Lecturas sugeridas por el Dr.

Rodolfo Vzquez

Entre la Libertad y la Igualdad, Rodolfo Vzquez, Madrid, Trotta 2006

Derecho y Moral
1.3. UNA VERSIN DBIL DE LA RELACIN ENTRE DERECHO Y MORAL.
HART Y LA POLMICA CON FULLER, DEVLIN Y DWORKIN

El debate ms interesante en torno a las relaciones entre derecho y moral desde

los aos sesenta hasta nuestros das, reitero, no se ha dado entre los defensores
de las versiones fuertes de las tesis de la vinculacin o de la separacin por
ejemplo, iusnaturalismo y positivismo exagerados o ideolgicos sino entre los
que defienden las versiones dbiles. Es a partir de la obra de Hart y de la
polmica generada en torno a la misma como se puede ilustrar, en todo su
alcance, el debate contemporneo precisamente en tales versiones dbiles.
Como veremos, aun cuando el propsito de Hart, hasta sus ltimos escritos, ha
sido el de mantenerse en las filas de los que sostienen la tesis de la separacin
entre derecho y moral, su pensamiento se ha prestado a interpretaciones que lo
acercan tambin a la tesis de la vinculacin. Quizs esta posible ambigedad
haga ms atractiva la propuesta de Hart.
Centrar mi atencin en cinco textos de Hart: 1) El positivismo jurdico y la
separacin entre el derecho y la moral 1 ; 2) El concepto de derecho 2 ; 3) Law,
Liberty and Morality 3 ; 4) Crtica del libro de Lon Fuller The Morality of Law 4 , y 5)
Post scriptum a El concepto de derecho 5 . Con respecto a El concepto de derecho
tomar en consideracin casi exclusivamente los captulos V y IX. El primero de
ellos, junto con el Post scriptum, relativo a la polmica con Ronald Dworkin. El
captulo IX, con el propsito de desarrollar tres ideas relevantes en su
pensamiento: el punto de vista interno, el contenido mnimo de derecho
natural'. y las relaciones entre validez jurdica y valor moral.
Soy consciente de que al hacer esta seleccin dejo fuera textos que sin duda
ayudaran a una comprensin ms cabal del problema sobre las relaciones entre
el derecho y la moral, pero que quedarn por el momento, en todo caso, para un
anlisis posterior. Me refiero, por ejemplo a: Hay derechos naturales?, de
1

Harvard Law Review (1958). Trad. de G. Carri en H. L. A. Hart: Derecho y moral. Contribuciones
a su anlisis, Depalma, Buenos Aires, 1962.
2
Oxford, 1961, trad. de G. Carri, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1963.
3
Oxford, 1963.
4
Lon L Fuller: The Morality of Law (first published 1965), en H. L A. Hart, Essays in
Jurisprudence and Philosophy, Clarendon Press, Oxford, 1983.
5
Oxford, 1994. Trad. de K. Tamayo y Salmorn, UNAM, Mxico, 2000.

1955; Obligacin jurdica y obligacin moral, de 1958; Social Solidarity and

the Enforcement of Morality, de 1967; y otros tantos relacionados con el
pensamiento de Bentham o con el problema del castigo y la responsabilidad
penal 6 . Con respecto a los textos que analizar, se abordarn tres polmicas que
ocuparon la atencin de Hart. Dos de ellas desde fines de los aos cincuenta
hasta los primeros aos de los sesenta me refiero a las polmicas con Lon
Fuller y Patrick Devlin y una de ellas desde fines de los sesenta hasta sus
ltimos aos me refiero a la ya sealada con Ronald Dworkin.

El positivismo jurdico y la tesis de la separacin

Dentro de la tradicin positivista anglosajona (Bentham, Austin) se ha insistido en

la distincin conceptual entre derecho y moral. Estos autores distinguan
ntidamente entre el derecho que es y el derecho que debe ser, sin que ello
significara dejar de trabajar por una sociedad mejor y por mejores leyes. Ms
an, en ningn momento tal distincin comprometa con el rechazo de los
elementos propios de un Estado de derecho (Rechtsstaat): as para Bentham el
Estado de derecho supone la salvaguarda de la libertad de expresin, de prensa,
el derecho de asociacin, la publicidad de las leyes, el control de la
administracin pblica, la importancia del principio de legalidad, etc. Tal
distincin, por el contrario, evita serios problemas como, por ejemplo, la
confusin entre el discurso descriptivo y el discurso prescriptivo. Por otra parte,
aquellos viejos positivistas nunca negaron la coincidencia frecuente entre los
rdenes jurdico y moral. Entre ambos existe un nexo fctico: las expresiones
jurdicas a menudo expresan principios morales; los propios tribunales pueden
hallarse jurdicamente obligados a decidir de acuerdo a lo que consideran mejor y
ms justo desde el punto de vista moral. En trminos de Hart:
[...] aunque existen numerosas e importantes conexiones entre el derecho y la
moralidad, de modo que frecuentemente hay una coincidencia o solapamiento de
facto entre el derecho de algn sistema y las exigencias de la moralidad, tales
conexiones son contingentes, no necesarias lgica ni conceptuahnente 7 .

Y en otro lugar, refirindose a las obligaciones jurdicas y morales, afirma:

En los trminos de mi nueva teora, las obligaciones jurdicas existen cuando las
6

Sobre la nocin de responsabilidad en Hart vase P. Iarraaga, El concepto de responsabilidad

en la teora contempornea del derecho, Fontamara, Mxico, 2000, pp. 85-189.
7
H. Hart, El nuevo desafo al positivismo jurdico: Sistema 36 (1979), conferencia dictada por
Hart en la Facultad de Derecho de la Universidad Autnoma de Madrid, en octubre de 1979.

demandas y la presin social estn legitimadas por reglas jurdicas positivas,

mientras que las obligaciones morales existen cuando estn legitimadas por reglas o
principios morales. Aunque lo que es jurdicamente obligatorio puede ser tambin y
es a menudo moralmente obligatorio, sus conexiones, cuando sucede as, no son
necesarias ni conceptuales, sino contingentes 8 .

Pero si bien Hart acepta la tesis de la separacin entre moral y derecho, se

deslinda con respecto a otras, propias del positivismo utilitarista y del positivismo
formalista. Hart identifica cinco significados de positivismo:
a)

La pretensin de que no existe conexin necesaria entre el derecho y la

moral (ya sealada).

b)

La pretensin de que el anlisis (o estudio del significado) de los

conceptos jurdicos es algo que vale la pena hacer y algo que debe ser
diferenciado de las indagaciones histricas sobre las causas u orgenes de las
normas, de las indagaciones sobre la relacin entre el derecho y otros
fenmenos sociales, y de la crtica o evaluacin del derecho, ya sea en trminos
de moral, objetivos sociales, u otros.
c)

La pretensin de que las leyes son rdenes de seres humanos (teora

imperativa de las normas).

d)

La pretensin de que un sistema jurdico es un sistema lgicamente

cerrado en el que las decisiones jurdicas correctas pueden ser deducidas de

normas jurdicas predeterminadas por medios lgicos, sin referencia a propsitos
sociales, estndares morales o lneas de orientacin.
e)

La pretensin de que los juicios morales no pueden ser establecidos o

defendidos, como lo son los juicios de hecho, por argumentos, pruebas o

demostraciones racionales (teoras no cognoscitivistas).
Austin, por ejemplo, aceptara los tres primeros significados de positivismo,
pero rechazara los dos ltimos; Hart aceptara con Austin a) y b) y el rechazo de
d), pero se aparta con respecto a c) y propone una postura intermedia entre el
cognoscitivismo y el no cognoscitivismo. Veamos algunos de estos significados
con ms detalle.
Por lo que respecta al mtodo analtico (b), Hart no se detiene demasiado en
justificar las bondades del mismo, que da por supuestas, destacando su
importancia a partir de Bentham y Austin.
La crtica a la teora imperativa (c) ocupa ms su atencin y, como se sabe,
quedar plenamente desarrollada y criticada en los captulos II, III y IV de El

Entrevista de Juan Ramn de Pramo a H. LA. Hatt en Doxa 5 (1988), P. 345. He citado este
texto y el anterior con la intencin, tambin, de subrayar que la tesis de la separacin lgica entre
derecho y moral ha sido, o ha pretendido ser, una constante en el pensamiento de Hart.

concepto de derecho. En sntesis, para Hart la teora imperativa es limitada e

insuficiente porque: 1) Si seguimos la teora imperativa no podemos concebir una
legislatura cambiante como un grupo de personas habitualmente obedecidas. 2)
El legislador crea derecho que especifica los procedimientos bsicos de la propia
legislacin y estas reglas no son rdenes habitualmente obedecidas. 3) Para
Austin, en Estados Unidos el derecho estaba constituido por las rdenes
emanadas de los representantes del cuerpo electoral: esta idea desbarata la
concepcin del soberano como entidad fuera del derecho habitualmente
obedecido por la mayora de la poblacin; el cuerpo electoral, al constituirse en
soberano, cae en la contradiccin de obedecerse a s mismo; en este caso, la
mayora obedece a la mayora. 4) La concepcin imperativa omite
distinciones entre reglas jurdicas que son de hecho radicalmente diferentes: por
ejemplo, entre reglas que imponen deberes y reglas que confieren potestades,
pretensiones y derechos 9 . Para Hart, la crtica de la teora imperativa no trae
como consecuencia la tesis de la unin conceptual entre el derecho y la moral.
Esta conclusin separa a Hart de aquellos pensadores que, como Lon Fuller,
piensan que al rechazar la teora imperativa del derecho sostienen que las reglas
de un sistema jurdico deben estar necesariamente conectadas con reglas
morales o con principios sustantivos de justicia.
Con respecto a la pretensin de un sistema jurdico lgicamente cerrado (d)
piensa Hart que la acusacin que se hace al positivismo de formalista es
infundada. Al menos no es aplicable ni a Bentham ni a Austin, quienes aceptaban
el carcter polismico del lenguaje, su vaguedad o textura abierta. La
concepcin formalista de la decisin judicial, piensa Hart, corresponde ms bien
a filsofos iusnaturalistas que partiendo de Montesquieu, terminan en la `ficcin
infantil' de Blackstone de que los jueces slo `declaran' y nunca `crean' derecho.
Esta es la misma crtica que los realistas americanos dirigieron a los formalistas
arribando a la conclusin de que la interpretacin judicial de casos controvertidos
implica una conexin necesaria entre derecho y moral. Piensa Hart que esta
conclusin no se sigue. El hecho de que el juez decida pensando en cierto tipo
de propsitos sociales o morales no implica la negacin de la distincin entre el
derecho que es y el derecho que debe ser. Si se unieran habra que aceptar la
identificacin de la decisin racional del juez con la decisin justificada
moralmente. Hart rechaza esta identificacin. Para l, el debe implica
solamente la existencia de un patrn que puede ser moral, pero tambin social o
poltico, o incluso inmoral: bajo un rgimen de dictadura, por ejemplo, las

Vase J. R de Pramo, H. L. A. Hart y la teora analtica del derecho, Centro de Estudios

Constitucionales, Madrid, 1984, pp. 341-342.

decisiones judiciales pueden estar orientadas a preservar con efectividad la

tirana del Estado. No basta invocar los errores del formalismo para demostrar la
falsedad de la tesis que distingue entre el derecho que socialmente es y el
derecho que moralmente debiera ser.
Por ltimo, con respecto a una metatica no cognoscitivista (e), Hart disipa
una posible confusin entre la tesis principal de su ensayo y la adopcin de
teoras ticas relativistas, subjetivistas o, en general, no cognoscitivistas. Austin,
como dije, rechaz el no cognoscitivismo mientras que Kelsen lo acept. Lo
importante para Hart es que de la adopcin de tales teoras ticas no se sigue
ninguna consecuencia directa para el problema de la conexin entre el derecho
que socialmente existe y el derecho que debe ser. La nica diferencia que podra
darse es que si, por ejemplo, se adoptan teoras ticas contrarias es decir,
objetivistas y cognoscitivas, la iniquidad de las normas podra ser demostrada.
Pero la demostracin misma no probara que la norma es derecho o que no lo es.
Normas jurdicas moralmente inicuas podran seguir siendo normas jurdicas; y,
lo contrario, podra haber reglas con todas las calificaciones morales
demostradas y, sin embargo, no ser derecho.

Polmica con Lon Fuller

En la ltima parte del texto comentado de Hart hay una alusin directa a
Fuller. Este replica a Hart en un ensayo publicado en el mismo nmero de la
Harvard Law Review de 1958 donde Hart public el suyo bajo el ttulo
Positivism and Fidelity to Law. A Replay to professor Hart. En 1964 Fuller
publica su libro The Morality of Law y, al ao siguiente, Hart escribe una resea
crtica del mismo. No seguir el orden cronolgico del debate sino un orden
temtico de acuerdo con los significados de positivismo que se han delineado en
el apartado anterior.
Hemos visto que Hart rechaza la teora imperativa del derecho y que este
rechazo no trae como consecuencia la aceptacin de la tesis de la unin
conceptual entre el derecho y la moral. Para Fuller, por el contrario, la crtica y el
abandono de la teora imperativa y, por consiguiente, la justificacin del
ordenamiento jurdico en la aceptacin de ciertas reglas fundamentales que
especifican el procedimiento legislativo, implican una conexin conceptual entre
el derecho y la moral. La eficacia del sistema jurdico deriva de una aceptacin
general de ciertas reglas, aceptacin que en ltima instancia no deriva del propio
derecho, sino de la moral, es decir, de una apreciacin de lo que es necesario y
correcto. La nocin de aceptacin implica para Fuller una nocin moral que

une conceptualmente el derecho y la moral. Regresar sobre este punto en el

siguiente apartado al comentar la tesis del punto de vista interno de Hart.
Para los realistas americanos, admitir la existencia de un ncleo de significado
establecido y una zona de penumbra de incertidumbre interpretativa implicaba
una interseccin necesaria entre derecho y moral. Para Fuller es imposible dividir
la interpretacin de las reglas jurdicas en tal distincin. La interpretacin implica
siempre un deber ser, sin que podamos establecer un es fijo y constante. A
la luz de este deber ser tenemos que decidir lo que la regla es. Digamos,
siguiendo a Guastini, que Hart sostendra un cognoscitivismo en tanto que admite
la existencia de un ncleo de significado establecido y un decisionismo por lo que
hace a la zona de penumbra 10 . Fuller asumira abiertamente una posicin
decisionista: Afirmar que todas las cuestiones jurdicas estn en la zona de
penumbra, piensa Hart, es una obsesin tan extrema como la opuesta del
formalismo. Pero aceptar el decisionismo en cuanto a la interpretacin de las
normas no compromete, como hemos visto en Hart, con un deber ser moral,
mientras que s lo hace para Fuller. Este considera imposible la interpretacin del
deber ser en trminos inmorales. Para l, el derecho posee una lgica interna
de moralidad, racionalidad, coherencia y generalidad que invalida cualquier
deber ser inmoral: Han parece asumir que los propsitos injustos tienen tanta
coherencia y lgica interna como los buenos. Yo [...] rechazo aceptar tal
presuposicin.
Ante una norma injusta 11 existe para Hart un doble conflicto entre dos tipos de
obligacin: por un lado, una obligacin (jurdica) de obedecer al derecho y, por
otro, una obligacin (moral) que implica la desobediencia. En trminos de
Fernando Salmern:
Hart vuelve a las fuentes del liberalismo para restar importancia al hecho social

10

Vase R Guastini, La interpretacin. Objetos, conceptos y teoras, en R. Vzquez (comp.),

Interpretacin jurdica y decisin judicial, Fontamara, Mxico, 1998, pp. 33-34.
11
Hart cita el siguiente caso: En 1944 una mujer que quera deshacerse de su marido lo denunci
a las autoridades por haber formulado observaciones injuriosas sobre Hider, mientras se
encontraba en su casa, en uso de licencia otorgada por el ejrcito alemn. La mujer no estaba
obligada por la ley a denunciar al marido, aunque lo que ste haba dicho aparentemente violaba
ciertas leyes que calificaban de delito formular manifestaciones perjudiciales al gobierno del Tercer
Reich o disminuir u obstaculizar por cualquier medio la defensa militar del pueblo alemn. El marido
fue arrestado y condenado a muerte, por aplicacin parece de esas leyes, aunque no fue
ejecutado sino enviado al frente. En 1949, la mujer fue procesada en un Tribunal de Alemania
Occidental por un delito que nosotros llamaramos privacin ilegal de la libertad (recht swidrige
Freiheitsheraubung). Esto estaba previsto como delito por el Cdigo Penal alemn de 1871, que
haba permanecido en vigor continuamente desde su sancin. La mujer aleg que la prisin del
marido estaba de acuerdo con las leyes nazis y que, por lo tanto, ella no haba cometido ningn
delito. El tribunal de apelaciones al que el caso finalmente lleg, declar a la mujer culpable de
provocar la privacin de la libertad de su marido denuncindolo a los tribunales alemanes, aun
cuando ste hubiera sido condenado por haber violado una ley, ya que, para citar las palabras de la
corte, `dicha ley era contraria a la sana contienda y al sentido de justicia de todos los seres
humanos decentes'. (El positivismo jurdico y la separacin entra el derecho y la moral, pp. 46-47).

desnudo de las reglas jurdicas y levantar, en cambio, el lugar de la conciencia moral,

que puede reconocer la existencia del derecho y, sin embargo, mantener abierta la
cuestin acerca de si debe ser obedecido. Todava ms, al reconocer que el derecho
no es la moralidad, el punto de vista liberal se fortalece, para impedir que intente
suplantarla 12 .

