Enrique Cury 1 PDF

PRIMERA PARTE, EL DERECHO PENAL EN GENERALCAPITULO 1 EL DERECHO PENAL EN GENERAL §1, CONCEPTO, DENOMINACION Y FUNCIONES DEL DERECHO PENAL I. CONCEPTO. El derecho penal esta constituido por el conjunto de normas que regulan la potestad punitiva del Estado, asociando a ciertos hechos, estrictamente determinados por la ley, como presupuesto, una pena o una medida de seguridad o correccidn como consecuencia, con el objeto de asegurar el respeto por los valores elementales sobre los cuales descansa la convivencia humana pacifica." Esta definicion procura ser tan comprensiva como lo exige la situacién actual del derecho penal, cosa que a mi juicio no cumplen del todo las contenidas en otras obras generales. Para ETCHEBERRY, por ejemplo, el derecho penal “es aquella parte del ordenamiento juridico que comprende las normas de acuerdo con las cuales el Estado prohibe o impone determinadas acciones, y establece penas para la contravencién de dichas érdenes.”* Por consiguiente, su concepto prescinde de las medidas de seguridad y correccién, que no son. penas y que, sin embargo, se consideran integrantes del derecho penal contemporaneo. La Gefinicion de LABATUT parece mas amplia, pues, con arreglo a ella, el derecho penal es “la rama de las ciencias juridicas, plenamente auténoma, que consagea normas encargadas de regular las conductas que se estiman capaces de producir un dano social o de originar un peligro para la comunidad, bajo la amenaza de una sancion”.> Pero aunque el concepto de sancion es mas amplio que el de pena, LABATUT los identifica* y, ademas, no conviene a las medidas de seguridad y correccion, por lo menos en teoria. NOVOA estima que “puede definirse al derecho penal como la parte del derecho publico que trata del delito y del delin. cuente, desde el punto de vista del interés social, y que establece las medidas legales apropiadas para prevenir y reprimir el delito”* Sin embargo, en el derecho penal de actos que impera entre nosotros, el delincuente como tal no forma parte directa de la materia de la tegulacién, pues las normas mandan o prohtben acciones u omisiones y no enjuician la En NOVOA, I, 10, pag, 25, se puede encontrar una enumeracion critiea de ottos conceptos. ETCHEBERRY, |, pag. 21 LABATUT, 1, 1, pig. 3 Idem, NOVOA, I, 10, pag. 25, 37DERECHO PENAL / PARTE GENERAL Enrique Cory Ure personalidad de su autor. Por esto, a mi juicio, la nocion de NOVOA desborda los conteni- dos del ordenamiento punitivo en vigor.” Por otra parte, no siempre las medidas de prevencion ttenen por objeto evitar la comision de delitos en sentido estricto, sino solo de acciones tipicamente antijuridicas. COUSINO, aunque se hace cargo de las limitaciones de este gé- nero de conceptos, acepta la definicidn de LISZT, acogida también por MEZGER,’ conforme a la cual el derecho penal es “el conjunto de normas juridicas que regulan el ejercicio del poder punitivo del Estado, asociando al delito, como presupuesto, la pena como consecuen- Cia juridica’.”” E] silencio que guarda sobre las medidas de seguridad y correccion seria logico si él aceptara que todas ellas son ajenas al ordenamiento penal porque incluso cuando son postdelictuales tienen cardcter administrative. Pero COUSINO no piensa ast!" Ademas, ‘esa concepcion encierra un riesgo de arbitrariedades que no debe asummir ni el derecho penal del presente ni el del futuro."? Por iltimo, GARRIDO sostiene que el derecho penal ‘es una parte del sistema juridico constituido por un conjunto de normas y principios que limitan el poder punitivo del Estado, describiendo qué comportamientos son delitos, la pena que les corresponde y cuando se debe aplicar una media de seguridad”."” Ast se aproxima al concepto presentado aqui, pero recogiendo sdlo su parte formal y atribuyendo, ademés, a las medidas de seguridad, un cardcter sancionador que en rigor no debiera reconocérseles.* ‘Mi concepto coincide en parte con el de BAUMANN,” a quien pertenecen asimismo la mayoria de las criticas que dijo a las otras definiciones. Sin embargo, el suyo, por su excesiva amphitud, me parece impreciso, por esto lo he adicionado con una referencia material aque alude al fin perseguido por las distintas formas de reaccién penal.® a) Lo més caracteristico del ordenamiento punitivo es que sus consecuencias constituyen las formas de reaccidn mis severas con que cuenta el derecho, pues implican irrupciones muy enérgicas en la esfera de los derechos del afectado.” Ademés, esas sanciones se superponen a los efectos juridicos ordinariamente previstos para los hechos ilicitos, lo cual les confiere una apariencia de irracionalidad. En efecto, la exigencia civil de que quien no paga el precio restituya la cosa e indemnice el perjuicio es légica. También lo es que deba hacer eso mismo el que la sustraiga furtiva- ‘mente o el que se la hizo dar sirviendose de engano. En cambio, resultan enigmati- cos los motivos por los cuales a estos ultimos se les impone, ademds, una privacion de libertad por tiempo mas o menos prolongado. Esa adicién requiere de una fundamentacién especial que en la definicién se postula, identificandola con la necesidad de “asegurar el respeto por los valores fundamentales sobre los cuales des- © Sobre este punto, véase infra, 3, VI 7 Enel mismo sentido, SOLER, 1,2, pags 24 y 25. * COUSINO, 1,1, 8, pags 9 y sits. % LISZT, 1,1, pag. 5, MEZGER, I, 1,1, pag. 3 y Libro de Estudio, 4, 1, pag. 27 © Enel mismo sentido POLITOFE, 1,1, pag, 3 4 COUSINO, I, 1, B, pag, 10, sélo excluye del derecho penal a las medidas de seguridad y correccion predelictuales. % Sobre ello, infra, tl, €), dd. GARRIDO I, pag. 13. 1 Debo reconocer que, en este punto, existe una contradiccion entre la concepcién teorica de las medidas y la realidad ~como se destaca infra 56, I. Pero, a menos que aceptemos prescindir de estas instituciones para intentar un sistema de punibilidad monista ~cosa que, por ahora, no parece préximo a suceder~ la ‘tribucion a las medidas de seguridad de una naruraleza sancionadora, ya a un nivel conceptual, solo ‘eontribuye a incrementar los riesgos asociados a ellas © BAUMANN, 3,1, pig. 6. ° Contra esta clase de menciones, POLITOFF, 1, pig. 3, nota 1). ¥ MUNOZ CONDE, Derecho Penal y control social, Fundacion Universitaria de Jerez, 1985. Introduccion, pig. 14: “Hablar del Derecho penal es hablar, dle un modo u otto, siempre de la violencia. Violentos son generalmente los casos de que se ocupa el Derecho penal (robo, asesinato, vilacion, rebelign). Volenta es tambien la forma en que el Derecho penal soluciona estos casos (cdncel, manicomio, suspensiones e inhabilita- ciones de derechos)". El énfasis es mio, 38CAPITULO I/ EL DERECHO PENAL EN GENERAL cansa la convivencia humana pacifica”, pero que ha de examinarse con més profundidad en los apartados siguientes."® De todas maneras, puede entenderse desde luego que esta peculiaridad de las reacciones penales exige que los hechos a que se aplica estén determinados legalmente en forma rigurosa, Aunque se consiga justificarla, no puede prodigarse una consecuencia grave, que no se explica inmediatamente por si misma. Es preciso evitar, a toda costa, la “superfluidad” de las penas y medidas de seguridad y correccion, Por esto, el derecho penal tiene que ser empleado siempre como un recurso de ultima ratio -cuando todos los otros de que dispone el ordenamiento juridico han fracasa- do-y sélo si existe evidencia de que los sustituira o complementara ventajosamente (caracter subsidiario del derecho penal). Ello explica también la naturaleza fragmen- taria de sus prescripciones (BINDING).”” pues sélo en “porciones” aisladas de lo ilicito, delimitadas por su gravedad extrema, se justifica el empleo de un instrumen- to tan riguroso.2! Todo esto sera reexaminado en las paginas siguientes, pero conviene tenerlo presente desde el principio b) De la definicion del derecho penal se deduce que los objetos de su regula. cién son dos: por tna parte, los hechos que son o pueden ser objeto de una de sus reacciones caracteristicas; por la otra, las formas de reaccién mismas. Pese a que el empleo de los recursos propios de! derecho penal no siempre presupone la existencia de un delito en sentido estricto, ésta es la situacién mas frecuente: es decir, las penas y las medidas de seguridad y correccién se imponen, usualmente, como consecuencias de la ejecucién de un delito. Por esto, al estudio del conjunto de los presupuestos que autorizan la aplicacién de una reaccién propia del derecho punitivo se lo denomina teoria del delito. En cambio, la expresion teoria de la pena, que solia emplearse para designar el andlisis de los efectos caracte- risticos del derecho penal” ha ido cediendo el paso a otras mas comprensivas, tales como “teoria de la reaccién penal”, “teoria de la reaccién social”, “teoria de las consecuencias juridicas del delito (0 hecho punible)”® 0, pormenorizadamente, “reoria de las penas y medidas de seguridad”.** En principio, cualquiera de ellas es satisfactoria, Aqui he preferido emplear la primera por su flexibilidad. Por el con- urario, la expresi6n “penologia” —que también se ha usado una que otra vez— me "Infra, I, 3) % Infa, 3, "TIL. Véase, ademas, entre muchos otros, por la forma sencilla en que esta expuesto, ROXIN Inicacion, pips 30 y sits ® Citado por BAUMANN, 3, Il, 2, pag 9 2 Tn In actualidad sha legado a sostener que nunca es adecuado servisse de él. Esta posicion aboliconsta del derecho penal es defendida en especial por HULSMAN, passim. ® Asi, con todo, ETCHEBERRY, I, pig. 131. Vease tambien MEZGER, I, pag. 73 y sobre todo, Libro de FEseudio 1, antes de 101, pag. 353, donde se explica que “Ia pena en un sentido ampli abarca todas las consecuenicas juridico-penales del hecho punible, esto es, las consecuencias reguladas por el derecho penal. De ahi que no constituyen una pena, por ejemplo, las indemnizaciones tratadas en el Codigo Civil, eros las medidas de seguridad correccidn®, (El énfass es mo.) > MAURACH, II, pag. 488. % LABATUT, I, pig, 243; NOVOA, T, pég. 295. } JESCHECK, antes de 70, pag. 671, PISAPIA, Instizioni di Dirito Penate, Cedar, Padova, 1970, XIV, pag. 162 % WELZEL, pig, 326. 39DERECHO PENAL / PARTE GENERAL / Enrique Cury Ursin parece incorrecta, pues sugiere la idea de una ciencia auténoma que no existe como tal. Asimismo es insatisfactorio reunir, bajo un rétulo comin, las cuestiones relativas a la pena y las sanciones civiles.?” Se discute si ademas debe separarse una teoria de la ley penal, con autonomia semejante a la del delito y la reaccion penal, Esta es la tendencia dominante en la literatura nacional.”* Sin embargo, la existencia de esa teorta es dudosa. Su objeto, desde luego, no es sino la ley en sentido estricto, tal como la conoce el derecho civil o cualquier otra rama del ordenamiento jurfdico. Por consiguiente, su estudio pertenece a la teoria general de Ia ley. En el derecho penal, es cierto, ella presenta pe- culiaridades relativas a su estructura, interpretacion y efectos, pero sélo se trata de excepciones a las reglas generales, que no pueden integrarse @ un sistema sin incu- rir en reiteraciones imitiles de éstas. Por eso he preferido incluir su examen en la parte introductoria de este libro, como suele hacerlo parte importante de la literatura extranjera reciente.” ©) Se debe distinguir el derecho penal subjetivo (ius puniendi) del objetivo Gus poenalis).® EI primero consiste en una facultad del Estado de prohibir o mandar ciertos hechos bajo la amenaza de sancionar la trasgresién con una pena. El segundo, en la manifestacion de ese poder en el derecho positivo. Esta clasificacién es objeto de reparos por una parte de la doctrina que cuestiona la existencia del ius puniendi. La critica fundamental consiste en que el poder del Estado para imponer un castigo no reconoce limites establecidos desde afuera, sino sdlo aquellos que él mismo se establezca, usualmente reconociendo ciertos derechos individuales consagrados en la Constitucién respectiva. Pero -se dice- una limitacion inmanente no es tal, sino un puro arbitrio emboscado tras una apariencia enganosa.”* En la literatura contempordnea, sin embargo, la opinion dominante reconoce la vigencia del ius puniendi 0 poder punitivo del Estado, si bien realizando algunas precisiones indispensables. 2 Asi, BETTIOL, pag. 623. Sobre ello, vease la observacion de MEZGER, supra en nota 22. 2 COUSINO, |, pags. 79 ysigis.; ETCHEBERRY, |, pags. 65 y sits ; LABATUT, 1, pags. 39 y sigts; NOVOA, 1, pags. 111 sigis. Los dos ultimos autores no hablan, en rigor, de una “teorfa de la ley penal.” Pero esto es solo una cuestion de nomenclatura, pues tampoco emplean esa denominacion cuando tratan del delito yla reaccion penal. Lo importante es que conceden autonomia ala exposicién sobre la materia, Como en el texto, en cambio, POLITOFF, 1,4, pag. 95 > Vease, por todos, BAUMANN, 6, pags. 56 y sigts; CEREZO, 1, VIL pags. 178 y sits ; MAURACH, 1, 8 sets, pags. 84 y sighs, RODRIGUEZ MOURULLO, IN. pags. 57 y sigs (aunque, en tealidad, este autor tampoco separa expresament la teoria del delito), SCHMIDTHAUSER, 5 y sigs. pags. 06 y sigts., WELZEL, 5 y sits, pags. 35 sigts. Se adhiete, en cambio, ala sistematizacion tradicional, JESCHECK, antes de 7, pag 43 % Vease, por todos, COUSINO, 1, 1, pag, 7, quien establece ta diferencia al nivel de los conceptos mas generaies, dando wna definicion distinta para cada tno de ellos, Ast, EUSEBIO GOMEZ, Tratado de Derecho Penal, Buenos Aires, 1939, 1, 21, pag. 89 ysigts.. que exprest ‘un punto de vista generalizado entre los autores partidarios del “positivism” italiano; MANZINI, t, Pag. 113. Vease, ademas, la referencia de MEZGER a GERLAND, |, 1, 1, pig. 7, nota 6. La exposicion de COUSINO fn el texto a que se refiere la nota anterior me parece inductiva a error. Aunque introducen limitaciones al contenida del concepto, BETTIOL, JESCHECK, JIMENEZ DE ASUA, MAGGIORE 0 MEZGER no impugnan la existencia del ius puniendt , sino todo lo contrario. Sus precisiones tienen. por ‘objeto, mas bien, poner a salvo la practicabitidad de esa iden % Una exposicion detallada de este criterio en MAGGIORE, |, pig. 171 » En este sentido, especialmente MAURACH, I, 1.1, A, pag. 5 40‘CAPITULO 1/ FL DERECHO PENAL EN GENERAL, Hasta los tedricos del derecho penal marxisia, no obstante su hostilidad a la nocién de los derechos subjetivos, reconocian que el Estado tiene el deber de emplear los recursos penales y el culpable derechos cuyo respeto exigirle.®* Por otta parte, es preciso recordar que el ius puniendi pertenece a la esfera del derecho pablico y, por consiguiente, es necesario cexaminar sus caracteristicas prescindiendo de eriterios privatistas."” En efecto, los derechos subjetivas de esta clase no corresponden, en su nocion y estructura, a los que tane)a el derecho civil. Corresponden, mas bien, a los que se consagran en la Constitueidn Politica de Ja Repablica y se encuentran reconocidos en el catalogo de garantias que contempla eb at. 19 de la Carta Fundamental Por lo que se refiere a la existencia y natwraleza de los limites del ius puniendi, se ha producido, a mi juicio, una confusion. Esos limites del poder punitivo del Estado constituyen, ante todo, una experiencia existencial y una idea entaizada en convicciones historico-culturales, no una cuestion de Jogica formal, En efecto, que ese poder tiene unos limites se aprecia historicamente como algo verdadero, pues ni la organizacion mas autoritaria ha conseguido desbordarlos sin ex- ponerse, tarde o temprano, a que su imperio la doblegue, Incluso cuando el legislador democratico abusa mas 0 menos inconscientemente del ius puriendi ~por ejemplo, amenazando con penas excesivas hechos insignificantes~ sus limites se le imponen provocando el fracaso prictico de la norma, Por esta causa, precisamente, casi todos los ordenamientos Juridicos cuentan con un grupo de figuras delictivas vigentes pero muertas, En el nuestro, por desgracia, las situaciones de esa indole son numerosas.”* Por esto, decir que wn limite ho puede, logicamente, ser inmanente, significa poco. Cuando se trata de analizar el juego de acciones y reacciones ético-sociales, la coherencia logica suele ser superada por la realidad, que impone soluciones axiologicas cuya capacidad limitativa es superior a la de la coactividad trascendente. Pero, ademas, no es exacto que el poder punitive del Estado solo esté sometido a limitantes inmanentes. La sumision y disolucion de la dignidad det hombre, de su naturaleza y su responsabilidad, en obsequio al dogma del Estado omnipotent, solo puede defenderse si se aspira al entronizamiento de un totalitarismo cualquiera 0, cuando menos, arriesgindose conscientemente al triunfo de esa alternativa, Estas convicciones no corresponden al estado cultural y a los sentimientos que imperan actualmente en el pueblo, el cual, con raz6n, los resiste, defendiendo con energia ~y desde afuera— las fronteras del poder punitivo del Estado. Por esto, cuando se dice, por ejemplo, “que al ius puniendi le han sido trazados unos limites por la dignidad humana y por una firme relacion entre culpa y castigo".”” se debe agregar también fo que demuestra la experiencia existencial: que es0s limites son custodiados por el ‘grupo social, y que su trasgresion suele ser sancionada ~mas alli de cualquier “concesion” Constitucional o legal~ por actos de fuerza ~esto es, de manera trascendente mediante los cuales el pueblo reasume la detentacién de la soberania. 5” ZDRAVOMISLOV’y ottos, pag, 6: “En particular, el Estado (representado por los Organs encargados de administrar justicia) adquiere el derecho y la obligacion de enjuiciar al especulador’. Por otra pare. in- rmediatamenie, tras una formulacion complicada, se deslizaba la aceptacién de autenticos derechos subjetivos individuates: “Como sujeto de las relaciones juridicas surgidas a consecuencia del deliv, e culpable tiene derecho a que se le haga responsable precisamente por el delito que cometid no por otro delta distinto y aque la medida de la pena para ese delito no sea mayor que la prevista para ese delito por la ley”. (Los énfasis son mios), Se agregaba, ademas, que “Ia ley obliga al tribunal a cumplir estos y otros requisitas por ella previstos’ pero, naturalmente, no se explicaba la causa por a que habia realizado esas previsiones, porque 80 habria conducido a una franca confesion de que el individuo pasee unes derechos anteriores alos del Estado y vinculatorios para éste, lo que sobrepasaba ala ontodoxia marxista sobre el punt En todo caso, sobre las profundas diferencias que separaban al derecho penal de los paises marxistas del de fos demo- crévicos -que, por supuesto, no eran todos los no marxistas ni mucho menos los que hacian profesion de antimarxismo- véase JESCHECK, Fl Derecho Penal y sw aplicacion en Ja Zona Sovietca de Ocupacion de Alemania. Tubingen, 1965, pags. 5 y sigs. En gran parte, todo esto pertenece ahora a la historia, pero subsisten vestigios de ello en Cuba, China continental y algunos otros paises asticos o afticanos, » BETTIOL, pag. 61 % Vease, por todos, el ejemplo propuesto por FTCHEBERRY en Objetividad jurica del delta economico, en RCE, tomo XI, N° 1, 15, pag, 73, relativo al empleo del instrumento punitivo, incluso con un “propdsito noble yelevado”, pero Sin tener en cuenta “el senttmiento moral y politico de ls chudadanos". Asimis- mo, lo que se expone infra, 1, Il, b). MAURACH, I, 1,1.B, pag. 5. Con detalle, JESCHECK, 2, 1,2, pags. 9 y 10 41DERECHO PENAL’ PARTE GENERAL / Enrique Cusy Urea Por ultimo, nuestro tiempo se caracteriza por los esfuerzos que se realizan con el objeto de perfeccionar instrumentos de derecho internacional destinados a limitar objetivamente la potestad punitiva del Estado* Por supuesto, la coactividad y el contenido de tal normativa todavia son imperfectos. Mas que trazar los contornos del ius puniendi se contenta con establecer la punibilidad de conductas determinadas mediante las cuales se lo desborda.” Aun asi, en los tiltimos atios se han hecho progresos, que en nuestro pais se expresaron, sobre todo, en la reforma del art. 5° Ge la Constitucton Politica de la Replica, con arreglo a cuyo inciso segundo actual “el ejercicio de la soberania reconoce como limitacion el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana” y “es deber de los érganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitucion, asf como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes”, Baséndose en esta disposicion, la jurisprudencia ha pronunciado algunos fallos que implican un reconocimiento, siquiera sea indirecto, de un ius puniendi supraestatal. Cabe esperar que en el futuro se realicen nuevos progresos, y es tarea del jurista abogar por la concertacion de un amplio acuerdo en este sentido. En todo caso, si el derecho penal esta llamado a crear unas condiciones de convivencia minimas para que los ciudadanos puedan desarrollar en su seno sus mejores posibilidades, es indispensable reconocer la existencia de un auténtico derecho a castigar que, como tal, no sélo confiere facultades, sino que impone obligaciones y reconoce limites. Unicamente asi se puede realizar la idea de que “el Dere- cho penal no sélo restringe la libertad sino que también a crea”. En la definicion del derecho penal se alude a la existencia del ius puniendi cuando se confia a las normas punitivas la mision de regular “la potestad punitiva del Estado”. En consecuencia, el derecho penal tal como aqut se lo concibe presupone un Estado de Derecho democraticamente organizado. Las sanciones que no son establecidas por éste, que no respetan su idea o que trasgreden los limites que ella les impone, tienden a convertirse en terrorismo estatal, aunque aparezcan ataviadas con el ropaje de leyes formales. d) Tanto las penas como las medidas de seguridad y correccion tienen por objeto “asegurar el respeto pot Jos valores elementales sobre los que descansa la convivencia humana pacifica’.*' Este punto de vista es controvertido. No todos estan de acuerdo en formular ast el objetivo del derecho penal, y ni siquiera quienes lo estan coinciden en el significado que le atribuyen. Por esta raz6n, debe examinarse el asunto en un apartado especial."* Alli también se explicaran los motivos por los cuales esta caracteristica se incluye en la definicion Con detalles, JESCHECK, 2, 1, 2-pags. 9 y 10. » dem. * JESCHECK, 1, 1,2, pag. 3. ‘Asi, parcialmente, JFSCHECK, 1, 1, 1 pag. 2; ambien WELZEL, 1, 1, pag. 11, aunque no incorpora esta Conotactén material a su definicién del derecho penal, la cual ¢s purumente formal. Con gran claridad ROXIN, fniciacan, pags 60 y 60: “Esto no significa, sin embargo, que si se rechace la idea de la pena como retribucion, la pena y la medida tengan fines distintos, sino séto una diferente limitacion del poder de intervencion estatal", Pero, como se destaca a continuacién en el texto, es preciso enjuiciar con cautela cslas coincidencias de expresion, pues suelen ocultar diferencias de pensamiento asi en los puntos de partida como en las conclusiones. Infra, 1, HL 42(CAPITULO 1/ EL DERECHO PENAL EN GENERAL, II. DENOMINACION En la literatura chilena esta rama del ordenamiento juridico se ha denomina- do siempre derecho penal.® Pero esto se debe a que ella no se ha desarrollado sino a partir de este siglo, pues en el derecho comparado ese nombre es relativamente nuevo, Los alemanes lo atribuyen a “un discipulo del filésofo CRISTIAN WOLE, el Consejero de Guerra REGNERIUS ENGELHARD*, qitien lo habria empleado por primera vez en 1756. De todas maneras, hoy disfruta de aceptacién general y ha desplazado al nombre derecho criminal que se prefirio por largo tiempo, aunque en Francia y los paises anglosajones se contintian usando hasta ahora, indiferentemen- te, las denominaciones droit penal y droit criminel, penal law y criminal law. Ouro tanto ocurre en los paises del Este. A pesar de su cardcter nominal, la cuestion relativa a la correccién de estas éxpresiones suele discutirse con algun detalle.*” Para algunos el rotulo “derecho penal” tiene el inconveniente de acentuar solo una de las posibles formas con que la ley reacciona en su “lucha contra la criminalidad”.** Por eso MEZGER piensa que “hay [...] mas de un motivo para volver al antiguo nombre de derecho criminal? y SCHMIDTHAUSER que, si se lo quiere denominar atendiendo a sus efectos, seria preferible hablar de un “derecho de las consecuencias juridico-penales” (Recht der strafgesetzliche Rechtsfolgen) al paso que, si se pretende subrayar la indole de los presupuestos necesarios para la imposicion de tales consecuencias, deberia emplearse la antigua formula “derecho criminal”. En mi opinion estas objeciones no son convincentes. Por una parte, cuando se sugiere emplear el término “derecho criminal” se prescinde de que en algunos casos las medidas de seguridad y resocializacion se amponen al autor de hechos que, en rigor, no constituyen un “crimen” (delito). Es de esta clase, por ejemplo, la “imternaci6n en un establecimiento destinado a enfermos mentales” que se contempla en el art, 682 del C. de PP. para “el acusado absuelto o sobreseido por estar exento de res- ponsabitidad criminal” a causa de su enajenacion, pero “cuya libertad constituya un peli- ro”, con arreglo a lo cual la medida se impone @ quien no ha cometido un hecho que constituye verdaderamente un delito, puesto que el enfermo mental es incapaz de culpabilidad; y otro tanto ocurre con “la fianza de custodia y tratamiento”, Por esto, hablar de un “derecho criminat” resulta tan inadecuado como denominarlo “derecho penal’; salvo, por supuesto, para aquellos que prescinden de la culpabilidad como elemento integrante del hecho punible.