” » %Ultimo.™En otras palabras la costumbre se pone a lo prescrito por la ley, quitandole eficiencia a las normas legales y haciendo caerlas en desuso En nuestro pais este tipo de costumbre no tiene cabida, por lo tanto no le quita validez a la ley. No obstante lo anterior, en antiguo la costumbre contra ley llegaba a imponerse a ella, claro ejemplo son los proyectos de codigo civil de Chile de 1841-1845 y 1853, redactados por Andrés Bello, en los que se le daba valor preferente a la costumbre cuando cumplia ciertos Tequisitos,?> Valor de la costumbre en el ordenamiento juridico chi leno: El valor de la costumbre es distinto segtin la rama de derecho de que se trate, como premisa podemos sostener que a mayor derecho legislado, menor es Ia importancia de la costumbre. En el area del derecho ptblico, por imperar el Principio de legalidad, la relevancia de la costumbre es minima. En el derecho Privado se le da un mayor valor a la costumbre en aquellas ramas del derecho que cambian y se desarrollan rapidamente como es el caso del derecho comercial. 1. Valor de la costumbre en Derecho Civil: El cédigo civil en su Art. 2 fija el estatuto de la costumbre juridica en la norma ya mencionada, cuyo tenor literal és el siguiente: ‘La costumbre no constituye derecho sino en los casos en que la ley se remite a ella’, de lo anterior podemos concluir que el cddigo civil solo acepta la costumbre segun la ley. De los casos en los cuales el cédigo civil se remite a la costumbre, podemos citar los siguientes: ¥ Art. 1846, a propdsito de la buena fe en los contratos] v Arts. 1938 inc. 1; 1940; 1944; 1954 ¥ 1986, todos relativos al contrato de arrendamiento. ¥ Art. 2117, que regula la remuneracién en el contrato de mandato civil, 2. Valor de la costumbre en Derecho Comercial: En derecho comercial se acepta la costumbre segiin Ia ley y fuera de la ley, o sea, la costumbre en materia comercial no sélo tiene valor cuando el cddigo de comercio se remite a ella, sino también para suplir cualquier vacio de éste o la legislacién comercial, El estatuto de estas telaciones costumbre-ley lo encontramos regulado en los Arts. 4, 5 y 6 del cédigo del ramo?*””. 3A, Squella, Ob. Cit, Pag. 258 Por el testimonio de dos sentencias, donde conste fehacientemente la existencia de la costumbre y se haya fallado conforme a ella. > Por tres escrituras publicas donde conste la costumbre. Estas deben ser anteriores a los hechos que motivaron el juicio donde se invoca. > En materia de navegacion y comercio maritimo, el libro tercero del c. comercio agrega una tercera forma de probar la costumbre, cual es el informe de peritos. Art. 825 C. comercio. ‘Ver definicién de costumbre internacional en el punto de la clasificaci * Ver nota 26. de la costumbre,Ventajas_e inconvenientes de la costumbre:** La costumbre presenta las siguientes ventaja: a) Es el producto espontaneo de la comunidad; la promulgacién general y tacita de una norma de conducta. b) Se adapta a las necesidades sociales, desde que responde a la conviccion general de que ella constituye una necesidad juridica; y ©) Es de facil aplicacién, y precisamente es su cumplimiento lo que le otorga su fuerza obligatoria. Entre sus desventajas se puede notar: a) Esta constituida por elementos inciertos, de alli que carezca de precision; b) La falta de certeza contribuye a dificultar su estudio sistematizado y su conocimiento cientifico; y c) Es de lenta evolucién, se transforma de manera paulatina. Costumbre y ley indigena: La ley indigena es principalmente consuetudinaria, regula a sujetos de etnias determinadas como por ejemplo mapuches, pascuenses, atacamefios. En materia de justicia, se ha reconocido por el Art. 54 de la ley 19.253 a la costumbre indigena con valor de norma de derecho, cuando se haga valer en un juicio entre indigenas de una misma etnia, cuando se logre acreditar de la manera que la ley exige, cuando sus postulados no sean contrarios a los principios constitucionales, y cuando, alegada una costumbre en materia penal, sirva para disminuir o exonerar de responsabilidad a un indigena. = M. Pacheco, Ob. Cit, Pag. 333 y Sets. 3 Amt SA ley 19.253 que establece normas sobre proteceién, fomento y desarrollo de lo indigenas, y cra la corporacién nacional de desarrollo indigena. Prescribe: “La costunbre hecha valer en juicio entre indigenas pertenecientes a una misma etnia, construird derecho, siempre que no sea incompatible con la constitucién Politica de la Repiiblica. E n lo penal se la consideraré cuando ello pudiere servir como lantecedente para la aplicacién ce una eximente o atenwante de responsabilidad. ‘Cuando la costumbre deba ser acreditada en juicio podré probarse por todos los medios que franquea la le 'y, especialmente, por un informe pericial que deberd evacuar la corporacién a requerimiento del tribunal, El juez encargado del conocimiento de na causa indigena, a solicitud de parte interesada y en ‘actuaciones 0 diligencias donde se requiera la presencia personal del indigena, deberd aceptar el uso de la Tengua materna, debiendo al efecto, hacerse asesorar por traductor idéneo el que sera proporcionado por Ja corporacién” 10