Para Fuller no hay conflicto, ya que segn su criterio el rgimen nazi, al haber
violado constantemente la moral interna del derecho (por ejemplo: el uso de
leyes retroactivas, la ejecucin de normas secretas, la violacin de sus propias
normas, etc.), nunca tuvo ordenamiento jurdico alguno. El derecho, en la
concepcin de Fuller, lleva implcita la existencia de una moralidad interna, una
especie de derecho natural procesal cuya inexistencia implicara, por definicin,
la no existencia del derecho.
Tal moralidad interna del derecho implica, para Fuller, sus conocidas
exigencias: las normas jurdicas deben ser generales, promulgadas, no
retroactivas, claras y comprensibles, libres de contradicciones; y no deberan
exigir lo imposible, ni ser frecuentemente modificadas, ni ser incongruentes entre
el derecho y la accin oficial de administracin y aplicacin. Para Fuller estos
ocho requisitos no derivan de principios de justicia o de otros principios morales
externos que impliquen un contenido moral de las normas jurdicas, sino que son
alcanzados nicamente en funcin de una consideracin realista de lo que es
necesario para lograr una ejecucin eficaz del propsito de guiar la conducta
humana por medio de reglas; es decir, derivan de la propia definicin de derecho.
Hart formula tres objeciones a esta idea de la moralidad interna del derecho y
sus exigencias. En primer lugar, considera que esta calificacin es ambigua, ya
que puede ser aplicada no slo por juristas respecto del derecho, sino que puede
ser igualmente aplicable a cualquier actividad reglada (como los juegos) en la
que existan dos tipos de autoridad, una que crea las reglas y otra que las aplica.
En segundo lugar, esta calificacin confunde la actividad intencional y el
concepto de moralidad. La actividad intencional connota una serie de reglas y
principios que no tienen por qu ser constitutivos de moralidad: siendo el
envenenamiento una actividad intencional, piensa Hart, tiene, evidentemente,
una serie de principios internos para la consecucin del buen arte de
envenenar, sin que podamos llamarlos la moral del envenenamiento. En tercer
lugar, los principios de legalidad no aseguran en su ejercicio realizaciones y
logros justos. El orden no es garanta del orden justo.

12

F. Salmern, Sobre moral y derecho. Apuntes para la historia de la controversia Hart-Dworkin.,

en R. Vzquez (comp.), Derecho y moral. Ensayos sobre un debate contemporneo, p. 87.

Punto de vista interno, contenido mnimo de derecho natural y validez

jurdica y valor moral

Sobre el punto de vista interno

Deca que en la concepcin de Fuller la nocin de aceptacin implica una

nocin moral que une conceptualmente el derecho con la moral. Fuller refiere
esta nocin bsicamente a su teora de la interpretacin, pero tambin a la idea
misma de eficacia del derecho. Quiero retomar este punto y relacionar la nocin
de aceptacin en Fuller con una de las nociones bsicas de Hart y clave para
la comprensin de su teora del derecho: la idea de punto de vista interno.
Para Fuller, la eficacia del sistema jurdico deriva de una apreciacin de lo que es
necesario y correcto. Para Hart, el punto de vista interno supone un punto
de vista moral?
Philip Soper y Ernesto Garzn Valds responden afirmativamente y, por lo
tanto, habra una relacin necesaria entre moral y derecho. Garzn Valds
argumenta en los siguientes trminos:
Se admite que la presencia de lo que H. L. A. Hart ha llamado punto de vista
interno es una condicin necesaria para la existencia de un orden jurdico positivo.
Este punto de vista tiene que ser distinguido, de acuerdo tambin con Hart, del
punto de vista externo. Ambos se refieren a las razones que pueden tenerse parra
obedecer al derecho. En el caso del punto de vista externo, ellas son de tipo
prudencial. Dado que las razones para obedecer el derecho slo pueden ser
prudenciales o morales, el punto de vista interno implicara una adhesin a las
normas del derecho por razones morales. El punto de vista interno podra ser
traducido, pues, sin inconveniente semntico como punto de vista moral 13 .

Apoyndose en algunos textos de Hart, Rolf Sartorius piensa que no se debe

interpretar su posicin como si se tratara de una adhesin a las reglas del
sistema en sentido fuerte. La parte oficial bien podra cumplir con tales reglas por
simple hbito, tradicin o aburrimiento 14 . Esta interpretacin podra desprenderse
del siguiente texto de Hart:
[Una] condicin necesaria para la existencia de un poder coactivo es que algunos al
menos tienen que cooperar en el sistema y aceptar sus reglas [...] pero no es [...]
verdad que aquellos que aceptan el sistema voluntariamente tengan que concebirse
13

E. Garzn Valds, Derecho y moral, en ibid., p. 22. Vase supra, inciso 1.1.
Vase R. Sartorius, Positivism and the Foundations of Legal Authority, en R. Gavison (comp.),
Issues in Contemporary Legal Philosophy. The Influence of H. LA. Hart, Clarendon Press, Oxford,
1987.
14

a s mismos como moralmente obligados a hacerlo [...]. En realidad, su adhesin al

sistema puede estar basada en muchos clculos diferentes: clculos de inters a
largo plazo; falta de inters en los dems; y actitudes heredadas o tradicionales no
reflexionadas; o el simple deseo de actuar como los dems. En verdad no hay razn
por la cual quienes aceptan la autoridad del sistema deberan no examinar su
conciencia y decidir que, moralmente, no deberan aceptarla; sin embargo, por una
variedad de razones, continan hacindolo 15

A lo anterior replica el propio Garzn Valds apoyndose a su vez en otro

texto de Hart:
Lo que es necesario es que haya una actitud crtica reflexiva con respecto a ciertas
pautas de comportamiento como un criterio comn y que esto se manifieste en crtica
(incluyendo la autocrtica), en pedidos de conformidad yen el reconocimiento de que
tal crtica y exigencias estn justificadas, todo lo cual encuentra su expresin
caracterstica en la terminologa normativa de . debe, tiene que y debera,

correcto, falso 16 ,

Para Garzn Valds:

Si quienes adoptan el punto de vista interno asumen tambin una actitud crtica y autocrtica,
no se ve muy bien cmo podra admitirse al mismo
tiempo que las autoridades del sistema jurdico en cuestin, al menos las supremas, no
17
adhieren moralmente a sus reglas .

La interpretacin de Garzn resulta coherente a la luz del texto citado, pero

creo que habra que reconocer que a lo largo de su produccin Hart ha sido
consistente al sostener la tesis de la separacin entre derecho y moral 18 .

Sobre el contenido mnimo de derecho natural

Desde sus ensayos Hay derechos naturales? y El positivismo jurdico y la

separacin entre derecho y moral este ltimo ya comentado, Hart
anunciaba lo que sera su idea de un contenido mnimo de derecho natural.

15

H. L. A. Hart, El concepto de derecho, pp. 250 s.

Ibid., p. 72.
17
E. Garzn Valds, op. cit., p. 31.
18
Tambin en su Post scriptum a El concepto de derecho Han es enftico aI no aceptar los
argumentos de Dworkin para rechazar la teora jurdica descriptiva. Es verdad que (para este
propsito) el terico jurdico descriptivo tiene que entender qu es adoptar el punto de vista interno
y en ese limitado sentido tiene que ser capaz de ponerse en el lugar de un participante; pero esto
no es aceptar el derecho o compartir o respaldar el punto de vista interno del participante o
entregar, de cualquier manera, su sitial descriptivo (pp. 15-16).
16

Lon Fuller haba hablado de un derecho natural procesal como conjunto de

condiciones realistas para la eficacia del derecho. Hart se pregunta tambin si
hay ciertas propiedades necesarias del ordenamiento jurdico; es decir,
propiedades inherentes a su propio significado.
La doctrina racionalista del derecho natural rechazaba las tesis del positivismo
jurdico al sostener la existencia de ciertos principios de conducta humana
susceptibles de ser descubiertos por la razn de los hombres. Como dice Hart,
siguiendo a Mill, los racionalistas confunden las leyes que se formulan en el curso
de las regularidades de la naturaleza (leyes descriptivas) y las leyes que exigen
que los hombres se comporten de ciertas maneras (leyes prescriptivas). Estas
pueden ser transgredidas y no obstante siguen siendo leyes, porque ello
significa simplemente que los seres humanos no hacen lo prescripto; pero carece
de sentido afirmar que las leyes de la naturaleza, descubiertas por la ciencia,
pueden o no pueden ser transgredidas.
Por lo pronto Hart deslinda la doctrina del derecho natural de sus
componentes teolgicos: en su origen griego era completamente secular; y
tambin metafsicos:
En verdad, la continua reafirmacin de alguna forma de la doctrina del derecho
natural se debe en parte al hecho de que su atractivo es independiente de la
autoridad divina y de la autoridad humana, y al hecho de que a pesar de una
terminologa, y de mucha metafsica, que pocos podran hoy aceptar, contiene
ciertas verdades elementales que son importantes para la comprensin de la moral y
del derecho. Trataremos de liberarlas de sus adherencias metafsicas y de
reformularlas en trminos ms simples.

La tesis de Hart trata de recuperar la tesis de Hobbes y Hume acerca de

ciertas caractersticas empricas de la naturaleza humana como presupuesto
inevitable de toda forma de convivencia social.
Hay un elemento teleolgico en la naturaleza que
persiste en alguna de las formas en que pensamos en los seres humanos y
hablamos de ellos. El mismo est latente cuando caracterizamos a ciertas cosas
como necesidades humanas que es bueno satisfacer y a ciertas cosas hechas a
seres humanos, o sufridas por ellos, como daos o lesiones. As, aunque es verdad
que algunos hombres pueden rehusarse a comer o a descansar porque quieren
morir, concebimos al comer y al descansar como algo ms que cosas que los
hombres hacen regularmente o simplemente desean. La comida y el descanso son
necesidades humanas, aunque algunos se nieguen a aceptarlas cuando las
necesitan. Por ello decimos no slo que es natural que todos los hombre coman y

10

duerman, sino que todos los hombres deben comer y dormir, o que es naturalmente
bueno hacer esas cosas 19 .

El presupuesto tcito es que el fin propio de la actividad humana es la

sobrevivencia. Esta se halla implcita en cualquier discusin sobre las
instituciones sociales, en tanto estas instituciones no sean simples clubes de
suicidas.
No me detendr en las cinco verdades obvias que determinan el contenido
mnimo del derecho natural: vulnerabilidad, igualdad aproximada, altruismo
limitado, recursos limitados y comprensin, inteligencia y fuerza de voluntad
limitadas, en los seres humanos; sino ms bien en determinar qu tipo de
conexin existe entre las simples verdades obvias y el derecho y la moral.
Para Hart, el contenido mnimo del derecho natural no es necesariamente
parte integrante de los conceptos de derecho y moral (no es constitutivo de su
definicin), ni est necesariamente presente de facto en el derecho y en la
moralidad positiva de la sociedad existente. Lo nico que nos ofrecen las
proposiciones sobre las verdades obvias son buenas razones para obtener
ciertas consecuencias, si se quieren alcanzar ciertos fines (supervivencia). El
trmino deber tiene aqu un sentido instrumental y tcnico. Como afirma Soper:
El nexo aqu es emprico entre, por un lado, verdades universales pero
contingentes acerca de los seres humanos, y por otro, la eficacia no el
concepto de un sistema jurdico. El presupuesto mnimo para la existencia y
eficacia de un ordenamiento jurdico no debe confundirse con la conformidad
entre las normas jurdicas y la moral.
Con todo, aun admitiendo la posibilidad de correccin lgica de la tesis del
contenido mnimo de derecho natural, al suponer que se derivan juicios de
hecho (eficacia) de juicios de hecho (verdades obvias), la aceptacin del fin de la
supervivencia introduce elementos valorativos en la argumentacin: se parte de
un juicio de valor, a saber, que la supervivencia es buena y por ello debe ser
garantizada por el derecho y la moral. La eficacia de un ordenamiento jurdico se
refiere, en ltimo trmino, a una instancia valorativa que fundamenta su propia
existencia, con lo cual se incurre, inevitablemente, en la falacia naturalista. Esta
situacin ambigua en el propio pensamiento de Hart constituye, segn Juan
Ramn de Pramo, uno de los puntos ms dbiles y contradictorios de su teora
del derecho, pues parece retomar la versin ms dbil del iusnaturalismo sin
revalorizar dicho concepto en un sentido deontolgico. Cita Juan Ramn de
Pramo a Lamo de Espinosa, para quien la teora del contenido mnimo desde

19

H. L. A. Hart, El concepto de derecho, pp. 235-236.

11

un punto de vista sociolgico, retorna a un darwinismo social bastante ingenuo;

desde un punto de vista lgico, no logra superar la confusin entre descripcin y
prescripcin, y desde un punto de vista cientfico, hubiera
sido necesaria una previa antropologa como base para definir el contenido
mnimo normativo necesario para la supervivencia.
Sea de ello lo que fuere, lo cierto es que hay autores que han interpretado el
nexo en un sentido emprico-instrumental (Soper), en tanto que tales verdades
obvias o necesidades bsicas son buenas razones para obtener ciertas
consecuencias (Javier de Lucas y Mara Jos An); y hay autores que
simplemente dan el salto del ser al deber ser, como es el caso de Mario Bunge:

Hume tena toda la razn al afirmar que lo que debe ser no es lo mismo que lo que
es: las normas no son del mismo tipo que las proposiciones fcticas. Sin embargo,
creo que se equivocaba al sostener que el abismo valor-hecho es insuperable. Se
equivocaba porque diariamente nos movemos del uno al otro. Por ejemplo, si me
digo que debo pagar mi deuda y la pago, cruzo el abismo entre el deber ser y el ser.
De la misma manera, cuando tomo nota de una situacin injusta y resuelvo
remediarla, recorro la va inversa. Lo que separa el ser del deber ser es un abismo
conceptual o lgico, pero en la prctica no es un cisma insuperable: es una mera
zanja y podemos saltar por encima de ella 20 .

A lo que quizs podra replicrsele en los siguientes trminos de Ernesto

Garzn Valds:

Quienes no acepten la idea del salto aduciran probablemente que el ejemplo de

Bunge es el de un silogismo prctico en el que la conclusin es una accin que no
aporta nada a la justificacin de la misma, a menos que se suponga tcitamente
premisas normativas tales como las que dicen: se deben pagar las deudas o se
deben reparar las situaciones injustas. Si se introduce la premisa normativa no hay
salto porque no hay abismo ni zanja, es decir, no se plantea el problema de
Humes 21 .

Sobre las relaciones entre validez jurdica y valor moral

Para Hart existen al menos dos formas muy distintas de rechazo del positivismo
jurdico. Una de ellas se expresa en las teoras clsicas del Derecho natural, que
ya hemos analizado en el apartado anterior. La otra adopta un punto de vista
20

Cit. por E. Garzn Valds, en R. Vzquez (comp.), Derecho y moral. Ensayos sobre un debate
contemporneo, p. 47.
21
E. Garzn Valds, en ibid.

12

diferente sobre la moral, menos racionalista, y ofrece una versin distinta de las
maneras en que la validez jurdica se relaciona con el valor moral 22 . Me ocupar
en este apartado de las seis posibles formas de conexin entre validez jurdica y
valor moral que analiza Hart. La conclusin en todas ellas es que tales relaciones
slo pueden ser relaciones contingentes 23 .

Poder y autoridad El poder coercitivo del derecho presupone una cooperacin

voluntaria y una aceptacin de las reglas del sistema por parte de la mayora de
los destinatarios de las normas (si bien esta condicin es necesaria, no es
suficiente

para

explicar

el

funcionamiento

de

los

sistemas

jurdicos

desarrollados). As, el derecho no es slo poder, sino tambin autoridad. Ahora

bien, la aceptacin de la autoridad no puede identificarse con la aceptacin moral
de la autoridad. Aunque la aceptacin implica la formulacin de enunciados
desde el punto de vista interno [Yo (t) debo (debes); yo (t) tengo (tienes)],
esta formulacin de enunciados no compromete a un juicio moral en el sentido de
que es moralmente correcto hacer lo que el derecho prescribe. La presuncin de
obligatoriedad jurdica no implica la aceptacin de una obligacin moral.
La influencia de la moral sobre el derecho. La influencia de la moral sobre el
proceso de creacin y aplicacin del derecho es evidente. En algunos sistemas,
los criterios ltimos de validez jurdica incorporan explcitamente principios de
justicia o valores morales sustantivos debe quedar claro que deben su carcter
jurdico al hecho contingente de su incorporacin al ordenamiento jurdico.
Como dice Hart:
Ningn positivista podra negar que stos son hechos, o que la estabilidad de los
sistemas jurdicios depende en parte de tales tipos de concordancia con la moral. Si
es esto lo que se quiere decir al hablar de la conexin necesaria del derecho y la
moral, su existencia debe ser concedida.