*! La denominaci6n sugerida por SCMIDTHAUSER es comprensiva, pero tan complicada que dificilmente podefa adoptarsela en el uso comuin. Ademds, también en ella subsiste, Asi, ORTIZ (1933), DEL RIO (1946), LABATUT, desde la primera edicion hasta el 2000, NOVOA (1960- 1966), ETCHEBERRY (1964-1976-1998), GRISOLIA-POLITOFF-BUSTOS (1971), COUSINO (1975), GARRIDO (1997), NAQUIRA (1998), POLITOFF (1997-1998) y yo mismowdesde Orientacion, 1* edi ion, en 1973, hasta la segunda edicion de este bro, en 1992 “4 MBZGER, 1.1.1, pag. 3. Sin embargo, esto es slo relativamente exacto, porque en realidad se reiere a la adopcidn de las expresiones de raz germana (Strafrech). En cambio, la de ratz latina (peinlichen Recht) se usaba desde antes, como también lo sefala MEZGER, I, 1, 1, pag. 3 46 JESCHECK, 2,1, 1, pigs. 8 8 ** “Una contribucion relativamente reciente al tema pertenece a GERARDO LANDROVE DIAZ, Sobre la det rinacion y naturaleza del derecho pena Estudios Penales 1. Universidad de Santiago de Compostela, 1977, pgs. 251 y sits, que contene informacion bibliografica, Vease, ademas, GARRIDO, 1,1, 1V, pags. 22 y siats “© MEZGER, 1, 1,1, pigs. 4 y sats © MEZGER, 1, 1,1, pig. 6, con referencias a la bibliogratia alemana precedente % SCHMIDTHAUSER, 1,1, pag 9 °° Vease infra, 26, IL 8BDERECHO PENAL /PARTE GENERAL / Enrique Cury Urzis aunque atenuada por un rodeo, la referencia a la pena. Entre decir que un derecho es penal y hablar de un derecho de las consecuencias juridica -penales, s6lo media un abultamiento det lenguaje. Al parecer, por consiguiente, nada aconseja abandonar por ahora la denominacion habitual. A fin de cuentas, también en el derecho penal vigente la pena es el recurso de reaccién predominante del ordenamiento punitivo™ , aun prescindiendo de la desconfianza con que la doctrina més reciente contempla a st otro instrumen- to, esto es, la medida de seguridad y resocializacién.*? Pero quizds lo mas importante es que “el término derecho penal aluda a la ley, por cuyo solo mandato, con derogacion de derecho consuetudinario, omnipotencia judicial y arbitrio del go- bierno, se convertira una determinada conducta desvalorada en delito punible, sometido al poder punitivo del Estado”. En el “cambio terminologico de derecho criminal a derecho penal se agita el principio rector que ha dominado al derecho penal” desde el siglo XIX “el principio mula poena sine lege en sus tres manifestaciones esenciales ¢ imprescindibles para el derecho penal”. Por el contrario, generalmente se cuestiona la expresion “derecho penal de los jovenes” 0 “derecho penal de menores” con la que en algunos paises suele designarse al conjunto de hormas que regulan las medidas de reaccién apficables a una parte, por lo menos, de los adolescentes que delinquen.” Esta solo se considera aceptable si se tiene debidamente en ‘cuenta que ese derecho penal es un recurso de ultima ratio en el contexto de un “derecho protector de los jovenes” Jugendpflegrecht) mucho mas extenso, para el que se encuentran, cen primer lugar las medidas de proteccion, formacién, educacién y disciplina.** En Chile no existe un cortelato de lo que en los sistemas aludidos se denomina “derecho penal de menores”.” Mas adelante se discutira si seria deseable contar con é1,°° aunque, en atencién a la indole de este libro, s6lo de pasada. 11. FUNCION En mi opinién la polémica relativa a la funcién del derecho penal se encuentra hipertrofiada. En efecto, hay un buen niimero de cuestiones fundamentales respec- 5 JESCHECK, 2,1, 1, pag. 8 En el mismo sentido MIR, ltroduccidn, 1,3, pag. 26, para quien “la pena no solo es... el concepto central de nuestra disciplina sino que su presencia es siempre el limite de lo que pertenece a ella" En esto sigue a RODRIGUEZ DEVESA, I, pag. 13, con arreglo a cuya opinion para que las medidas de segueidad (y resocializaci6n) “puedan actuarse, hay que comprobar siempre si estamos ance una conducta a a que la ley sefiala una pena’ » JESCHECK, 1, 11,3. pag, 5; SCHMIDTHAUSER, 2, Il, 19, pag. 21. Sobre la posicion de COUSINO, vease lanota 11 de este capitulo, En el sentido del texto ETCHEBERRY, 1, pag, 15. Respecto a mi criterio, intra, 1M) ee), % MAURACH, |, 1, A.2, pigs. 45. Enel mismo sentido LANDROVE DIAZ, op. cit. pags 257 y sigs. Sobre las otras manifestaciones del principio nulla poena a que alude el texto, infra 1, b). El argumento no cconvence a MIR, Introduccin, 1, 2, pag. 21, porque “la expresion "Derecho Penal” no alude mayor vincu- lacion ala ley que la que supone la de “Derecho Criminal”. Sin embargo, lo importante es que la primera enatiza la sujecion de la pena a fos limites impuestos por la Tey: La idea de que solo se puede castigat la infraccion de una norma si ésta se encuentra consagrada antes de la ejecticion del echo es antigua. Pero To que procede de la Tlustracion es el principio segun el eval tambien la pena debia estar legalmente ‘establecida previamente, Sobre esto, véase STRATENWERTH, 64 y 65, pags. 28 y 29, infra Por tal motivo, la critica de MIR me parece equivoceda, © JESCHECK, 2, 1, pags. 8 y 9. % dem % Sobre el significado de este concepto en el derecho alemin, WELZEL, 36, | pags 270 y 271 * Infra, 27, II antes de a, 44CAPITULO 17 EL DERECHO PENAL EN GENERAL to a las cuales existe coincidencia, de manera que la discusion versa sobre ciertos problemas cuya importancia es innegable, pero en telacion a los cuales podria lle- garse también a un compromiso si se los identifica con claridad o que, pot su caréc- ter limftrofe, son de ocurrencia infrecuente en la practica -lo cual, a pesat de todo, no significa que deba desatenderselos. a) Desde luego, existe un acuerdo amplio sobre el objetivo titimo que se persigue. En toda sociedad se ejecutan hechos que atentan en contra de ciertos valores elementales sobre los que descansa la convivencia: es decir, valores tan basicos que su quebrantamiento pone en peligro la posibilidad misma de una agrupacién social, pues implica una pérdida del respeto reciproco minimo y, por consiguiente, de las condiciones para que la vida en coman sea tolerable e, incluso, realizable. La finalidad del derecho penal, en consecuencia, no puede ser sino evitar, hasta donde sea posible, la proliferacién de tales actos, con el objeto de asegurar la practicabilidad y,con ello, la continuidad de la vida humana, que sin coexistencia estaria condenada a extinguirse. La mayoria de los penalistas estamos también de acuerdo en que la naturaleza de los valores dignos de proteccion es cambiante, asi como lo es la forma que adopta la estructura de una sociedad a lo largo del tiempo 0, incluso, la de dos sociedades contemporaneas."' Convenimos, asimismo, en que la pretensién de erradicar totalmente las conductas que los infringen es utépica, pues una comunidad sin delito es tan inimaginable como una vida sin dolor, angustia o enfermedad” y, probablemente, ni siquiera sea deseable.® A lo que se aspira, por lo tanto, es a mantener un estado de cosas tolerable, una situacién de paz en la cual los indi duos perteneciemtes al grupo puedan desartollar, tanto como sea posible, las capa- cidades de que estén dotados,® en que la dignidad de la naturaleza humana sea reconocida y en la cual la convivencia no se transforme en un campo de batalla donde “el hombre sea un lobo para el hombre” Asi, las cuestiones debatidas se reducen finalmente a dos. La primera se refiere assiel Estado tiene derecho a emplear reacciones suplementarias tan gravosas como la pena y las medidas de seguridad y resocializacion para obtener los objetivos des- Uns descripcion detatlada de los procesos que dan onigen ala necesidad de laregulacigm penal, en MUNOZ CONDE, Derecho Penal y Control Social, cit. 1, 1, pigs. 21 y sgt. Vease tambien JESCHECK, 1, pags, 2y sigs © COUSINO, 1, 2, pig. 13; LABATUT, I, 1, pig. 3, en el contexto de la defincion que encabeza el parrafo; NOVOA, 1,3, pig. 16; DELRIO, Explicaciones de Derecho Penal, Nascimento, Santiago, 1945, 1. pag, 208. Entre las opiniones extranjeras recientes, BOCKELMANN, Lave and security inthe madern state. en LS. vol. 9, 1974, pag. 131 y 132; JESCHECK, 1,1, 1, pags. 1 y 3; ROXIN, Sentid y limites dela pena esata, en Problemas Basico, B, 1, Pig, 21, e Initaciin, 1, 1, pag, 32. En el mismo sentido, desde su punto de vista funcionalista, JAKOBS, 1, 4y sigts, pags. 9 sgt © ETCHEBERRY, I, pig. 29; ROXIN, 2, 15, pags. 37 y 58 © ROXIN, Sentid yliites dela pena stata, cit B, Ml, pgs. 32 y 33; en el mismo sentido JESCHECK 1.1, 1, ig.2 y JAKOBS, 15, pag, 18: “La proteccion tiene higar reafimando al que confia en la norina en su confianza, La teafiemacida no tene por contenido el que postrionmente no vaya nadie masa infrngir Ta nor. ma..". Et énfasis es mio), Una sociedad que se contentara con que nadie transgreda las normas que actualmente la rigen habia renunciado de antemano a todo perfeccionamiento % JESCHECK, 2,1,2, pag. 9 5DERECHO PENAL / PARTE GENERAL/ Enrique Cury Urrea critos, esto es, si el ius puniendi, ademas de existir como tal y encontrarse limitado,” est, ademids, justificado, La segunda -que presupone una respuesta afirmativa de la anterior-, ala forma concreta en que debe operar y de hecho opera el derecho penal para alcanzarlos. b) Por lo que se refiere al derecho del Estado a reprimir y castigar conductas daftinas de los valores basicos, la discusion es mas bien tedrica. Ninguna sociedad puede subsistir sin echar mano de esos recursos ‘“Ifmites”.®° Por supuesto, en la mayoria de los casos basta con acudir a la sancion civil, que se contenta con resta- blecer la situacién correcta mediante su sistema de restitucion, pago, nulidad € indemnizacion coactivamente ejecutables. Pero en las hipstesis mas graves estas soluciones son insuficientes, pues, como atacan aquello sobre lo que reposan las bases de la organizacion social, su reiteracion conducirfa a un estado de cosas ca6- tico, en que el ordenamiento juridico careceria ya de eficacia para imponerse a los twansgresores y obtener el reajuste. Siendo asi, no hay otra forma practica para limitar la proliferacion de esas infracciones que amenazarlas con una reaccion mas enér- gica -y, por Ilamarla de algin modo, “supernumeraria’- 0, cuando menos, con la adopcién de medidas encaminadas a suprimir en el caso concreto la posibilidad de nuevos atentados, Este modo de proceder, sin embargo, implica costos y peligros que es preciso tener en consideracion. Desde luego, el casto econdmico de las penas y las medidas de seguridad y resocializacion es muy grande, ya que, cuando importan una privacién de libertad no solo comprende Is mantencién del recluso sino, ademas, los gastos del proceso penal, el “lucro cesante” social irrogado por la sustraccién total o parcial del sujeto a sus actividades normales, la pauperizacién del grupo familiar y las obligaciones de asistencia social que ello genera -i0 deberia generar'-, el valor del tratamiento cuando es necesario, ete.” Peto, ademas, respecto de toda pena existen costos de otra indole, constituidos por el desajuste que provoca en la sociedad la severidad de una reaccién capaz de alterar, incluso, sus valoraciones. En este sentido, wn poder punitive mal administrado puede ser hasta més devastador que la suma de todos los detitos a cuya ejecucion trata de oponerse. Por otra parte, toda pena o medida de seguridad y resocializacion significa quebrantar Ia libertad del afectado. Naturalmente, puede discutirse la existencia de dicha libertad, y hasta convenir en que nadie ha presentado pruebas concluyentes de ella. Pero la sola sospecha de que el hombre puede ser hibre nos obliga 4 obrar con cautela cuando se trata de eaccionar en una forma que involucra lesionar ese atributo, incluso concebido como ‘mera posibilidad. Por supuesto es mas cmodo y aparentemente mas eficaz comportarse como si los individuos fueran objetos determinados a los que se puede manipular con arreglo a jas necesidades del grupo social. Pero para un sistema ast el costo de! error es enorme: pues si, contra lo presupuestado, et ser huimano es libre, se habra hecho al “delin- © Supra, 10. © Asi, MAURACH, 1, 6, 1, A, pag. 63: “La necesidad del derecho penal constituye una realidad que nos oftece el conocimiento empirico”, Asimismo, JESCHECK, 2,1, 2, pig. 9 ..La necesidad de la coaccion penal forme parte de las primeras experiencias de la humanidad y el castigo de los deitos ha sido en todas fas culturas una de las mas antiguas tareas de la comunidad” © Vease, por todos, JOAQUIN MARTIN CANIVELLL Prevencion y predicion del delito y de fa peligrasidad social, en el volumen Peligrosidad socal y medidas de seguridad, Universidad de Valencia, 1974, pag. 263, ‘yas cifras siguen siendo impresionantes no obstante el tiempo transcurrido, © La“aporia” de la libertad se encuentra expuesta de la manera mas convincente pot KANT, Prolegdmenos a toda metafisica futura, Aguilar, Buenos Aires, 1956, 51 y sigts., pags. 158 y sets. 46CAP{TULO 1/ EL DERECHO PENAL EN GENERAL ‘cuente” victima de la mayor indignidad y del sufrimiento suplementario que comporta el sentirse tratado injustamente.* Por consiguiente, la seleccién de los valores a que se otorgara tutela penal debe ser rigurosa. Desde luego, sélo deben protegerse de esta manera los de “um- bral mas bajo”,” es decir, los que en atencion al reconocimiento generalizado de su importancia para la convivencia suelen ser acatados hasta por los integrantes menos respetuosos de la comunidad. Entre éstos se encuentran, en Ia cultura a que per- tenecemos, aquellos que se confunden con la existencia y la personalidad del hombre (los derechos humanos), asf como las funciones estatales que sirven a la preservacién de la convivencia pacifica en un marco de bienestar y seguridad bisicos.”! Pero aun dentro de estas fronteras estrechas hay que efectuar restricciones. En primer lugar, no se han de cautelar con medidas de reacciGn penal valores puramente éticos, cuya infraccion “carece de victima” individual o colectiva.* Asimismo se debe excluir de tal proteccién a los que por su naturaleza no la admiten, porque su vigencia esta condicionada a que se los acate voluntaria y no coactivamente. Por iltimo, incluso aquellos valores que retinen todos los requisitos senialados s6lo pueden tutelarse mediante reacciones penales cuando se encuentra demostrado que no es posible defenderlo satisfactoriamente acudiendo a recursos menos drasticos (naturaleza subsidiaria del derecho penal)” y si, ademas, existe evidencia fiable de que el instrumento punitivo aumentara el respeto por su vigencia en una medida razonable.** Por desgracia en Ia practica el legistador suele olvidar estos criterios de politica criminal Con frecuencia se intenta tutelar penalmente valores con escasa significacion social, tipificando “delitos de bagatela”, como ocurre a lo largo de todo el Libro Hil del C.P. (falas), y tambien en muchas otras disposiciones de las que pueden citarse los aris. 385 y 386 del C.P, por solo mencionar algunos. Constituyen casos de delitos sin victima, destinados a proteger sélo valores éticos cuya infraccidn no repercute socialmente, el incesto consentido entre adultos, que cae dentro de a previsin del art. 375, nueva redaccion. F] adulterio y la mancebfa, contemplados antes en los antiguos arts. 375 y sigts. det C.P, hoy derogados,” son situaciones en las que se trataba de tutelar penalmente un valor cuya vigencia depende de que se lo acate voluntariamente, con la consecuencia de que la accién penal (privada) se habia convertido en un instrumento mediante el © ROXIN, 3, 49, pags, 101 y 102, ¢ Iniciacion, pgs. 145 y 146:*.. Pues no se trata del problema episterolegico de siel hombre es libre, sino del postulado normativo -perteneciente por tanto 2 otro ambito totalmente distinto al del ser- de que en el Derecho el hombre debe ser tratado como libre y eapaz de responsabilidad, en tanto en cuanto, claro est, sea en principio motivable y accesible a los preceptos juridicos”. WELZEL, 1, 1,2, pig. 16, ROXIN, Sentido limites de la pena estat, ct. B 1, pag. 21: “En el estado moderno, junto a (la) protection de bienes juridicos previamente dados, aparece la necesidad de asegurar, si es necesario con los medios del Derecho penal, el cumplimniento de las prestaciones publicas de que depende el individuo en él marco de la asistencia social por parce del Estado’ ROXIN, Idem, B, 1,2, pag. 23 ROXIN, 3, 3,"pags. 52 y 12, pig.d6, e Idem, B. 1, 1, pigs. 21 y 22, infra, 2, IM Hoy este etiterio ‘conesponde al de la abrumadora mayoria de la doctéina comparada, aungue todavia no se proyecta en los ordenamientos positivos con suficente eficacia 1 MAIHOFFER, Legislation and the administration of justice between the conflicting claims of sate and society, en LS, vol 4, 1971, pags. 23 y sigs. Con énfasis ROXIN, |, 2, pg, 66: “Pues supone una vulneracion de la prohibicign de exceso el hecho de que el Estado eche mano de a afilacda espada del Derecho penaf cuando otras medidas de politica social puedan protegerigualmente o incluso con mas eficacia un determinada bien juridico". Vease, ademas, en general, WURTHENBERGER, Humanity as an element in penal law, en LS., vol. 4, 1971, pags, 106 y sigh, Sobre todo el asunto, en et mistno sentido ahora, MUNOZ CONDE, Ineroduccidn, (fA), b), pags. 71 y sits 7 Los arts. 375 a 381 inclusive del CP fueron derdgados por la Ley N* 19,335 de 23 de Septiembre de 1994, 47DERECHO PENAL / PARTE GENERAL Enrique Cury Uerua cual maridos inescrupulosos extorsionaban a conyuges o amantes adinerados. Cuando se incrtmind en el art, 3° (hoy, 23) de la Ley de Cambios Internacionales la realizacion de operaciones de cambio que infringian los acuerdos del Banco Central de Chile, en lugar de obtenerse un mayor acatamiento de los ciudadanos a la regulacion cambiaria se foment6 el mercado negro de divisas, transformando a casi todos los habitantes del pais en delincuentes, ya una gran parte de ellos en alegres y confiados recidivistas. Lo sucedido fue que los valores protegidos por ese tipo no eran amiliares para el hombre comun, el cual, a causa de es0, no los internalizé ni entendi6 las razones por las cuales se castigaban conductas en las que no percibfa la infraccion debido a la compli- cacion técnica del asunto.”® Finalmente, la difusién de material pornografico (contrario a las buenas costumbres) del art, 373 del C.P es una norma simbdlica, sin aplicacion practica, porque elinstrumento penal parece ser ineficiente pata defender el valor comprometido, no obstante que en este caso la conducta crea un riesgo social efectivo. Siempre que se ignoran los criterios mencionados la amenaza penal fracasa y, lo que es peor, tiende a desvalorizar todo el ordenamiento criminal, pues una norma que no se cumple desalienta a los que lo respetan y estimula con la esperanza de la impunidad a los que experimentan la tentacion de desaliarlo. La eficacia del derecho penal esta condicionada por la certeza de que sus medidas de reaccién operan realmente cuando sus prohibiciones 0 mandatos son infringidos,” y esta seguridad ¢s inversamente proporcional a la frondosidad de las incriminaciones. Desde luego, es imposible evitar errores, pues en los limites las valoraciones son dificiles de realizar. Sin embargo, cuando las incriminaciones desafortuna- das son consecuencia de una equivocacién o de la confusién provocada por citcunstancias coyunturales, sus efectos indeseables pueden repararse, Pero si el Esta~ do echa mano deliberadamente de los recursos penales para superar dificultades ocasionadas por los defectos de la organizacion imperante o para imponer arbitra- riamente la voluntad de los que gobiernan, la situacién se vuelve insostenible, pues tan pronto como el Derecho penal deja de garantizar la seguridad y el orden, entra en escena la autodefensa de los ciudadanos, ¢ incluso la lucha de todos contra todos, segtin ha ensefiado repetidas veces la mas reciente experiencia histérica.* ‘A causa de los peligros generados por Ia reacctén penal, en las dltimas deécadas se desarroll6 una concepcidn que propicia su abolicién.”” La idea es atractiva y coincide con los requerimientos de la doctrina para que se despenalice un buen numero de hechos punibles. Pero el propio HULSMAN -que es quien la ha formulado y defendido con mas entusiasmo- conviene en que la desaparicion del derecho penal y sus sanciones no suprimiria los conflictos sociales contra los cuales este reacciona." El cree que el sistema civil y algunas formulas Estas es una experiencia que se repite incluso en paises tan avanzados como los que integran la Comunt dad Europea, Pueden encontratse informaciones sobre ia ineficacia de tales tipos en algunos de ellos, en DE BRESSON, JEAN-JACQUES, Inflation des lois penales et legislation ou réglamentations "techniques", en. ewe de sciencie criminelleet de droit penal compare, N° 2 de 1985, pags. 241 y sigs 7 Ast lo advirtio, ya en el siglo XVUL, BECCARIA, XX, pags. 131 y sigts. Hoy es un lugar comin, como lo senala ROXIN, Iniiacion, pig, 47. "© JESCHECK, 1.1, 1, pag, 2. En el mismo sentido WELZEL, 1, 1,2, pag. 17; MAURACH, I, 2, {H, B, pag. 32. » HULSMAN. passim; MILTER GERARD, Entrevista con Louch Hulsman, et. Nuevo Foro Penal, N° 30, actu bre-noviembre-diciembre de 1985, Bogotd, 1985, pays. 493 y sigis. que reproduce una entrevista de HULSMAN con MIREILLE DELMAS-MARTY, en la cual aquel responde objeciones dirigidas contra su. teoria de la despenalizacion; GARCIA MENDEZ, EMILIO, Del contr como delito al control del deito (Notas para wna politica criminal en la Argentina Democratica) en Nuevo Foro Penal, N° 28, abril-mayo-junio de 11985, Bogota, 1985, pags. 227 y sigts., y La dimension politica del abolicionismo, en Nuevo Foro Penal, N° 32, abril-mayo-junio de 1986, pags. 178 y sits. © HULSMAN, 38, pag93, 48CAPITULO 1/ El DERECHO PENAL BN GENERAL, de control social desformalizadas bastarian pata solucionarlos.** Pero esto, si bien puede funcionar con la “delincuencia blanda” y hasta con algunas manifestaciones de la “dura”, serla insuficiente para enfrentar las infracciones mas severas. Nadie sabe cémo se las arregla- ria la sociedad con esos atentados si se suprimen las formalidades rigidas impuestas por el sistema penal. HULSMAN sostiene que debe dotarse 2 la policta, “en ef marco del mantenimiento de la paz pablica”, de mayores facultaces preventivas, instaurando al mismo tiempo “un serio control judicial del poder de coaccién” que asi se le confiaria.® Pero esto es més facil de decir que de poner en practica, ¢Cusnta capacidad de control es capaz de ejercitar la judicatura ante quienes detenta la fuerza -sobre todo en los paises menos desarrollados- si, ademas, Jos que abusan ya ni siquiera se sienten obrando en forma ilegitima? No florecerian cen tales circunstancias modalidades encubiertas de venganza privada? Con toda razén se ha dicho que “quien pretende abolir el Derecho penal, lo dnico que quiere es ahuyentar al diablo con Belcebtt” porque “en todo caso, lo que en el sistema de control social viniera a ‘ocupar el sitio del Derecho penal serta quizis algo peor que el Derecho penal mismo". El abolicionismo se encuentra correctamente orientado y sus intenciones estan fuera de toda duda, pero sus proposiciones son exageradas. Hay que abogar por la despenalizacion de numerosas conductas cuya punibilidad no esta justificada. Al mismo tiempo, sin embargo, es necesario convenir en que no puede prescindirse de la pena para combatir hechos que lesionan la convivencia de manera grave; e, incluso, en que las complejidades de la vida ‘moderna han creado nuevas posibilidades de atentar conira ella de modo insoportable, a causa de lo cual es indispensable, a menudo, consagrar delitos nuevos. Pero si se actuara con prudencia, no hay duda de que en el futuro el catélogo de hechos punibles tendria que experimentar una reduccion, c) Respecto a la forma en que actiia el derecho penal para cumplir su cometido, a mediados del sigio XX se produjo una polémica exagerada, provocada por confusiones y disensiones tedticas que no guardaban relacién con la magnitud de sus resultados practicos. En la primera edicion de este libro todavia la describi como ‘un antagonismo casi irreductible, aunque anticipé que podia resolverse “en un cier- to compromiso”."* En los aos siguientes pensé que la discusion habia formado parte de una evolucién normal que ahora podia considerarse superada.® Debo reconocer, sin embargo, que el desarrollo posterior de la literatura no confirmé mis esperanzas. La discusién sigue vigente y, en algunos casos conserva cierta virulen- cia, porque compromete convicciones filoséficas y politicas dificiles de conciliar. La exposicion presente, si bien persevera en una aspiracion al compromiso, se hace cargo de la situacién y, en algunos aspectos, toma postura frente a las cuestiones controvertidas. a) La concepcién tradicional, que imperd desde la segunda mitad del siglo pasado, puso mucho énfasis en que la mision del derecho penal consiste en evitar que se produzcan ciertos resultados. La esencia del delito, es decir, su caracier tnjusto, radicaba en que lesiona- ba un bien juridico o lo ponia en peligro (desvator de resultado). Con esto se obtenta un concepto de ilicito que se fundaba por entero en un acontecimiento objetivo, en el sentido de “exter- no” o “perceptible por los sentidos”, asegurando la prueba cierta de sus componentes y garantizando al procesado contra apreciaciones arbitrarias del juzgador sobre su actitud spiritual. Al mismo tiempo, se satisfacian las tendencias naturalistas en boga, que aspiraron a dotar al derecho de un sustrato material, susceptible de verificacién experimental © HULSMAN, 54 y sigts pgs. 120 y sigs. © HULSMAN, 43, pig, 103, "© WASSEMER, 27, pag, 400. % CURY, I edicion J, 1, TI, €) pags. 26 y sigs. y La funcion del Derecho Penal, en R.CP XXXVI, N® L. enero- junio de 1977, IL, pags. 54 y sigs % CURY. I, LIT) pag, 16. 