Interpretacin. En el proceso de interpretacin de las normas jurdicas para su

aplicacin a casos particulares, la textura abierta del derecho deja un campo
amplio de accin a la labor de los jueces, no estando limitados a la alternativa
entre una eleccin ciega y arbitraria, por un lado, y la deduccin `mecnica', a
partir de reglas con significado predeterminado, por otro. Entre estos dos
extremos propios, el primero, del realismo americano, y el segundo, del
positivismo formalista del siglo xix, los jueces tienen un grado elevado de

22

H. L. A. Hart, El concepto de derecho, p. 230.

Ibid. pp. 247-261. Cito la sntesis de las seis formas de conexin en la presentacin que J. R. de
Pramo hace de las mismas, op. cit., pp. 283-285.
23

13

ponderacin y equilibrio en su esfuerzo por hacer justicia en medio de intereses

en conflicto. Ahora bien, del hecho social de que ciertos principios morales
influyen en la conducta de los jueces no se puede deducir lgicamente una
conexin necesaria entre el derecho y la moral, ya que esos mismos principios
han recibido casi tanta transgresin como acatamiento.
La crtica del derecho. Frecuentemente, la tesis de la vinculacin necesaria
entre el derecho y la moral se traduce en el siguiente enunciado: un buen sistema
jurdico tiene que adecuarse a las exigencias de la justicia y la moral.
Independientemente de las dificultades que se pueden presentar en la objetividad
del razonamiento moral, una cosa es la existencia de un ordenamiento jurdico
con su estructura caracterstica de reglas primarias y secundarias y otra bien
distinta es la valoracin de un ordenamiento jurdico en trminos de justicia. La
identificacin de ambos enunciados no esclarece sino todo lo contrario el
razonamiento acerca de la identidad, existencia y estructura de los sistemas
jurdicos.
Principios de legalidad y justicia. Considerando al derecho como una tcnica
de control social, Hart acepta un mnimo de condiciones formales para su
eficacia, condiciones que los juristas ingleses y americanos han denominado a
veces principios de justicia natural o principios de legalidad para los juristas
continentales: las reglas han de ser inteligibles, pueden ser obedecidas por la
mayora y, en principio, no deben ser retroactivas. Estos principios de justicia
procesal han sido denominados moral interna del derecho (Fuller). Sin
embargo, el que el ordenamiento jurdico cumpla estas exigencias no imposibilita,
ni es incompatible con como la historia nos lo ha recordado sucesivas veces,
la injusticia y la opresin.
La validez jurdica y la resistencia al derecho. De la injusticia e iniquidad de las
normas jurdicas no podemos derivar si no queremos incurrir en graves errores
tericos su invalidez jurdica. El enunciado esto es derecho pero es
demasiado injusto podra ser traducido, si queremos tener una visin
esclarecedora de la existencia de un ordenamiento jurdico, en el enunciado
siguiente propuesto por Hart: esto es derecho; pero es demasiado inicuo para
ser aplicado u obedecido. Conocidos son los problemas jurdicos surgidos
despus de la segunda guerra mundial al interpretar las normas y resoluciones
judiciales del rgimen jurdico nazi. De ello Hart plantea la posibilidad de
configurar dos conceptos antagnicos del derecho: a) por un lado, un concepto
amplio que describe el derecho segn los criterios formales de un sistema de
reglas primarias y secundarias, y b) por otro lado, un concepto restringido que
excluye del significado de derecho las reglas moralmente ofensivas (o bien

14

contra la moral social o contra una pretendida moral verdadera).

El uso de uno u otro concepto determinar nuestra tesis acerca de la
vinculacin entre derecho y moral. Hart argumenta a favor del concepto amplio
diciendo que la pretensin de considerar a las normas jurdicas como invlidas no
conduce a resolver ningn problema, ni terico ni prctico. Sin embargo, si
adoptamos el concepto restringido, la validez de una norma jurdica nunca
resolver la cuestin de su obediencia, sometida en ltima instancia a un examen
moral:
Esta idea de que fuera del sistema oficial hay algo que, en ltima instancia, deber
proporcionar al individuo el criterio para resolver sus problemas de obediencia, es
ms probable, por cierto, que permanezca viva entre quienes estn acostumbrados a
pensar que las reglas jurdicas pueden ser inicuas, que entre quienes piensan que en
ningn caso algo inicuo pueda tener status de derecho 24 .

Termina Hart diciendo:

Un concepto de derecho que permite distinguir entre la invalidez de las normas jurdicas y su
inmoralidad, nos habilita para ver la complejidad y variedad de estas distintas cuestiones;
mientras que un concepto restringido que niega validez jurdica a las reglas inicuas puede
cegarnos frente a ellas [...] Por lo menos puede argirse a favor de la simple doctrina
positivista de que las reglas moralmente inicuas pueden ser derecho, que ella no oculta la
eleccin entre males que, en circunstancias extremas, podemos vemos en la necesidad de
25
efectuar .

Polmica con Patrick Devlin

Deca ms arriba, citando a Fernando Salmern, que Hart vuelve a las fuentes
del liberalismo para dar lugar a la conciencia moral evitando que el derecho
intente suplantarla. La distincin entre derecho y moral permite salvaguardar los
fueros de la conciencia moral y constituirse sta, en todo caso, como ltimo
tribunal que decide sobre la obediencia o no del derecho. Pienso que ese talante
liberal de Hart se agudiza en su polmica con Devlin, que en buena medida se
halla enmarcada en un librito que puede ubicarse al mismo nivel que Sobre la
libertad de John Stuart Mill. Me refiero a Law, Liberty and Morality. ste intenta
ser tambin una respuesta a las Conferencia Macabeas de Devlin, de 1959,
recogidas en su libro The Enforcement of Morals, del mismo ao.

24
25

H. L A. Hart, El concepto de derecho, p. 260.

Ibid., p. 261.

15

La polmica Devlin-Hart 26 fue planteada en torno a la conveniencia o no de

descriminalizar los comportamientos homosexuales y la prostitucin. La Comisin
Wolfenden haba dictaminado en 1957 que era oportuno desregular ambas
conductas basndose en un argumento liberal (inspirado en Mill):
En nuestra opinin no es funcin del derecho intervenir en la vida privada de los
ciudadanos, ni intentar exponer ningn modelo de comportamiento determinado, ms
all de lo que sea necesario para llevar a la prctica los propsitos que hemos
bosquejado [...] Se ha de mantener un mbito de la moralidad y la inmoralidad
privadas que, dicho breve y crudamente, no es asunto del derecho.

Devlin consider que las conclusiones de la Comisin Wolfenden eran

equivocadas. Lo cierto es que en todos los sistemas jurdicos se puede constatar
la imposicin de una determinada moral a travs del derecho penal, como un
medio que tiene la sociedad de defenderse de los ataques que pueden destruirla.
Ms an, para Devlin, el consentimiento de la vctima no juega ningn papel en el
derecho penal como elemento de justificacin o de excusa. La razn de esto es
que un delito no slo es un ataque a un individuo determinado, sino tambin un
agravio a la comunidad en su conjunto.
El moralismo legal de Devlin se basa en las siguientes premisas: 1) la
cohesin social es una funcin del derecho que depende del conjunto de
creencias morales compartidas por los miembros de una comunidad (al compartir
estas creencias, los individuos se transforman en integrantes de una sociedad);
2) toda sociedad tiene el derecho a defender su integridad, tanto frente a ataques
internos como externos (la sociedad tiene el derecho a usar sus leyes como un
acto de autodefensa de su integridad); para Devlin lo que justifica la imposicin
jurdica es la cohesin social perse; es decir, no se requiere que las creencias
que comparten los miembros de la comunidad sean verdaderas; con todo, para
Devlin, sobre la base de un relativismo tico, no bastara que un acto para ser
inmoral sea repudiado por la mayora, sino que es necesario que exista un
verdadero sentimiento de reprobacin, de repugnancia; y 3) no cabe distinguir
entre una inmoralidad pblica y otra privada. En todo caso, nicamente cabra
hablar de inmoralidades cometidas en pblico y en privado. Y dado que Devlin
supone una determinada moralidad media, si se quiere conservar esa sociedad,
se ha de impedir que se cambie esa moral. Este es el sesgo conservador de
Devlin.

26

Vase J. Malem, ..La imposicin de la moral por el derecho. La disputa Devlin-Hart, en R.

Vzquez (comp.), Derecho y moral. Ensayos sobre un debate contemporneo, pp. 59-79.

16

Las objeciones de Hart a la posicin de Devlin pretenden sentar las bases de un

derecho penal que se fundamente en criterios liberales, atendiendo en primer
trmino al principio del dao. Segn Hart, se debe demostrar que la conducta punible
es, o bien directamente perjudicial, o lo es con los individuos o su libertad, o bien
pone en peligro el inters colectivo, el cual es mantenido por los miembros de la
sociedad para su organizacin o defensa. Segn este punto de vista, el
mantenimiento de un cdigo moral dado no es, como tal, el objetivo del derecho
penal de cualquier institucin coercitiva. Esto es algo de lo que se deberan ocupar
otros organismos, la educacin, la religin, o la libre discusin entre adultos.

En opinin de Hart las tesis de Devlin son equivocadas por varias razones:
Porque Devlin confundira las leyes con fundamentos paternalistas que
prohben ciertos actos con el fin de evitar que personas incompetentes se daen
fsica o psquicamente a s mismas, con la supuesta justificacin de leyes que
reprimen cualquier inmoralidad. Esta confusin se debe en parte a la aceptacin
de que el consentimiento no juega papel alguno en el derecho penal.
Devlin confunde tambin la legitimidad de la represin de la indecencia con la
supuesta justificacin de la represin de acciones inmorales ejecutadas en
privado. La represin de acciones indecentes tiene por objeto evitar la ofensa de
los sentimientos de terceros, y estara claramente justificada aun cuando las
mismas acciones realizadas en privado sean incluso legtimas. Por ejemplo:
mientras tener ayuntamiento carnal en privado dentro del matrimonio es legtimo,
en la va pblica resulta indecente. Hart seala adems cmo en algunos casos
de los propuestos por Devlin como el de la bigamia la represin estara
justificada por la existencia de daos a terceros y no por castigar una mera
inmoralidad.
Devlin no ofrece prueba alguna de por qu se ha de influir en las personas
para que se comporten moralmente mediante la imposicin estatal de un mal (la
sancin penal siempre es un mal que se infringe al condenado), cuando en
realidad se pueden lograr los mismos fines con otros mtodos no dainos como
la educacin, etctera.
Tampoco Devlin ofrece ninguna prueba emprica de que la modificacin de los
hbitos morales cause o haya conducido a la desintegracin de ninguna
sociedad. Por el contrario, la pluralidad y la tolerancia pueden contribuir de
manera efectiva a la integracin de la sociedad.
Por ltimo, Hart se pregunta cmo es posible que la moral crtica ordene
imponer cualquier moral positiva, incluso aquella que se basa en ignorancias o
errores de diverso tipo. Lo cierto es que el legislador, al dictar la ley penal, debe
valorar crticamente cules son los fundamentos de la moralidad positiva vigente,

17

y en su caso actuar en contra de lo mayoritariamente deseado. De no ser as,

piensa Hart, se confundira, tal como lo hace Devlin, la democracia como forma
de gobierno con un populismo moral, segn el cual la mayora de la poblacin
tendra derecho a estatuir cmo deben vivir los dems.
Con lo dicho se podra concluir entonces, contra Devlin, que el derecho nunca
puede imponer de manera justificada una determinada moral positiva, y que un
derecho penal que se asiente sobre legtimas bases liberales debe permanecer
neutral respecto de valores morales. Sin embargo, esta conclusin no es tan
clara cuando se analiza con cuidado el principio del dao. Este presupone tanto
la determinacin previa de cules han de ser los intereses privados que se han
de proteger mediante el derecho penal, como una concepcin acerca del bien
pblico. Tales determinaciones involucran una irreductible decisin moral. sta
es la razn por la que autores como Neil MacCormick sostienen, en palabras de
Malem, que la defensa del principio del dao es incompatible con la defensa de
la separacin entre el derecho y la moral, y que el derecho penal siempre
contempla la calidad moral de los actos para determinar si son merecedores o no
de ser castigados 27
Para MacCormick, es incongruente sostener, desde una perspectiva liberal, el
principio del dao y, al mismo tiempo, defender la tesis de la separacin entre el
derecho y la moral. Quizs en este punto, y si la interpretacin de MacCormick es
correcta, habra que concluir que la moralidad como tal no slo es de la
incumbencia del derecho sino que es constitutiva del mismo.

Polmica con Ronald Dworkin

La crtica ms importante y completa que analiza el modelo del positivismo

jurdico defendido por Hart ha sido, sin duda, la obra de su sucesor en la ctedra
de Oxford, Ronald Dworkin.
Para Dworkin, el error fundamental del positivismo jurdico consiste en creer
que en todos los sistemas jurdicos existe algn test fundamental, reconocido por
la mayora de los operadores jurdicos, que determina el carcter jurdico o no de
las normas. El test de reconocimiento sera plausible si consideramos al derecho
como un conjunto de reglas jurdicas; sin embargo los abogados y los jueces, al
argumentar y decidir en los litigios, apelan no slo a este tipo de reglas jurdicas
determinadas, sino a otra clase de normas denominadas por Dworkin principios
jurdicos y directrices. Entiende por estas ltimas una clase de norma que
establece una meta que ha de alcanzarse, generalmente en orden al
27

Ibid., p. 75.

18

perfeccionamiento de algn aspecto econmico, poltico o social de la

colectividad. En cambio por principios entiende una norma que es menester
observar, no porque haga posible o asegure una situacin econmica, poltica o
social que se juzga conveniente, sino por ser un imperativo de justicia, de
honestidad o de alguna otra dimensin de la moral.
De esta manera, las normas de un ordenamiento jurdico, en un sentido
amplio, se integraran por reglas, principios y directrices. Segn esta divisin de
las normas, es propio del Poder legislativo recurrir a directrices que justifican
decisiones polticas por las que se protege o favorece un objetivo o meta
colectiva de la comunidad, mientras que el Poder judicial justifica sus decisiones
polticas con argumentos de principios que aseguran algn derecho individual.

Principios y reglas

El primer juicio crtico de Dworkin sobre el positivismo jurdico, especficamente el

defendido por Hart, se fundamenta en la distincin entre principios y reglas. De
manera sinttica se pueden sealar las siguientes diferencias 28 :
En cuanto al origen: Los principios, a diferencia de las reglas, no se basan en
una decisin de ningn tribunal u rgano legislativo, sino en un sentido de
conveniencia u oportunidad que, tanto en el foro como en la sociedad, se
desarrolla con el tiempo.
En cuanto a la derogacin: la derogacin o el rechazo tiene sentido en la
medida que se hable de reglas; pero con respecto a los principios, ellos
permanecen mientras se los siga estimando como convenientes o justos en la
determinacin de derechos y deberes.
En cuanto a su identificacin: es imposible brindar la nmina de los principios
o establecer una frmula cannica de cada uno de ellos, mientras que en las
reglas es factible, al menos tericamente; de ah, precisamente, la imposibilidad
de establecer alguna prctica social o regla de reconocimiento que permita
concretar exitosamente aquel propsito individualizador.
En cuanto al contenido: el de los principios es intrnsecamente moral, mientras
que en el campo regulativo aparecen contenidos diversificados.
En cuanto a su aplicacin: las reglas se aplican de una manera disyuntiva: si
los hechos que estipula una regla estn dados, entonces o bien la regla es vlida,
en cuyo caso la respuesta que da debe ser aceptada, o bien no lo es, y entonces
no aporta nada a la decisin; en cambio los principios no pretenden siquiera
28

Sigo en esta diferenciacin la sntesis que presenta Rodolfo Vigo en -El antipositivismo jurdico
de Ronald Dworkin., en Anuario Jurdico, UNAM, Mxico, 1988. Slo me he permitido sustituir el
trmino .normas- por el de reglas- con el fin de evitar confusiones.

19

establecer las condiciones que hacen necesaria su aplicacin; ms bien enuncian

una razn que discurre en una sola direccin, pero no exigen una decisin
particular.
En cuanto al modo de resolver las contradicciones: cuando se trata de reglas,
una de ellas no puede ser vlida (si la otra con la que se contradice lo es). La
decisin respecto de cul es vlida y cul debe ser abandonada o reformada
debe tomarse apelando a consideraciones que trascienden las reglas mismas;
pero los principios cuentan con la dimensin de peso o importancia, de modo
que quien debe resolver el conflicto tiene que tener en cuenta el peso relativo de
cada uno, aun cuando la importancia que en definitiva se haga prevalecer sea
motivo de controversia.
En cuanto a las excepciones: mientras que incluir las mismas en el enunciado
de la regla es posible, con el beneficio de que ellas ganen en precisin,
tratndose de principios, no slo seala Dworkin los inconvenientes, sino que
agrega lo estril de tal esfuerzo atento a que no proporcionara un enunciado del
principio ms completo ni ms exacto.
En cuanto a los destinatarios: en el caso de los principios ellos se dirigen a los
rganos encargados de la adjudicacin de derechos, mientras que las reglas
pueden tambin ordenarse a los ciudadanos.
En cuanto a la tarea que exigen del jurista: Dworkin destaca la peculiaridad de
los principios en tanto ellos no son el fruto de un acto de creacin o invencin,
sino que implican una trabajosa, polmica y filosfica tarea de descubrimiento.
La principal crtica de Dworkin al positivismo jurdico de Hart, basndose en la
anterior distincin entre reglas y principios, se apoya en un contraejemplo que es
desarrollado en las siguientes fases:
En primer lugar, se constata empricamente que hay casos en el sistema
jurdico angloamericano (casos difciles en la terminologa de Dworkin) en los
que no se puede aplicar ninguna regla que determine el resultado que el juez
debera alcanzar. Tal es el caso, por ejemplo, de Riggs vs. Palmer [115 N.Y. 506,
22 N.E. 188 (1889)], donde el tribunal decidi que un asesino no podra heredar
el testamento de su vctima, a pesar de que las leyes sobre la herencia no
regulaban tal excepcin.
En tales casos, en opinin de Dworkin, es incorrecto afirmar que el juez tiene
discrecionalidad para decidir el resultado a alcanzar. Lo que es apropiado decir
es que las partes estn legitimadas para alcanzar una decisin correcta que el
juez est obligado a reconocer mediante una referencia a principios jurdicos:
nadie puede beneficiarse o sacar ventaja de su propio ilcito.
Estos principios son derecho, ya que son obligatorios en su cumplimiento por

20

los funcionarios, de la misma forma que lo son las reglas jurdicas.