49DDERECHO PENAL/ PARTE GENERAL /Enrigue Cury Ursa La critica principal que se ha dirigido a este criterio consiste en que desvincula la deter- minacién de lo que es justo 0 injusto, de la accion u omisidn dirigida a causar el resultado. Es inadmisible afirmar que el derecho s6lo prohibe ocastonar resultados o manda evitar resultados. Este punto de vista, en efecto, provoca consecuencias que, si bien algunos juristas defienden todavia, para el hombre comiin son incomprensibles y ahota son rechazados tambien por la mayoria de la doctrina comparada. Ast, por ejemplo, si alguien conduce un automvil de manera prudente, pero atropella y da muerte a un suicida que se arroja sorpresivamente bajo las ruedas del vehiculo, es absurdo sostener, com prescindencia de que se ha comportado correctamente, que ha incurrido en un hecho injusto porque infringié la prohibicion de causar un resultado mortal. E) ordenamiento juridico no puede desvalorar la causacion de una rauerte en si, dirigiendo mandatos al azar, porque este escapa a sus posil lidades de control. Por la inveisa, sien el proceso esta probado que un funcionario de policia privo de libertad, para intimidarlo, a un vecino con el cual habia renido, y solo después se impuso de que contra el detenido se habia librado una orden de arresto por un juez compe- temte, es insatisfactorio afirmar que su conducta fue justa porque, aunque él no lo sabia cuando Ja provoc6, la lesion de la libertad de ese hombre estaba autorizada por el derecho. La auiorizacién imprevista para causar el resultado, en si, es insuliciente para convencernos. de que la conducta dirigida conscientemente a infringir una prohibicion debe ser aprobada por el ordenamiento yuridico. Con este enterio el derecho penal renunciarla en estos casos a ordenar positivamente la convivencia pacifica, y se contentaria con que las cosas resultaran bien por casualidad, bb) En la primera mitad de este siglo se reaccion6 contra esta concepcidn, desencade- nando la polémica que alcanz6 su apogeo entre 1950 y 1960. De acuerdo con el nuevo punto de vista, Ja mision del derecho penal se cumple asegurando el respeto por los valores fundamentales del sentir, es decit, por aquellos cuya importancia es reconocida por la mayoria de los ciudadanos, los cuales experimentan la necesidad de que todos los respeten como una exigencia vital para la convivencia (‘valores del actuar conforme a derecho, attaigados en la permanente conciencia juridica” que “constituyen el trasfondo ético social positivo de las normas juridico-penales’).® 1a tarea del ordenamiento punitivo consiste en fortalecer esa conciencia ético social elemental de la comunidad, afian- zando la fidelidad de los sttbditos a tales valores. ‘Con esto pasé a un segundo plano la causacién del resultado lesivo o peligroso (desvalor de resultado) y se acords prioridad a la reprobabilidad de que eta portadora en general la accion en la cual se exteriorizaba una voluntad desobediente a los mandates y prohibiciones del derecho (desvatar de fa accidn). Lo injusto es la infraccion consciente al deber y no Ja mera produccidn causal del dato o peligro del bien juridico. La proteccion de los bienes juridicos se realiza “por inclusion”,”” es decit, como una consecuencia derivada de su funcion prevalente. Por tal motivo se debe castigar aun cuando la accién -la manifestacion de voluntad desobediente~ no ha causado dato ni puesto en peligro al bien juridico, o en los que la lesion ocasionada estaba autorizada pero el autor lo ignoraba. A la inversa, cuando no existe desvalor de accidn, el hecho es ifcito aunque haya causado un resultado Iesivo, Asi, esta concepcion resuelve los dos ejemplos presentados en el patrafo anterior en forma contraria a la de la teoria tradicional: el conductor prudente ha abrado de mane~ ra justa no obstante haber dado muerte al suicida; el funcionario de policfa ha cometido tun secuestro punible, aunque disponta, sin saberlo, de una autorizacién del ordenamiento juridico para privar de libertad al vecino. Como este criterio acentia la antijuridicidad del acto dirigido conscientemente a quebrantar un mandato, se lo identifica con la teoria finalista de la accion.® Ello es exacto en el sentido de que todos los partidatios de esta ultima concepcion coinciden con el punto de vista expuesto, pero hoy existen. muchos &WELZEL, 1. pa 12 WELZEL. 1. pag. 15; NIESE, La teoria finalista de la accign en el Derecho Penal Aleman, apartado de la Revista de la Facultad de Derecho de Mexico, tomo XI, enero-julio de 1962, numero 41-42, 11}, 2, pag. 283. Infra, 14, IV, véase, ademas, SUAREZ MONTES, Consideraciones criticas en torno a la doctrina de la cantjuridicidad en el finalisme, 1963, antes de 1, pag, il, en el misma sentido, ARMIN KAUFMANN, Estado de la doctrina del injusto, en Nuevo Pensamiento Penal, N° 6, Buenos Aires, 1975, pag. 161 50se CAPITULO 1/ EL DERECHO PENAL EN GENERAL autores que no participan de Ia posicion finalista y reconocen la importancia del desvalor de accion en la determinacion del injusto.” © EI punto de vista expuesto tuvo el métito de destacar la importancia del desvalor de accién en la constitucidn del injusto, pero creo que no fue acertado relegat el de resultado a 1un plano secundario e, incluso, prescindir por completo de él en algunos casos. ‘Acausa de este énfasis en la reprobabilidad de la accién, por ejemplo, a le teoria no le es posible encontrar un criterio satisfactorio para fundamentar la impunidad de la tentativa absolutamente inidénea (ientativa irreal, tentativa supersticiosa), y se conforma con incluir enelia los casos que en forma tradicional se atribuyen a esas constelaciones, sea negando, practicamente sin motivo, su ilicitud, sea afirmandola y pronunciandose por la impunidad sdlo en el dmbito de ta “necesidad de pena Por la misma razon, WELZEL impugna el sistema de las legislaciones, que establecen una pena mas benigna pata la tentativa que para el delito consumado, pues tanto en uno como en otto caso el desvalor de la accion es idén- 1ico, yla diferencia relativa al resultado irrelevante” y lo mismo ocurte con la impunidad de la conducta imprudente que no ocasiona lesién alguna.” Sin embargo, desde el punto de vista politico criminal estas criticas no son convincentes * y, aunque la regulacidn referente a tales materias ha experimentado en algunas legislaciones modificaciones que coinciden parcialmente con ellas, es poco probable que la tendencia se acenitie o prolifere en el futuro, ppues ha sido objeco de considerable resistencia. Finalmente, el desprecio por la funcion del desvalor de resultado conduce a una solucién inapropiada cuando en el caso concurren los presupuestos objetivos de una causal de justificacion, pero el autor lo ignora: como la vo- untad contraria al mandato se ha expresado igual que en cualquier otta situacton, y lalesién del bien juridico se ha producido, WELZEL aprecia un delito consumado, prescindiendo de que el resultado esta autorizado.* Este tipo de conclusiones ha provocado criticas, a menudo infundadas,** pero que han dificultado la comprension del concepto del desvalor de accion’ y, consiguientemente, fa MIR, buroduccion, pags. 280 y 28) Por otra parte, tambien se puede legar a unos resultados parcialmente semejantes partiendo de otros ppuntos de vista. Asi, por ejemplo, el postivismo de los xallanos sostenta la punibiidad de Ta tentatwa Inidonea casi sin resinicciones, como puede leerse en GAROFALO, La Criminologic, Paris, 1888, pags. 320 Y sigts. Pro la coincidencia es superficial. Ese critero enfatiza s6lo a funcion “negativa” (COUSINO, 1,2, pag, 19) y defensiva del derecho penal y, justamente porque se considera a toda la accion y a su auior como consecuencias de la causalidad ciega, se intenta asegurar preventivamente ala comumiad contra el ataque mediante una prognosis telativaa la “peligrosidad! del sujeto. Se propugna, entonces, a punibilidad de Ta tentativa inidonea porque en ella se expresa la “temibilidad” del autor, no en atencion al desvalor €rico-social de que es portador el acto, pues este ultimo no existe para tal punto de vista, La divergencia el enfogue fundamental se hace patente cuando el positivism reclama responsabilidad penal a los inimputables, al paso que, por el contrario, estima (0 deberta estimar) innecesario el castigo, aunque el hecho sea portador de un desvalor de accion clevado, sila conclucta se ha eecutado en circunstancias irrepenibles y ha de negarse, por consiguiente, la peligrosidad del autor. Infra, 36, ). Clr, ademas, JAKOBS, 25, 36, pags. 872 y 873, y SANCINETTI, MARCELO, Fundanentacidn subjetiva delet y desistimiento de la tentativa. Una investigacton sobre la fundamentacion de cto en Jakobs, “Temis, Bogotd, 1995, 14,1, pigs. 177 y sigs. los dos con bibliogratia WELZEL, 24,1, 5, pag. 262, sostiene que el legslador adopta esta decistin cediendo a una *mezcla” de “concepeiones de raices profindamente irracionales’,segum las cuales “el resultado tambien pertenece al hhecho completo: asesino es sdlo quien realmente ha dado muerte @ otro”, WELZEL, Nuevo sistema, IY. 1, 2, pag. 75, lo expresa ast: "Pues una accién es inadecuada o incorrecta -en resumen, no responde al cuidado- con independencia de que conduzca o no aun resultado no deseado. El desvalor de la aecion, como tal, nt puede aumentar por la concurrencia del desvalor del resultado, ni disminuir por su falta” Infra, 36, WELZEL. 14, 1, 3,b), pigs. 12Ly 122, MAURACH, 1,25, ¥,B, pags. 368 y sigts; NIESE, op. cit. 1M, 2,b), gs. 284 y 285, San grotescos, por ejemplo, los reparos que se oponen a la concepcién de WELZEL en ZDRAYOMISLOV y otras, XX, 6, 8, pags. 547 y 548, Mas alla de las apreciaciones politicas sesgadas que, a pesar de todo, Son comprensibles con una vision unilateral acentuada, esté el hecho de que esos autores no entienden en absoluto el sentido de lo que estén comentando o, lo que seria peor, que lo distorsionan deliberadamente. En algunos casos se advierten dificultades para distinguir el desvalor de accion, entendido como la reprobabilidad general del echo contrario al deber, de la reprochabilidad personal del autor por haberse comportado incorrectamente aunque podia hacerlo de otro modio. Vease, al respecto, infra, en este mismo apartado, ce), 2). BeDERECHO PENAL / PARTE GENERAL / Enrique Cury Urzua ponderacion de su importancia, no solo en la determinacién de las funciones del derecho penal, sino en la obtencion de consecuencias practicas adecuadas. Asi, por ejemplo, no es cierto que la concepcién de WELZEL signifique entronizar un “derecho penal del sentir” en el que se castiga ya la “actitud mala del autor”. Tanto WELZEL como sus seguidores han subrayado siempre que para la punibilidad es indispensable la exteriorizacion de la volun tad desobediente,” de manera que es erréneo atribuirles la idea de apoyar todo el injusto en factores subjetivos."® Por sus presupuestos filoséficos y su actitud general, WELZEL esta lejos de ello. Pero como otorga una prevalencia tan marcada al desvalor de accidn sobre el de resultado, algunas de sus consecuencias practicas posponen la relevancia de los factotes objetivos en la determinacién de la ilicitud hasta aproximarse a las que defenderta en esos casos el “derecho penal del animo”. Sin embargo, lo dicho no justifica rechazar el concepto del desvalor de accién ni las consecuencias que derivan de su reconocimiento. La solucién debe encontrarse, mas bien, en una apreciacién equilibrada de su funcién y de la del de resultado en la constitucion del injusto. ce) En mi opinién, el devecko penal cumple con su misin de preservar los valores clementales sobre los que descansa la convivencia, amenazando con una pena a quien lesiona o pone en peligro un bien juridico mediante la realizacién de una accion o incurriendo en una omision inadecuadas a sus prohibiciones y mandatos. Por consiguiente, para la constitucién del injusto penal se requiere tanto el desvalor del resultado como el desyalor de la accién. 1. El desvalor de resultado consiste en la lesin o puesta en peligro del bien juridico, 1) Los bienes juridicos son estados sociales valiosos, que hacen posible la convivencia ‘y alos que, por eso, el ordenamiento juridico les ha otorgado reconocimiento. Puesto que son estados sociales, los bienes juridicos preexisten a su consagra- cién como tales por el derecho, el cual se limita a conferirles ese caracter mediante el otorgamiento de su proteccién.'” En efecto, la vida, la integridad corporal, la salud, el honor, la libertad, la probidad de los jueces y los funcionarios 0 la propiedad, existen y valen para sus titulares y para la sociedad antes de que el ordenamien- to juridico los reconozca. El derecho toma la decisisn de preservarlos precisamente por esa raz6n, a causa de que percibe el significado de esos valores y la necesidad de conservarlos para asegurar la convivencia pacifica. Los estados que constituyen el sustrato de los bienes juridicos pueden adoptar distintas formas: un objeto psicofisico (la vida) o “espiritual-ideal” (el honor), un estado real (la intimidad de la morada), una relacién vital (el parentesco), una relacion juridica (la propiedad) o la conducta que se espera de un tercero (la probidad 5 BAUMANN, 3,11, 2a), pag, 14; Derecho Penal 1,1, 2,b), pag. 10,en donde se expresa con mas reserva “Estas opiniones... se encuentran siempre a poca distancia del prectpicio del derecho penal del sentimnien- 10", (El nfasis es mio). © WELZEL, 1,1, pag. 12: MAURACH, I, 17, H, pég. 214; STRATENWERTH, 630 y sits. pgs. 200 y sigts, COUSINO, 1,2, pig. 19; CURY, 3,1V,a) pag. 30, Véase, ademas, NOVOA, Causalismo y fnalisme, 17, pag, 101, quien, a pesar de su posicion adversa al finalismo, lo recorioce en forma expresa: “Los partidarios de WELZEL podrian sostener que ellos no sustentan Ta idea de penar los puros pensamientos ni de que la ley pueda enttaren la interioridad del hombre no manifestada al exterior o de que pueda prescindirse en la accion de Ia exteriorizacion de ésta en el mundo teal. Yesoes verdad”. (El enfasis es mio) 5 COUSIN, 2, pig. 9 1 Este punto de vista comesponde al de LISZT, Il, 14, 1, 1, pags. 6 y 7, La idea del fn en el derecho penal, traduccion de Enrique Aimone, II, 2, pag. 83. En el mismo sentido, entre nosotros GRISOLIA-BUSTOS- POLITOFF, Introduccion, II, pag, 30. Actualmente esta posicién es dominant en el derecho. compatado. 52.‘CAPITULO I/ EL DERECHO PENAL EN GENERAL del funcionario publico o la imparcialidad y sujecién al derecho del juez). Ast, WELZEL los define en general como “cualquier estado social deseable que el derecho quiere resguardar de lesiones”."” ‘Como BELING advirtié hace tiempo, para el legislador el acunamiento de las, figuras delictivas y, consiguientemente, la seleccidn de los estados sociales a los que conferiré el cardcter de bienes juridicos “no significa ningiin juego de capricho”. En efecto, sélo debe escoger aquellos cuya lesion o puesta en peligro constituye un riesgo para la convivencia porque deterioran las condiciones de supervivencia minimas de la sociedad. Ahora bien, en el estado actual del desarrollo cultural de la humanidad, existe consenso en atribuir esa significacién a algunos de tales estados, como la vida, la salud, la libertad ambulatoria y de autodeterminacién sexual, etc. Pero la coincidencia no es completa, y cada ordenamiento juridico tiende a exten- der el campo de la proteccién penal, incorporando bienes cuya importancia es dis- cutible. La fijacion de un limite a esta expansion es dificil aun en paises que han logrado consolidar el Estado Democratico de Derecho.’ Para orientar una solu- cién hay que tener en cuenta, aparte de lo que ya se ha dicho,"® que en la sociedad contemporanea se entiende que la soberania procede del pueblo y que, por lo tanto, sélo se justifica la proteccién penal de bienes que pertenecen a todos los integrantes de la comunidad, y no sélo a grupos de clase, posicion o poder, 0 a convicciones morales, religiosas 0 politicas determinadas. La idea de que el derecho penal tiene por finalidad proteger bienes juridicos se originé a fines del siglo XVUI, Pero los escritores liberales de la Ilustracion no emplean este concep- to, sino que se refieren a derechos subjetivos."® De acuerdo con su opinion, sélo pueden ‘eastigarse con una pena los hechos que lesionan a esas entidades espirituales (poderes), ‘consustanciales a la navuraleza humana, pertenecientes al individuo, a las cuales se atribuye una existencia real susceptible de ser reconocida por la raz6n, De esta manera limitan el ‘campo de lo punible, reservando la defensa penal soto para las infracciones materiales a esos derechos, cuya danosidad social es, por tal motivo, incuestionable. En esta concepci6n se inspira el Code Pénal francés de 1810, del cual son herederos el espanol de 1848-50 y, a través de éste, el chileno. A medida que la complejidad de la sociedad contemporanea exigia al Estado una in- tervencién mayor en el cumplimiento de iateas destinadas a salvaguardar intereses individuales y colectivos, el concepto de los derechos subjetives result6 insuficiente para fundamentar la mision del derecho penal, Estas funciones estatales nuevas, que eran también decisivas para establecer una convivencia pacifica, no eran captadas cortectamente por tuna nocidn construida de conformidad con la concepcién individualista propia del libera- lismo temprano, De acuerdo con las informaciones disponibles, el primero en emplear el término bier juridico fue BIRBAUM en 1874." Sin embargo, quien lo impuso parece haber sido 1 WELZEL, 1.1, 1, pag. 6. © BELING, La doctring, pag. 5. "Sobre este debate, véase principalmente la exposicién sencilla pero convincente de GONZALEZ RUS, JUAN, Bien jurdico y Constiucion. Bases para una feora. Fundaci6n Juan March, Serie Universitaria, Ma- arid, con Bibliogralia, Asimismo HASSEMER, 5, (1, pags. 36y sigs, JESCHECK, 26, 1, pags. 231 y sits. ROXIN, 2, 28 y sigts., pags. 65 y sigs. y Sentido y limites de la pena estatal, cit. B, 1, pags. 20 y sists. RUDOTPHI, HANS JOACHIM, Las diferentes aspectos del concepto de bien juridic, traduccion de Enrique Bacigalupo, ea Nuevo Pensamiento Penal, ano 4, Depalma, Bueno Aires, 1975, pigs. 329 y sighs 2» Ademas de lo expresado precedentemente en el texto, vease supra, en este apartade, lf, b). ® GONZALES RUS, op. ct il, pag. 13; RUDOLPH, op. cit. I, pig. 330. "© Vease, por todos, GONZALEZ RUS, op. cit. Ill, pag. 14: RUDOLPHL, op. cit. 1, pag, 329; STRATENWERTH, 8, pag 3. 33DERECHO PENAL / PARTE GENERAL / Eneigue Cary Ursa BINDING," que lo formaliz6, poniendolo al servicio de su concepcin positivista del derecho: el bien juridico es cualquier Dien al que se ha otorgado proteccion juridica. Con esto, el concepto ya no constituye un limite para el legislador, pues de éste depende conferir tal cardcter a cualquier interés individual o social Por esto, es importante el giro que realiza LISZT cuando atribuye al bien juridico un contenido material preexistente a su reconocimiento por el derecho.'™ Pero no consiguio hacerlo prevalecer. Durante gran parte del siglo XX el bien jurfdico es, sobre todo, un concepto metodologico que se aproxima mucho a la idea de ratio legis, cuya funeién principal consiste en servir de instrumento para la interpretacion de las normas y no de garantia politica frente a la expansién de las pretensiones punitivas del Estado.""? Debido a la enorme influencia del pensamiento europea en nuestro medio, esta nocién formalizada corresponde a la que se expone en las obras de autores chilenos hacia la década del sesenta, Solamente GRISOLIA defendis explicitamente otro punto de vista en esa etapa.” Es WELZEL, precisamente, quien inicia el movimiento que devuelve al bien juridico su contenido material y Ia funcién consiguiente de limitar el arbitrio legislativo en la consagra- ion de tipos penales."” En efecto, él lo vincula con las valoraciones ético-sociales, antepo- niendo la vigencia de éstas a los propdsitos ordenadores del legislador. Asimismo, él es quien introduce la idea de que el bien juridico presupone un “estado social deseable", en lugar de un simple “interés”, con lo cual materializa aan mas el concepto, porque ya no depende de una pura apreciacion sino de una situacion objetiva.* Esto se teconoce ahora de manera amplia en la literatura y nada tiene que ver con que, a juicio de WELZEL, el modo preferible de defender los bienes juridicos consiste en acentuar la prevalencia del desvalor de accién por sobre el de resultado. Tal conclusion es, mas bien, una consecuencia de la significacion que WELZEL atribuye a esos bienes, por lo cual su defensa no debe limitatse @ ia prohibi- chon de lesionarlos o ponertos en peligro, sino que exige también -y, en su opinion, principal- ‘menie- el acatamiento subjetivo de su vigencta.""? 1 STRATENWERTH, 8, pag. 3 1% Supra, nota 101 2© GONZALEZ RUS, op. cit.. quien proporciona ademas una explicacion histrica, filoséfica y politica de sia evolucton, Una version acentuada de esta concepcion desvalorizada del bien juridico es apreciable en ANTOLISEI, Manuale di Dirtto Penale. Parte Generate, segunda edicién, Dott. A. Gilte, Editor, Milano, 1949, “Quienquiera... se percate plenamente de la transformacion que tiene lugaren el derecho penal y de la impromta cada vez mas subjetiva que va asumienda el derecho mismo, no puede no reconocer que la importancia del bien juridico no solo dista de ser grande en la actualidad, sino que esta destinada con el tiempo a disminuir atin tas” 1 Ast, en ETCHEBERRY, 1, pig, 29, se hace depender la existencia de los bienes juridicos del “sistema de valores filossficos y politicos” que profesa el legislador. Por su parte, NOVOA, I, 2, pags. 14 y 15, 9¢ aptoximaba entonces mucho al crterio de BINDING, Porel contrario, en Causalismo y finalise, 20, pags. 111 y sigts, presenta na nocion material: "Solo un concepto de bien juridico que aborde el contenido sustancial de éste y que lo ligne divectamente con el valor que deteriminados intereses, derecho o situaciones instituctonales de la vida real invisten para el ordenamiento juridico sera apto para explicar la existencia misma del Derecho Penal y para imprimir caracter a le nocidn de injusto"(pag. 113). Pero todavia no se decide a conferirle una funcién limitadora para el legislador. GRISOLIA, El objeto jurdico del delta. Ensayo de una Teorka General. eparata de la RCP, tomo XVII N? 3, Santiago, 1959, VI, pags. 27 y sis 8 BUSTOS, Politica Criminal eInjusto,cit. 3, pg. 75; GONZALEZ RUS, op. cit. II, pag. 21; ROXIN, 2, 35, pag. 69, yPolitica criminal y sistema del Derecho Penal, ct. Y. 3, pag. 37: RUDOLPHI, op. cit, 1V, pag. 343. hs RUDOLPH, op. cit. 1V, pigs. 342 y 343, NS WELZEL, La teorta de ta accion finalist, traduccién de Carlos Fontén Balestra, Depalima, Buenos Aites, 1951, 1, pags, 12 y 13: “La mision principal del derecho penal no es, como crey6 la teoria anterior, de Indole preventiva, sino ético-social. Mas esencial que el amparo de los bienes juridicos coneretos, és la mision de asegurar en los cudadanos el permanente acatamiento legal ante los bienes juridicos, es deci, la fidelidad frente al Fstado, el respeto dela persona (de la vida ajena, la salud, ta tbertad, el honor, etc)” (EL enfasis es mfo). Basta leer estas lineas para advertir que en ellas la valoracton del bien juridico como concepto material esta acentuada hasta el exiremo, a causa de lo cual se aboga por atribuirle al derecho penal Ja mision de asegurar su acatamiento con prevalencia sobre la de impedir solamente su lesion o puesta en peligeo, Portal motivo, constituye un mal entendido de NOVOA, Causalismo y finaism, 20, pag. 111, afirmar que el concepto de bien juridico “erosion” la construccion tedrica de fos autores fina~ lists. La posicion de WELZEL con respecto a la proteccion de bienes juridicos es bien aclarada por ROXIN, 2, 34, pags. 68 y 69. 34(CAPITULO 1/ FL DERECHO PENAL EN GENERAL A partir de este momento se produjo el rescate progresivo de la concepcién de LISZT"* y un esfuerzo creciente por dar cada vez mas concrecién a su nocion material del bien juridico. Sin embargo, el bien juridico tal como lo entiende LISZT tiene un candicter prejuridico. Por tal motivo, cumple bien la funeién politico-criminal de limitar el arbiteio legislativo, permitiendo exigir que solo se consagren tipos destinados a salvaguardar intereses reales y preexistentes a su acuaci6n. En cambio, no se lo puede emplear como instrumento dogma tico de interpretacion teleologica, debido a que no pracede del derecho en vigor.” En Alemania, Espatia o italia, esto se ha solucionado -o, por lo menos, se intenta hacer lo- obteniendo un concepto material de las constituciones respectivas, cuya afirmacion del Estado Democratico (y Social) de Derecho constituye el punto de apoyo dogmatico para esa elaboracién.""* De esta manera, los tipos penales encuentran un limite en los principios fundamentales sobre los que descansa la idea del Estado de Derecho y no pueden atribuir el cardcter de bienes juridicos a prescripeiones morales 0 ideologicas, lesionando las libertades basicas de los citudadanos amparadas por la Carta Fundamental. Al mismo tiempo, el concepto de bien juridico extraido del texto constitucional es capaz de cumplir también la funcion hermenéutica que se le habia asignado a la nocion formalizada imperante a principios del siglo, y para la cual esta era en verdad inutil a causa de su vacuidad. ‘A pattir de las reformas que se le introdujeron en 1989, de la C.PR. han desaparecido casi todas las disposiciones que dificultaban entre nosotros el empleo de este procedimiento y se citaban en la edicion anterior de este libro.” Por consiguiente, a partir de ellas ese ‘camino se encuentra expedito y perfeccionatlo depende de la elaboracién jurisprudencial El punto de partida es que en una “republica demacratica” (art. 4° de la C.PR,) en la cual “el jercicio de la sobetanta reconoce como limitacion el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana’ y “es deber de los érganios del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por la Constitucién, ast como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes” (art. 5° inc. segundo de la CPR), la funcién primordial de la Constitucion consiste precisamente en la preservacion de estos derechos, consagrandolos explicitamente, amparando al ciudadano contra abusos del poder que los lesionen pero, tambien, de manifestaciones legislativas que los desconozean. A esta idea fundamental tienen que subordinarse todas las normas y, cuando la contradicen, son inwalidas, incluso si alguna se contiene en el mismo texto constitucional pero se refiere a materias que, respecto de ella, son secundarias. Desde esta perspectiva es posible a los tribu- rales y la dogmatica penal elaborar el concepto de bien juridico en una forma semejante a la propuesta por la docizina europea. En esta obra no cabe desarrollar mas extensamente el criterio expuesto."® En todo caso, debe consignarse que hasta ahora la jurisprudencia sélo hha acogido en forma parcial las ideas que lo sustentan. Finalmente, vale la pena destacar que, aunque él concepto del bien juridico no es manejado por el derecho anglosajon de la manera en que Io hace la doctrina continental, la idea de emplear como limite trascendente 2 la legislacion penal el estatuto de garantias constitucionales se ha impuesto implicitamente en los Estados Unidos de Norteamérica a través de algunas decisiones de la Corte Suprema sobre inconstitucionalidad de normas punitivas. En ese pais, en efecto, el mas alto tribunal de la federacion ejerce un enérgico control, tanto sobre el ordenamiento juridico federal como sobre los estatales, lo cual lo hha constituido historicamente en garante de las libertades ciudadanas y del Estado Demo- cratico de Derecho. Una posicién contrastante con la expuesta expresa en la actualidad Jakobs, quien sostie- he que “el rendimiento positivo de los esfuerzos por conseguir un concepto de bien juridico es escaso””", agregando que ‘bien juridico-penal es la validez factica de las norms, que garantizan que se puede esperar el respeto a los bienes, los roles y la paz jutidica"™. Pero ya 21° ROXIN, Franz von Lisety la concepcion polkttico-criminal del Proyecto Alternative, en Problemas Bastcos, cit, 1, 4, pags. 45 y sgt. 2»? RUDOLPHI, op. cit, IV, pag. 337, 8% GONZALEZ RUS, op. ct, IV, pags. 23 y sigs, RUDOLPHI, op. cit, IV, pags. 337 y sigts, 8 CURY, 1,1, IIL, 0), e0), 1), pig. 23, 8 Vease, con todo, supra, en este mismo apartado, Il, b). BY JAKOBS, 2, 22, pag. 55, ‘8 JAKORS, 2, 25%, pag 58. 35DERECHO PENAL PARTE GENERAL /Fnrique Cury Ursie en esta formulacién, asi como en la exposicién posterior de Jakobs permanece latente la idea de que, si bien se puede “modilicar” el procedimiento de proteccion de los intereses juridicos ~por ejemplo, anticipando la punicidn o, a la inversa, remunciando a ella en rauchos casos~ en iltima instancia s6lo esa finalidad protectora justifica las amenazas penales y st. realizacion en los casos concretos. Si no fuera asi, a nadie podria interesar seriamente “la validez fctica de las normas", cuyo contenido seria indiferente para el ciudadano comun, ii) La lesion del bien juridico consiste en ta destruccion, deterioro, supresion o menoscabo del estado social deseable protegido por el derecho. Tiene carécter objetivo, en el sentido de que existe 0 no, con prescindencia de las percepciones o juicios del autor o de un tercero, Debe distinguirsela siempre de los resultados materiales del hecho punible, con los cuales a veces tiende a confundirse. Ast, por ejemplo, en un hori- cidio la lesion del bien juridico es la destruccion de la vida en cuanto derecho reconocido a la victima por el ordenamiento juridico, y el resultado material, la interrupcion fisica de las funciones vitales de un hombre; en la falsificacion de un documento piiblico, la lesién del bien juridico es el menoscabo a la seguridad del trafico juridico, y el resultado material puede faltar por completo -en las falsificacto- nes ideologicas- 0 consistir en algo como la contrafaccién del instrumento -en las falsificaciones materiales- que, de todas maneras, es en si jurfdicamente irrelevante. iit) Fl peligro consiste en el prondstico efectuado por un observador imparcial, en conformidad a las reglas de la experiencia, de que en el caso dado la accién ejecutada por el autor puede ocasionar la lesion del bien juridico.'? ‘A diferencia del de lesion, el concepto de peligro descansa sobre un juicio (el pronéstico), que se pronuncia de acuerdo con las reglas que regulan los hechos de lanaturaleza, Es, pot consiguiente, normativo. Pero esto no quiere decir que se trata de un diagnéstico hecho al azar, pues debe contar con la base objetiva fundada en la experiencia general, sobre la probabilidad de que la accién ocasione el resultado. Por tal motivo se debe estar a la opinion del observador objetivo, esto es, del hombre razonable que posee conocimienios apropiado sobre las leyes causales aplicables al caso (conocimiento nomolégico). En la practica este observador es el juez, quien debe procuratse los antecedentes necesarios mediante el estudio de los hechos y la informa- cin pericial relativa a los aspectos técnicos implicados. El prondstico recae sobre el caso dado, es decir, tal como se lo representaba el autor, lo cual depende de la informacion de que disponia sobre las circunstancias objetivas concurrentes al hecho (conocimiento ontolégico). Por eso, para efectuarlo, el juez tiene que imaginarse presente en el momento de ocurrir este ultimo, y disponiendo de los mismos datos objetivos que el autor tenia en ese instante sobre las circunstancias concomitantes concretas. A este juicio, que se emite después, pero suponien- 18 Bata concepeion de peligro, con algunas modificaciones, coincide con la de LISZT, Ut, 28, 11,3, pag. 301 ‘Tambien lo defiende RODRIGUEZ MOURULLO, XV1, V2, pags. 336 y sits. con detall y bibliografia Pero el punto de vista que ms se asemeja al del texto pertenece a MIR, Funcion de la pena y teoria del delto enel Estado Social y Democratic de Derecho, Bosch, Barcelona, 1982, pag, 65. No obstante, la sistematica de MIR difiere dela mia, porque él no atribuye el peligro at configurado al desvalor de resultado sino que Jo considera una caracteristica del “comportamiento peligroso”. Por eso cree que la lesion efectiva del bien Jjuridico no constituye el injusto del delito solo puede ser tomada en cuenta como wna prueba sobre la peligrosidad que entrana la realzacién de la accion” (op, cit., pg. 66). Esto lo conduce a consecuencias practicas diferentes de las que se expondran en el texto mas adelante, infra en este mismo parrafo, 3) 56CAPITULO 1/ Bt DERECHO PENAL EN GENERAL do que se lo hace en las condiciones que existian antes, se lo denomina juicio ex ante, prognosis péstuma 0 prognosis posterior. Es, pues, un pronéstico relativo al hecho concreto, entre cuyos componentes facticos se encuentra también la percepcién que elautor tenia de él. Finalmente, para que exista peligro basta con que de acuerdo a la prognosis posterior la lesion del bien juridico sea posible dentro de términos razonables. No es necesaria la “probabilidad” entendida como un “alto grado de posibilidad”. Fjemplos: Existe peligro cuando el autor realiza maniobras abortivas sobre una mujer que no esta embarazada, si él creia, por razones objetivas, en la existencia de la prefiez. Por el contrario, no lo hay, si estaba consciente de que el embarazo era aparente, porque habia examinado a la paciente y verificado su estado real." Hay peligro si el autor dispara sobre la victima con un arma que él habfa cargado, pero a a que en el intervalo un tercero habia quitado las balas subrepticiamente (conocido como “caso Albrecht”); no existe, en cambio, si gatilla la pistola descargada, porque es tan ignorante en materia de armas de fuego que las supone capaces de matar con sélo accionar el disparador. La prognosis péstuma plantea dificultades practicas, por las inseguridades que implica siempre un juicio.” Sin embargo, estos inconveniemtes son inevitables para el derecho, puesto que su misién consiste, precisamente, en efectuar valoraciones e imponer su acatamiento para el logto de fines sociales. La experiencia ensefia que cuando se trata de eludir un problema de esta clase en una parte del sistema -arriesgandose incluso a distorsionarlo- reaparece en otra." Para combatir la inseguridad es mas apropiado elaborar criterios cada vez mas diferenciados y precisos por grupos de casos, a fin de disminuirla al maximo. Por lo demas, quienes impugnan el procedimiento de prognosis postuma por su falta de precision, sélo proponen sustituirlo por otros, que son logicamente indefendibles, o terminan renunciando a cualquier consideracién del disvalor de resultado lo cual, por supuesto, es socialmente atin mas riesgoso."” 2. El desvalor de accién consiste en la reprobabilidad ético-social objetiva de la conducta que exterioriza una voluntad inadecuada a los mandatos o prohibiciones mediante los cuales el derecho asegura el respeto por los bienes juridicos. Los distintos casos en los que una conducta es portadora de este desvalor seran examinados mas adelante.” La inadecuacion objetiva de la conducta se establece en abstracto. Es, por consiguiente, un juicio referido al deber, y hay que diferenciarlo del reproche que Inego se dirige al autor porque lo ejecutd pudiendo abstenerse de hacerlo en el caso concreto.'" Cuando un enfermo mental da muerte dolosamente a otra persona realiza una accién ética y social- De STRATENWERTH, 684, pag, 213, ™ Ora opinion en RODRIGUEZ MOURULLO, 1, XVI, ¥, 2, pag, 338, Pero esto es solo aparente, porque él atibuye a la probabilidad precisamente todo aquello que es razonablemente posible "Fin este caso el aborto fing debe queda impune. Pero puede apreciarse un atentado a Ia propiedad st la supercherfa tuve por abjeto obtener ventas patrimoniales aprovechandose de ls ereencias equivocadas de la mujer: > STRATENWERTH, 216 y sigts., pags. 82y sigts. que se ocupa del problema en telacion con ka teovia de la aadecuacin. * STRATENWERTH, 217, pag. 83. Vase, al respecto, con cierto detall, infra, 36, II 2 Infra, 16 y sits. "Infra, 25,1.) 37DERECHO PENAL / PARTE GENERAL / Enrique Cory Ursua mente inadecuada que, sin embargo, a él no s¢ le puede reprochar personalmente a causa de su incapacidad para autodeterminarse conforme a derecho. El ordenamiento juridico {quiere impedir también que los enfermos mentales maten a otros; pero si él hecho ocurre, no puede “cargarselo a su cuenta”, porque ellos no estén en condiciones de acatar sus mandates o prohibiciones. 3. Puesto que el desvalor de la accién y del resultado son ambos indispensables para justificar la intervencion del derecho penal, si alia uno de ellos no puede imponerse una pena, y si cualquiera de los dos se encuentra reducido, ello tiene que expresarse también en una atenuacién de la punibilidad, Ejemplos: 1) Cuando se produce una tentativa absolutamente inidénea, como sialguien trata de dat muerte a su enemigo valiéndose de hechizos, no existe desvalor de resultado, porque el observador imparcial razonable juzgara que esa conducta no crea peligro para la vida de la presunta victima; por consiguiente, no debe imponerse pena. 2) La conducta del que guia su automévil con prudencia y da muerte a un suicida que se arroja de manera imprevisible bajo las ruedas del vehiculo es adecus- daa los mandatos del derecho, es decir, justa. En este caso falta el desvalor de accién ¥, por supuesto, se excluye la punibilidad. 3) En la tentativa el desvalor de resultado es inferior que en el delito consumado, pues ella sélo pone en peligro el bien juridico pero no lo lesiona. Por eso, es correcto que la pena con que se amenaza a la tentativa sea inferior a la establecida para el delito consumado, 4) La inadecuacion al derecho de la conducta imprudente es menor que la de la dolosa. En consecuencia, como su desvalor de accién es reducido, solo se la debe sancionar con una pena cuando se le suma un desvalor de resultado considerable, es decir, la lesion efectiva de un bien juridico de gran valor (porque no basta el puro peligro la tentativa de un delito culposo es impune; porque el bien juridico no es de suficiente valor, tampoco se castiga el delito imprudente de hurto consumado, etc.) Las consecuencias expuestas en este parrafo son discutidas. RODRIGUEZ MOURULLO sostiene que la ausencia del desvalor de accion es impo- tente "para excluir Ia antijuridicidad cuando concurte el desvalor de resultado." Cita como ejemplo el error sobre la concurtencia de los presupuestos de una causal de justificacion, En esta situacién no concurriria desvalor de accion ¥, sin embargo, el propio WELZEL considera que subsiste el injusto (la antijuridicidad). Pero la objecién sélo es con- tundente si se estd de acuerdo con RODRIGUEZ MOURULLO en el sentido de que en estos casos falta el desvalor de accién. En mi opinién, ese no es el caso, pues las causales de justificacion no son mas que autorizaciones especiales para la realizacién de una accién en st desvaliosa. En otro sentido, autores como JESCHECK™ y ROXIN® afirman que, cuando se dan los requisitos objetivos de una causal de justificacion pero el autor lo ignora, de manera que no esta presente el elemento subjetivo correspondiente, hay que castigar por una tentativa a pesar de que “no existe desvalor de resultado”. Es decir, en este caso la ausencia del desvalor de resultado no seria dbice para la imposicién de una pena, De acuerdo con el punto de vista que he desarrollado mas arriba la solucién es correcta," pero la fundamentacién, distinta, En el caso propuesto, en efecto, el desvalor de resultado no consiste en Ia lesion del bien juridico, porque ésta se encontraba autorizada objetivamente = RODRIGUEZ MOURULLO, I, XVI, V; 1, pig. 335. > Vease, infra, 16, UH, JESCHECK, 31, 1N,2, pig. 296. > ROXIN, Teoria, pag, 254 0° ‘Véase tambien infra, 36, U1, b), ee). 58CAPITULO FEL DERECHO PENAL EN GENERAL por el derecho; pero, en cambio, como el observador imparcial, al efectuar la prognosis, posterior con el conocimiento de las circunstancias de que disponia el autor, apreciaria un peligro, éste subsiste y permite fundamentar el desvalor de resultado que autoriza a cons- fituir el injusto de la tentativa punible. 4. Los criterios que se han defendido aqui habilitan, en principio, para comprender el sistema de derecho penal que rige en nuestro pais. En efecto, hay aspectos de la ley chilena, como la punibilidad de la tentativa y el delito frustrado,!™" la apreciacién unitaria de los hechos ejecutados por varios participes," o los requisitos de las causales de justificacion,™” que no se pueden explicar si no se concede la debida importancia al desvalor de accion en la constitucion del injusto. A su vez, la significacion del desvalor de resultado es imprescindible para fundamentar Ia impunidad de la tentativa absolutamente inidénea (tentativa irreal),"” Ja de la tentativa de participacién’ o la del delito imprudente sin lesien o con una lesion de poca trascendencia."” En la practica, sin embargo, la ley vigente no es siempre consecuente con estos puntos de partida. Ya se ha destacado que en ella se consagran tipos penales que no cumplen con !a exigencia de proteger bienes juridicos auténticos," traspa: sando a menudo las fronteras de la moderacién y tolerancia que han de caracterizar a la legislacion de un Estado de Derecho. Por otra parte, también existen figuras delictivas cuyo injusto se ha establecido sin tener en cuenta para nada el desvalor de resultado, Asi sucede con los delitos de peligro abstracto™ , mediante los cuales se castigan puras desobediencias. Finalmente, en algunos casos la ley sanciona hechos en Jos que no concurre el desvalor de accién, como sucede con los delitos calificados por el resultado." Para la cultura politico-juridica de nuestro tiempo todas estas son situaciones repudiables. dd) El derecho penal no puede cumplir su mision de proteger los bienes juridicos en la misma forma respecto de todos los participantes en la convivencia, porque no todos ellos estén en condiciones de reaccionar en la forma normal ante sus exigencias. A la mayoria le exige que acate sus mandatos de no ejecutar conductas inadecuadas que los lesionen o pongan en peligro y, para motivarlos“* a que lo hagan, amenaza la trasgresion con una pena. Pero en la sociedad existen personas de las que no puede esperarse que reaccionen apropiadamente frente a la perspectiva de la sancién porque no estan capacitadas para autodelerminarse correctamente a causa de que no distinguen lo justo de lo injusto o de que sus controles inhibitorios 81 infra, 36, 1 Intra, 371 Infra, 23, 1, b. “© Infra, 36, Ti, b) e) 4 Inf, 38, 1,0), Db) Supra, en el parraio precedente, 3), € infra, 19, V 2 Supra, Il, b). Enel estudio dela Parte Especial esto se hace patente de una manera dramatica infra, 171, ). Infra, 20,1 ' Sobe lafuncion motivadora de la norma penal véase ENRIQUE GIMBERNAT, Tine futuro la dogmatica juridico-pena?, Temis, Bogota, 1983, 1, 2, pigs 11 y sits, y MUNOZ CONDE, Derecho Penal y Control Soci it, Th, pgs. 32 y sigs 59DERECHO PENAL / PARTE GENERAL / estan danados o insuficientemente desarrollados,"*" A ellas, por consiguiente, la amenaza de la pena no puede inducirlas a detenerse, y a su respecto el ordenamien- to punitivo debe limitarse a cumplir una funcién preventiva, renunciando a la aspi- racién de formarlas en el acatamiento de los valores ético-sociales: para esto echa mano de las medidas de seguridad y resocializacidn, que se aplican, en lugar de la pena, a sujetos que padecen de profundas perturbaciones psiquicas 0 son atin inmaduros, Hay, ademas, otros individuos con un deteriora severo y mas © menos permanente de la personalidad, motivado por malformaciones psiquicas mas superficia- les, experiencias traumaticas, defectos de educacién, alteraciones del medio, ete. * Por regla general, ellos no estén inhabilitados para autodeterminarse seguin las exigencias del derecho, pero su capacidad de hacerlo se encuentra debilitada, A su respecto, pues, pueden cumplirse al mismo tiempo las funciones ético-social y preventiva del derecho penal. Para ello se acude al sistema de doble via o duplo binario,'” que consiste en la irrogacién tanto de una pena como de una medida de seguridad o resocializacion, cuya ejecucion puede ser sucesiva, simultanea o sustitutiva (sistema vicarial) En la préctica,el derecho penal contemporineo en todas las naciones es de doble via, a pesar de que a esta se fa hace objeto de criticas severas. Por una parte, se observa que las medidas de seguridad y resocializacién impuestas en forma coactiva signifiran, de todas rmaneras, un mal para el sujeto."" En ciertos casos esto es tan evidente que KOHLRAUSCH, To calificé como “fraude de etiquetas”, pues afirmaba que “el paso de presidio (pena) a inter- namiento de seguridad (medida) se agotaba frecuentemente en la traslacién del preso, bajo ‘un régimen invariable, del ala oriental a la occidental del establecimiento”."”' Pero también la ejecucion de otras medidas mas benignas importa una irrupcién en la personalidad del individuo cuyos efectos son dificiles de evaluar."* Por otro lado, la institucién misma de las ‘medidas de seguridad y resocializacién se mira con desconfianza, a causa de que su imposi- ion no se vincula a la culpabilidad,"™ sus presupuestos son imprecisos y en la ley solo pueden perfilarse de modo general, su duracién es indeterminada y el juicio de prognosis relativo a la incapacidad para dejarse determinar por el derecho (peligrosidad), inseguro.'* Finalmente, se objeta tambien la idea misma de la esociatizacién en tanto implica una socializacion determinada por las opiniones de los grupos hegemonicos, sin tener en cuenta la de quienes la conciben de una manera distinta, todo lo cual puede conducir al “totalitarismo de uno, algunos, o de la mayorfa sobre la minoria’."** WELZEL, 111, pags. 17 y sige 8 BAUMANN, 3,l, 2, b), pig. 15, JESCHECK, 1, 112, pags. 47 5 BAUMANN, 3, 11,2. B) pag. 15: JESCHECK 1. il, 3, pigs. 5 y 6; MAURACH, |, 7, Il, pg, 83; MEZGER, Libro de Estudio, 1, , 11, pags. 27 y 28; WELZEL, 1, 2, pag, 21 ‘60 SCHMIDTHAUSER, 2, Hl, 19, pag. 21 y 3, IIL, 30. pag. 45: CURY, Programa dela pena, en Revista Mexica- ra de Prevencion y Readaptacion Socal, 7, 1973, Vi, pags. I y 15. °1 Clr. MAURACH, Il, 66, 1V,C, 2, pag. 283. 22 Vease supra, nota 144, "5! ROXIN, Inichacion, pags. 50 y sits 'St HELENO FRAGOSO, Lecoes de Direito Penal, ao Paulo, 1976, 1, 10, pig. 10; JESCHECK, 1,1, 3, pag 6 Vease, asimismo, el conjunto de trabajos teunidos en el volumen Peligrosdad y Medidas de Seguridad (La ley de peligrosidad y rehabilitacion social de 4 de agosto de 1970), Universidad de Valencia, 1974. En especial, JR. CASABO RUIZ, Flfundamento de la medida de seguridad, pays. 39 y sgt. y Actualidad del pensamiento histérico sabre la legislacén penal preventva, pag. 61: V FAIREN GUILLEN, El proceso por peigrosidad sin delta en ef derecho comparcuo, pags. 151 y sigts., y RODRIGUEZ MOURULLO, Medida de Seguridad y Estado de Derecho, pags. 243 y sits © BUSTOS, Pena y Estado, en Bases criticas, 2, pags. 147 y 148,CCAP(SULO 1/ EL DERECHO PENAL EN GENERAL, Por los motivos expuestos, la literatura contempordnea expresa desencanto por no poder prescindir de la dualidad de pena y medida." Por desgracia, ella es inevitable, al menos en el presente. En efecto, seria deseable que al autor del hecho injusto sélo se le impusiera un mal adecuado a sti culpabilidad por la accion ejecutada, es decir, una pena. El ideal es que si ademas es preciso aciuar sobre su personalidad para corregirlo, se contase con su consenti- ‘miento y el tratamiento se desarrollara durante el periodo de ejecucién de la pena, e, inclu- 50, que apareciera s6lo como una forma de ejecucién de esta." Ni Jo uno ni lo otro es posible por completo pues, aun diversificando las formas de ejecucion de la sancién a fin de ofrecer mas alternativas para que se adecue simultaneamente @ los limites impuestos por la reprochabilidad y a la necesidad de resocializacion, siempre existira un numero de casos en. los que la congruencia de ambos factores sera imposible; entretanto, no siempre puede espetarse que el sujeto acepte ser tratado y colabore a su recuperaci6n, incluso prescindiendo de consideraciones atendibles sobre la discrepancia que agravan mas el problema.” De este modo el derecho penal, al cual compete manejar Ia indeseable reaccion punitiva, ha de asumir también la responsabilidad de manipular esta otra, atin mas lamentable. Pero, por ‘e50 mismo, es inaceptable que delegue esa tarea en otros ordenamientos que oftecen al ciudadano menos garantias."" De lege ferenda las medidas s6lo deben aceptarse cuando stt imposicion tiene como presupvesto a lo menos la ejecucién de un hecho tfpico y anuijuridico (medidas postdelictuates) siendo, en cambio, intolerables las que se funda tnicamente en una prognosis insegura sobre la peligrosidad del sujeto, no exteriorizada todavia en actos t{picos (medidas predelictuales),** como algunas de las que contempla la Ley 16.618, sobre Menores, ‘que me parece especialmente desafortunada, Asimismo, la irrogacion de la medida ha de ser materia de un procedimiento penal, seguido ante el juez competente para conocer de causas crimminales y rodeado de las garantias correspondientes.'® Por esto cabe deplorar el régimen de excepeién que consagra la Ley 16.618 respecto a los menores. Por sltimo, si bien la magnitud de las medidas de seguridad y resocializacién no depende de la culpabilidad sino de la peligrosidad del sujeto, no debe imponerse una que sea desproporcionada al hecho cometido, al temor de que incurta en otras infracciones o al peligro efectivo que genera su presencia en la sociedad.'