Estos principios no tienen cabida en el test clave del positivismo (la regla de
reconocimiento de Hart), ya que no existe un esquema general para producir
tales principios y tampoco se pueden fijar exhaustivamente.
Por lo tanto, la diferenciacin positivista entre el derecho y los estndares
sociales de una comunidad basada en un test emprico de reconocimiento, como
el que propone Hart, debe ser abandonada:
El positivismo jurdico es un modelo de y para un sistema de reglas, y su nocin
fundamental acerca de la existencia de un test fundamental y nico para determinar
la existencia del derecho nos fuerza a olvidarnos de aquellos estndares que no son
reglas jurdicas.

Hart se ha hecho cargo de estas crticas de Dworkin: es un defecto de mi

libro que los principios sean tocados slo de pasada 29 . Pero esta omisin no
significa que no se puedan entresacar de su propio texto algunas ideas que
contrastan con la interpretacin que hace Dworkin de su pensamiento. Por lo
pronto, segn Hart:
Las reglas no siempre hacen referencia a ciertas regulaciones especficas de la
conducta; tambin pueden estar constituidas por estndares generales que limitan
las atribuciones de cuerpos administrativos encargados de aplicarlos, al igual que por
estndares que no requieren conductas especficas por parte de sus destinatarios. El
ordenamiento jurdico se conforma por un conjunto de reglas primarias y
secundarias.

Todas las reglas, incluso las que regulan conductas especficas, poseen una
textura abierta o vaguedad potencial en su significado. Por ello, las reglas tienen
excepciones que no pueden ser exhaustivamente especificadas por adelantado.
Cuando se trata de determinar si un caso concreto est o no comprendido por el
significado actual de una regla, se tiene que admitir que no todos los casos son
del mismo tipo ni suscitan los mismos problemas. Dada la textura abierta de las
reglas, la dimensin de peso, que Dworkin adjudica como criterio para la
resolucin de conflicto entre principios, tambin puede darse en el mbito de las
reglas jurdicas.
La propia regla de reconocimiento posee una textura abierta y su existencia y
autoridad no dependen nicamente del hecho de su aceptacin por los
tribunales. Para Hart:
29

H. L. A. Hart, Post scriptum a El concepto de derecho, p. 38.

21

Esto es doblemente errneo, primeramente porque ignora mi aceptacin explcita de

que la regla de reconocimiento puede incorporar como criterios de validez jurdica la
conformidad con principios morales o sustantivos; por lo que mi doctrina es lo que se
ha denominado positivismo suave y no, en la versin que Dworkin tiene de ella,
positivismo de meros hechos.. En segundo lugar, no hay nada en mi libro que
sugiera que los criterios de meros hechos. proporcionados por la regla de
reconocimiento tengan que ser nicamente cuestiones de pedigr; por el contrario,
pueden ser lmites sustantivos al contenido de la legislacin, como las Enmiendas
Diecisis o Diecinueve de la Constitucin de Estados Unidos con respecto al
establecimiento de la religin o restricciones al derecho de votos 30 .

Pero existe una razn poderosa, a saber:

[...] una regla de reconocimiento es necesaria si los principios jurdicos tienen que ser
identificados por tal criterio. Esto es as porque el punto de partida para la
identificacin de cualquier principio jurdico, dado a la luz por la prueba interpretativa
de Dworkin, es alguna rea especfica del derecho establecido en el cual tal principio
encaja y ayuda a justificar. El uso de tal criterio, por lo tanto, presupone la
identificacin del derecho establecido y, para que eso sea posible, es necesario una
regla de reconocimiento que especifique las fuentes del derecho y las relaciones de
superioridad y subordinacin que existen entre ellas 31

Por ltimo, siempre habr casos en los que los jueces deben fundar sus
sentencias en pautas razonables que no son parte del derecho, ejerciendo as
una discrecionalidad inevitable en todo sistema jurdico abierto, especialmente
cuando el conflicto surge no entre reglas o entre principios y reglas, sino entre los
mismos principios.

1.4. TEORAS, PRINCIPIOS Y REGLAS

REFLEXIONES DESDE LA BIOTICA

El debate terico sobre la relacin entre derecho y moral hasta aqu

analizado presenta tambin una dimensin prctica y existencial, que en el
lmite puede conducir a situaciones trgicas. As, por ejemplo, Javier Muguerza
plantea el problema a travs de las situaciones conflictivas que surgen entre la
conciencia del decisor jurdico, el juez, y la conciencia de ese mismo decisor en
tanto que sujeto moral. Lo singular del caso es que el juez como persona es slo
30
31

Ibid., p. 26.
Ibid., p. 46.

22

uno, como una sola es su conciencia, pero las decisiones que el juez tome desde
sa, su conciencia, se vern constreidas por la ley ajena a ella que tiene que
aplicar.. La posible solucin de esta tensin, coincido con Muguerza, no se halla
en las posturas extremas de un ultrarracionalismo o un voluntarismo judicial
secularizaciones de ideas absolutas de omnipotencia y omnisciencia divinas
que niegan sin ms el conflicto. Debe asumirse, ms bien, la existencia de casos
trgicos, que son los que por excelencia plantean problemas de conciencia a los
jueces y los tribunales, pero con la idea clara de que la conciencia moral del
juez no es algo que ste pueda colgar en el perchero, como hace con el abrigo,
al vestirse la toga y pasar a la sala donde aplica la ley 32 70.
Tales

situaciones

trgicas

nos

obligan

responder

los

siguientes

cuestionamientos: las teoras ticas y los principios y reglas normativos, morales

y jurdicos, deben considerarse relevantes para orientar la actividad de los
legisladores, de los jueces y, en general, de los decisores pblicos o privados? Si
deben serlo, qu tipo de teoras y qu caractersticas deben reunir tales
principios y reglas para resultar pertinentes? Cul es en definitiva el lugar de la
filosofa moral y jurdica en tales mbitos de decisin? Abordar estos
cuestionamientos desde uno de los campos ms frtiles, controversiales y, sin
duda, ms actuales en la discusin filosfica contempornea: el de la biotica.
Desde la publicacin del libro de Tom Beauchamp y James Childress Principles
of Biomedical Ethics 33 , tales preguntas, entre otras, han venido ocupando
crecientemente la atencin de los filsofos prcticos.
Por lo general podemos decir que existen dos puntos de vista encontrados
ante tales cuestionamientos. Por una parte, se piensa que ante la imposibilidad
de alcanzar algn consenso entre las diferentes teoras morales, el filsofo
emodesto. debe limitarse al oficio de tcnico en su disciplina. Por la otra, el
filsofo ambicioso piensa que cualquier decisin pblica se inscribe en un
marco terico que debe aplicarse a la resolucin de cada uno de los casos que
se presentan a consideracin 34 . Estos ltimos, a su vez, abogan bien sea por una
concepcin generalista de la moral (tica deontolgica, utilitarista, de derecho
natural, por ejemplo) o una concepcin particularista (contextualismo, casustica,
tica del cuidado, de la virtud, entre otras posibles). En un terreno intermedio,
sealando las limitaciones de cada una de las dos posiciones extremas, se
32

Vase J. Muguerza, El tribunal de la conciencia y la conciencia del tribunal, en R. Vzquez

(comp.), Derecho y moral. Ensayos sobre un debate contemporneo, pp. 183 ss.
33
T. Beauchamp y J. Childress, Principles of Biomedical Ethics, Oxford University Press, 1979. El
libro ha tenido sucesivas ediciones (1983, 1989, 1994, 2001) en las cuales los autores han ido
ajustando o corrigiendo su postura inicial.
34
Vase W. Kymlicka, Moral Philosophy and Public Policy: The Case of New Reproductive
Technologies., en W. Sumner y J. Boyle (eds.), Philosophical Perspectives on Bioethics, University
of Toronto Press, 1996, pp. 244 ss.

23

ubican aquellos filsofos que apelan a un equilibrio reflexivo entre principios

generales y convicciones particulares, o bien reconocen la primaca de los
principios pero no con un carcter absoluto, sino con un valor prima facie. Por
cierto, estas dos ltimas no son excluyentes. De acuerdo con este marco general
he dividido este apartado en cuatro partes: el filsofo modesto: el oficio de
tcnico; el filsofo ambicioso generalista; el filsofo ambicioso particularista; y el
filsofo de la tercera va: principios prima facie y equilibrio reflexivo. Con algunas
divergencias menores adelanto mi acuerdo con esta ltima posicin desde la cual
intentar ofrecer alguna respuesta a las preguntas formuladas.

El filsofo modesto: el oficio de tcnico

Despus de caer en cuenta de que es prcticamente imposible que los filsofos

se pongan de acuerdo con respecto a alguna teora moral, Mary Warnock se
pregunta: Cul es, entonces, el lugar de la filosofa en las decisiones de los
comits gubernamentales? Me parece que los filsofos juegan simplemente un
papel como profesionistas; es decir, que por entrenamiento y hbito estn
acostumbrados a distinguir las buenas de las malas evidencias, los argumentos
correctos de las falacias, el dogma de la experiencia. Son profesionales
acostumbrados a colocar las conclusiones y las lneas preliminares de un
razonamiento de manera inteligible 35 . En el mismo sentido se expresa Peter
Singer: la virtud distintiva de los filsofos es el pensamiento crtico la habilidad
para ponderar argumentos, detectar falacias y evitarlas en su propio
razonamiento 36 .
Ms recientemente, Mark Platts se plantea el mismo interrogante: <cmo
podra el filsofo en tanto que filsofo colaborar en la resolucin de los problemas
prcticos morales? Qu contribucin distinta nos permite un entrenamiento
filosfico?. Desde un enfoque analtico, Platts divide la respuesta en dos partes:
a) si es cierto que el primer objetivo de la tica es un objetivo descriptivo,
consistente en la identificacin de la institucin de la moralidad y la descripcin
de sus presupuestos conceptuales ms generales, entonces el anlisis de
nuestro discurso moral cotidiano, llevado a cabo a la luz de las mejores teoras
filosficas de la conducta lingstica, es nuestra nica gua segura al principio de
la tarea descriptiva mencionada; y b) si lo que se intenta es una claridad
reflexiva sobre los conceptos, esto se hace con el propsito de llegar a una

35

M. Warnock, .Embryo Therapy: The Philosopher's Role in Ethical Debate., cit. por W.
Kymlicka, ibid., P. 250.
36
E Kasimba y P. Singer, Australian Comission and Committees on Issues in Bioethics: Journal
of Medicine and Philosophy 14 (1989), p. 406.

24

resolucin razonable de los problemas en litigio, es decir, la discusin sobre las

pretendidas soluciones tiene que involucrar razonamientos, argumentos en favor
o en contra de las supuestas soluciones. Tales argumentos pueden ser buenos,
malos o dudosos; pero si no existe la pretensin de ofrecer buenos argumentos,
la discusin no puede ser razonable 37 .
Platts es consciente de que con este doble objetivo la contribucin del filsofo
no adopta la forma de teora o tesis sobre la moralidad, sino modestamente la de
una debida utilizacin de las tcnicas que son producto de su entrenamiento. Sin
embargo, no resulta esta contribucin demasiado modesta se cuestiona el
mismo Platts si con un poco que observemos el discurso moral cotidiano
notamos que la gente comn y corriente sostiene tesis sobre el carcter objetivo
o subjetivo de las distintas moralidades? No defienden los individuos acaso
ideas metafsicas acerca de la libertad de la voluntad en contra del
determinismo? <Y quin sino el filsofo puede ofrecer opiniones competentes
sobre estas tesis? Quiz, quiz, quiz..., pero lo dudo, piensa Platts, por lo
menos en tanto que verdad generalizada sobre la institucin humana de la
moralidad. Lo que quiere decir este autor es que si bien no se puede negar la
existencia de ideas cuasifilosficas en el discurso moral de la gente y aun en los
mismos cdigos de tica mdica, de aqu no se sigue que tales ideas sean
elementos indispensables para las moralidades cotidianas y para tales cdigos.
Con Peter Strawson, Platts sostiene que La moralidad no requiere en la prctica
ningn [...] anclaje metafsico, aun cuando algunos de quienes la practican estn
dispuestos a imaginar, en sus momentos de reflexin, que s lo necesita.
No cabe duda de que la contribucin de la filosofa analtica en el nivel de la
metatica ha sido relevante y frtil, pero tambin insuficiente. El problema, creo,
es que los argumentos pueden ser claros e incluso consistentes, pero aun as
pueden ser moralmente inicuos para ponderar alguna consideracin moral. Y
esto no es poca cosa. Renunciar a la posibilidad de construir ciertos principios
normativos generales que tomen como punto de partida el respeto hacia las
personas es renunciar al punto de vista moral, a la perspectiva desde la cual el
individuo intenta ponerse en el lugar del otro. En este sentido, parece existir un
punto de acuerdo entre las diversas teoras morales con respecto a la vieja
regla de oro: acta hacia los dems de la misma manera que quisieras que
actuaran contigo. Esta regla se encuentra presente no slo en la tica judeocristiana, sino bajo enunciados diversos, tambin en la tica deontolgica de
Kant, en utilitaristas como Bentham y Mill, en contractualistas como Scanlon y en

37

M. Platts, Sobre usos y abusos de la moral tica, sida y sociedad, Paids/UNAM, Mxico, 1999, .
Apndice: tica y prctica, pp. 139 ss.

25

ticas del cuidado como la de Gilligan 38 .

Asumir el punto de vista moral es asumir, a fin de cuentas, el punto de vista de
la imparcialidad. Entender por sta la posibilidad de valorar los conflictos en
trminos de ciertos principios generales que se acepten independientemente de
la situacin en particular, sin permitir que mis preferencias o prejuicios personales
influyan en el juicio. Es reconocer, como insistentemente ha sealado Richard
Hare, que el pensamiento moral se mueve en dos niveles: el intuitivo y el crtico.
Muchos de los problemas morales surgen porque, en el nivel intuitivo, tales
intuiciones intra o interpersonales entran en conflicto, y ellas mismas estn
lejos de autojustificarse. Se requiere un nivel diferente para dar respuesta a esos
conflictos; un nivel crtico que sea empleado no slo para resolver conflictos
entre intuiciones en el nivel intuitivo, sino para seleccionar los principios morales
y [...] las virtudes que debemos cultivar en nuestros hijos y en nosotros mismos.
En otros trminos: Los principios parciales en el nivel intuitivo deben justificarse
por un razonamiento imparcial en el nivel crtico 39
Es claro, como sostienen Strawson y Platts, que en la prctica en el nivel
intuitivo de Hate la moralidad no requiere de un andaje metafsico, pero
difcilmente se puede negar la necesidad de principios en el nivel crtico, si no es
a condicin de renunciar a la misma moralidad. Y creo que de esto toma
conciencia Plaits cuando al final de su libro se pregunta aguda y puntualmente:

No hay acaso una tarea filosfica de evidente utilidad para tales debates [morales]
cuyo objeto sea formular los principios morales generales que subyacen en los
juicios morales ms especficos que los individuos hacen en cada situacin
particular? No podra ser un ejemplo de esta tarea la identificacin, digamos, de
algn principio de respeto a la autonoma que se encuentre detrs de los juicios ms
especficos sobre los asuntos de la confidencialidad y el consentimiento informado
en la prctica mdica?

La respuesta de Platts es positiva y las cautelas que introduce para entender

adecuadamente su posicin me parecen sugerentes. En primer lugar, la
identificacin del principio de respeto a la autonoma debe entenderse como la
propuesta normativa de un principio que funcione para maximizar cierto tipo de
coherencia profunda entre los juicios morales especficos ofrecidos; y en
segundo lugar, que para que la identificacin de tal principio del respeto a la

38

Vase W. Kymlicka, op. cit., p. 251.

Vase R. Hare, Methods of Bioethia: Some Defective Proposals, en W. Sumner y J. Boyle
(eds.), op. cit., pp. 29 sa. Para un desarrollo de la posicin de Hare vase del mismo autor Essays
on Bioethius, Clarendon Press, Oxford, 1993, cap. 1, Medical Ethics. Can the Moral Philosopher
Help?.
39

26

autonoma en el contexto de los debates contemporneos sobre problemas

morales prcticos sea til, se requiere que, tanto en trminos de su contenido
como en trminos de sus relaciones lgicas con los juicios morales comunes y
corrientes, el principio no se quede demasiado distante de aquellos juicios 40 .
Habra que preguntarle a Platts qu quiere denotar con la expresin coherencia
profunda y con la metfora espacial de la distancia. A mi juicio, no es sino una
alusin hacia la necesidad de una tica crtica, en los trminos de Hare. Lo
sugerente de su propuesta es que el acceso a los principios al principio de
autonoma, en este caso est lejos de darse por la va de intuiciones
metafsicas de las cuales se pueda deductivamente inferir la solucin para los
conflictos morales especficos. La va ms bien es la inversa. Una suerte de
induccin que concluya en la construccin de los principios normativos generales.
Quisiera ahora detenerme a analizar la propuesta de lo que, con Kymlicka, he
llamado filsofos ambiciosos.

El filsofo ambicioso generalista

A diferencia de la modestia que caracteriza a aquellos que limitan la funcin del

filsofo moral a sus habilidades tcnicas propias de su profesin, los filsofos
ambiciosos piensan que las comisiones gubernamentales deberan adoptar una
teora moral comprensiva y aplicarla a las diversas situaciones o casos mdicos,
o de salud en general. Esta pretensin es fuertemente criticada por Kymlicka
cuando se pregunta sobre las teoras morales, sean generalistas o particularistas:
qu es lo distintivo de cada una de ellas?, cul es la ms adecuada?, qu
conclusiones prcticas se siguen de cada una para la resolucin de
problemas? 41 .
Con respecto a la primera pregunta, piensa Kymlicka, parece que no existe
algn criterio relevante que distinga a una teora de otra. Por ejemp1o, qu
distingue a una tica contractual de una deontolgica o utilitarista. Si tomamos el
caso de John Rawls, algunas lecturas de su obra enfatizan su deuda
deontolgica con Kant, otras insisten en que el mtodo constructivista conduce
de hecho al utilitarismo y no ha faltado quien argumentara a favor de una tica
del cuidado implcita en la explicacin de la posicin original. Rawls mismo, en
Una teora de la justicia se considera contractualista y deontologista. Otros
autores han subsumido el contractualismo bajo el utilitarismo y las teoras de

40

M. Platts, op, cit., pp. 155-156.

41

W. Kymlicka, op. cit., pp. 246 ss.

27

derecho natural bajo las deontolgicas, y as terminan reduciendo las teoras

ticas a la oposicin ms radical entre consecuencialistas y deontologistas. Otros
rechazan ambas por su carcter abstracto, ahistrico e impersonal, y reducen las
teoras a ticas contextualistas. Resulta entonces imposible ponerse de acuerdo
sobre la identidad y clasificacin de las teoras ticas. Creo que Kymlicka no est
diciendo que los debates en torno a la identidad de las teoras o la exgesis de
las obras de los grandes tericos morales sea irrelevante para la discusin
filosfica. Lo que dice, y pienso que resulta una obviedad, es que para aquellos
que deben tomar decisiones pblicas o recomendarlas, el mapa de las teoras se
presenta confuso, y el tiempo del que disponen para decidir es limitado.
Pero supongamos que se logre identificar las teoras y clasificarlas con
claridad. Todava hay que preguntarse cmo poner de acuerdo a los integrantes
de los comits para evaluarlas y finalmente escoger la ms adecuada. Si bien
creo que es posible proponer con cierta objetividad algunos principios morales,
as como tambin creo en la posibilidad de dar respuestas correctas no
absolutas a los problemas morales, como ver ms adelante, sera ingenuo
suponer que existe un argumento unificador de todas las teoras y un principio
absoluto regulador de todos los comportamientos humanos.
Sin embargo, aun si asumimos que todos hemos llegado a un acuerdo con
respecto a una sola de las teoras ticas, se tiene que decidir todava cmo
aplicarla a las situaciones particulares. Y sta no es una tarea sencilla si
pensamos que no existe un consenso generalizado acerca de cmo deben
entenderse cada una de las expresiones bsicas que caracterizan a las
diferentes teoras: acuerdo, utilidad, naturaleza, cuidado, deber;
pero, sobre todo, cmo deben usarse para dar respuesta a los distintos
problemas que plantea la medicina y la salud. Todo parece indicar que es poco
realista pensar que en los comits se puede llegar a un consenso en la seleccin
y aplicacin de alguna teora moral. Pero adems, pienso que esta pretensin de
uniformidad resultara inapropiada si se quiere corresponder a las demandas
plurales de los ciudadanos en una sociedad democrtica.
Dicho lo anterior, el carcter ambicioso del filsofo consiste, precisamente, en
pensar que es posible identificar y clasificar las teoras; que puede seleccionarse
una la cual, bajo un principio regulador, deba aplicarse incondicionalmente; y que
esta teora es la apropiada para responder a las demandas de todos los
ciudadanos. No necesito agregar que una pretensin de este tipo puede llegar a
tener una fuerte dosis de autoritarismo moral y que, desgraciadamente, no son
pocos los comits de biotica, aun los no confesionales, que se distinguen por
ello. Entre los filsofos ambiciosos, el que aqu he denominado generalista se

28

caracteriza por una posicin metatica absolutista y por lo que Dan Brock ha
llamado el mtodo deductivista de razonamiento moral 42 . Veamos estas
caractersticas con ms detenimiento.
Tom Beauchamp ofrece una buena caracterizacin de los principios a partir de
lo que l llama una concepcin robusta, contrapuesta a la concepcin prima
facie, que l sostiene y que analizar ms adelante. Esta concepcin robusta,
propia de lo que aqu he calificado de posicin metatica absolutista, sostiene
que x es un principio moral si y slo si x es: general, normativo, sustantivo, no
exceptuable y fundacional 43 . Es general porque un principio es aplicable para
normar un amplio campo de circunstancias, y en este sentido contrasta con las
proposiciones especficas; es normativo porque un principio es un estndar de
acciones correctas, buenas u obligatorias y posee la capacidad de dirigir
acciones y ofrecer las bases para una evaluacin crtica de las mismas; es
sustantivo porque los principios expresan contenidos morales y no slo la forma
en que tales contenidos deben ser considerados; adems, un principio moral no
tiene excepciones aun si entra en conflicto con otros principios; fundamenta las
reglas y los juicios morales sin justificarse a s mismo en otro principio, ni esperar
una justificacin de tipo pragmtica. Lo cuestionable de esta postura es el
carcter no exceptuable y fundacional de los principios. Para el absolutismo
moral

los

principios

morales

son

inviolables,

es

decir,

racionalmente

incuestionables. Esto significa que las verdades morales o bien se adquieren por
una intuicin metafsica no corroborable intersubjetivamente, o bien, en el
extremo, por un acto de fe religiosa.
Con respecto al deductivismo, en los trminos de Brock, ste consiste en
emplear la verdadera teora y principios, junto con los hechos empricos
relevantes a su aplicacin, para deducir lgicamente la conclusin moral correcta
para el caso o la poltica en cuestin. El problema es que no existe tal teora
moral comprensiva en la que todos estn de acuerdo y que pueda ser aplicada
deductivamente a las diversas situaciones. El deductivismo sera finalmente el
mtodo de razonamiento moral propio de las teoras fundacionalistas: otro
nombre para el absolutismo moral que, reitero, caracteriza a los filsofos
generalistas.
Nadie mejor que Popper ha visto con claridad la necesidad de anteponer a
todo autoritarismo dogmtico un racionalismo crtico fundado en la objetividad de
la experiencia y en la disposicin al dilogo, lo que implica la confrontacin de
argumentos y la disponibilidad a abandonar las creencias cuando existen razones
42

Vase D. Brock, -Public Moral Discourse., en W Sumner y J. Boyle (eds.), op. cit., pp. 279 ss.
T. Beauchamp, ..Role of Principles in Practical Ethics., en W Sumner y J. Boyle (eds.), op. cit.,
pp. 81 ss.
43

29

fundadas para hacerlo:

[...] el autoritarismo y el racionalismo, tal como nosotros los entendemos, sostiene
Popper, no pueden conciliarse puesto que la argumentacin incluida la crtica y el
arte de escuchar la crtica es la base de la racionalidad [...] La idea de
imparcialidad tambin conduce a la de responsabilidad; no slo tenemos que
escuchar los argumentos, sino que tenemos la obligacin de responder all donde
nuestras acciones afecten a otros. De este modo, en ltima instancia, el racionalismo
se halla vinculado con el reconocimiento de la necesidad de instituciones sociales
destinadas a proteger la libertad de crtica, la libertad de pensamiento y, de esta
manera, la libertad de los hombres 44 .

El filsofo ambicioso particularista

Entre los filsofos ambiciosos, el que aqu he denominado particularista se

caracteriza por una concepcin metatica subjetivista y por lo que a partir de la
obra de Albert Jonsen y Stephen Toulmins 45 se conoce como nueva casustica
que, a diferencia de la tirana de los principios, centra su atencin en el caso
concreto. Entre los tericos particularistas es recurrente incluir tambin a los
defensores de las llamadas ticas de situacin y las ms recientes ticas de la
virtud y del cuidado. No me detendr en estas ltimas 46 . Concentrar mi atencin
en la ya mencionada casustica de Jonsen y Toulmin.
Para estos autores, debe recuperarse la casustica en el campo de la biotica,
es decir, una forma de razonamiento que debe centrar su atencin en el caso
concreto. Lejos de partir de principios generales aplicables deductivamente, de lo
que se trata es de considerar las mximas y tpicos que definen el sentido y la
relevancia del propio caso. Unas y otros, finalmente, debern clasificarse en
forma analgica de acuerdo con sus semejanzas y diferencias.
En un escrito ms reciente Albert Jonsen ha suavisado su casustica inicial
destacando el papel que juegan las circunstancias en el juicio y en la
responsabilidad moral de los agentes 47 . En la tica Nicomaquea de Aristteles,
en el De Offics de Cicern y en La metafsica de las costumbres de Kant, obras
fundacionales para diversas teoras ticas, se encuentran pasajes alusivos al
papel relevante de las circunstancias: quin es el agente, qu hace, qu cosa o
persona es afectada, qu medios usa, qu resultados se desean obtener con la

44

K. Popper, La sociedad abierta y sus enemigos, Paids, Buenos Aires, 1967, tomo 11, pp. 317 y
336.
45
A. Jonsen y St. Toulmin, The Abuse of Casuistry. A History of Moral Reasoning, University of
California Press, 1988.
46
Para un anlisis crtico de estas teoras vase R. Hare, op. cit., pp. 19 ss.
47
A. Jonsen, ..Morally Appreciated Circumstances: A Theoretical Problem for Casuistry., en W
Sumner y J. Boyle (eds.), op. cit., pp. 37 ss.

30

accin, etc. La pregunta por las circunstancias, piensa Jonsen, no es una

pregunta que demanda una respuesta por un s o un no de acuerdo con
principios rgidos, sino, ms bien, por una suerte de juicio prudencial. Las ms de
las veces, los casos difciles conducen a situaciones donde las dos respuestas se
presentan no como una situacin dilemtica, paralizante de la actividad, sino
como conclusiones posibles de un razonamiento apoyado con buenos
argumentos justificadores. En este contexto, las circunstancias adquieren un
valor relevante en tanto que caractersticas moralmente apreciadas de una
situacin y tambin decisorias para la situacin particular. El caso concreto,
entonces, debe verse como un todo en el que deben ponderarse los menores
riesgos, los costos significativos., los daos mnimos, etc. Ante la
incapacidad de las mximas o tpicos para dirimir las situaciones conflictivas, de
lo que se tratara es de que el balance y la ponderacin entre ellos dependiera de
un juicio prctico moral, de la discrecin, de la prudencia, o de lo que Aristteles
denomin phronesis. La casustica se resuelve finalmente en una suerte de
apelacin y ponderacin de las circunstancias.
Si en los generalistas el defecto era haber incurrido en un absolutismo moral
bajo un esquema deductivista, el problema entre los particularistas es elaborar
una teora que descansa en un subjetivismo relativista y un mtodo generalizador
que tampoco acierta a resolver, bajo criterios racionales, los conflictos frecuentes
en biotica entre las propias mximas y tpicos.
La casustica de Jonsen y Toulmin se enfrenta a la crtica de Hare analizada
ms arriba: la insuficiencia de una moral intuicionista y la necesidad de asumir
una tica crtica, imparcial, para resolver los conflictos entre las propias
intuiciones, mximas o tpicos. Manuel Atienza lo ha expresado con claridad
aludiendo a la obra de ambos autores:
[...] el recurso que ellos sugieren a las mximas o tpicos es manifiestamente
insuficiente para elaborar criterios objetivos de resolucin de conflictos. Esto es as
porque frente a un caso difcil (bien se trate del derecho, de la medicina o de la tica)
existe siempre ms de una mxima aplicable, pero de signo contradictorio; y el
problema es que la tpica --o la nueva casustica de Jomen y Toulmin no est en
condiciones de ofrecer una ordenacin de esas mximas; o, mejor dicho, no podra
hacerlo sin negarse a s misma, pues eso significara que, en ltimo trmino, lo
determinante seran los principios y las reglas si se quiere, de segundo nivel que
jerarquizan las mximas 48 .

48

M. Atienza, Juridificar la biotica., en R. Vzquez (comp.), Biotica y derecho, Fondo de Cultura

EconmicaiTFAM, Mxico, 1999, p. 69. Un anlisis crtico de la nueva casustica. propuesta por
estos autores puede verse en F. Luna, Ensayos de biotica, Fontamara, Mxico, 2001, pp. 33-46.

31

Por lo que hace a la apelacin de Jonsen ala phronesis aristotlica cabe para
sta la misma crtica de Hare a las ticas intuicionistas. Como dice Atienza con
razn: estos autores parecen depositar una excesiva confianza en la prudencia
o sabidura prctica [...] y en su capacidad para resolver en forma cierta (o, al
menos, con toda la certeza que puede existir en las cuestiones prcticas)
problemas especficos 49 .

El filsofo de la tercera va: principios prima facie y equilibrio reflexivo

Para este ltimo inciso expondr, brevemente, la teora de Tom Beauchamp y

James Childress, y comentar un trabajo ya citado de Manuel Atienza 50 . Con
respecto a los primeros autores distinguir tres momentos sucesivos en el
planteamiento de sus tesis: a) una teora principalista, general y rgida que, con
ms o menos diferencias, se desarrolla en las cuatro primeras ediciones de su
libro clsico (1979, 1983, 1989 y 1994); b) una propuesta moderada en la lnea
de un equilibrio reflexivo presentada por Tom Beauchamps 51 ; y c) una
reestructuracin del capitulado del libro en la ltima edicin (2001) que incluye
nociones tales como moralidad comn. (common morality), especificacin
(specification) y ponderacin (balancing), as como la presentacin de otras
teoras ticas, adems del utilitarismo y del kantismo, como el individualismo
liberal, el comunitarismo y la tica del cuidado. Con algunas divergencias
menores y algn aadido adelanto mi acuerdo con esta tercera posicin y en
especial con la propuesta de Atienza, desde la cual creo que puede ofrecerse
alguna respuesta a las preguntas formuladas al inicio de este apartado.
Como es sabido entre los bioeticistas, la teora de Beuachamp y Childress,
hasta la cuarta edicin de su libro, se estructura a partir de un orden jerrquico de
justificacin que va desde las teoras ticas generales hasta los juicios
particulares pasando por los principios y las reglas. El orden del capitulado sigue
el mismo orden jerrquico de justificacin. Despus de una exposicin de las
diversas teoras generales, que en ltimo trmino pueden reducirse a las
consecuencialistas y a las deontolgicas, el desarrollo principal recae sobre los
principios; en seguida, se dedica un captulo a las reglas derivadas de las
relaciones mdico-paciente y, finalmente, concluyen con otro captulo dedicado a
una dimensin de la tica que tiene que ver con los ideales y las virtudes
relacionadas con el carcter moral.

49

Ibid.
M. Atienza, op. cit.
51
T. Beauchamp, The Role of Principles in Practical Ethics'., en W. Sumner y J. Boyle (eds.), op.
cit.. pp. 79 ss.
50

32

Los principios, afirman estos autores, son ms generales que las reglas y
sirven para justificarlas. Las reglas estn especificadas en los contextos y son
ms restrictivas en su alcance. Beauchamp y Childress parten del enunciado de
cuatro principios fundamentales: autonoma o respeto a las personas, a sus
opiniones, y a elegir y realizar acciones basadas en los valores y creencias
personales; no maleficencia, que obliga a no causar dao a otro; beneficencia,
que exige prevenir o eliminar el dao y promover el bien; y justicia en el
tratamiento igual de las personas a menos que entre ellas se d una diferencia
relevante. Por lo que hace a las reglas, pueden justificarse en un solo principio o
en la combinacin de varios. Son las reglas de veracidad, privacidad,
confidencialidad y fidelidad.
Lo relevante para nuestros propsitos es que para Beauchamp y Childress los
principios deben entenderse prima facie y no como absolutos, es decir, obligan
siempre y cuando no entren en conflicto entre s. Si resulta un conflicto, se deben
jerarquizar considerando la situacin concreta. No existen criterios para
determinar la prioridad de un principio sobre otro, por lo tanto, el recurso final
debe ser un consenso entre todos los integrantes, por ejemplo, de un comit
decisorio. Dgase lo mismo de las reglas en tanto que dependientes de los
principios, con la diferencia de que as como los principios no pueden eludir cierta
preferencia dbil con respecto a alguna de las dos grandes teoras ticas
(consecuencialista o deontolgica), las reglas no pueden obviar ciertas
disposiciones de carcter, ideales morales y virtudes personales en las
relaciones mdico-paciente, lo que las acerca a las teoras particularistas. Entre
otras virtudes se analizan la compasin, el discernimiento, la confiabilidad, la
integridad y la generosidad.
La teora de Beauchamp y Childress ha representado, sin lugar a dudas, el
punto de referencia obligado de los tericos de la biotica y tambin el blanco de
ataque desde teoras generalistas y particularistas, especialmente desde estas
ltimas, como ya se ha visto. Quiero detenerme ahora en un artculo ya citado de
Tom Beauchamp, que me resulta especialmente interesante porque retoma
algunas de las crticas y su respuesta lo acerca a la idea de un equilibrio reflexivo
apartndolo de una concepcin estrictamente principalista.
Como vimos, Beauchamp rechaza lo que l ha llamado una concepcin
robusta de los principios para adherirse a una concepcin prima facie. Lo que
no es admisible en la concepcin robusta, piensa este autor, es el carcter no
exceptuable y fundacional de los principios, y opone a stos lo que con Rawls
llama juicios considerados, ponderados o razonables. Un juicio es considerado
si cumple con las siguientes condiciones: 1) que exista un juicio moral; 2) que se

33

mantenga imparcial; 3) que la persona que realiza el juicio sea competente; 4)

que el juicio sea generalizable a todos los casos similares; y 5) que sea
coherente en tanto que refleje una rica historia de adaptacin a la experiencia
moral generando credibilidad y confianza entre los individuos. Estas condiciones
no son privativas de los principios ni de las reglas. Los juicios pueden darse en
cualquier nivel de generalidad aun en los juicios sobre los casos concretos. Lo
que se requiere es que a partir de su formulacin se realice un proceso de ida y
regreso, de abajo hacia arriba, y a la inversa, hasta encontrar un punto de
equilibrio. Si ste, por ejemplo, se ha alcanzado en un nivel muy particular, es
suficiente, sin necesidad de tener que buscar algn principio justificatorio ms
general. As, por ejemplo, el juicio los jueces no deben ser influenciados durante
sus deliberaciones en tanto que rene las cinco condiciones sealadas ms
arriba resulta un buen candidato para un juicio ponderado, sin necesidad de
recurrir a, o hacerlo descansar en, algn principio ulterior de justificacin o en
alguna teora general comprensiva. Con este procedimiento, piensa el autor, se
evitan los dos problemas ms recurrentes que presenta la concepcin robusta: el
deductivismo y el distanciamiento de la moralidad comn. La concepcin prima
facie, enfticamente afirma Beauchamp, es enemiga, no amiga del deductivismo.
Los principios prima facie no son instrumentos para deducir reglas o juicios no
exceptuables.