® Por consiguiente, aunque el pronéstico sobre la peligrosidad del autor sea sombrio, no puede sometérselo a una medida que importa una privacién de libertad 5 JESCHECK, 1, 1,3 pig, 6: BUSTOS, Pena y Estado, cit. 2, pag, 150: no “tiene sentido una diferenciacion entre penas'y medidas, lo que solo es producto de una determinada etapa hist6rica, que en la actualidad hha quedado superada”. Ota opinién, pero que también se orienta a concluir con la distincién, ROXIN, Franz von Liszt y la concepcion politic criminal del Proyecto Alternativo, Wl, 3, pags. 57 y sigts. © CURY, Programa de fa pena, ci.,ILy IV pags. 9y sigis. y Contribucin al estudio de la pena, en R.C.P, tomo XXXII N°-1, 1973, 3, 1\, pigs. 60 y sigis. De manera amplia se promuncia sobre este tema MUNOZ ‘CONDE, Devecho Penal y Contr Social, cit. I, pags. 51 y sits, 8 CURY, Programa de ta pena, cit, VI, pags. 14 y sigs. © Supra, nota 149, ¥© fr. supra, 1, T,antes de a. "sl_Asi, CEREZO, 1, pag. 38; JESCHECK, 1, 11,3, pag. 6, WELZEL, 1. 11, pag. 20. Acepta medidas, aunque ino se haya ejecutado un hecho tipico SCHMIDTHAUSER, 2, Il, 18, pag. 20; ese es tambien el sentido de lo que expresa COUSINO, 1, 1, B, 2°, pig. 11. Por el contrario, MAURACH, II, 32, B, 2, pag. 42, de acuerdo a su concepcidn particular sobre [a estructura de ta culpabilidad (atribuibilidad), exige mas que el texto, pues s6lo acepta la imposicion de una medida cuando, ademas de la anvijuridicidad, Concurre la “responsabilidad” del autor, esto es, st "Se ha comportado en la situacion dada, de modo distinto a como cvalquier hombre hubiera actuado en fa misma situacion’. Sobre los fundamentos de este punto de vista, véase infra 29, 1. “6 JESCHECK, op. y loc. eit, en nota anterior. Parcialmente de otra opinion es PAIREN GUILLEN, Et ‘proceso por peligrosidad sin delito en el derecho comparado, cit, 10, pags, 68 y sigs., quien se pronuncia Por un proceso jurisdiccional pero “especializado™. Tambien asi M. PASTOR LOPEZ, Aspectos orgénicos 'y funcianales de ta ley de peligrosdad y rehabilitacion, en Peligrosidad soctat y medidas de seguridad, ct. pigs. 311 y sigs. 55 JESCHECK. 4,2, pag. 22; ROXIN, Franz von Lisety la concep poltce criminal del Proyecto Alternativo, cit, I, 3, pag, 58. “Ala sancion preventiva de ma conducta socialmente insoportable la lamnams... medida de segoridad (si est limitada) por el principio de proporcionalidad’. 61DERECHO PENAL/ ARTE GENERAL./ Enrique Cary Urea prolongada si sélo ha sustraido unas cosas de valor insignificante. La medida también tiene ‘que determinarse, en definitiva, de acuerdo con la situacion concreta; no segun previsiones abstractas."* 4) El derecho penal, por la naturaleza de las funciones que debe cumplir, constituye un sistema de control social." De acuerdo con lo que se ha expuesto, su mision es obtener que los integrantes de la sociedad se comporten de un cierto modo y no de otro, con el objeto de asegurar la convivencia pacifica, esto es, de solucionar los conflictos que se producen entre ellos, Para hacerlo, parte del supuesto de que un estado de cosas es mas deseable que otro e impone su respeto sitviendose de la amenaza de la pena o recurriendo a la medida preventiva. Pero el orden que defiende no es absoluto, Por el contrario, depende de las particularidades de la estructura social. Una de las tareas més importantes que competen al jurista es efectuar la critica de esa estructura, a la luz de convicciones més altas sobre lo justo y lo injusto y sobre el destino y la dignidad del hombre. El derecho penal es el sistema de control social mas enérgico y, a causa de ello, se ha impuesto la necesidad de formalizarlo para proteger al ciudadano contra excesos del poder estatal.' Sin embargo existen muchos otros sistemas de control social informales, cuya importancia es probablemente mayor que la del ordenamiento punitivo'™” y sin cuya intervencion éste seria ineficaz 0 no subsisti- ria siquiera. Asf, por ejemplo, las normas que regulan la coexistencia familiar, educacional, laboral, 0 las que configuran las relaciones sociales; los preceptos éticos y las reglas de conducta impuestas por la religion, constituyen otros tantos regimenes de control que van moldeando el comportamiento de los individuos con arreglo a expectativas diversas. Todo el ordenamiento juridico no penal cumple también esa funcién. En muchos casos, cualquiera de esos sistemas realiza mejor que el derecho penal la tarea de preservar los estacios sociales deseables. Por eso, es absurdo e inttil el emperio que se pone a veces en incriminar todo lo que se considera contrastante con los valores dominantes en la sociedad. El derecho penal sélo es el guardian de las vigas maestras del edificio social y, para que cumpla su tatea con seriedad, debe realizarla garantizando que no dafiara las otras estructuras que la componen. Ade- més, tiene que estar atento a los cambios experimentados por la trama de las relaciones sociales, a fin de no constituirse en un instrumento insoportable de domina- cion interesada y conservadora. '@ Para un examen més detaliado de las medidas de seguridad y resocializacién, véase infra, 56. 2 El concepto de control social procede de la criminologta. Se lo ha introducido mas tarde en la dogmatica penal, con resultados feeundos. La leratura sobre el tema es extensa, Puede encontrarse una vision del estado de la cuestion en HASSEMER, 27, pags. 388 y sigs. hasta el fin de la obra; MUNOZ CONDE, Derecho Penal y Control Social, ci., passim.; BACIGALUPO, 1, A, 1, pags. Ly sigts.; GARRIDO, I, 1, VI pigs. 25 y sigts 4 Con detalle, HASSEMER, 27, pags. 395 y sigis, 1 STRATENWHERT, 23, pag. 9 62(CAPITULO 1/ EL DERECHO PENAL EN GENERAL §2. CONCEPTO, NATURALEZA Y FIN DE LA PENA J, PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA Y SU SISTEMATICA. Como para cumplir su mision el derecho penal se sirve predominantemente de la pena es indispensable referirse ahora a la naturaleza de ésta y a la forma en que debe actuar para la obtencién de tales objetivos. La respuesta a estas pregun- tas configura la teoria de la naturaleza y el fin de la pena y ha dado origen a un debate secular. En una exposicion pedagogica seria deseable encabezar el anilisis de la cues- tién con un concepto de pena. Sin embargo, como éste depende del criterio que se adopte respecto a su naturaleza y finalidad, parece preferible asumir primero una posicion frente a esa materia, para slo después ofrecer una nocién que sea con- gruente con ella. Esta es la razén del orden en que se encuentran dispuestos los apartados siguientes: en ellos el concepto de la pena és la consecuencia de mis puntos de vista sobre su naturaleza y objetivos. En Ja literatura chilena y leiinoamericana en general, es usual postetgar el tratamiento de estos problemas, haciéndose cargo de ellos al iniciar la teoria de la pena,’ El empleo de este sistema tiene la ventaja de presentar en conjunto todo lo relativo a la reaccion punitiva. Sin embargo, la practica demuestra que muchas cuestiones referentes al delto o la ley penal no pueden resolverse con propiedad sino a partir del concepto de pena que se defiende, con el cual la solucion debe ser consistente. Asf, entre otros, -para no mencionar sino uno de los tas itmportantes- el de la nocion, inclusién, ubicacién y fancion de la culpabilidad en la estructura del hecho punible. ‘Asi pues, el asunto de la naturaleza y fin de la pena condiciona la unidad del sistema, del cual es un presupuesto y no un puro aspecto parcial. Es probable, incluso, que si no se lo tiene presente desde el principio, la exposicion dogmatica aparezca como un despliegue académico de tecnicismos insustanciales. Porque, en efecto, la eficacia practica del derecho penal se mide de acuerdo con lo que la pena es capaz de hacer por la sociedad en su lucha contra el delito, y por las consecuencias que acarrea su empleo. Fntonces, sino se percibe la relacion que existe entre esas cuestiones y el esfuerzo por depurar el concepto de otras instituciones, se experimenta la sensacion de que todo el complicado andamiaje dogmatico esta destinado a soportar una arquitectura monumental, peto inttil. En cambio, cuando esa relacion se tiene en cuenta, se comprenden también las razones por las que es preciso discu- tir cuestiones aparentemente abstrusas como la estructura de la accién, los casos de error de prohibicion y sus efectos, o la antijuridicidad de la tentativa inidonea. Uno afirma que el que intenta un aborto en una mujer no embarazada debe ser castigado, no por conservar la simetria te6rica, sino porque piensa que la pena, como la concibe, es apropiada para enfren- tarel problema social que genera ese comportamiento, Se desea saber si el dolo pertenece al tipo o.ala culpabilidad, porque se tiene conciencia de que el proceso penal surte ya muchos, efectos propios de la sancion punitiva, y se quiere averiguar st es posible cerrarlo mits temprano, eludiendo el empleo de aquellos de sus procedimientos que provocan consecuencias © LABATUT, 1, 225, pags 243 y sigis; NOVOA, I, 501 y sigts., pags. 301 y sigis; COUSINO, cuya obra qued6 inconelusa, no se hace cargo del asunto en. la parte introductoria: cabe presummir, por eso, que también lo reserve para considerarlo en la teara dela pena, que nunca escribio. Entre los attoes chilenos losuinicos que adaptan un cniterio como el del texto son ETCHEBERRY,[, pags, 30 y sigs., GARRIDO, I, 5, pags, 69 y sigts.,y POLITOFK, pags. 41 y sigts. Fn la literatura latinoamericana reciente, véase, exten samente, ZAFEARONI, 5 6, pags. 41 y sits 63DERECHO PENAL / PARTE GENERAL. / Enrique Cary Ursa indeseables." Por estas razones, aqui el concepto, naturaleza y fin de la pena se examinan, alla cabeza del sistema.” Tl. LAS PRINCIPALES TEORIAS SOBRE LA NATURALEZA Y FIN DE LA PENA’ a) Teorias absolutas y relativas de la pena Sobre la naturaleza y el fin de la pena existe una amplia gama de concepciones que se han desarroliado por més de veinticinco siglos, a lo largo de la historia de la filosofia y el derecho occidentales."”! Sin embargo, todas ellas son variantes de tres principales, cuyo contenido se encuentra sintetizado en la pregunta clasica: Punitur quia Pecatum est aut ne peccetur? ({Se castiga porque se ha pecado o para que no se peque?).”2 Las teorias absolutas, responden en el primer sentido: al autor se lo castiga Porque peco, esto es, por el delito ejecutado, de manera que la pena no persigue finalidades ulteriores y se justifica a si misma. Por el contratio, las teorias relativas son de indole preventiva. La pena se impone para que no se peque, es decir, con el propdsito de evitar la comisién de otros delitos. Se justifica, por consiguiente, s6lo en relacién a ese objetivo, y de alli su denominaci6n como relativas. Las teorias relativas, a su vez, tienen dos vertientes. La teoria de la prevencion especial pretende alcanzar su meta mejorando al autor (reformandolo, readaptandolo, resocializandolo); en cambio, la de la prevencisn general, actuando sobre la comunidad y el propio autor del delito mediante la amenaza de la pena y su ejecucton, las cuales deben constituir un motivo de abstencién para los que desean evitar el riesgo de encontrarse expuestos a ella. Junto a estos puntos de vista basicos, que en sus formas ortodoxas se excluyen unos a otros, se han desarrollados las teorias mixtas 0 unitarias. Como su nombre lo indica, ellas procuran conciliar, atribuyendo a la pena caracteristicas y objetivos miltiples, que satisfacen, en cierta medida, los presupuestos y exigencias de las tres "© ROXIN, Sobre el fn de proteccion dela norma en los deltos mpradentes, en Problemas Bésicos, cit. pag. 181 “No se debe intentar alcanzar este fin solo por medios procesales.... a que tales instrumentos de restric- ign de la punibilidad presuponen tm proceso o, al menos, un stmario en estado avanzado, cosas ambas que en muchas casos seréa mejor evitar de anternano”, (El énfasis es mio.) ROXIN se est refiriendo aqui a la delimitacion de la imprudencia 0 culpa, un problema equivalente a los que se destacan en el texto 2 Ese eriteri es predominante en el derecho penal comparado del presente. Veanse, pot todas, BAUMANN, 3,11, 2, pigs. 9y sigts.; BELING, 2 y sigs. y3 y sats.; CEREZO, I, pigs. 22 y sigs; JAKOBS, 1,1 y sits Digs. By sigts; JESCHECK, t, 8, pags., 53 y sigts : JIMENEZ DE ASUA, Il, 478 y sigt.. pags. 31 y sigs. MAURACH, 1,6, pags. 62 y sigts., MIR, Introduccion, 11 Il, pags. 61 y sigs; MUNOZ CONDE, Introduc- cig, 1, B,b), pags 33 y sigs; ROXIN, 3, Ly sighs. pags. 7B y sigts.e Inicacidn, 1,1, Ul, pags. 32 sighs: SCHMIDTHAUSER, 3. IL, pigs 31 y sigs, STRATENWERTH, 24 y sigis, pags. 10 y siguientes, En cambio, RODRIGUEZ DEVESA, I, pigs 815 y sigts. y WELZEL, 32, 1, pags. 326 y sigts. se inclinan por la ubicacion en la teorla de la pena Aparte dela prolia revision que realiza JIMENEZ DE ASUA en el texto citado en la nota anterior, puede consultatse a COSTA, FI Delito y la Pena en la historia de ta Filosofia, traduccion de Mariano Ruiz Funes, México, 1953, passim "Esta formulacion procede de SENECA, que recoge Ia idea del Protagoras de PLATON. Clr. ROXIN, Inicia- clon 1, 1, Ub), pag. 36. 64‘CAPITULO 1/ FL DERECHO PENAL EN GENERAL concepciones anteriores, Estas teorias predominan en la actualidad, pero esto no implica uniformidad de criterios. Por supuesto, en esta exposicién no se puede describir detalladamente la po- lemica que se agita en torno a la materia, Pero en los parrafos siguientes se intenta al menos profundizar un poco en los aspectos esenciales de cada teoria y destacar las criticas mas certeras que se les han dirigido. b) Las teorias absolutas: la retribucién La més representativa de las teorias absolutas es la de la retribucion. Con arreglo aella, la pena es el mal que se irroga al autor de un hecho injusto, en consideracion a que éste puede serle reprochado por constituir una decision contraria a los mandatos y prohibiciones del derecko. El sujeto, que podia comportarse en ta forma exigida por las normas, ha preferido transgredirlas; la pena es la consecuencia de esta conducta culpable, en la cual no sdlo se funda, sino que, ademas, constituye la medida de la que se impondra."” La teoria de la retribucién goza de un prestigio teorico indiscutible, Su seduccion se debe, en parte, a la logica interna del razonamiento en que se sustenta, a cuya profundidad y perfeccién han contribuido algunos de tos flosofos idealistas mas importantes, como KANT y HEGEL." En parte, también, a que su concepcién del castigo se aproxima a la que los pensadores eristianos consideran propia de la reaccidn Divina frente a la wansgresién de sus mandatos (pecado), No es raro, pues, que encuentre eco en los grandes teologos y filésofos catslicos y protestantes, como SANTO TOMAS DE AQUINO, SAN AGUSTIN, ALTHAUS Y TRILLHAAS."” Ast, en el mensaje de PIO XII al VI Congreso Internacional de Derecho Penal celebrado en 1954, se afirma que “el Juez Supremo, en su juicio final, aplica tinicamente el principio de la retribucién, el cual, por lo tanto, debe poseer ciertamente un valor digno de ser tenido en cuenta’.""* De este modo, la idea de la retribucién ha penetrado hondo en las convicciones populares, mis sensibles al estimulo religioso que a los argumentos intelectuales, Una de las formulaciones mas consistentes de las ideas retributivas procede de KANT. Seguin su punto de vista, “el derecho de castigar es el derecho que tiene el soberano de afectar dolorosamente al subdito por causa de la transgresion de la ley”. “La pena juridica (Poena forensis)..10 puede nunca aplicarse como un simple medio de procurar oto bien, ni aun en beneficio del culpable o de la sociedad, sino que debe siempre serlo contra el culpable por la sola razon de que ha delinquido”. “La ley penal es un imperativo categorico, y desdi- ” Asi, por no citar sino algunos de los contemporaneos representatives, CEREZO, |, 1, pags 28 y sists; CORDOBA RODA, RODRIGUEZ MOURULLO Y CASARO, I pags 9 y sigts; MAURACH. I, 7, pags. 79 ¥ sigts; NOVOA, I, 505, pigs 307 y sigts., quien, presumiblemente, ya no piensa de esta manera; RODRIGUEZ DEVESA. I, pags. 816; WELZEL, 32, I, pig. 326. En todos los autores citados, el punto de partida retributivo no es Obice para aceptar que la pena puede cumplir, ademas, cometidos accesorios de prevencion, En tigo, esto los situa entre Tos sostenedores de teorias unitaras, pero los ainea, asimisto, ‘en.un sector definido de ells, Al especto, véase infra, TI, a). 2% ROXIN, 3, 3, pags. 82 y sigts. 1 Chr JESCHECK, 8, M1, 3, pag. 62. re Idem. En su tesis de licenciado (no publicada) La muerte como causal de extincion de la responsabilidad penal, Santiago, Abril de 1997, 1V, A, pag. 10, nota 25) JUAN IGNACIO PINA ROCHEFORT impugna ‘gucamente esta conclusion del Pontifice, porque “es evidente que en la etapa en que dicho jucio final se lleve a efecto ya no tendria razon de ser una teoria prevencionista”, a causa de lo cual no serta posible extraer de la naturaleza de la sancion Divina conseeuencias para la dela pena impuesta por los ordenaraentos juridicos humanos, para los cuales st tiene sentido servirse de una pena preventiva 65[DERECHO PENAL / PARTE GENERAL /Farique Cary Urzos chado aque! que se azrastra por el tortuoso sendero del eudemonismo, para encontrar algo que, por la ventaja que se puede sacar, descargase al culpable”.”” ‘sobre estos presupuesto, KANT Hlega logicamente a la solucién de su célebre ejemplo, ‘muchas veces repetido: “Si la sociedad civil llega a disolverse por el consentimiento de todos ‘sus miembros, como si, por ejemplo, un pueblo que habitase una isla decidiera abandonarla y dispersarse, el tltimo asesino detenido en prision deberfa ser muerto antes de esta disolu- ion, a fin de que cada uno sufriese la pena de su crimen, y que el crimen de homicidio no recayese sobre el pueblo que descuidase el imponer este castigo, porque entonces podria ser considerado como complice de esta violacion publica de la justicia”."* Esta idea de retribucion tan depurada es chocante, porque resulta ajena a las exigencias de la realidad, Empujado por su razonamiento, KANT concluye deslizandose, sin repugnan- cia, hasta el talign: "No hay mas que el derecho del talion Gus taltonis), que pueda dar determinadamente la cualidad y la cantidad de la pena, pero con la condicion bien entendida de ser apteciada por un tribunal (no por el juicio privado); todos los demas derechos son movibles y no pueden concordar con la sentencia de una justicia pura y estricta a causa de las consideraciones extrafias que con ella se mezclan”. ‘Algo parecido sucede con la concepcidn dialéctica de HEGEL, seguin la cual la pena es la expresion de la “voluntad general”, representada por el ordenamiento juridico, y tiene como finalidad negar la “voluntad especial” del delincuente que se ha manifestado en la infraccién del derecho. De este modo se restablece la vigencia de Ia ley, demostrando la ‘inutilidad del detito."” En todo caso, antes de enjuiciar estas teorias es preciso recordar que, como puntuallza WELZEL, ellas deben encenderse como posiciones contrarias a las teorias de la pena desa- rrolladas por el derecho natural profano y en el perfodo de la Thustracién, y por esta razon sélo pueden ser explicadas “desde este trasfondo historico y desde su propio sistema’. De fotra manera, uno se expone a emitir un juicio ahistorico sobre ellas, como les sucede a ciertos autores que parecieran imaginar a KANT y HEGEL encabezando movimientos politi- ~ cos contemporaneos. Ademés, por exagerada que parezca -y quizés por eso mismo- la con- cepcién retributiva absoluta posee, como se verd,"*" un valor considerable pata la determi- nacién de la naturaleza de la pena y, a consecuencias de ello, para la comprension de los limites que deben observarse en su imposicisn, La teoria de la retribuci6n esta sometida a vatios reparos: aa) En primer lugar, presupone aceptado que el hombre se autodetermina, que es libre, pues sdlo sobre esa base es posible dirigirle un reproche y hacerlo responsable por su hecho. Esto implica funcionar en base a un postulado,""? pues la libertad del hombre sigue siendo improbable, a pesar de todos los esfuerzos desplegados para acreditarla. Fsto supone asumir un riesgo de error peligroso, sobre todo si se tiene en consideracin que de ese punto de partida dudoso se pretende extraer consecuencias graves no sélo para el afectado por el castigo, sino para la comunidad en general." iF KANT, Princpios metafisicos de la doctrina del Derecho, seleccion, prélogo y notas de Amaldo Cordoba, Mexico, 1968, pags. 166 y 167 re KANT, op. cit, pags 169 y 170, Una traducctn algo distinta en WELZEL, 32, 1, 1, pags. 328 y 329. El texto original, que procede de Die Metaphysic der Sten, puede consultarse en JESCHECK, Lehrbuch des Strafrechs, ligemeiner Tel cit. 7, Ul pag. 44 vv» HEGEL, Filosofia det Espirit, version castellana de E. Bartiolero y Herran, Biblioteca Pluma de Oro, Bue~ nos Aires, 1942, pags. 553 y sigt. WELZEL, 32,11, 1, pag, 329. Infra, IL, b) Asi expresamente en KANT, Critique de la raison practique, traduccion de Francois Picavert, Presses Universitaire de France, Paris, 1965, pag. 142. Supra, I, 1, Ill b). 66‘CAPITULO 1/72. DERECHO PENAL EN GENERAL bb) Por otra parte, la concepeién retributiva, sobre todo en sus formas ortodoxas, tiene una marcada tendencia moralizante que parece impropia de la mi- sién confiada al ordenamiento juridico. En esto acusa, sin duda, su origen religioso. Sobre esta base, sin embargo, la pena retributiva dificilmente puede justificarse; pata hacerlo es necesario atribuirle alguna finalidad social practica que, claro esta, no puede ser, como queria HEGEL, la de honrar al delincuente en cuanto ser racional cc) La afirmacion de que la pena se basa en la culpabilidad por el injusto trae apatejada la de que una pena solo es justa si corresponde a la medida de la culpabilidad. Esto, sin embargo, es impracticable, pues no existe una forma de cuantificar la reprochabilidad de la conducta ejecutada por el autor. Mas atin: ni siquiera se puede establecer empiricamente el grado de libertad aparente con que ha obrado, porque para eso seria preciso reproducir la situacién en que lo hizo, y ello es imposible." A causa de esto, la teoria de la retribucién parece incapaz de funcionar. La pena no podria operar como expiacién justa porque no hay manera de conocer la magnitud de la culpabilidad ni de adecuacla a ella. dd) Finalmente, la teoria retributiva no explica la razén por la cual ciertos injustos culpables deben ser sancionados con una pena y otros no, En atencién a su punto de partida y a la logica de su raciocinio esto no tiene fundamento, pues sélo podria encontrarselo atendiendo a consideraciones de wlilidad social que le son ajenas e, incluso, contradictorias con su planteamiento ¢) Las teorias absolutas: la expiacién De acuerdo con la teoria de la expiacién, la finalidad de la pena es “la compren- sién; por parte del autor del injusto realizado, asi como de la necesidad de la pena, con la consecuencia de una reconciliacion con la sociedad”. Entendida de esta manera clasica, carece actualmente de sostenedores."* Lo caracteristico de la expia- cién moral radica en que el sujeto la experimenta de manera inmanente, como sentimiento de culpa. Con la pena esto puede no ocurrit, como en el caso del vaga- bundo, para el cual constituye un agrado pasar en el establecimiento penitenciario los meses mas crudos del invierno después de haber cometido, ex proleso, un pe- 1 HENKEL, The self-determination of man as a problem of Legal-Philosophy, en L.S. vol. 14, 1976, pag. 20: “La posibilidad de actuar en otra forma s6lo podria ser demostrada en forma confiable y convincemte ‘mediante un expesimento en el cwal la persona fuera puesta nuevamente en la misma situacion y su conducta comparada en ambas ocasiones. Tal experimento no es practicable, y la cuestion telativa a la capacidad actual para actuar diferentemente en la situacién dada no puede ser respondida”. En el mismo sentido GIMBERNAT, introduccién, 4, TI, pag, 35 y ¢Tiene futuro la dogmatica juridico-penal?, cit. I 1, pgs 7. y sige; HASSEMER, 22, 1V, Excurso 2, pag, 287: "Nada se sabe sobre las posibilidades ndividuales en una accion alternativa; tal saber supondria que existe libertad real y que su diferencia con la accion realmente elegida se puede conocer y medi"; ROXIN, *Culpabilidad" y *responsabilidad® como categorias sistematicas juraico-penales en Problemas Basicos cit, I, 2, pag. 203. Otra opinién en TORIO LOPEZ, ANGEL, Fl concepto individual de culpabilidad, en Anuario, mayo-agosto de 1985, tomo XXXVIM,fasciculo 1, pigs. 285 y sigs. "5 JAROBS, 1, 1, 25, pag. 25. 6 Idem. 67DERECHO PENAL / PARTE GENERAL / Enrique Cary Urzas quenio delito, pues éste ni siquiera la siente como un mal.*” Pero incluso si se prescinde de situaciones excepcionales, lo cierto es que la mayorfa de los condenados juzga su destino como un infortunio inmerecido o como la realizacién de un riesgo inherente a su actividad, y de ninguna manera como la reparacién justa por un comportamiento que, en realidad, no genera en ellos remordimiento."* En todas estas situaciones la pena como expiacién no puede justificarse; para hacerlo es ne cesatio atribuitle alguna finalidad social practica."® d) Las teorias relativas: la preveneién especial A diferencia de las teorfas absolutas, las relativas sostienen que la pena sdlo se justifica si se la emplea como medio para luchar contra el delito y evitar su prolifera- ion. La de mas reciente data es la teoria de la prevenci6n especial, cuya consolida- cign se debe fundamentalmente a FRANZ VON LISZT." Con arreglo a ese punto de vista, el cometido de la pena es resocializar al delincuente, actuando sobre él para conseguir que se adapte a las exigencias de una convivencia organizada y, cuando ello no es posible, neutralizéndolo a fin de proteger a la sociedad. Por esta razén, es preciso despojarla de connotaciones punitivas, sustituyéndolas por reeducacién, terapia y formacién laboral. Asf, la pena ya no es castigo, sino tratamiento. En rigor es posible descubrir vestigios de esta concepcién incluso en PLATON y ya se encuentran expresiones practicas de ella en algunas ideas sobre la ejecucion de la pena que despuntan antes del siglo XVII, para desarrollarse de lleno a fines del siglo XVIII y principios del XIX (PENN, MACONOCHIE, OBERMAYER, MONTECINOS Y CROFTON). Asimis ‘mo, esta en la base de la teoria correccionalista de ROEDER.™ Pero el perfodo de su desen- volvimiento sistematico coincide con el de la Escuela Positiva italiana, la Politica Criminal de LISZT y la obra de DORADO MONTERO. Tiene influencia prolongada en el pensamiento jutidico anglosajén -que en el ultimo periodo, sin embargo, tiende a distanciarse de ella, orientandose a la retribucion y la prevencion general- y en una sector amplio de la doctrina ‘europea continental. Es defendida tambien con preponderancia por los adherentes a la teoria de la nueva defensa social (GRAVIN, ANCEL, PINATEL) y, dentro de ella, con especial energia por el “grupo genovés” (GRAMMATTICA). La teoria de la prevenci6n especial tiene el atractivo de ser una concepcién aparentemente generosa, que contempla al delincuente con acentuada humanidad." Pero tampoco esta exenta de reparos. aa) Asi como la teorfa de la retribucién postuta la libertad del hombre, la de la prevencion especial arranca de un presupuesto determinista tan improbable como 1S) SCHMIDTHAUSER, 2, 7, pag. 16 © SCHMIDTHAUSER, 3,11, 2, Pag, 42. En el mismo sentido ETCHEBERRY, La culpabilidad como fundamento yy medida de la pena | en RCP, XXXI, N° 1, Santiago, 1973, pags. 5y 6. 1 Respecto a la eritica de la teoria de la expiacidn, de manera general, véase JAKOBS, I, 1,25, pag. 25. 1» Vease, en especial, LISZT, La idea de fin en el derecho penal, cit. passim. Respecto a la actualidad de su pensamiento, ROXIN, Franz von Lisety la concepcion politico criminal del Proyecto Alternativo, en Problemas Basicos, pags 37 y sighs ®L Cr. GARRIDO, Compendto de ciencia penitenciaria, Universidad de Valencia, 1976, en especial los capitu- los IIa V, pags 45 y sigts Sobre los puntos de visia de ROEDER, véase CARRARA, II, antes de 582, pags. 8 y sigts © CARRARA, Il, antes de 582, pag. 9, a pesar de que se opone a ella, ROXIN, Sentido y limites de la pena stata, cit A, pag 15,CAPITULO 1) FL DERECHO PENAL EN GENERAL aquél. En efecto, la idea de que al delincuente es preciso resocializarlo en lugar de castigarlo presupone la de que el hecho no puede reprocharsele porque constituye el resultado de una constelacion de factores causales que el autor no puede contro- Jar.'** Asi, la misidn de la pena consiste en remover esas condiciones para obtener la adaptacion del sujeto a las exigencias de la convivencia. Pero como la cuestion de la libertad del hombre sigue siendo una aporia insoluble, en la practica la teoria de la prevencion especial se mueve tan a ciegas como la de la retribucién, y con peligros semejantes, Pues el abuso de los recursos resocializadores puede conducir a consecuencias mas devastadoras que el de los expiatorios. Aunque responda a propésito humanitarios y generosos, una intromision coactiva en la personalidad y el medio del autor puede causar suftimientos y distorsiones inconmensurables. Por otra parte, la teorfa de la prevencisn especial no explica como es posible que siendo el juez y las autoridades de ejecucion de las penas determinados ellos mismos, estén en condiciones de intervenir y modificar los cursos causales que condicionan la personalidad y los actos del delincuente. Este es un asunto que no se ha discutido con detencién. Pero es evidente que hasta para hacer algo tan sencillo como detener la caida de un cuerpo, se precisa la intervencién de alguien que se encuentre situado fuera de ese proceso causal y no esté condicionado por él. Dos personas que se estén hundiendo en un pantano no se pueden sacar la una a la otra Ahora bien, tratandose de relaciones tan complejas como las que presuntivamente actuarian sobre el delincuente, la posibilidad de ser un determinado no comprometido es inimaginable. bb) La teoria de la prevencion especial nunca ha podido explicar lo que debe hacerse con quien comete un delito irrepetible. Imaginese el caso de un sujeto que se ha especializado en robos con escalamiento y s6lo comete ese tipo de delitos, Al dar un nuevo “golpe”, cae desde un tercero piso, quebrandose ambas pier- nas y quedando invalido por el resto de su vida, En rigor, la teoria de la prevencion especial deberia defender su impunidad, pues parece absurdo imponer una medida para mejorar o innocuizar a quien ya no necesita serlo.' Pero ni sus partidarios mas consecuentes llegan tan lejos, lo cual sélo puede explicarse como tuna concesi6n a criterios de retribucién o prevencion general. Con ellos, la teoria pierde consistencia cc) Si la pena persigue resocializar al peligroso, es indil esperar que cometa un delito para imponérsela, Sin embargo, solo el positivismo italiano, que postula- balla sustitucion de las penas por medidas de seguridad y resocializacién, se atrevi6 a sostener esta consecuencia, abogando por su irrogacion predelictual. En cambio, todos los partidarios ortodoxos de la prevencién especial que conservan el concep to de pena en sus sistemas, retroceden ante este resultado, asiléndose més bien en la concepeién del “derecho penal de doble via"." De esta manera, sin embargo, se S BUSTOS, Estado actual de la teorta de la pena estatal, cit. 3, pag. 165. ' En el mismo sentido, ROXIN, Sentida y limites de la pena estatal, cit, A, 1, 2, pag. 16 ‘© Supra, 1, II, c), dd). 69DERECHO PENAL / PARTE GENERAL / Fatigue Cory Urata abandonan los criterios fundamentales de la concepcién pues, contrastada con la medida, la pena parece recuperar caracter retributivo. ‘Tampoco es satisfactorio el argumento de que el delito constituye wn indicio de inadap- tacién y peligrosidad més seguro y, por eso, la imposicion de la pena resocializaclora slo se justifica despues de que el sujeto lo ha cometido. Esto es falso. Muchés individuos que no ‘son peligrosos cometen ocasionalmente delitos. Es mds, probablemente todos hemos incurrido alguna vez en ellos sin que nadie deduzca de eso que somos temibles.” Sila ejecucion de un hecho punible constituyera verdaderamente un indice de peligrosidad seguro, habria que considerar peligroso tanto al que sustrae unas cuantas monedas del bolsillo de su vecino como al que se apropia indebidamente del libro que le prestaron; pero, curiosamente, los partidarios de la resocializacion no extraen esta consecuencia, y aceptan como integrantes de la “sociedad respetable” a personas en cuyas bibliotecas pueden encontrarse muchos voliimenes mal habidos. dd) Otra consecuencia ineludible de la prevencién especial es la pena absolutamente indeterminada. Para resocializar a un delincuente sera preciso “tratarlo” durante mas o menos tiempo, sin que al momento de dictar la sentencia pueda preverse cuanto. Pero la implantacion de un sistema como este entrafa tantos riesgos que casi nadie intenta defenderlo con seriedad. ee) Desde el punto de vista politico, la prevencisn especial es, finalmente, objetada,!% porque se presta para encubrir abusos insoportables. El problema consiste en que la sociedad no es homogénea. En ella coexisten diferentes grupos que adhieren a sistemas de valores tambien distintos. En consecuencia, el individuo que pertenece a uno de tales conglomerados puede encontrarse perfectamente socializado desde el punto de vista de éste, porque adhiere y tes- peta el orden valorativo que impera en él y, en cambio, desocializado respecto de otro en cuanto no acata el sistema axiologico sustentado por sus integrantes.' Esto es notorio, por ejemplo, en regiones donde conviven grupos culturales, étnicos 0 religiosos desemejantes, al extremo de que, en muchos casos, el conflicto ha desem- bocado en rupturas sangrientas, de las cuales, en los tiltimos afios, hemos visto ejemplos dolorosos, Pero el problema se presenta asimismo en sociedades de apariencia uniforme, en las cuales, no obstante, las desigualdades de fortuna, de educa- cién o, simplemente, de enfoque sobre la realidad, provocan tambien diferencia en las concepciones valorativas mas marcadas de lo que una apreciacion superficial permite sospechar. Sila resocializacion se concibe como un intento de obligar a todos los participantes en la convivencia a comulgar con un orden de valores impuesto por la fuer- Supra 2,1, 0, dd). "5 Yease, por todos, BUSTOS, II, 3. 8), pags. 84 y sigts., Estado actual de la tori de a pena, cit.,3, pags. 167 y sigts.; HASSEMER, 26, ll, pags. 357 y 358; MUNOZ, CONDE, Derecho Penal y Control Social, it. IV, 3, pags. 109 y 110, ROXIN, Sento y limites de fa pena estaal, cit. A, 2, pags. 16 y 17. Desde otro punto de ‘Vista, pero coincidiendo en el reparo, GOSSEL, Eserca y fundamentos de las sancionesjuridico-penales, B VI.) 2, pag. 74: “Quien ciertamente sea de esta opinion tiene que conferir al Estado el derecho, suma- mente dudoso, de imponer a sus ciudadanos determinados valores morales y de educarles conforme a ellos: ya se deberia aprender del testimonio aportado por las dictadaras fascistas y socialists, ideologica- mente fundadas, de nuestro siglo’ % MUNOZ CONDE, Derecho Penal y Control Socal, cit. 1V, 2, pg. 95 70za, por pretendidas superioridades intelectuales o éticas, o por la mayoria, entonces no es mas que un instrumento de dominacién.® Una resocializacién apropiada tendria que intentar tan sélo obtener de los individuos que acaten los pocos valores fundamentales respecto de los cuales existe consenso en todas -0, por lo menos, en la gran mayoria~ de las agrupaciones sociales, incluyendo entre ellos la tolerancia y haciendo, por consiguiente, del respeto a las diferencias una meta primordial. Esto, sin embargo, es dificil de lograr. La tendencia de los conglomerados sociales a imponer sus valoraciones particulares es muy fuerte. Hasta entre los que impugnan lo ctiterios preventivos especiales fundandose en argumentos semejantes a los expuestos aqui, suele percibirse la creencia de que la resocializacion es defendible si la sociedad se constituye con arreglo a sus propias opiniones sobre lo que es justo Aun en las naciones organizadas de manera mas democratica, e} auténtico pluralis- mo es una aspiracién constantemente frustrada y no una realidad vivida, Mientras sea asi -y probablemente lo sea siempre la resocilizacion sélo puede justificarse si se limita a conceder oportunidades de desarrollo individual, pero no como una funcion coactiva del recurso penal.2*! ¢) Las teorias relativas: la prevencién general La teoria de la prevencion general también atribuye a la pena la funcion de evitar la comision de nuevos delitos, pero no mediante la resocializacion del delincuente, sino actuando sobre la comunidad en su conjunto. Dentro de ella se subdistinguen actualmente dos tendencias: una teoria de la prevencién general negativa y otra positiva i) Teoria de la prevencion general negativa Historicamente esta es la forma clasica de la concepcién preventiva general. De acuerdo con ella, la pena, mediante su amenaza y ejecucidn, tiene por objeto disuadir a los integrantes de la sociedad de cometer delitos En la préctica este criterio ha informado un poco mas o menos a todos los sistemas punitivos adoptando, a veces, formas “intimidatorias” de una ferocidad repulsiva. En la do tina, sin embargo, su florecimiento coincide con el de la Uustracien, hacia fines del siglo XVIII, que la reelabora para adaptarla y ponerla al servicio de sus concepciones humanita- nias y liberales. Asi, para FEUERBACH la amenaza penal constituye un contramotivo psicologico destinado a inhibir en los ciudadanos los impulsos delictivos.*” La funcion de coaccién psicol6- ggica corresponde a la “amenaza penal”, en tanto que la “imposicion de la pena” sdlo tiene por objeto confirmar la seriedad de esa advertencia. De esta forma, FEUERBACH procura 200 Asi, expresamente, BUSTOS, Pena y Estado en Bases crticas de un nuevo derecho penal. cit..2, pag, 148. * Cura opinion en BACIGALUPO, Il, B, 5, pag, 46 %8. FEUERBACH, Leherbuch des gemeinen in Deutschlan gtigen peinlichen Rechte. Reimpresion de la 14° edicion de 1847, Scientia Verlag, Aalen, 1986, 13 y sigts., pags. 38 y sigts.; JESCHECK, 8, IV, 2, pag. 63. y MAURACH, I, 6,11, B, pag. 70, subrayan que la teorta de FEUERBACH inienta “tender un puente entre Ia ética Kantiana” y el “utiitarisma de la ilustracion’. Fsto no es valido, en cambio, respecto de BECCARIA su predecesor italiano, a quien KANT (Principios metafisicos de la doctrina del Derecho, cit, pig. 172) habia criticado expresamente por sus opiniones sobre la pena de muerte y tacitamente en cuanto alas relaciona- das con el fin de la pena. 7DERECHO PENAL / ARTE GENERAL / Fneique Cury Urea superar el utilitarismo de algunos de sus antecesores, como BECCARIA y BENTHAM, que habian provacado la critica de KANT" Unos pocos aris antes, en efecto, BECCARIA, en Italia, sostuvo “que el fin de la pena no es atormentar y afligir a otro ser sensible, ni deshacer un delito ya cometido”, sino “impedir al reo hacer nuevos danos a sus conciudadanos y apartar a los demas de cometer otros iguales"™* Por consiguiente, “para que una pena consiga su efecto basta con que el mal de la pena exceda al bien que nace del delito; y en este exceso del mal debe calcularse la infalibilidad de la pena y la posible del bien que el delito produciria, Todo lo demas es superiluo y, por tanto, tirénico” Esta concepcién es sencilla, clara, y coincide hasta cierto punto con las convicciones del hombre comin. Pero también esta expuesta a criticas. aa) Desde el punto de vista prictico se le imputa, precisamente, el fracaso histérico de la pena como disuasivo. En efecto, ni los castigos mas atroces han sido capaces de intimidar a los delincuentes, como lo demuestra la clasica historia del ladon que durante el enrodamiento de otro sustraia las bolsas a los espectadores del suplicio. Peto tampoco las sanciones moderadas obtienen resultados mejores. Por eso, se ha dicho irénicamente que la pena s6lo atemoriza a los que tampoco delinquirian si ella no existiera, esto es, a los “ciudadanos honestos”. E] delincuente profesional no se deja intimidar por el castigo, pues siempre espera escapar impune gracias a su experiencia y habilidad y, en todo caso, lo considera como un “riesgo” propio de su actividad; el pasional,, a su vez, se encuentra tan obnubilado cuando actiia, que no se detiene a pensar en las consecuencias de lo que hace; para los delincuentes sexuales pareciera ser indiferente; para el delincuente por conviccion constituye el costo que siempre esta dispuesto a pagar para la afirmacién de su posicion ideologica. Una prueba de todo esto es que en aquellos paises en los que se hha abolido la pena de muerte, la delincuencia “capital” no parece haber experimentado incrementos significativos y, en algunos casos, hasta ha disminuido. bb) Una concepci6n como ésta crea el riesgo de una progresiva exasperacion de las penas, con el objeto de aumentar el efecto disuasivo."® A pesar de los buenos deseos expresados por los penalistas de la Ilustracién ~y, en especial, por los utilitaristas~ los castigos se volveran inhumanos si los delitos aumentan y se juzga necesario acrecentar su intensidad a fin de fortalecer su efecto disuasivo. Pero, por lo mismo que este tltimo es dudoso, el fenémeno se producira inevitablemente. En estas circunstancias, es curioso que en los ultimos aftos el punto de vista utilitarista haya vuelto a ser planteado, pero ya no por juristas sino por economistas que, como GARY S. BECKER y GEORGE AKERLOF y JANET S. ELLEN, lo presen- tan crudamente como una cuestién de “costo beneficio”.*" Ese punto de vista pare- ‘Véase nota anterior BECCARIA, XVJ, pig. 111. Notese el repudio de la retribucion: “ni deshiacer un delito ya cometido” BECCARIA. XV, pag. 112. La misma idea se reiteraen la pag. 118: "Para quee una pena sea justa no debe tener mas grados de intensidad que los suficientes pata apartar de los deitos a los hombres” © CEREZO, |, pig. 31 37 BECKER. Crime and Punishment: An Economic Aproch en Journal of Political Economy, Volumen 76, (Marzo- [Abril de 1968) pags. 169 a 217, AKERLOT y YELLEN Gang behavior, Law Enforcement, and Conamutlty Values, en Values and Publi Policy, Aaron, Mann, and Taylor, Brookings, 1993, pags. 173 a 209. Bee 2CAPIVULO 1/ EL DERECHO PENAL EN GENERAL ce ignorar el fracaso de la concepcién utilitaria clasica sobre la prevencién general negativa y, por supuesto, esta sometido a las mismas criticas que aquélla. Constitu- ye, en todo caso, una demostracion de lo inconveniente que resulta la intromision de las disciplinas en campos ajenos a su competencia.** co) El reparo mas severo que se ha dirigido alla teoria de la prevencion general negativa es que atenta contra un principio ético fundamental, posiblemente el mas importante entre aquellos sobre los cuales descansa la cultura occidental contemporanea. En efecto, cuando se castiga a un hombre para intimidar o disuadir a otros, se lo emplea como un medio. Esto es inaceptable, “porque jamas un hombre puede ser tomado por instrumento de los designios de otro ni ser contado en el numero de las cosas como objeto de derecho real; su personalidad natural innata lo garantiza contra tal ultraje” =” ii) Teoria de la prevencion general positiva Con arreglo a la teoria de la prevencién general positiva, la pena tiene por objeto “la afirmacién y aseguramiento de las normas bdsicas”"” reforzando la seriedad de sus mandatos. La amenaza de Ja imposicion del castigo y la condena del culpable ~que pone de manifiesto la seriedad de aquélla— constituye una manera de subrayar la importancia de los valores en juego y de educar al grupo social para que los introyecte y los acate, respetando la prohibicion de lesionarlos 0 ponerlos en peligro." Una de las formulaciones mas recientes de la prevencion general positiva es la de JAKOBS, de conformidad con la cual, “mision de la pena es el mantenimiento de la norma como modelo de orientacion para los contactos sociales.”* Si bien con ella se conservan los puntos de partida de la teoria, al mismo tiempo la forma de expresarse de JAKOBS coincide con el funcionalismo en que se basa su sistema, A mi juicto, ello reconduce a un utilitarismo que, ademas, se basa en posiciones subjetivas extremas. Por tal motivo, la formula no me parece aconsejable. La teoria de la prevencién general positiva es, sin duda, preferible a la de la negativa, sobre todo porque una prevencion general concebida de tal manera tiende a morigerar el rigor de las sanciones, ya que la funcisn formadora del respeto a las normas solo puede cumplirse mediante la amenaza e imposicion de penas razonables. Por otra parte, la adopcion de ese criterio se coordina con la mision reconocida al derecho punitivo,2® del cual la pena es el recurso principal. Probablemente, ademis, no est sujeta al reproche de ineficacia disuasiva que se dirige a la prevencién ° Conviene precisar que el enfoque de AKERLOF y YELLEN, al introducir en el objeto del analisis los ‘valores de la comunidad” (community values), ogra una percepcion mas fina, espiitualizada y certera que el tosco e ingentio. pragmatismo de BECKER. * KANT, Principios metafiscos de (a doctrina del Derecho, cit. pig. 167. Este reproche se reitera actualmente fen todas las exposiciones sobre el tera. 39 HIASSEMER, 27, IIL, pag. 392. 2 En el mismo sentido JESCHECK, 8, 11, 3, a), pag, 60 2 JAKORS, 1, 11, pag. 14 #* Supra, L,I, ¢), ec) BDERECHO PENAL/ PARTE GENERAL. Fnvique Cury Urzoe general negativa, pues “la afirmacion de la vigencia de la norma” no es dependien- te de su acatamiento en los casos concsetos, Sin embargo, ella también puede ser criticada desde el punto de vista de su licitud ética. En efecto, como la seriedad de las conminaciones o amenazas penales exige que ellas se cumplan, en la practica también esta concepcién instrumentaliza al delincuente con el objeto de aleanzar sus fines, incurriendo en el mismo reproche que se ha dirigido de la prevencién general negativa II. LAS PRINCIPALES TEORIAS SOBRE LA . NATURALEZA Y FIN DE LA PENA (CONTINUACION): LA SOLUCION PROPIA EN EL AMBITO DE LAS TEORIAS UNITARIAS. a) Introduccién: concepto de teorias unitarias. El cuadro descrito en el parralo precedente es desalentador y parece conducir al escepticismo sobre cualquier posibilidad de encontrar una justificaci6n racional para la pena, Uno tendria que resignarse a reconocer en ella un quiebre del Estado de Detecho, que en las situaciones limites echaria mano de un recurso sin sentido, s6lo porque constituye una herramienta de represion poderosa y dispone de la fuerza necesaria para servirse de ella. Naturalmente, las consecuencias politicas de esta concepcién son desastrosas. Las puertas de la organizacién social quedartan abier- tas a la arbitrariedad, y la lucha por la justicia y la paz social no seria mas que una mascarada destinada a ocultar una situacion de guerra latente, contenida por los mis poderosos mediante el empleo de la violencia Por desgracia, concepciones como ésta no son inimaginables. Ideas semejantes se encuentran tras cualquier punto de vista que acentaa las exigencias de seguridad colectiva 0 pretende erigirse en solucién dogmatica excluyente del disenso. Allt donde la pena se pone al servicio de la tranquilidad colectiva o del Estado sin consideracion al hombre, o se trans~ forma en custodio de la “tntca verdad posible”, del grupo, clase o pueblo “elegidos”, ermina por no servir a nadie, jni siquiera a los que la esgriment En otro semtido, el escepricismo puede traducirse en la aspiracion a deshacerse del siste- ‘ma penal. Si éste no es mas que un instrumento de dominacién destinado a mantener a raya alos debiles y a los disidentes, parece razonable abogat por su desapaticion, Pero, como ya se ha dicho,”"* este tampoco es un camino confiable. La itnposicion de la pena en un procedimiento formal y en cumplimiento de una ley formal constituye una garantia de los individuos frente al poder del Estado, que no puede ser sustituida por otros sistemas de control social menos regulados.”* En tanto es asi, no debe renunciarse a ella Pero la situacién no es tan critica como parece a primera vista. La prolongada polémica entre las teorias absolutas y relativas es producto, hasta cierto punto, de malentendidos, confusiones y falta de flexibilidad en las posiciones basicas. Todo esto es inevitable en una discusion compleja, que compromete intereses de tanta significacion. Pero el debate ha permitido superar dificultades y establecer con cierta claridad asf la naturaleza de las distintas cuestiones como los limites de su posible Supra, 1,1, b), al final 2 Supra, 1, Uf, d), 74solucién, En parte, esos logros constituyen el sustrato sobre el que se han desarro~ lado las teorias unitarias, las cuales intentan una concepcién de la pena en que los puntos de vista de las teorias absolutas y relativas encuentren un significado exaclo y se realicen, hasta donde sea posible, combinadamente, en los distintos momentos en que ella opera sobre la comunidad en general y sobre et individuo que ha delinquido en particular Para comprender correctamente lo que se proponen las teorias unitarias es necesario tener en cuenta los siguientes puntos: aa) Las teorias absolutas y relativas no sélo se diferencian en su concepcion de la pena, sino que implican visiones distintas sobre el derecho y su funcion. Para las teorias absolutas, la finalidad del ordenamiento juridico es la realizacién de la justicia, es decir, de un orden social ideal, en el que a cada cual se da lo suyo. Para las teorias relativas, en cambio, el objetivo del derecho es de cardcter prictico, y consiste en la preservacion de fa paz entre los integrantes de una sociedad plural..* bb) A causa de este antagonismo en sus puntos de partida, las teorias absolutas y relativas no pueden compatibilizarse, pretendiendo que la pena cumpla al mismo tiempo los distintos fines que cada una de ellas le atribuye. Ast, por ejemplo, en el caso de un sujeto peligroso que ya ha sido condenado varias veces por delitos violentos, y causa unas lesiones insignificantes a su adversario durante una rifia, las teorias absolutas exigiran la imposicion de una sancién pequeria, proporcionada a la magnitud del injusto y de la culpabilidad del autor, mientras las relativas se incli- naran por un tratamiento resocializador prolongado (prevencién especial) o una pena severa que disuada definitivamente al delincuente de incurrir en tropelias (pre- vencién general negativa).