No

existe

ya

una

relacin

de

dependencia

sino

de

interdependencia entre las proposiciones. Ms an, los juicios ponderados tal

como se presentan, de acuerdo con el mtodo del equilibrio reflexivo, son
compatibles con la casustica y su tesis de los casos paradigmticos. Para que
un caso pueda ser comparado y transportado a otro caso, hasta dar con el
caso paradigmtico, es necesario algn nivel de generalidad y de imparcialidad y,
en este sentido, la misma idea de paradigma contiene ya la de principio prima
facie.
En la quinta edicin de su libro (2001), Beauchamp y Childress introducen
algunas categoras epistemolgicas y morales. Esta introduccin signific la
necesidad de reestructurar el contenido del libro, tal como indiqu ms arriba.
Con respecto a la idea de equilibrio reflexivo y las nociones de
especificacin y ponderacin, buena parte de la reflexin retoma lo dicho por
Beauchamp, y no es necesario reiterar lo ya dicho. Dir algo ms al final de este
inciso. Quiero concentrar ahora mi atencin en una de las nociones que creo
resulta novedosa en el planteamiento de los autores la idea de moralidad
comn y que acerca su posicin a la propuesta que quiero defender en este
trabajo.
En la lnea de John Rawls, los autores han argumentado a favor de un

34

equilibrio reflexivo que permita la justificacin de decisiones a partir de lo que

el

propio

Rawls

ha

llamado

juicios

ponderados,

razonables

considerados. Esto permite evitar el universalismo principalista, rgido y formal,

as como el particularismo relativista y, en el extremo, escptico. Los juicios
considerados tienen su fuente no en los principios, ni en las reglas, tampoco en
las disposiciones de carcter o ideales de virtud, sino en una moralidad comn.
Segn Beauchamp y Childress todas las personas que se toman en serio el vivir
una vida moral parecen compartir un ncleo de moralidad: saben que no hay que
mentir o robar una propiedad, que hay que mantener las promesas y respetar los
derechos de otros, que no hay que matar o causar dao a personas inocentes, y
as por el estilo. Esta moralidad comn es compartida por todas las personas en
cualquier lugar; y si bien es cierto que en el discurso pblico este ncleo de
moralidad se ha representado a partir de la nocin de derechos humanos, no
menos cierto es que tal ncleo se integra, tambin, por las obligaciones y las
virtudes morales 52 .
Qu caracteriza a esta moralidad comn? En primer lugar, no se trata de
una teora ms sino de que todas las teoras de la moralidad comn, por ejemplo,
las propuestas por Frankena y Ross 53 , descansan en creencias morales
ordinarias y compartidas sobre los contenidos bsicos, que no requieren apelar a
la pura razn, a la ley natural o a un sentido comn especial; en segundo lugar,
todas las teoras de la moralidad comn que no resulten consistentes con estos
juicios morales de sentido comn pretericos (pretheomtical commonsense moral
judgements) caen bajo sospecha; y en tercer lugar, todas las teoras de la
moralidad comn son pluralistas, es decir, el nivel normativo general lo
constituyen una serie de principios prima facie que los autores sintetizan en los
cuatro ya conocidos: autonoma, no maleficencia, beneficencia y justicia.
Asimismo, la teora de la moralidad comn que proponen Beauchamp y Childress
no supone que todas las costumbres morales califican como parte de la misma.
Ms bien, la normatividad general contenida en la moralidad comn constituye la
base para una evaluacin y crtica de grupos y comunidades cuyas costumbres
son deficientes en algn sentido. En sntesis, tal normatividad trasciende las
costumbres locales y sirve de parmetro crtico para las mismas 54 .
Finalmente, el propsito de ambos autores en esta ltima versin de su
pensamiento es unir la teora de la justificacin delineada ms arriba en trminos
de un equilibrio reflexivo con su concepcin de la moralidad comn. Por
supuesto, no se pretende con esta estrategia resolver correctamente todas las
52

Vase T. Beauchamp y J. Childress, op. cit., p. 3.

Vase ibid, pp. 401-403.
54
Ibid., p. 403.
53

35

situaciones moralmente conflictivas: queda un amplio espacio para el

compromiso, la mediacin y la negociacin, pero sin duda ofrece un punto de
partida que se coloca ms all o ms ac, como se prefiera, de un absolutismo
rgido de los principios, o de un particularismo que diluye toda posibilidad de una
moral crtica.
Pienso que el recurso al equilibrio reflexivo lleva toda la intencin de tomar
distancia de esquemas generalistas-deductivistas e incorporar los principios
generales al discurso moral con un valor prima facie. Esto me parece aceptable.
Lo que no queda claro es cmo hacer compatible entre s algunas de las
condiciones que sealan ambos autores especialmente Beauchamp en su
artculo para que exista un juicio ponderado. Cmo es posible sostener al
mismo tiempo la condicin de imparcialidad con la de coherencia? Si la
imparcialidad supone un punto de vista moral crtico que, por definicin, requiere
asumir una posicin independiente de las situaciones particulares, y la
coherencia slo es comprensible en trminos de una adaptacin de los principios
a la moral positiva de una comunidad cultural determinada por ms rica que
sta sea, entre ambas condiciones puede darse una incompatibilidad
manifiesta. Ser imparcial podra significar, eventualmente, estar en contra de la
moral positiva de una comunidad, es decir, ser a la vez incoherente. Vale tambin
la inversa. Pero lo que resulta ms difcil comprender es que se exijan como
condiciones del juicio ponderado la imparcialidad y la generalidad, y aun la propia
coherencia, y a la vez se sostenga que tales juicios no son dependientes sino
independientes. Cualquier generalizacin requiere algn metacriterio para la
comparacin de los casos a no ser que generalizar se reduzca a una simple
enumeracin y conteo de los mismos. Y esto no es lo que se propone. Con ms
razn en relacin a la imparcialidad, con respecto a la cual el metacriterio se
constituye en una razn justificatoria y, por lo tanto, exige establecer un vnculo
de dependencia con el juicio particular. La misma condicin de coherencia
demanda una relacin de dependencia entre el juicio particular y un
convencionalismo social, como criterio. Creo que este tipo de crticas, y de
manera especial la necesidad de apelar a un metacriterio normativo, es lo que
condujo a ambos autores a su concepcin de una moralidad comn si bien
an incipientemente presentada y defendida muy cercana a la propuesta de
Manuel Atienza, que ver inmediatamente.
En un texto, multicitado en el contexto de la discusin sobre biotica en habla
castellana, Manuel Atienza ofrece una de las contribuciones ms lcidas en el
debate que nos ocupa. Juridificar la biotica no es, de acuerdo con el autor, el
ttulo de un artculo que pretenda una vuelta a la deontologa mdica tradicional,

36

esto es, a la concepcin de la tica mdica y, por extensin, de la biotica

como un cdigo nico de preceptos y obligaciones aplicados segn
procedimientos burocrticos y respaldados coactivamente; de lo que se trata,
ms bien, es de sostener que hay un tipo de conflicto jurdico cuya resolucin
consiste justamente en `ponderar' principios contrapuestos y que, para tratar con
esos casos, se ha ido desarrollando una metodologa que podra resultar de
utilidad tambin para la aplicacin de los casos concretos de los principios de la
biotica. Despus de pasar revista y criticar la teora principalista de
Beauchamp y Childress la tpica o casustica de Jonsen y Toulmin; y la que, a
reserva

de

un

mejor

nombre,

podra

denominarse

la

de

principios

jerarquizados del filsofo espaol Diego Gracia, Atienza desarrolla su propia

concepcin.
Quiero comentar su propuesta a partir de tres premisas bsicas: la aceptacin
de un objetivismo moral; una ordenacin de principios primarios y secundarios; y
la distincin entre principios y reglas.
Para Atienza la tpica de Jonsen y Toulmin y el modelo propuesto por Diego
Gracia, sobre el que regresar en seguida, apuntan en la direccin adecuada al
esforzarse por construir una tica o una biotica que proporcione criterios de
carcter objetivo y que, por as decirlo, se site a mitad del camino entre el
absolutismo y el relativismo moral, aunque el autor los critique inmediatamente,
por otras razones. Si bien Atienza no desarrolla en este trabajo su concepcin
metatica objetivista, creo que es uno de los supuestos bsicos para dar sentido
al mismo. Por lo pronto, como bien lo ha mostrado James Fishkin, no debe
confundirse el objetivismo con el absolutismo moral, ni mucho menos con el
relativismo 55 . En la lnea de Mario Bunge y Ernesto Garzn Valds pienso que
Atienza no tendra mayor inconveniente en aceptar que se puede alcanzar un
consenso profundo con respecto a las necesidades bsicas que demanda
cualquier ser humano y que tales necesidades no son objeto de negociacin, ni
de acuerdos mayoritarios, ni estn sujetas a los valores culturales de una
comunidad. Creo que tambin estara de acuerdo en que la exigencia de
satisfaccin de tales necesidades es una condicin necesaria para el ejercicio de
la autonoma personal 56 ; que los hombres tienen derecho a no ser daados en
sus intereses vitales y tienen el deber de no daar a los dems impidiendo la
55

J. Fishkin, Justice, Equal Opportunity and the Family, Yale University Press,1983, pp. 169 ss. Y,
del mismo autor, .Las fronteras de la obligacin.: Doxa (Alicante) 3 (1986), pp. 802. Como seala
Fishkin, existe una tendencia comn a creer que cualquier alejamiento del absolutismo moral, por
mnimo que ste sea, conduce irremediablemente al relativismo o a la arbitrariedad. Uno de los
ejemplos ms ilustres de esta posicin es el de Leo Strauss, que en su crtica a Isaiah Berlin
reprocha a ste su intento de ubicarse en un punto intermedio entre el relativismo y el absolutismo
con la propuesta de un objetivismo pluralista de los valores. Vase Fishkin, op. cit., pp. 190 ss.
56
Vase C. S. Nino, .Autonoma y necesidades bsicas.: Doxa 7 (1990), p. 22.

37

satisfaccin de sus necesidades bsicas o de sus intereses vitales 57 , y que la

consideracin igualitaria de las personas en sus exigencias de cuidado y salud
supone el rechazo de cualquier trato discriminatorio por razones de sexo, raza,
convicciones religiosas, etc. En sntesis, que los principios normativos de
autonoma, beneficencia, no maleficencia e igualdad, no se construyen
arbitrariamente, ni se proponen dogmticamente, sino que se levantan sobre la
aceptacin de un dato cierto: el reconocimiento y la exigencia de satisfaccin de
las necesidades bsicas. Es la afirmacin de este objetivismo moral el que
permite tomar distancia por igual de las teoras generalistas y particularistas en
biotica y, por lo tanto, del absolutismo principalista y el subjetivismo casustico
que las caracterizan, respectivamente.
La crtica de Atienza a la concepcin de Diego Gracia deudora a su vez del
pensamiento de Ronald Dworkin va delineando lo que luego ser su propuesta
de orden y enunciado de los principios. Para Gracia, en la interpretacin de
Atienza, los cuatro principios clsicos de la biotica no tienen el mismo rango
porque su fundamentacin es distinta:
La no-maleficencia y la justicia se diferencian de la autonoma y la beneficencia en
que obligan con independencia de la opinin y la voluntad de las personas
implicadas, y [...) por lo tanto, tienen un rango superior a los otros dos.

Los principios del primer nivel no maleficencia y justicia son, adems,

expresin del principio general de que todos los hombres somos bsicamente
iguales y merecemos igual consideracin y respeto 58 . Atienza critica a Gracia,
con razn, en el sentido de que la divisin de los principios que sugiere no est
justificada:
Por un lado, el fundamento de esa jerarquizacin (el hecho de que unos obligan con
independencia de la opinin y la voluntad de los implicados) parece envolver una
suerte de peticin de principio: si se acepta el criterio, entonces, obviamente, la
autonoma ha de tener un rango subordinado, pero lo que no se ve es por qu ha de
ser se el criterio de la jerarqua; esto es, queda sin fundamento por qu la opinin y
la voluntad de los implicados o sea, la autonoma ha de subordinarse a alguna
otra cosa, a algn otro valor.

Por otro lado, si se acepta la prioridad del principio de igual consideracin y

57
E. Garzn Valds, .Necesidades bsicas, deseos legtimos y legitimidad poltica en la concepcin
tica de Mario Bunge., en Derecho, tica y poltica, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid,
1993, pp. 546 ss.
58
Cit. por M. Atienza, op. cit., pp. 67 ss.

38

respeto por encima del de autonoma,

no se entiende muy bien por qu la opinin y la voluntad de un individuo ha de contar

menos que la de otro, esto es, no se entiende por qu la autonoma no es tambin
expresin de ese principio general 59 .

Para Atienza con quien comparto su crtica a Diego Gracia el principio de

autonoma tiene cierta prevalencia, entonces, sobre el principio de igual
consideracin y respeto. En este entendido el autor propone cuatro principios
normativos: autonoma, dignidad, igualdad e informacin 60 . Estos principios
responden a las siguientes preguntas: a) quin debe decidir (el enfermo, el
mdico, los familiares, el investigador)?; b) qu dao y qu beneficio se puede
(o se debe) causar?; c) cmo debe tratarse a un individuo en relacin con los
dems?, y d) qu se debe decir y a quin?. Estos cuatro principios seran
suficientes para resolver los casos fciles, pero son insuficientes para los
casos difciles. Para stos se requeriran principios secundarios que derivaran
de los primarios de modo tal que ante la insuficiencia del principio de autonoma
se apelara al principio de paternalismo justificado; de la insuficiencia del de
dignidad al de utilitarismo restringido; del de igualdad al de trato diferenciado y
del de informacin al de secreto. En el discurso prctico por ejemplo, en un
comit de tica se podra establecer una cierta prioridad en favor de los
primeros, que podra adoptar la forma de una regla de carga de la
argumentacin: quien pretenda utilizar, para la resolucin de un caso, uno de
estos ltimos principios (por ejemplo, el de paternalismo frente al de autonoma,
etc.) asume la carga de la prueba, en el sentido de que es l quien tiene que
probar que, efectivamente, se dan las circunstancias de aplicacin de ese
principio 61 . El enunciado de los principios secundarios que Atienza propone
sera como sigue:
Principio de paternalismo justificado: Es lcito tomar una decisin que afecta a la
vida o salud de otro si: a) este ltimo est en situacin de incompetencia bsica; b) la
medida supone un beneficio objetivo para l, y
c) se puede presumir racionalmente que consentira si cesara la situacin de
incompetencia..
Principio de utilitarismo restringido: Es lcito emprender una accin que no supone
un beneficio para una persona (o incluso que no le supone un dao), si con ella: a)
se produce (o es racional pensar que podra producirse) un beneficio apreciable para
59

Ibid.
Para un anlisis de los principios de autonoma, dignidad e igualdad vase infra, inciso 3.1.
61
Ibid, pp. 83 as.
60

39

otro u otros; b) se cuenta con el consentimiento del afectado (o se puede presumir

racionalmente que consentira), y c) se trata de una medida no degradante.
Principio de trato diferenciado: Es lcito tratar a una persona de manera distinta que
otra si: a) la diferencia de trato se basa en una circunstancia que sea universalizable;
b) produce un beneficio apreciable en otra u otras, y c) se puede presumir
racionalmente que el perjudicado consentira si pudiera decidir en circunstancias de
imparcialidad. 62

Atienza enuncia un cuarto principio secundario el del secreto que

correspondera al principio primario de informacin. Creo que este par de
principios podra subsumirse adecuadamente en el principio de autonoma
personal y de paternalismo justificado, respectivamente. Parece claro que para
que un individuo pueda decidir con respecto a aquello que le afecte a su salud es
una condicin necesaria que se encuentre debidamente informado. La doctrina
del consentimiento informado', tan desarrollada en el contexto anglosajn es
una prolongacin natural del debido respeto a la autonoma de cada individuo.
Con todo, sea mediante principios primarios o secundarios, por su carcter de
inconcluyentes, no sera posible an resolver definitivamente un caso. Por lo
tanto, adems de principios son necesarias las reglas, es decir, un conjunto de
pautas especficas que resulten coherentes con ellos y que permitan resolver los
problemas prcticos que se plantean y para los que no existe, en principio,
consenso. El problema fundamental de la biotica no sera otro, en definitiva,
que el de pasar del nivel de los principios al de las reglas. Este trnsito de niveles
puede ilustrarse con varios ejemplos:
a)

ante el caso controvertido de la transfusin sangunea a un nio testigo de

Jehov, el principio primario de autonoma personal de los padres, debe ceder ante el
principio secundario de paternalismo justificado que justifica la regla: un padre no puede
impedir que a su hijo se le trasfunda en caso de necesidad;
b)

ante la situacin concreta de un paciente en estado terminal vegetativo,

irreversible, el posible principio primario de dignidad personal debe ceder ante el principio
secundario del utilitarismo restringido que justifica la regla: es lcita la eutanasia activa
para evitar un mayor dao a los familiares y beneficiar a terceros con los recursos
hospitalarios;
c)

ante la escasez de rganos y la creciente demanda de los mismos, el principio

primario de igualdad debe ceder ante el principio secundario de trato diferenciado que
justifica la regla: Es licito preferir para un trasplante (en igualdad de otras condiciones) al
enfermo que pueda pronosticarse una mayor cantidad y calidad de vida.