*!” Pero aunque no es posible conciliatlas, las concepciones absolutas y relativas pueden en cambio limitarse entre si, evitando los excesos a que las induce una alirmacién exagerada de sus fundamentos respectivos.2"® cc) Como las teorfas de la prevencién especial y de la prevencién general pretenden que la pena asegure sus fines practicos acudiendo a procedimientos diferentes, tampoco se las puede mezclar, Cuando alguien comete un delito grave pero “irepetible”, la teoria de la prevencién general (negativa 0 positiva) estar por imponer una pena también grave; en cambio, la prevencién especial deberia no teac- cionar 0, por lo menos, limitarse a una intervencion limitada. Ast pues, no es posible cumplir conjuntamente los objetivos de prevencién especial y general, pero Tuego de decidirse basicamente por una de ellas, se puede intentar que, cuando sea necesario, la pena obtenga también, siquiera en parte, los resultados a que aspira la otra, actuando para ello en el momento oportuno dentro de los varios en que des pliega su eficacia #7 En este caso, probablemente la teoria de la prevencion general positiva tendera a plegarse a una solucion que la aproxima a la de la etribucion, pues la eafirmacidn de la vigencia de las valoraciones juridicas solo puede conseguirse mediante una pena proporcionada al injusto 8 En el misma sentido ROXIN, Sentido y limites de la pena estatal, A, pag. 18 sag, 19; STRATENWERTH, 43, 3DERECHO PENAL/ PARTE GENERAL / Enrique Cury Urzta De estas consideraciones se deduce que las teorias unitarias son variadas, y su contenido depende del punto de partida que se elija.” Ahora bien, la decision en favor de uno de ellos es, en cierta medida, el resultado de convicciones personales sobre la naturaleza del hombre, de la vida en sociedad y del derecho, que escapan a una racionalizacién rigurosa. Pero depende también de las condiciones histéricas y culturales de cada época, las cuales explican la preferencia de que goza uno u otro en periodos distintos.° La solucion que se expone en los parrafos siguientes es una expresion de estos criterios. b) El punto de vista personal En mi opinion, la pena tiene por finalidad primordial la prevencion general (positiva) mediante la amenaza de que quien infrinja determinados mandatos o prokibiciones del derecho, lesionando 0 poniendo en peligro un bien juridico, sufrira un mal que no podra exceder del injusto culpable en que incurrid y cuya ejecucion debe procurar, en la medida de lo posible, evitar perturbaciones accesorias de su desarrollo personal y su capacidad de reinsercién en la convivencia pacifica. Esta concepcion que, con ligeras variantes, corresponde a la defendida en la segunda edicion de este libro”, implicé abandonar el criterio que mantuve hasta la primera’, de acuerdo con la cual se distinguta entre naturaleza y fines de la pena, sosteniendo que aquélia cera retributiva y éstos preventivos. Las razones de este cambio fueron de dos clases. En primer lugar, legué a la conviccion de que la pena no tiene una naturaleza en sf. Consiste, mds bien, en aquello a que el ordenamiento juridico decide destinarla,® pues esto determina su contenido y su forma. Es verdad que casi siempre adopta la apatiencia de tuna devolucion de mal por mal:2% pero esto se debe, precisamente, a que a menudo se la emplea como prevencidn general, y lo que mejor asegura la eficacia de ésta es la amenaza de una mal, es decir, un castigo. Por otra parte, me he convencido también de que fa retribucion justa, esto es, aquella mediante la cual se sanciona idealmente la culpabilidad por el injusto, no es una tarea para Ja cual sean competentes los tribunales del hombre. En rigor, éstos ni siquiera estan en condiciones de conacer con exactitud el hecho que juzgan, pues como nunca obtendran de €l una teproduccidn fiel y precisa en el proceso, no lograran tampoco comprenderlo a cabalidad.* Ademés, para ser justos, tendrian que estar en condiciones de sancionar todo delito que se cometa, pero todos sabemos que son muchos mas los que permanecen impu- nes que los efectivamente castigados."* Los jueces humanos, pues, solo pueden aspirar a 20° CEREZO, I, 1, pig. 26, parece sostener que todas “las teorias unitarias reconocen que la retribucion cconstituye la esencia de la pena". Creo que este punto de vista es inexacto, 2 Vease, con cierto detalle, BACIGALUPO, I, B, 3, c) pags. 16 y 17. 2" CURY, 1, 2, IIL, b), pag, 43. 2 CORY, 11, 3,1, B), pags 59 y siges 2! BACIGALUPO, 1,8, 3, pag, 12:"Las teorias de la pena no responden a la pregunta zque es la pena?, dado que el "ser de la pena no depende de la naturaleza que se leatribuya, sino de otra pregunta: :bajo que Condiciones es legitima la aplicacion de una pena?”. MIR, Funcidn de la pena y teora del delto en et Estado Social y Democraticos de Derecho, Bosch, Barcelona, 1982, 1, pag. 15: "La funcién de la pena constituye un tema inevitablemente valorativo, opindble, pues, y sustraido a la posibilidad de una respuesta indepen diente del punto de vista que se adopte ante la cuestion de la funcion a atribuir al Estado” % CURY, 1", 3, IL), Db), pag. 59. 2 Gon detalle, HASSEMER, 16, pégs. 145 y sits 18 JESCHECK. 8, IU, 4, pag. 62 76CAPITULO I/ EL DERECHO PENAL EN GENERAL ser “Justos” en el sentido de conceder al inculpado todas las garantias de imparcialidad, atencion, defensa, celeridad, proteccidn y otras que la ley consagre para ampararlo frente & los excesos en que pueda incurrir esos poderosos adversarios que son la administracion y sus drganos. En lo demés, tienen que cumplir sus funciones de aplicar la coaccién con cniterio social, sin sentirse instrumentos de una Justicia absoluta que esta reservada a Dios."”” Asf pues, como la pena estatal no puede ser retribuci6n justa, es conveniente que se la limite a ser prevencion apropiada aa) La verdad es que en un derecho penal de tipos estrictos®* como el que impera en el ordenamiento vigente -y en la mayoria de los contemporaneos- el objetivo de la pena sélo puede explicarse como prevencion general. ;Para qué, si no, se preocuparia el legislador de describir con minuciosidad las conductas que pueden ser castigadas, determinando ademis la sancién que se impondra a cada una de ellas?2” Cuando se establece, en efecto, que quien mata a otro sufriré una pena de presidio de cinco atios y un dia a diez afios (art. 391, N° 2° C.P), la ley se esté dirigiendo a todos los ciudadanos para advertitles que si no respetan la vida ajena, deberan padecer, ‘como consecuencia, esa enérgica y prolongada privacion de libertad. Con eso, por cierto, pretende obligarlos (coaccionarlos) a comportarse en la forma exigida por la norma, observando una conducta de respeto por la vida humana ‘Ami juicio la literatura no destaca bastante la relacion que existe entre los principio de legalidad y tipicidad y la prevencion general. Sin embargo, saltaa la vista que quienes echa- ron las bases de aquellos fueron tambien partidarios de ésta™ Tanto para BECCARIA como para FEUERBACH los delitos tienen que encontrarse descritos previamente en una ley, con el objeto de que los ciudadanos sepan lo que pueden o no hacer sin verse expuestos a un castigo. Con ello persegulan evitar arbitrariedades, Pero de eso se deduce también que, si algunas conductas son presentadas como punibles, es para tratar de que los integrantes de la sociedad ponderen el riesgo asociado a su ejecucion y se abstengan de realizarlas. Ambas cosas explican que para BECCARIA sea primordial la claridad de las leyes, pues “cuanto ‘mayor sea el numero de los que entiendan y tengan entre las manos el sagrado codigo de las leyes, tanto menos frecuentes serdn tos delites porque no hay duda de que la ignorancia y la incertidumbre de tas penas favorecen la elocuencia de las pasiones"; asimismo, permite comprender la aspiracion de FEUERBACH, que exigta la redaccion de un “Codigo Penal para el pueblo”, el cual debfa emplearse como libro de lectura general y texto escolar, y habilitar a todo el mundo para conocer la ley penal.” Si, en cambio, la pena se concibe como retribucién, todo esto carece de sentido, pues lo Justo © injusto de una conducta no depende de que se la haya descrito cuidadosamente por la ley. Hay muchos hechos que lesionan bienes juridicos y que el legislador ha omitido tipificar, sea por consideractones politicas, sea por consideraciones axiol6gicas, sea porque no ha percibido su seriedad, sea porque en su momento no los pudo imaginar o, simaple- mente, por olvido, Desde el punto de vista de la retribucién, todos ellos deberfan castigarse -con prescindencia del silencio de la ley- si el autor es consciente de la lesividad de su ‘comportamiento y de que contrarian los fines del derecho. A su vez, para la prevencién especial el principio de reserva esta atin menos justificado, porque una persona que se comporta mal y hace dani a los otros debe ser resocializado aunque sus fechorias no estén previstas y sancionadas por la ley como delitos. 2 JESCHECK, 8, Ul, 4, pag, 62; ROXIN, Sentido y timites dela pena estatal, cit, B. 1, pigs. 20 y 27. Este ‘rgumento, que ya fue desarrollado por CARRARA, I, Prolegdmenos, especialmente pags. 16 y sigis. es tambien acogido entre nosotros por ETCHEBERRY, I, pag, 33, Inira, 16,1, b)y. en general, todo ese pardgraf. 2 ROXIN, 3,29, pg, 92 y Sentdo y limites de a pena esata, cit, B,1, 2. pag. 24 2° Comparese supra, en este pardgrafo, Il, e),e infra, 7.1 2 BECCARIA, ¥, pig, 79. El enfasis es mio) 28 Ci por SCHMIDTHAUSER, 3, B, 1.5, pag. 30. Ver, ademds, FEUERBACH, Tratado de Derecho Penal, traduccion ‘de a L4ed, alemana por Eugenio Ratl Zaffaroni e rma Hagemeier, Buenos Aires, 1989, 19 y 20, pag, 63 7DERECHO PENAL / PARTE GENERAL Eneigue Cury Ura Por otra parte, la pena, cuando es impuesta, significa siempre un sufrimiento yun mal para quien la soporta. Esto es asi en tanto se lo somete a ella coactivamente, Y por eso fracasa todo intento de transformarla en tratamiento resocializador. Un “tratamiento” forzado es castigo, nos guste 0 no, pues sélo es auténticamente tratado quien ha consentido en ello, Entonces, si la pena es un mal, y si no podemos explicar su empleo mediante criterios de justicia absoluta que escapan a nuestra capacidad de conocimiento, de juicio y comprensién, sélo podemos entenderla como 1un recurso destinado a motivar a los ciudadanos para que se conduzcan en la forma deseada por el derecho.” bb) Las razones por las cuales es preferible atribuir a la pena una funcion de prevencién general positiva se han expuesto més arriba?” cc) La pena es siempre, ante todo, prevencion general. Lo es, sin duda, en el momento de la pura amenaza abstracta contenida en la norma, pues con ella se persigue, justamente, motivar la conducta del conglomerado social. Lo es también en el de su imposicion en el ‘caso concreto, porque mediante ella se afirma la seriedad de la advertencia que hizo la ley. Finalmente, sigue siéndolo en el de la ejecucion, pues en ella se materializa la irrupcién en Jos derechos dei condenado, cualquiera sea la forma que adopte, e incluso si se ptocuta, con la mejor voluntad del mundo, asemejarla en todo lo posible a un tratamiento tesocializador. El propio ROXIN, que en esta etapa quiere otorgar prevalencia a la prevencion especial, ‘eonviene en que “tampoco cabe eliminar completamente de la fase de ejecucion el punto de partida de prevencion general, pues est claro que la especial situacion coercitiva, en la que entra el individuo al cumplir la pena privativa de libertad, trae consigo graves restricciones ala libertad de conformar su vida, de las que, en atenciom aa efectividad de las conminaciones penales, no se puede prescindir en los delitos graves, ni siquiera aun cuando, por ejemplo, renunciar a una pena privativa de libertad fuera mas util para la resocializacion”;? pero a ‘mime parece que, sien los casos limites las consideraciones de prevencion general se imponen y desplazana los de prevencidn especial, ello significa que también en el momento de la ejecucion la funcion que predomina es aquélla y no esta; sin perjuicio, por supuesto, de que por razones de humanidad y eficacia, en esa instancia debe intentarse una combinacion de ambas tan perfecta como Io permita la naturaleza de las cosas.?° dd) El punto de vista expuesto contrasta, sin duda, con el principio de que el hombre es un fin en si mismo y nunca un medio.” Hasta cierto punto, éste no es infringido mientras la pena es solo una amenaza que se dirige indetetminadamente contra cualquiera que vulnere los mandatos y prohibiciones del derecho penal. Pero ‘una amenaza carece de eficacia si no es seria, si no se cumple. Por eso, la pena tiene quie imponerse al transgresor y, al hacerlo, ese individuo es empleado como instrumento para la afirmacién de la efectividad de la advertencia contenida en la ley. Tal situacién constituye una realidad que no se puede ignorar. La sociedad ha obrado en esta forma a lo largo de toda la historia, sin que hasta ahora se vislumbre wna alternativa mejor para oponerse a los quebrantamientos severos de las reglas de convivencia, Peto “el hecho de que ya nuestros antepasados impusieron penas toda- 3 GIMBERNAT, (Tiene futuro la dogmaticajurtdico penal? cit, 2, pags. L1y sigs. configura esta finalidad de la pena a partir de una concepcion psicoanalitica. En el mismo sentido MUNOZ CONDE, Derecho Penal y Control Social , 1, pags. 32 y sigts 2 Supra, en este pardgrafo, Ile) i). 28 ROXIN, Sentido y limites de la pena esata it, BIL, pag, 32. Infra, If. 27 Supra, en este mismo pardgrafo, Il, €, i), 0). 78CAPITULO 1, #1 DERECHO PENAL EN GENERAL via no justifica” ese procedimiento;” por eso, hay que examinar esta cuestidn con detenimiento. Para la sociedad, esta es una situacion de necesidad extrema. Si quiere sobrevi- vir como tal, tiene que preservar los estadas que hacen posible la existencia en comunidad, esto es, los bienes juridicos de mas valor. Para ello s6lo cuenta, en la iltima linea de defensa, con la reaccion punitiva, es decir, con la violencia. En la coyuntu- ra, tragica e ineludible, se ve forzado a echar mano de ese recurso desesperado para protegerse y proteger a sus integrantes, aunque ello implica quebrantar incluso una exigencia ética Es bueno hacer conciencia de esta realidad. Por mucho tiempo la sociedad ha ehudido cenfrentarse con ella, tratando de superar el conflicto moral mediante la ilusion de que la pena puede justficarse a sf misma (teorias absolutas) o ponerse al servicio de finalidades genevosas, ccurativas y educativas (teoria de la prevencion especial). Pero eso, si bien le “itanquiliza la conciencia”, también la habilita para abusar del recurso represivo sin autorreparos, Por esto, es pfeciso que se despoje de estas pretensiones sublimadoras y contemple la cosa tal como real- ‘mente es: una situacidn impuesta por las limitaciones de la naturaleza humana, que la obliga a servirse de la fuerza y a instrumentalizar a algunos hombres para satisfacer su necesidad de conservacién, aun a sabiendas de que el comportamiento de esos individuos es, en la mayor parte de los casos, el producto de las imperfecciones en su propia organizacién de la convivencia.?® Esta percepcién debe inducitla a conducitse con prudencia en el empleo de la pena, usaidola sélo en los casos en que no lees posible salvarse de otra manera y cuidando, incluso en ellos, de examinar sus propios pecados antes de “tirar la primera piedra’.*° ee) Aunque no es itil para justificar la amenaza e imposicion de la pena, el cxiterio retributivo constituye, en cambio, el limite principal a los posibles excesos de la prevenci6n general. Para que esta tiltima sea eficaz, en verdad, es indispensable que el castigo sea racionalmente adecuado a la magnitud del injusto culpable, Por eso, todo intento de acentuar la prevencion general exasperando las penas est condenado al fracaso. La injusticia implicita en ese empleo arbitrario del recurso punitivo lo vuelve inoperante. Las penas grotescas, en lugar de invitar al respeto, provocan rebelién precipitando la guerra de todos contra todos y destruyendo hasta la misma conciencia de comunidad. Sélo si se limita a la pena de acuerdo con los puntos de vista de la retribucién puede conseguirse que sirva los fines de prevencion general que la justifican.2# SCHMIDTHAUSER, 3, B, 1.7, pig. 31 Sobre ello, vase infra, 5, 1 Er la exposicion de motives del Proyecto Altemativo del Codigo Penal Aleman de los Profesores Socaldemocratas, se dice certeramente:“Impones a pena no es un proceso metaisico, sino luna amarga necesidad dentro de una comunidad de seres incompletos como ahora son los hombres". Cir ROXIN, Franz von Lise y la concepetin politico-criminal det Proyecto Alternativo, cit. 1, pig, 42 2° Aunque la fundamentacion es distinta, se pronumcia de manera semejante, BUSTOS, Penay Estado, en Bases crttcas de un nuevo Derecho Penal, 2, pags. 136 y sighs; GIMBERNAT, :Tiene futuro ta dogmatica juridico- penal? cit. 3y sighs. pags 13 y sighs; MUNOZ CONDE, Derecho Penal y Control Social, V, pags. 121 y sits. Asi, HASSEMER, 27, pig. 398: “La sabidurta de las teorias absolutas se pone de relieve con su negativa a {ustficar Ia pena y el Derecho penal por sus efectos facticos en el mundo"; JESCHECK, 8, Il, 4 pig, 62: "La verdad permanente de ls teoris absolutas consiste en que la proteccion de la sociedad a través dela pena, em tanto ésta devenga necesaria, ha de procuratse siempre de una manera just. Por el contratio, soluciones como ta propuesta en el texto som immpugnadlas por JAKOBS, I, 23, pag, 24, para quien la tension ent la finalidad de justiciay la de prevencign es inconcitabie. Como lo he destacado en el texto, a mime parece, en ‘cambio, ue la prevencion general solo ser eiciente sila pena es justa, Mas alla de eso se acrespaelestable- ‘imicnto de wn imperio del tertor, reparo al que el punto de vista de JAKOBS temo que esta expuesto. 79DERECNO PENAL / PARTE GENERAL / Enrique Cury Urea Pero no sdlo es indispensable que la pena sea justa respecto a la proporcion que ha de guardar con la culpabilidad por el hecho ilicito: tambien tiene que serlo en relacién con la situacidn que autoriza su empleo. Para que exista un verdadero estado de necesidad social es preciso que los valores cuya vigencia se encuentra en peligro sean de aquellos cuyo reconocimiento es necesario para asegurar la convivencia en general, no wn cierto ordenamiento de ella en especial. Lo que ha de encontrarse en juego es la posibilidad misma de vivir juntos, de com- partir la existencia, de dialogar, de disentir, de subsistir como hombres en el mundo, Solo cuanto los valores comprometidos son de tanta magnitud como para que eso esté en peligro, y no existe o1r0 medio disponible y mas razonable para preservarlos, puede emplearse el castigo proporcionado de un hombre como iiltimo recurso pata hacerlo.” El hecho de que la prevencion general solo es admisible cuando se trata de salvaguardar la convivencia en general y no una forma de ella en particular, explica la desconfianza que inspiran los delitos politicos.” Asimismo, en ello debe encontrarse la taz6n dle que todos los ordenamiento juridicos rechacen la extradicidn si el hecho por el cual se la solicita no es constitutivo de delito en el pats requerido (art, 353 C. Bustamante): al menos en principio, cabe sospechar que lo que no es punible en un Estado constituye un ertor de valoracion ‘ena legislacién de otro que lo incrimina. Por supuesto, esto no implica que las condiciones de posibilidad de convivencia sean idénticas para toda sociedad imaginable. Por esto, los estadios cuya preservacion es elemental para una pueden ser distintos en otra de las contem- porsineas, o para ella misma en circunstancias historicas diferentes. En este punto son decisivas las condiciones Fécticas en que se desenvuelve cada sociedad. En general, sin embargo, las lineas gruesas son comunes, y solo se alteran a lo largo de procesos paulatinos, determinados por un entrelazamiento de causas complejo. La exigencia de esta limitacién tropieza, claro esta, con los reparos que se han dirigido a la teoria de la retribuci6n: la improbabilidad de la libertad humana y la dificultad que existe, aun prescindiendo de aquella, para medir la culpabilidad.*” La primera de estas objeciones es exacta. Pero como aqui la culpabilidad no es invocada para justificar la imposicion de la pena sino solo para limitarla, es razonable recurrir a ella, aunque el fundamento sobre el que descansa sea dudoso, En efecto, si la pena es un mal, conviene que la que se aplica al delincuente no exceda de la que mereceria en el caso de que su comportamiento fuese libre, pues de otra manera nos expondriamos a tratarlo de manera injusta, sometiéndolo, por consideraciones utilitarias, a una coaccién excesiva que atentaria en contra de su dignidad humana. Para los efectos de la determinacién del limite superior del castigo el hombre debe tratar al hombre como si fuera libre y la sancion no debe superar a la que se le impondria si él se hubiera decidido voluntariamente a quebrantar la norma.” Frente a esta exigencia, que es una consecuencia de las bases materiales sobre las que descansa el Estado Democratico de Derecho, pasan a un segundo plano las consideraciones sobre seguridad ciudadana y preservacion del orden publico que pudieran aconsejar una pena superior, y también las relativas a la necesidad de resocializar al hechor. 26 Supra, 1, I, b). 2 Infra, 9, Vb), co). > dem, 2 Supra, Ub), a) y ce) 24 Eneeste sentido ROXIN, Sentidoy limites de a penaestaal, cit. B, 1,2, pig. 27. Otra opinion en GIMBERNAT, 1a culpabildad como critero regulador de ta pena en RCP, tomo XXXHi, N° t, Santiago, enero-abril de 1073, pig 32. La tesis de GIMBERNAT se encuentra ampliamente explicitada en sus intervenciones du- tante los debates que se publican en ese mismo tomo y nimero de la RCP pags 171 y sigt.CAPITULO 1/ EL DERECHO PENAL EN GENERAL Por lo que se reliere a la imposibilidad de “medir” la culpabilidad en el caso concreto, tampoco es significativa si se trata tinicamente de evitar que la sancion exceda el limite de la culpabilidad. Es cierto que en este punto existe el peligro de errores perjudiciales para el reo. Pero esta es también una consecuencia de las imperfecciones que afectan a la capacidad de conocimiento del ser humano y, por consiguiente, al juez. demas, este riesgo es siempre inferior al que se corre si la sancién sélo se determina atendiendo a un criterio de utilidad préctica y con ese pretexto se exime al tribunal del respeto debido a la persona del procesado. La proporcionalidad entre la culpabilidad y el castigo solo debe tomarse en cuenta para fijar el limite maximo de éste.*’ En cambio, si las exigencias de prevencién general quedan satisfechas con una pena inferior a la que corresponde con arreglo a laculpabilidad, o permiten prescindir incluso de toda pena, la sancién debe atenuarse o excluirse.*® En tales casos recupera plena vigencia el mandato de “no juzgar”, porque la irrupcién coactiva en los derechos del inculpado sélo se justifica si se funda en una necesidad extrema de preservar la paz social; y en tanto ella no concurte, o puede cumplirse con una pena mas benigna, es arbitrario imponerla o agravarla con el pretexto de hacer justicia absoluta El limite maximo de la pena no lo determina solo la culpabilidad,® sino la culpabilidad referida al injusto. En primer lugar -y de manera general- el legislador adecua la sancién a la magnitud del desvalor del hecho considerado en abstracto. En el caso particular, sin embat- go. la determinacién del castigo se realiza considerando la medida en que ese injusto es reprochable personalmente al autor (desvalor del hecho en conereto). En igualdad de cir- cunstancia, la reprochabilidad de quien ejecuta un ilicito més grave sera superior a la del que perpetro uno mas leves; por ejemplo, un homicidio cometido en estado de arrebato sera siempre sancionado con mas severidad que unas lesiones de mediana gravedad ocasio nadas en la misma situacion (arts. 391, N° 2° y 494 N® 5°, en relacion con el 11, N° 5° C.P). Pero también es posible que a quien ejecuta un injusto considerable no se le deba imponer pena o haya que aplicarle una benévola si, en atencign a la situacién en que se encontraba, su culpabilidad era insignificante; por tal razén quedard impune el homnicidio cometido a causa de un miedo insuperable (art, 10, N°9° C.P), y se castigaran, en cambio, las lesiones de poca consideracion que se infligieron frlamente. El hecho de que la pena se limite con arreglo a la culpabilidad por el injusto implica tambien la consecuencia de que siempre debe estar conectada a la ejecucion de una conducta previa” Por tal motivo, la sancién punitiva nunca puede ser una medida de pura prevencidn, aconsejada por consideraciones relativas a la personalidad del sujeto 0 a las caracteristicas de la situacion. {8 Las exigencias de prevencion especial constituyen también un limite a los fines de prevencién general, y no un objetivo positivo de la pena.2”* ROXIN, Sentido y limives de la pena estatal,B, Tl, 2, pag, 30. ™ Idem, 2 ETCHEBERRY, La culpabilidad como fundamento y medida dela pena, en R.C.P, tomo XXX, N° L enero-abril de 1973, 11,8, a), pag. 9 >t Esta caractertstica se enfatiza por GOSSEL, Fsencia y fundamento de las sanciones juriico-penales,B, VI, pag. 67 y CMA), pag, 79, quien la desarrolla metodologicamente, y apoys en ella su concepcion reuributiva, 2 Sobre este punto, véase una exposicién detallada de mi criterio en La prevencign especial come limite de la pena, en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales tomo XLI, Fasciculo Ill, Madrid, septiembre-diciem: bre de 1988, pags. 685 y sigs 81La socializacién adecuada de los participantes en la convivencia es una tarea que debe ser cumplida por instancias de control social distintas y anteriores al derecho penal. Para obtenerla son mucho mas apropiadas la educaci6n, la moral, la religion, el arte y una organizacion politica y juridica justas, tolerantes y capaces de ofrecer posibilidades de desarrollo humano a todos los integrantes de la comunidad. La pena, en cambio, es siempre un recurso de que se echa mano cuando ya el afectado ha adquirido una socializacion defectuosa ~0, por lo menos, desviada de las normas basicas que rigen la convivencia pacifica— y que, por la coactividad de su imposicion, contribuye mas bien a profundizar su desocializacion, Los aportes mas valiosos de la teoria de la prevencion especial consisten, a mi juicio, en haber de- nunciado estos defectos de la pena preventivo-general, enfatizando aquellas de sus caracteristicas 0 modalidades que més los agudizan. Pero el error radica en preten- der que la pena podria ser transformada en tratamiento resocializador eficaz, no obstante las desventajas evidentes que implican las condiciones y la oportunidad en que se la impone y las circunstancias en que se la ejecuta A lo que la prevencién especial puede aspirar legitimamente no es a resacializar al delincuente -que muchas veces no necesita serlo- sino a protegerlo contra los efectos desocializadores de la misma pena. En este sentido, ella debe cumplir funciones de importancia primordial, tanto en relacién con la naturaleza de las sanciones como respecto a la procedencia de su aplicacion en los casos concretos y, sobre todo, de sus formas de ejecucién, Existe en estas materias un campo de accion inagotable, que ain espera ser explorado por los especialistas, y en el cual el criterio preventivo especial no ha prevalecido. A lo largo de toda la exposicion siguiente se encontraran referencias a la posibilidad de conformar las penas de la manera que menos perjudique a la socializacion del afectado. En ciertos casos, como los de quienes cometen hechos punibles atribuibles a su inmadurez -menores de edad-a perturbaciones mentales clinicamente detectables © a toxicomanias (alcoholismo, drogadiccién, etc), la funcién preventivo generat catece de sentido, porque la pena es ineficaz para motivarlos a observar una conducta correcta. Al mismo tiempo, en ellos es realmente indispensable que la sociedad ofrezca a los autores una posibilidad de superar sus problemas. Para tales situaciones, por consiguiente, es deseable contar con una via de reaccién alternativa, como las medidas de seguridad y resocializacidn, en cuya formulacion prevaiecen los fines de prevencion especial. Pero incluso entonces Ja intervencion debe regirse por ctiterios como el de ultima ratio™® y el de proporcionalidad?