62

Idem.

40

La propuesta de Atienza se inscribe as en una concepcin de la

ponderacin de principios que se aparta de esquemas rgidamente
absolutistas, en la medida en que los principios por l enunciados se caracterizan
por ser prima facie, y tambin de posiciones escpticas que hacen de la
ponderacin una actividad radicalmente subjetiva, resultado de un juicio de valor
del intrprete y, por lo tanto, no sujeta a un control racional. Para Atienza, de
acuerdo con el pensamiento de Robert Alexy, la ponderacin de principios
constituira un paso previo a la subsuncin, es decir, en casos conflictivos
donde colisionan dos principios, la ponderacin de los mismos es necesaria para
que, de acuerdos con ciertos criterios racionales, se proceda a mostrar que el
caso individual de referencia no es otra cosa que una instancia de un caso
genrico al que una norma jurdica aplicable correlaciona con una consecuencia
normativa 63 . En los trminos de Alexy y Atienza, en una colisin de principios,
las condiciones bajo las cuales un principio precede a otro constituyen el
supuesto de hecho de una regla que expresa la consecuencia jurdica del
principio precedente. En el ejemplo de nio testigo de Jehov el principio de
paternalismo justificado precede al de autonoma personal si se cumplen para el
caso individual sus condiciones de aplicacin: se trata de un incompetente
bsico, la medida supone un beneficio objetivo para l y podra presumirse
racionalmente que consentira el acto si cesara la situacin de incompetencia.
Estas condiciones de aplicacin constituyen, a su vez, el supuesto de hecho de
una regla que se enunciara as: un padre no debe impedir que a su hijo menor
de edad se le trasfunda en caso de necesidad.
Regresando a las preguntas iniciales de este inciso, pienso que es en el
mismo proceso deliberativo de ponderacin de principios y de trnsito de los
principios a las reglas para alcanzar un equilibrio reflexivo donde la actividad del
filsofo prctico desempea un papel importante. Ahora bien, que los principios
normativos (y las reglas) sean relevantes para orientar las decisiones de los
funcionarios pblicos de la salud o de los miembros de los comits de biotica
parece claro, entonces, siempre que se acepten algunas condiciones: 1) su
pluralidad y objetividad en tanto que expresan la exigencia de satisfaccin de
necesidades bsicas y presuponen una moralidad comn; 2) su valor prima
facie y el recurso a la ponderacin cuando dos principios entran en conflicto; 3)
la distincin entre principios primarios y secundarios y la prevalencia de los
primeros para determinar la carga de la prueba; y 4) la subsuncin que
63

Vase J. J. Moreso, Conflictos entre principios constitucionales, en M. Carbonell, Neo

constitucionalismo(s), Trotta, Madrid, 22005. Coincidente con Manuel Atienza, Moreso presenta una
nocin de ponderacin que no se contrapone a la de subsuncin: la ponderacin es un paso
conceptualmente previo que hace posible la inevitable subsuncin (p. 100) de acuerdo con un
ideal de plenitud normativa.

41

significa el trnsito necesario de los principios a las reglas para la resolucin de

las situaciones concretas. El conjunto de principios y reglas de resoluciones
que fueran emanando de cada uno de los comits hospitalarios, estatales y a
nivel nacional iran conformando, como lo sugiere el propio Atienza, una suerte
de jurisprudencia, que garantizara continuidad en las decisiones y seguridad
entre los ciudadanos.

Teora del Derecho, Rodolfo Vzquez, ITAM, Mxico, Oxford

2007
El modelo de ciencia analtica de Herbert Hart

Aparte de algunas reflexiones filosficas sobre el anlisis del lenguaje

jurdico como principal mtodo para conocer los problemas jurdicos, es
difcil encontrar en la obra de Herbert Hart (1907-1992) reflexiones
metodolgicas que nos hablen de un planteamiento explcito y sistemtico
de la ciencia jurdica. El concepto de derecho de Hart, la nocin de la
textura abierta del lenguaje jurdico, su modelo de positivismo jurdico, as
como su particular forma de concebir la separacin conceptual entre el
derecho y la moral, constituyen el punto a partir del cual podemos intentar
reconstruir su concepcin de la ciencia jurdica.
En opinin de Csar Rodrguez, los temas fundamentales que aborda
Hart en su obra ms importante, El concepto de derecho (1961), giran en
torno a las relaciones entre el derecho y la coercin, el derecho y la moral
y el derecho y las reglas 64 En el tratamiento de estos temas, Hart utiliz
las herramientas de la filosofa analtica del lenguaje (Wittgenstein) para
aproximarse al estudio del derecho. Esta eleccin implic atender
preferentemente al lenguaje que los abogados, los jueces, los legisladores
y los ciudadanos utilizan en general al referirse a asuntos jurdicos.
Como lo seala Juan Ramn de Pramo, la preocupacin de Hart por
el anlisis del lenguaje social tiene su origen en una conviccin: muchas
distinciones importantes entre diversos tipos de relaciones y situaciones
64

Csar Rodrguez, "Teora jurdica y decisin judicial: en torno al debate Hart-Dworkin",

en La decisin judicial: el debate Hart-Dworkin. Siglo del Hombre Editores, Bogot, 1997,
pp. 20-24.

42

sociales y jurdicas podran ser esclarecidas de un modo ms riguroso y

convincente, si se aplica el anlisis de los usos tpicos de las expresiones
relevantes y del modo en que stas dependen de un contexto social que
no siempre se expresa. 65 La atencin de Hart se centra en la "prctica
social", esto es, en la forma en que las personas actan en las situaciones
reguladas por el derecho y el lenguaje de que se valen para referirse a
ellas. As comienza Hart su crtica comprehensiva de la teora positivista,
la predominante en su poca.
Es importante recordar, como lo sealamos en la Unidad 2, que Hart
estableci una distincin muy importante entre reglas primarias y
secundarias. Expusimos que para Hart las reglas primarias son aquellas
que imponen deberes positivos (acciones) o negativos (omisiones) a los
individuos. Las reglas secundarias otorgan a su vez potestades a los
particulares o a las autoridades pblicas para crear, modificar, extinguir o
determinar los efectos de las reglas de tipo primario. Como seala Csar
Rodrguez, Hart llama "reglas de cambio" a las reglas secundarias que dan
facultades a los particulares y a los legisladores para crear reglas
primarias. Un segundo tipo de reglas secundarias, las "reglas de
adjudicacin", regulan el ejercicio de la funcin judicial. Finalmente, la
regla de reconocimiento es un tercer tipo de regla secundaria. Esta regla
de reconocimiento juega un papel central en la teora jurdica de Hart:
sirve como el parmetro independiente de la moral que permitira
identificar el derecho vigente en una sociedad determinada.

Se trata de la "regla ltima" en la cual termina la cadena de validez del

sistema. Esta regla de reconocimiento tiene un carcter jurdico-social que
la distingue de la norma fundamental bsica de Kelsen: la regla de
reconocimiento es la enunciacin de un hecho social efectivo consistente
en la aceptacin prctica del criterio supremo y de criterios subordinados
como parmetros de identificacin de las normas de dicho sistema.
La distincin de Hart entre el punto de vista interno y el punto de vista
externo frente a las reglas (distincin a la que aludimos tambin en la
Unidad 1) le permite reconocer las caractersticas propias de las reglas

65

Juan Ramn de Pramo Arguelles, H. L. A. Hart y la teora analtica del derecho,

Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1984, pp. 415-424.

43

sociales que las diferencian de los hbitos sociales. Slo la perspectiva

interna, considera Hart, nos permite reconocer con claridad la dimensin
normativa de las reglas, es decir, su funcin justificativa en tanto juicios de
aprobacin o crtica. Al entender esta funcin propia de las reglas jurdicas
es posible comprender la naturaleza de las normas sociales, en las que
predomina el lenguaje normativo interno de la aceptacin. Algunos autores
consideran que, de acuerdo con el modelo de Hart, los enunciados propios
de la ciencia jurdica son las afirmaciones internas con significado
descriptivo. En realidad, como lo seala Manuel Atienza, es posible que la
distincin de Hart no alcance a dar cuenta del estatus lgico de los
enunciados de la ciencia jurdica y tal vez haya que considerar la
dogmtica jurdica como un entretejido de afirmaciones internas y externas
de diverso tipo.
Por otro lado, cabe recordar que Hart argumenta en favor de la textura
abierta del lenguaje jurdico: dado que las palabras y los conceptos
jurdicos son vagos (existen zonas de penumbra junto a un ncleo de
significado preciso) y ambiguos (ya que poseen ms de un significado
establecido) lo adecuado es abandonar los dogmas de plenitud y
coherencia del ordenamiento jurdico. En los casos difciles existe ms de
una interpretacin razonable: los jueces tendrn en estos casos cierta
libertad para elegir de manera discrecional la interpretacin que
consideren ms adecuada. Las consecuencias de esta nocin de la
textura abierta del lenguaje jurdico son relevantes desde el punto de vista
de la ciencia jurdica: las reglas no pueden ser simplemente identificadas
con las predicciones de su aplicacin. En otras palabras, la capacidad de
prever la aplicacin del derecho por parte de la ciencia jurdica es limitada.
Hart defiende un modelo del positivismo jurdico que resulta particular.
Este autor reconoce que existen numerosas e importantes conexiones
entre el derecho y la moral, incluso apunta que con frecuencia se presenta
una coincidencia o solapamiento de facto entre el derecho de algn
sistema y las exigencias de la moralidad; tales conexiones, sin embargo,
son contingentes, no son necesarias ni lgica ni conceptualmente.
Al proponer la tesis del contenido mnimo del derecho natural, basada
en el presupuesto tcito de que el fin propio de la actividad humana es la
sobrevivencia, Hart introduce elementos valorativos en la argumentacin y

44

apunta a la idea de que la existencia de un ordenamiento jurdico implica o

presupone un orden moral. Si bien Hart no pretende incluir esta idea del
contenido mnimo del derecho natural en los conceptos de derecho y
moral sabe que esto es necesario para salvar la separacin conceptual
entre el derecho y la moral su propuesta parece demostrarnos que el
positivismo no implica, por necesidad, una separacin radical entre
derecho y moral.
Por otro lado, no hay que olvidarlo, Hart defiende la pretensin de que
el anlisis (o estudio del significado) de los conceptos jurdicos es algo que
vale la pena hacer y algo que debe ser diferenciado de las indagaciones
histricas sobre las causas u orgenes de las normas, de las indagaciones
sobre la relacin entre el derecho y otros fenmenos sociales, y de la
crtica o evaluacin del derecho, ya sea en trminos de moral u objetivos
sociales. 66

El modelo de ciencia estructural-funcional de Norberto Bobbio

El estilo analtico de la obra de Norberto Bobbio (1909-2004) incide
directamente en nuestra forma de entender su concepcin de la teora del
derecho y el conocimiento jurdico. La obra de Bobbio no se caracteriza
por el espritu de sistema ni por la intencin de elaborar tratados de
filosofa del derecho omnicomprensivos y completos en todas sus partes.
Bobbio fue adems un hombre muy receptivo, tanto a las distintas
revisiones de la obra de Kelsen (particularmente las que llevaron a cabo
Ross y Hart durante los aos 1950 y principios de la dcada de 1960)
como a las transformaciones del concepto de ciencia que se produjeron en
el siglo xx. Algunos de los textos ms significativos de Norberto Bobbio en
torno al tema de la ciencia jurdica son los siguientes: Ciencia del derecho
y anlisis del lenguaje (1950), Naturaleza y funcin de la filosofa del
derecho (1962) y El anlisis funcional del derecho: tendencias y problemas
(1975).
Las peculiaridades del mtodo de trabajo elegido por Bobbio nos
sugieren la formulacin de ciertas anotaciones antes de analizar las
66

Rodolfo Vzquez, Derecho, moral y poder. Ensayos de filosofa jurdica, Mxico,

Poma-ITAM, 2005.

45

caractersticas de su modelo estructural-funcional de la ciencia jurdica.

En primer lugar, el pensamiento de Norberto Bobbio en torno a la
ciencia jurdica transita por distintas etapas, no se trata de una concepcin
homognea como en buena medida ocurre con los otros autores
analizados en este apartado. Como lo seala Manuel Atienza, en la
extensa obra da Norberto Bobbio un tema tratado en diversas ocasiones
es el problema de la ciencia jurdica, si bien lo abord en cada momento
de forma distinta.
En la primera etapa, que transcurri aproximadamente entre 1949 y
1960, Bobbio adopt la concepcin de la ciencia del positivismo lgico
(bsicamente a travs del pensamiento de Carnap) y lleg a la conclusin
de que la jurisprudencia poda ser una ciencia en la medida en que lograra
construir un lenguaje riguroso En esta etapa, que Alfonso Ruiz Miguel
caracteriza como la etapa del positivismo analtico-kelseniano, Bobbio
adapt el modelo de ciencia jurdica de Kelsen a la concepcin de la
ciencia del positivismo lgico. En este periodo, Bobbio sostuvo una teora
general del derecho formal, exenta de valoraciones y de consideraciones
sociales, que en su contenido coincida, en lneas generales, con la
concepcin normativista de raz kelsemana. La labor de la jurisprudencia
consistira sobre todo en el anlisis del lenguaje jurdico y podra dividirse
en tres fases. En la primera fase habra que purificar el lenguaje que al
jurista terico le viene dado por el legislador, con el fin de establecer las
reglas de uso de las expresiones. La segunda fase consistira en
completar el lenguaje jurdico, es decir, se intenta extraer todas las
consecuencias posibles a partir de las reglas disponibles. La tercera fase
consistira en la ordenacin o sistematizacin del lenguaje jurdico, con la
intencin de reducir a un conjunto unitario y coherente todas las normas
que integran el ordenamiento y que han sido promulgadas en momentos
distintos. Esta tarea parte de la conviccin de que la coherencia del
ordenamiento jurdico es ms un principio que un hecho. El esfuerzo que
emprendi Norberto Bobbio en esta primera etapa es considerado por
Guastini como "la primera teora general de base analtico-lingstica". En
realidad, como lo seala Alfonso Ruiz Miguel, en la primera etapa Bobbio
prescindi de los presupuestos neokantianos y los sustituy por
presupuestos analticos para llegar a conclusiones similares a las de

46

Kellen. 67 En cualquier caso, esta unin de la filosofa analtica con el

pensamiento jurdico kelseniano dej en Bobbio una marca clave: la teora
general del derecho y el conocimiento "cientfico' del derecho deberan
permanecer ajenos a los juicios de valor, a la ideologizacin del
conocimiento y al anlisis de los hechos sociales.

Teora del Derecho, Rodolfo Vzquez, ITAM, Mxico, Oxford

2007
El modelo de ciencia cognoscitivista de Ronald Dworkin

Ronald Dworkin (1931-) ve el derecho como un proceso de interpretacin

un tue en algunos pasajes lo entiende como el resultado de un proceso
interpretativo. En cualquier caso, para Dworkin el derecho es un concepto
interpretativo. Ms que un catlogo de reglas, el derecho es una forma de
narrar que convierte a las prcticas legales en lo mejor que pueden ser.
El modelo de ciencia jurdica de Dworkin cuestiona de manera radical
el modelo positivista de ciencia jurdica. Sin duda en relacin con este
tema, el texto ms importante de Dworkin es El imperio de la justicia
(1986). Otro texto relevante es "Law as Interpretation" (1982), incluido en
el libro A matter of principle (1985).
En opinin de Ronald Dworkin, el cientfico no es ya el observador
imparcial cuya funcin es describir el derecho como si se tratara de un
producto acabado, es ms bien un especialista en la resolucin de
conflictos sociales. Dworkin, como lo seala Alberto Calsamigla, elabora
un mtodo de anlisis que nos permita proponer un enfoque consistente
de problemas y apuntar soluciones sustentadas en un conjunto de
principios coherentes. El enfoque adecuado sera la integridad en el
tratamiento de los problemas jurdicos: la eleccin del criterio adecuado
para solucionar determinados problemas depende de la coherencia con la
textura de principios de la comunidad.
El principio de integridad exige a los jueces que resuelvan los casos
67

Alfonso Ruiz Miguel, "Estudio preliminar: Bobbio y el positivismo jurdico italiano", en

Norberto Bobbio, Contribucin a la teora del derecho, Debate, Madrid, 1990, pp. 13-34.

47

difciles tratando de encontrar la mejor interpretacin constructiva de la

estructura poltica y de la doctrina jurdica de su comunidad: no hay una
lnea clara que separa la descripcin de la prescripcin de un conjunto
coherente de reglas y principios respecto de los derechos y los deberes
que tiene la gente en esa comunidad. Los jueces deben determinar en
cada caso qu es el derecho, interpretando la prctica de otros jueces
cuando deciden qu es. El razonamiento legal es un ejercicio de
interpretacin constructiva: el derecho consiste en la mejor justificacin de
nuestras prcticas legales como un todo. Interpretar no es slo mostrar el
elemento interpretado.
Esta concepcin presupone. la existencia de una respuesta correcta y
verdadera en los casos difciles: los jueces deben buscar esa respuesta
aunque no pueda ser demostrada y siempre constituya una cuestin
controvertida.
En realidad, el "giro interpretativo" de Dworkin consiste en que el
problema de la respuesta correcta se reformula desde el punto de vista de
que es posible atribuir verdad objetiva a las proposiciones interpretativas
formuladas en una disputa.
Pablo Ral Bonorino seala que una de las caractersticas principales
de la filosofa de Dworkin es su rechazo a la imposibilidad de considerar
que un enunciado valorativo puede ser objetivamente verdadero. Al
proponer que en los casos jurdicos difciles la validez jurdica puede ser
reducida a la validez moral sealar que los enunciados valorativos poseen
valores de verdad, Dworkin diluye la distincin tradicional entre derecho y
moral.
En realidad, la preocupacin fundamental de Dworkin no es la
descripcin sino la justificacin. Si la tarea de la interpretacin implica
hacer del objeto interpretado lo mejor que el mismo puede ser, entonces el
resultado de la interpretacin lo muestra en su mejor perspectiva, lo
justifica. Por eso Dworkin no estudia el derecho desde fuera, mirndolo
como algo esttico que puede describirse, amo que ve el derecho desde la
perspectiva interna del juez que toma decisiones con fuerza vinculante. En
el modelo de Dworkin no hay una distincin clara entre la teora y la
prctica jurdica, no la hay tampoco entre la dogmtica jurdica y la teora
del derecho.