™ y respeto a la dignidad humana del afectado,’* pues también en ellos la sociedad es corresponsable de las desviaciones o insuticiencias que se han producido en la personalidad del sujeto o de asegurarle un desarrollo normal de ésta, y no puede tratarlo como a un objeto perjudicial al que es posible modificar o suprimir sin cortapisas. Por eso, la imposi- cién de estas medidas debe estar rodeada de tantas garantias como la de una pena en sentido estricto. Infra, 3, TL » Idem. 2 Infra, 3, VL 82(CAPITULO 1/ EL DERECHO PENAL EN GENERAL IV. CONCEPTO DE LA PENA Con arreglo a lo expuesto, la pena es un mal que consiste en la disminucign 0 privacién de ciertos bienes juridicos, el cual se impone a quien comete culpablemente un injusto de aquellos a que la ley amenaza expresamente con ella, para fortalecer el respeto por los bienes juridicos, evitar, hasta donde sea posible, la proliferacién de tales heckos y asegurar ast las condiciones elementales de convivencia, todo ello dentro de los limites que determina la dignidad humana del afectado. Por consiguiente, no constituyen penas las medidas coercitivas que el derecho privado o el derecho procesal autorizan a imponer en ciertos casos con el objeto de forzar al cumplimiento de una obligacién o de deberes juridicos, algunas de las cuales puede adoptar formas que las asemejan a la reaccién punitiva, incluyendo privaciones breves de libertad, De esa clase son, por ejemplo, los apre- mios “al deudor para la ejecucién al hecho convenido”, a que da derecho, en caso de mora, el art. 1553 del C.C., la detencién del testigo que citado legalmente no comparezca, para forzarlo a hacerlo, y la mantencion del arresto del que, compa- reciendo, se niega sin justa causa a declarar, de que tratan los arts. 380 ines segundo y tercero del C. de PC. y 190 ines, primero y segundo del C. de PP La diferencia radica, ante todo, en la naturaleza y finalidad de estas instituciones Mientras la pena es prevencién general, las medidas descritas s6lo constituyen coaccién para que se cumpla un hecho juridicamente debido, Por eso, estos tttimos no presuponen la lesién o puesta en peligro de un bien juridico, sino sélo la existencia de la situacion descrita por la ley; asimismo, ello explica que se ponga término al apremio tan pronto el afectado realiza el acto debido o cumple la obli- gacidn o demuestra que se encuentra en la imposibilidad de hacerlo. En atencién ala autonomfa de ambas formas de reaccion, su imposicién simulténea no implica infraccton del principio non bis in idem>- como lo demuestra el hecho de que en los arts. 380 del C. de BC. y 190 del C. de PP. se ponga expresamente a salvo la posibilidad de una eventual responsabilidad penal. En cambio, no pertenece a esta clase la disolucion de la corporacién prescrita por el art. 559 ine, segundo del C.C. En este caso se trata, mas bien, de una pena administrativa (gu- bernativa) de aquellas a que se refiere el art. 20 del C.P2" Mas dificil es precisar la diferencia que pudiera existir entre la pena en sentido estricto (pena penal) y las penas administrativas 0 disciplinarias mencionadas por el art. 20 del C.P Ella requiere un examen detallado que se realizard en otro lugar” 28 Infra, 4A. 2 Idem. 83DERECHO PENAL / PARTE GENERAL / Enrique Cary Ura §3. LAS CARACTERISTICAS FUNDAMENTALES DEL DERECHO PENAL I. ENUNCIADO El derecho penal es piblico, secundario o subsidiario, fragmentario y personalisimo. Con arreglo a la ley en vigor debe alirmarse, ademas, que el chileno es, predominantemente, un derecho penal de actos. I. CARACTER PUBLICO DEL DERECHO PENAL El derecho penal es publico en un doble sentido, que no coinciden del todo con el significado atribuido tradicionalmente a tal calificacion, pero sobre los cuales existe acuerdo, En primer lugar, ello quiere decir que Ja funcion de consagrar el caracter delictivo de una conducta y establecer la pena aplicable a quien la ejecuta pertenece exclusivamente al legislador y es, por consiguiente, ptiblica. Desde este punto de vista dicha caracteristica se encuentra vinculada con el principio nullum crimen, nalla poena sine lege y con la funcién de garantta del derecho penal. En el ordenamiento punitivo no existen figuras “innominadas” creadas_ por la voluntad de los particulares, Las partes de un contrato no pueden, por ejemplo, someter de comtin acuerdo a una pena penal el incumplimiento de una clausula del pacto.* Lo que para la ley no es delito, no lo es para nadie; asimismo, la pena que la ley no establece no puede imponerse en ningtin caso. Por otra parte, el derecho penal es puiblico porque la funcion de realizarlo, diciendolo y ejecutandolo en los casos concretos, pertenece exclusivamente a organos del poder puiblico (tribunales, instituciones penitenciarias 0 de asistencia, etc,)."* Encl Estado de Derecho actual, por lo tanto, se encuentra proscrita la justicia penal “de propia mano”: el particular no sdlo no puede castigar por s{ mismo al que Jo hizo victima de un delito, sino que, ademés, por regla general tampoco cuenta con la facultad de impedir que se imponga una pena al ofensor, 0 evitar la ejecucion de ella (art. 19 del C.P). Esta situaci6n se explica por la funcion del ordenamiento punitive.” Como ella consiste en mantener la paz social mediante la preservacién del respeto a los valores fundamentales sobre los que descansa la convivencia, el derecho se guarda de admitir las reacciones personales del afectado, muchas veces emocionales y descontroladas, pues solo conducirian a un estado de violencia atin més perturba- dor para la comunidad que los efectos del delito, Por otra parte, para fortalecer el respeto a los bienes juridicos,"" es preciso tratar de igual forma a todo el que los ‘Ast lo ha declarado expresamente la jurisprudencia, Véase FTCHEBERRY, D.PJ.,1,1, pags. ly 2 2 NOVOA, I, 12, pig, 26. #0 Supra 1, tl, a) 21 Supra, 1, IH, ©, ce), 1,2. 8+‘CAPITULO 1/ EL DERECHO PENAL EN GENERAL, ataca. Esto no se conseguiria si se abandona a la victima la decisién relativa a la imposicion o ejecucion de la pena. Entonces se sabria que existen recursos disponibles para incurrir impunemente en la infraccién, y la certeza del castigo cesarfa de surtir sus efectos que son fundamentales para el cumplimiento de la misién confiada al derecho penal. Laexistencia de unos pocos delitos de accién privada o mixta no contradice lo expuesto. Respecto de ambos ocune, tan solo, que el interés social en la imposictén y ejecucion de la pena esta supeditado a otro, también social, de no ejercitar ta pretension punitiva cuando hacerlo puede dafar otros valores basicos para la convivencia. Como en tales casos la cuestion de si dichos valores se encuentran en peligro depende de la forma en que la victima aprecie el contexto de la situacién o de la posicion que ocupa en ella, la ley le contfia la decision de activar la funcion publica del derecho punitivo, ya sea en forma limitada (los mal Mamados delitos de accion mixta) o amplia (delitos de accién privada).2" De todas maneras, en ambos casos, siel particular resuelve exigir que el procedimiento se active, es un organo publico (el Tribunal) el que adopta en definitiva la resolucion de si ha de hacerse, como y en qué medida, Tratandose de accion privada hay incluso algunas mate- vias respecto de las cuales el desistimiento o la transaccién no producen efectos (art. 30, inc. tercero del C. de PB). Asimismo, la ejecucion de la sancién a que se condene también co: rresponde a los organismos publicos (autoridades penitenciarias, etc). Tampoco se opone al caracter publico del derecho penal que algunas penas puedan cummplirse en recintos particulates (por ejemplo, la residencia del condenado, en el caso de algunas penas restrictivas de libertad). Se trata de situaciones en las que Ja ley ha instrumentalizado esos lugares pata el cumplimiento de su finalidad, incorporandolos de esa manera al servicio de un objetivo publica El punto de vista expuesto fue aceptado en un periodo historico reciente, al menos como tegla genteral. Por una parte, las sociedades antiguas, de composicién mas simple, solian delegar la facultad de castigar ciertos delitos en los particulares 0 en organizaciones como la familia o las corporaciones. No es claro si esto ocurria en Roma.” En cambio, no cabe duda de que el derecho penal de los pueblos germanos admitia, en una medida muy amplia, tanto la venganza privada como un sistema de composicién penal pecuniaria.* Por otro lado, solo un Estado poderoso, capaz de gjercer soberania sobre un territorio extendido y bien delimitado, se encuentra en situacion de reclamar para s{ el monopolio de la funcién punitiva. Hasta donde sabemos, estas condiciones solo se dan por completo a partir de la Epoca Moderna y, mas precisamente, hacia fines del siglo XVIIL, si bien existen ya antecedentes en Jos reinos francos a partir de los siglos Vy VI de nuestra era?” En rigor, el proceso mediante el cual los poderes publicos obtienen para s{ el monopolio de las reacciones penales puede haberse iniciado con el fortalecimiento del feudalismo, el cual permitio a los sefiores acaparar esa funcion a cambio de la proteccién que dispensaban, a sus subditos. Pero la forma que asume actualmente el cardcter puiblico del derecho penal 28 Sobre el caracter de obsticulos procesales de las llamadas accion privada y mista, véase infra, 59, 1 y IV 2 LIZT,1, 3,L.pag. 77, cree que el derecho penal romano tenia ya un caractet eminentemente publico: “Pero irresistiblemente se consuma (en él) la diferencia entre Derecho y Religion, entre jus y fas xy con ello el tntunfo de la pena publica’ "Ast LIZT, 1, 4, pags. 156 y sigs., para el cual “tampaco la pena publica fue extrafa, sin embargo, al mas ‘antiguo derecho aleman” (pags. 160 y 161). En el mismo sentido MEZGER, I, 2, pags. 19y sigts: MAURACH, 1, 4, Il, pags. 47 y sigts. Una exposicion que comparte este punto de vista, pero es mas compleja, en JESCHECK, 10, 1 sigts., pags. 81 y sigts. 26 JESCHECK, 10, 1, pag. 81DERECHO PENAL / PARTE GENERAL /Forigue Cory Ursua correspond a las ideas de la Ilustracidn y es contrastante con ese poderio avasallador que se atribuyeton los caballetos feudales primero y los monarcas absolitos mas tarde, La entrega de las decisiones a la ley las transfiete de la voluntad det “senor” a la del pueblo como titular de la soberanta que ejercita por intermedio de sus representantes. Para completar el sistema, ‘el poder de juzgar se radica en organos independientes del Ejecutivo. El resultado, por cierto, no es perfecto. Por una parte, la complejidad de la sociedad contempordinea y sus dimensiones gigantescas hacen practicamente imposible que el Estado cumpla a cabalidad con la tarea de prevenir los hechos delictivos. Por otra, una serie de conllictos sociales, que importan infracciones de las leyes penales, se solucionan al margen de ellas y sin imervencidn de los tribunales, sencillamente porque el conglomerado social acepla ticitamente que asl sea (piensese, por ejemplo, en la sancion de las lesiones deporti- ‘as, 0 en la forma en que se resuelven ciertos problemas delictivos al interior de los estable~ Cimientos educacionales, de las grandes empresas 0 en los circulos familiares o de amigos) Finalmente, es verdad que los érganos del poder publico obran con una imparcialidad relativa y “seleccionan” a quienes sufriran una pena por motivos ajenos a los dictados de la ley**® y cuyos fundamentos atin no se han precisado bastante. Aun asi, todavia no se ha formulado ni experimentado un sistema que sustituye con ventajas al del derecho penal publico tal como aqut se ha descrito, y pareciera que el camino mas productivo es el de Segui trabajando por su perfeccionamiento hacia el futuro. La mantencién de ese criterio general, sin embargo, no debe impedir que se discuta la posibilidad de otorgar mayor efica- Ga a ja voluntad de la victima en el manejo de la pretension punitiva estatal.°” No se trata de abogar por una ampliacion de las posibilidades de reaccién punitiva del ofendido, rom- piendo los rigidos marcos impuestos por la institucion de la legitima defensa, Tampoco de limitarse a un incremento del numero de delitos de accion privada -una solucion que, en todo caso, contra lo que sostuve hasta la edicién anterior,’ es licito explorar. Pero en el futuro podria otorgatse al afectado mas oportunidades de intervenir en una solucién conci- liatoria del conflicto cuando ella no perjudique a la funcion preventivo general de la pena ni se preste para presiones indebidas ? Cuando la vietima ha tecibido una reparacién satisfactoria del ofensor y ha llegado a comprender sus motivos, y si ls paz social puede preservarse sin necesidad de sancion, la imposicion de una pena a toda costa no es ls opcisn més conveniente desde el punto de vista politico-criminal. En parte, estas ideas se han materializado ya en el nuevo Codigo Procesal Penal. TH. CARACTER SECUNDARIO 0 SUBSIDIARIO: DEL DERECHO PENAL El derecho penal es secundario 0 subsidiario, porque la pena sdlo debe ser empleada cuando el ataque al bien juridico no puede sancionarse de manera apropiada acudiendo a los medios de solucionarlo de que disponen las otras ramas del ordenamiento juridico. La pena es, pues, un recurso de ullima ratio” Lo mismo debe decirse de las medidas de seguridad y correcci6n.2 Este cardcter secundatio ee En relacion a todos estos problemas véase HASSEMER, 11, pigs. 92 y sigts. infra, 5, Il, ), 4. © HASSEMER, 11, pag. 93 © Chr. CURY, 7,3, 1, pag. 54 26 Esta posibilidad ha sido explorada inictalmente por HULSMAN, pags. 31 y sigts, pags. 106 y sigts. La perspectiva desde la cual lo hace es distinta de ta del texto, puesto que deriva de su posicion abolicionist Sobre ello, supra, 1, I, b). Pezo sus hallazgos sobre la eficacia de los procedimientos “concibatorios” pueden ser inuctuosos en cualquier context. 270 Vease, por no citat sino algunas, BUSTOS, Pena y Estado,en Bases critcas, 2, pag. 149; GARRIDO, |, 2,1, pig. 40; GIMBERNAT, :Tiene futuro la dogmatica penal, cit. Il. 3, pags. 13 y sigts.; MIR, Invoduecion, pags. 124 y sigts.; MUNOZ CONDE, Introduccion, II, A, pags. 51 y sigis.; POLITOFE, 1, 5, B, pags. 23 y 24; RODRIGUEZ MOURULLO, 1, 2, pigs. 20 y sighs. ROXIN, Sentido y limites de la pena estar, cit, B, 1, pags. 21 y 22, e Iniciacion, pag, 31 et Supra, 2,11 b), 1).(CAPITULO 1/ EL DERECHO FENAL EN GENERAL © subsidiario del derecho penal es una consecuencia de las tendencias politico- criminales del presente, inspiradas en el principio de humanidad.?”* El cardcter accesorio, sancionatorio © secundario det derecho penal fue destacado a principios del siglo XX pot BINDING y BELING,”” y dio lugar a una polémica que, en parte se debe a los distintos significados que pueden atribuirsele.”" de los cuales s6lo algunos son objetados, 8) BINDING vinculé esta caractertstica del ordenamiento juridico con su fragmentariedad ycen efecto, ambas se relacionan estrechamente.”* Pero, a causa de que pereibia a la ultima como aun defect," su exposicion dio pie para que la subsidiariedad del derecho penal se interpretara en el sentido de que éste carece de autonomia para consagrar la ilictud de un hecho y debe limitarse a recortar, de entre los que las restantes ramas de! ordenamiento Juridico declaran antijuridicos, aquellos a los que desea someter a una pena. As, un grupo de autores importante sostiene que el derecho penal cumple una funcidn de refuerzo de las prohibiciones y mandatos erigidos por las normas constitucionales, administrativas,civiles, comerciales, etc., y consideran que de esta concepcion depende la posibilidad de afirmar la ‘unidad de lo injusto para todo el otdenamiento juridico..” ** En los tiltimos decenios este criterio ha sido abandonado. Hoy la mayoria de Ia doctrina reconoce autonomia al derecho penal en Ia constitucién de sus prohibiciones y mandatos.*” Es cierto que, en muchos casos, éstos ya han sido formulados (logicamente) por otras ramas del derecho cuando el punitivo resuelve sancionar su infraccion con una pena; pero tambien son numerosas las disposiciones penales cuyos imperativos no encuentran correlato alguno en los ottos sectores del ordenamiento juridico, de manera que la constitucion de la antijuridicidad del hecho no puede atribuirse a ellos ni siquiera desde un punto de vista logico. Ademas, aun en los casos del primer grupo la formulacién del precepto penal no se encuentra sometida a la configuracién de los mandatos y prohibiciones extrapunitivos;,y ello cobra gran importancia practica en el momento de su interpretacin*® que no debe plegarse a la de los conceptos civiles, administrativos o de cualquier otra indole, aunque, or supuesto, tiene que tomarlos en cuenta al efectuar la propia elaboracién. Las dificul~ tades que existen para distinguir los ilicitos penales de los administrativos™" tampoco son un argumento concluyente.** Desde el punto de vista practico elas deben resolverse atendiendo a criterios que proceden de otros planos. Finalmente, el supuesto caracter subsidiario del derecho penal, entendido de este modo, no es necesario para conservar el postulado de la unidad del injusto. En efecto, la antijuridicidad del hecho sigue siendo valida para todo el ordenamiento juridico, cualquiera sea la rama de él que la ha consticui- do o la diversidad de los efectos que le atribuyen unas y otras. Asi, por ejemplo, el que 2 JESCHECK, 4, Ml, pag. 23., WURTEMBERGER, Humanity asan element in penal law, cit. pigs. 106 y sigs 2 Cir, JESCHECK, 7, Il, 2, pig. 46. Véase tambicn BELING, 9, 1, Il, pig. 22 2 Asi, por ejemplo, la exposicion que se hizo en la primera edicion de esta obra, 1,2, 1, a), pags. 38 y sits emplea la termimologia en un sentido diferente del que se le acuerda en el texto a partir de la segunda, 2 Infra lV 2 Idem. Véase, ademés, JESCHECK, 7,11, 1, pigs. 45 y 46 27 infra, IV 2 En Sudaméricaeste punto de vista ha gorado de un gran prestgio,a causa de que fue defendido por JIMENEZ DE ASUA. I 8, pags. 34 y sigts., y SOLER, I, 1, Vi, pigs. 10 y sigts La influencia de ambos contnibuye & expandirlo, Debe destacarse que estos autores subayan el carter légic y no cronologico de la precedencia de la norma extrapenal sobre la punitiva, pues es evidente que, en muchos casos, la dispasiciin que castiga _un hecho antecede historicamente alas eyes de otra clase que establecen la prohibicion o el mandato, 2 Vease, por todos, CEREZO. I, pags. 62 y sigts.; JESCHECK, 7, Il, 2. pag. +6; MUNOZ CONDE, introduccin li, a, ), pags. 60 y sigts., quien defiende una postura matizada, MIR, Introduccidn, 1, pags. 32 ysigt.; RODRIGUEZ MOURULLO, I, I, pgs. 35 y sigs © Infra, 4, 11 2 Infra, NA 2 CEREZO, II, pég. 62; MUNOZ CONDE, Introduccidn, II, a), pags. 6 y sigs 28 Esco ultimo To acepla también MAURACH, |, 2, IIL, B. 1, pag. 33, quien desde el otro punto de vista, afirma el caricter secundario del derecho penal “frente alos restantes ambitos del derecho, el derecho penal, en principio, es independiente en sus efectos 87DERECHO PENAL / PARTE GENERAL / Enrique Cury Urz0a fuera del derecho penal no exista norma alguna que consagre un deber de solidaridad como aquél cuya infraccién se sanciona en el art. 494 N° 14 del C.P, no significa que la ‘omisién de socorto sea una conducta aprobada o siquiera indiferente para el derecho civil 0 el laboral; solo indica que la sancion punitiva es, en este caso, la Unica idénea para resolver el conflicto generado por ese quebrantamiento. De la misma forma, el incumpli- rmiento de las obligaciones contractuales también es una conducta antijuridica para el derecho penal, aunque su autor no se encuentre amenazado por una reaccién punitiva. ») Por el contrario, la idea de que el derecho penal es secundario o subsidiario, en el sentide que ahora se le ha dado aqui, constituye una opinion dominante en la doctrina contemporanea, aunque siempre existen voces disidentes.** La constatacion de que la pena es el medio de control social mas violento de que puede servirse el Estado de Derecho y de que, por consiguiente, su mayor eficacia relativa no justifica su empleo indiscriminado, ha conducido a una actitud cada vez més prudente. En tanto la infracci6n no pone en peligro la posibilidad de convivencia, siempre seran preferibles las sanciones no punitivas para teme- diarla, eludiendo los efectos desocializadores del castigo penal Pero debe reconocerse que wna y otra vez aparecen quienes defienden formas exageradas e ingenuas de prevenci6n general negativa, abogando en consecuencia por un empleo mas frecuente y agresivo de la pena, Desgraciadamente, esas opiniones influyen a menudo en ta legislacion que, a este respecto se comporta de una manera erratica, penalizando 0 despenalizando conductas se~ gan el ir y venir de las opiniones callejeras o de citcunstancias coyunturales A causa de lo expuesto, existen amplias zonas de la antijuridicidad respecto de las cuales no se producen efectos penales,"** y la tendencia predominante en la doctrina es extenderlas todavia mas. TV. CARACTER FRAGMENTARIO DEL DERECHO PENAL. El cardcter fragmentario del derecho penal significa que éste no pretende alcanzar con sus efectos a toda la gama de conductas ilicitas, sino sélo a aquellas que constituyen ataques intolerables en contra de bienes juridicos cuya subsistencia es capital para la preservacién de la convivencia pacifica. Esto se expresa en el hecho de que las acciones a las que se amenaza con pena se hallan descritas por la ley en una forma que precisa sus contornos tan nitidamente como le es posible, y todo lo que yace fuera de esas descripciones se encuentra sustraide a la reaccién punitiva. Lo que se castiga, por consiguiente, son nada mas que fragmentos de lo antijuridico. BELING destacé esta idea, afirmando que “del comun dominio de la ilicitud culpable fueron recartados y extraidos determinados tipos delictivos”** y “de este modo, redticese el actual Derecho Penal a un catdlogo de tipos delictivos”.*** Como es notorio y se advirtio, existe una relactén estrecha entre esta caracteristica y la subsidiariedad del ordenamiento penal. Asimismo, es evidente que ella corresponde a una conquista del “movimiento liberal’, afanado en delimitar con > De otra manera en CURY, 1, 3, I, pag. 56 > Supra, 2, 1. b), f). 2 JESCHECK, 8, lll, 4: ‘no se acude a la pena siempre que la justicia lo requiere, sino tinicamente cuando resulta imprescindible en defensa de la colectividad.” (El énfasis ¢s milo). POLITOFE, 1, 5, 8), pag, 23: ROXIN, 1,2, 28, pag 65. 2 BELING. 15,1, pig. 37. 2 Idem. Véase tambien NOVOA, 1, 14, pigs. 28 sigts., que para graficar la idea se refiere aun “archipiclago de ilicitudes"; POLITOFF, 5, 8), pag. 23: ROXIN, 1,2, 28, pag. 65. 88

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