48

Dworkin, nos dice Pablo Ral Bonorino, se propone construir una

teora interpretativa del derecho que permita reconocer que las
proposiciones de derecho, en tanto proposiciones "interpretativas" de la
historia jurdica, no son ni descriptivas ni valorativas. Al pertenecer a un
gnero intermedio que comparte elementos de ambos tipos de
proposiciones, es preciso explorar una concepcin de la interpretacin
como una forma especfica de conocimiento.

Teora del Derecho, Rodolfo Vzquez, ITAM, Mxico, Oxford

2007
La interpretacin del derecho

n primer sentido del trmino "interpretacin" se refiere a la

actividad de decidir, proponer, describir o prever el significado de un
objeto; un segundo sentido del trmino habra de referirse al resultado o
producto de dicha actividad. 68 En realidad, al hablar de interpretacin con
frecuencia hacemos referencia conjuntamente a los dos sentidos:
Generalmente el significado del trmino depende del tipo de objeto sobre
el que la actividad interpretativa recaiga. Por ejemplo, cuando se habla de
la interpretacin de las fuentes del derecho, interpretar significa clarificar el
"contenido" o el campo de aplicacin de una norma, o ambas cosas. No
obstante, si por norma se entiende no ya el texto normativo sino el
significado que contiene, entonces la norma no constituye el objeto sino el
producto de la actividad interpretativa.
La interpretacin jurdica pertenece al gnero de la interpretacin
textual: denota la actividad de averiguar o decidir el significado de un texto
jurdico o el resultado de esa actividad, el significado mismo.

Conceptos de interpretacin jurdica

68

Vase Riccardo Guastini, La interpretacin: objetos, conceptos y teoras" en Rodolfo

Vzquez (comp.), Interpretacin jurdica y decisin judicial, Fontamara, Mxico, 2001, p.
21.

49

No existe, en realidad, una forma constante y unvoca de entender el

trmino "interpretacin jurdica". Es preciso reconocer que existen distintos
conceptos de interpretacin jurdica. 69

Un concepto restringido de interpretacin

En sentido estricto, el trmino "interpretacin" se utiliza para referirse a la

atribucin de significado a una formulacin normativa en presencia de
dudas o controversias en cuanto a su campo de aplicacin: slo cuando el
significado del texto es oscuro o discutible, cuando se duda sobre si es
aplicable o no a un determinado supuesto de hecho, decimos que el texto
requiere interpretacin. Si el texto es claro y no deja lugar a dudas o
controversias no puede haber interpretacin: slo cuando el texto es
oscuro o equivoco, slo cuando se presentan supuestos de hecho
respecto de los cuales la aplicabilidad de la norma es incierta, discutible o
discutida, slo entonces se requiere tomar una decisin argumentada y
justificada. En otras palabras, no hay verdadera interpretacin sin
argumentacin.
Quien adopta este concepto de interpretacin suele dejar de lado el
componente volitivo o decisorio de las operaciones doctrinales y
jurisprudenciales. Desde este punto de vista slo la atribucin de
significado a una fuente "oscura" requiere valoraciones, elecciones y
decisiones, mientras que la atribucin de significado a una fuente "clara"
serla una actividad meramente cognoscitiva consistente en descubrir un
significado preexistente en un texto: nada hay que decidir respecto del
significado que convenga, entre otros, a ese texto determinado. En otras
palabras, la atribucin de significado a un texto "claro" es una cuestin de
ser verdadera o falsa.
Detrs de esta concepcin se encuentra una opinin falaz que atribuye
un significado intrnseco o "propia" a las palabras, un significado
independiente de los diversos modos de usar y entender las mismas
palabras.
Con frecuencia quienes siguen este concepto de interpretacin tienden
a identificar textos legislativos y normas: todo texto o fragmento de texto
69

Ibid., pp. 21-23.

50

expresa una norma (clara y precisa u oscura y vaga) preexistente a la

actividad interpretativa. La interpretacin tendra como objeto normas.

Un concepto amplio de interpretacin

En este caso el trmino "interpretacin" se utiliza para referirse a cualquier

atribucin de significado que se haga de una formulacin normativa,
independientemente de dudas o controversias. De acuerdo con esta
concepcin, cualquier texto, cualquier situacin, requiere interpretacin: la
interpretacin es el presupuesto necesario de la aplicacin. En este caso
la interpretacin es vista como reformulacin de los textos normativos de
las fuentes: la interpretacin es una suerte de traduccin.
Quien sigue este concepto de interpretacin generalmente intenta
poner en evidencia que la cuestin de atribuir un significado a un texto
siempre

requiere.

de

valoraciones,

elecciones

decisiones.

La

interpretacin no es una actividad cognoscitiva en la medida en que no

existe algo as como el "significado propio" de las palabras. El significado
es mutable y cada decisin interpretativa es siempre, hasta cierto punto,
arbitraria: las palabras tienen tan slo el significado que les viene atribuido
por quien las utiliza o por quien las interpreta.
En realidad, la claridad y oscuridad no son cualidades intrnsecas de
un texto, son ms bien fruto de la interpretacin. Esto resulta ms evidente
cuando se comprende que puede existir controversia sobre la misma
claridad u oscuridad del texto.
Aquellos que adoptan este concepto de interpretacin suelen distinguir
entre textos legislativos y normas: las normas son el significado de los
textos. El objeto de la interpretacin no son normas, sino textos.
Interpretar es decidir el significado de un texto legislativo. Interpretar es
producir una norma.

Otros conceptos de interpretacin

El trmino "interpretacin" en ocasiones se utiliza para referirse

genricamente al conjunto de trabajos de los juristas, ms all de lo que
hemos distinguido propiamente como interpretacin. As, operaciones

51

como la identificacin de las fuentes del derecho vlidas y la llamada

"sistematizacin" del derecho tambin son identificadas bajo el trmino
que nos ocupa.
La palabra "interpretacin" tambin se utiliza para denotar un
tratamiento incorrecto, falseado, impropio o manipulado de los textos
jurdicos. Este uso puede observarse, por ejemplo, cuando se afirma que
"cuando la ley es clara, es daoso interpretarla".
En ocasiones el trmino "interpretacin" se utiliza errneamente como
sinnimo de aplicacin. Interpretacin y aplicacin son actividades que se
ejercitan sobre objetos diferentes: la interpretacin se ocupa de textos
normativos, la aplicacin del contenido de los mismos, las normas.

Teoras de la interpretacin jurdica

Riccardo Guastini identifica tres teoras, o familias de teoras de la
interpretacin, que se confrontan en la literatura jurdica moderna: una
teora "cognitiva" (o formalista), una teora "escptica" y una teora
intermedia entre las dos precedentes. 70 Estas teoras (o discursos en
cuanto a lo que la interpretacin es), se entienden como un particular
modo de comprender los enunciados interpretativos e implican una distinta
concepcin de la discrecionalidad judicial.

La teora cognitiva de la interpretacin

Esta teora, tambin llamada formalista, sostiene que la interpretacin es

una actividad de tipo cognoscitivo: interpretar es verificar "empricamente"
el significado objetivo de los textos normativos o la intencin subjetiva de
sus autores. Dado que se trata de enunciados de tipo descriptivo cabra
comprobar su veracidad o falsedad. Esta concepcin se funda, como ya
vimos, en la creencia de que las palabras incorporan un significado
"propio", independiente de su uso; tambin se basa en la creencia de que
las autoridades normativas, generalmente rganos colegiados, tienen una
"voluntad" unvoca y reconocible. Desde esta perspectiva bastara
"descubrir" el significado objetivo de los textos o la voluntad subjetiva
70

Ibid., pp. 30-35.

52

preexistente de la autoridad.
El carcter cognoscitivo de la interpretacin y la necesaria plenitud y
coherencia del derecho implican que todo texto normativo admite una, y
slo una, interpretacin "verdadera". Asimismo, no existe espacio alguno
para la discrecionalidad judicial, ya que las decisiones de los jueces estn
determinadas exclusivamente por normas preexistentes: los jueces aplican
slo el derecho que encuentran ya hecho, no crean nada nuevo.

La teora escptica de la interpretacin

La interpretacin, desde el punto de vista de esta teora, es una actividad

de valoracin y de decisin, no de conocimiento. La opinin bsica de esta
teora es que no existe el significado "propio", nico, de las palabras. Todo
texto puede entenderse en una pluralidad de modos diversos; las diversas
interpretaciones dependen de las diversas posturas valorativas de los
intrpretes. Esta teora reconoce que no existe algo as como una
"voluntad colectiva" de los rganos colegiados.
No es cierto, por lo tanto, que pueda afirmarse que los enunciados
interpretativos son verdaderos o falsos. Las estipulaciones o propuestas
de significado no son ni verdaderas ni falsas.
Desde este punto de vista, las normas jurdicas no preceden a la
interpretacin, son su resultado. Los sistemas jurdicos no son ni
completos ni coherentes: frente a una laguna o una antinomia los jueces
crean derecho nuevo.
Con frecuencia los seguidores de esta teora, inscritos bajo las
distintas corrientes del "realismo jurdico' descuidan los vnculos y los
lmites objetivos que sujetan las elecciones de los intrpretes.

Una teora intermedia de la interpretacin

La interpretacin es a veces una actividad de conocimiento y, otras veces,

una actividad de decisin discrecional. As se intenta conciliar. esta
postura a las dos teoras anteriores. La textura abierta, la vaguedad y la
indeterminacin de casi todos los textos normativos nos ensea que es
posible identificar en el seno del significado. de todo texto normativo un

53

ncleo esencial y, en torno suyo, una "zona de penumbra" o de significado

incierto e indefinido. En realidad, para toda norma existen casos "fciles" y
casos "difciles": siempre habr un lugar para los primeros en el campo de
aplicacin de la norma, mientras que la aplicabilidad de la norma ser
controvertida para los casos difciles. La discrecionalidad de los jueces
slo cabe cuando aplican (o niegan la aplicacin de) una norma a los
casos difciles que se encuentran en la "zona de penumbra". As, en unos
casos es posible "descubrir" el significado de un texto normativo y en otros
habr que "adscribir" significado l texto normativo. Cuando se mueve
dentro de la "zona de penumbra" el intrprete adscribe un significado a
ese texto. Cuando el caso es claro, slo describe o descubre el
significado. Slo en este ltimo escenario el enunciado interpretativo
puede ser verdadero o falso.
Cabe sealar que esta teora asume que la distincin entre casos
fciles y difciles es una distincin objetiva no susceptible de decisiones
interpretativas. Esto, sin embargo, no ocurre debido a que los intrpretes
deciden discrecionalmente si la controversia se ubica en el ncleo esencial
de significado o en la "zona de penumbra.

Tipos de interpretacin
La clasificacin de los tipos de interpretacin suele seguir el criterio del
sujeto que interpreta. En correspondencia con las figuras de los distintos
intrpretes,

es

posible

distinguir

la

interpretacin

autntica,

interpretacin oficial, la interpretacin judicial y la interpretacin doctrinal.

la
71

En un sentido amplio, por interpretacin autntica se entiende aquella

realizada

por

el

autor

mismo

del

documento

interpretado,

independientemente de la identidad del autor y la naturaleza del

documento. En sentido estricto, es la interpretacin de la ley realizada por
el mismo legislador mediante otra ley sucesiva.
La interpretacin realizada por un rgano del Estado en ejercicio de
sus funciones es conocida como la interpretacin oficial.
La interpretacin judicial (o jurisprudencial) es aquella realizada por un
71

Vase Riccardo Guastmi, op. cit., pp. 35-37 e Isabel Lifante Vidal, La interpretacin
jurdica en la teora del derecho contempornea, Centro de Estudios Polticos y
Constitucionales, Madrid, 1999.

54

rgano jurisdiccional y est ligada a la aplicacin del derecho.

La interpretacin doctrinal es la interpretacin realizada por los juristas,
generalmente suele conectarse con objetivos cognoscitivos o con tareas
sistematizadoras del derecho.
Guastini apunta dos diferencias importantes entre la interpretacin
judicial y la interpretacin doctrinal: la "fuerza" y la orientacin.
Mientras la interpretacin doctrinal de una determinada disposicin
puede ser entendida como una "recomendacin", una "propuesta" o una
"sugerencia" dirigida a los jueces para atribuir a una disposicin un
determinado significado; por otro lado, la interpretacin judicial de una
determinada disposicin se entiende generalmente como una "decisin"
en torno a esa disposicin. Las decisiones interpretativas de los jueces
producen efectos jurdicos, las propuestas interpretativas doctrinales
normalmente no producen dichos efectos jurdicos (aunque pueden
influenciar la orientacin jurisprudencial de los tribunales).
Por otro lado, se entiende que la interpretacin judicial est orientada
hacia los hechos y se considera una interpretacin en concreto, es decir,
planteada a partir de un determinado problema al que debe dame
solucin. En un sentido distinto, la interpretacin doctrinal se considera
orientada hacia el texto, es ms bien una interpretacin en abstracto que
corre al margen de situaciones concretas, sin preocuparse de la solucin
especifica de una controversia.
Los jueces no se preguntan por el significado en abstracto de un texto
normativo, quieren saber si un determinado supuesto de hecho cae dentro
del campo de aplicacin de una norma.
Al final, es importante sealar que no existe un tratamiento unitario de
esta tipologa en las distintas teoras que se ocupan de la interpretacin
jurdica: para algunos se trata de distintas categoras interpretativas que
constituyen especies de un mismo gnero; para otros, los tipos
mencionados responden a gneros interpretativos distintos.

Casos fciles, difciles y trgicos 72

72

Vase Manuel Atienza, "Los lmites de la interpretacin constitucional. De nuevo sobre

los casos trgicos" en Rodolfo Vzquez (comp.), La interpretacin jurdica y la decisin
judicial, Fontamara, Mxico, 2001, pp. 187-212.

55

El problema de los lmites de la interpretacin jurdica es muy importante

en la medida en que no resulta claro que los tribunales puedan siempre
dictar resoluciones correctas para los casos que se les presentan. La
distincin entre casos fciles, difciles y trgicos parece ser muy til para
comprender en qu medida pueden verse "amenazadas" o limitadas las
cuatro condiciones bsicas de la interpretacin que enumera Manuel
Atienza:

la

interpretacin

"constitucionalmente

adecuada

de

la

Constitucin, la correcta argumentacin y fundamentacin jurdica, la

resolucin justa al tiempo que jurdicamente correcta de los casos
presentados y la no sustitucin del legislador.
Casos fciles son aquellos en los que no hay ms que aplicacin pura
y simple del derecho, mientras que en los casos difciles la cuestin en
litigio no est. determinada por los estndares jurdicos existentes y, por lo
tanto, se requiere una labor interpretativa. En los casos fciles la
justificacin de las decisiones consistira en efectuar una mera deduccin,
el silogismo judicial, cuya conclusin no es una decisin (por ejemplo,
"condeno a X a la pena P"), sino una norma ("debo condenar a X a la pena
P").
Por otro lado, en los casos difciles aquellos en los que existen
dudas concernientes a la premisa normativa, a la premisa fctica o a
ambas la justificacin de la decisin no puede contenerse nicamente
en un razonamiento deductivo. Atienza considera que a los criterios de la
lgica deductiva deben aadirse los de la llamada razn prctica", entre
ellos los principios de universalidad, coherencia, consenso, etc. Sin
embargo, la distincin entre casos fciles y difciles puede resultar una
tarea bastante complicada. Solamente la expresin "caso difcil' es
utilizada, como lo ejemplifica Pablo Navarro, con mltiples significados. Un
caso "C" es considerado difcil si: a) no hay una respuesta correcta para
"C"; b) las formulaciones normativas son ambiguas o los conceptos que
expresan son vagos, poseen textura abierta, etc.; c) El derecho es
incompleto o inconsistente; d) No hay consenso acerca de la resolucin de
"C" en la comunidad de juristas; e) "C" no es un caso rutinario o de
aplicacin mecnica de la ley; f) "C" no es un caso fcil y solamente se
puede decidir al respecto sopesando disposiciones jurdicas en conflicto,
mediante argumentos no deductivos; g) Requiere para su solucin de un

56

razonamiento basado en principios; h) La solucin de "C" involucra

necesariamente

juicios

morales.

En

opinin

de

Atienza,

la

caracterizacin adecuada de los casos difciles es aquella que ofrecen

slo los incisos, d), e), f), g) y h) antes citados.
En realidad hay diversas posturas. Mientras Dworkin afirma que la
distincin entre casos fciles y casos difciles apenas tiene importancia,
debido a que el mtodo interpretativo que se requiere para resolver ambos
es el mismo, un autor como Posner pone en duda que muchos de los
casos difciles puedan ser resueltos en forma metdica y afirma que las
preferencias polticas y los valores ticos de los jueces resultan ms
determinantes que el razonamiento jurdico. La decisin, en estos casos,
probablemente no podr probarse como correcta o falsa, pero habr de
reflejar una visin social (generalmente los valores de la opinin pblica
que acta a travs de los jueces) la cual puede ser articulada y defendida.
Ms all de los casos fciles y de los difciles se encuentran los casos
trgicos, los que no tienen ninguna respuesta correcta y que, por lo tanto,
plantean a los jueces no el dilema de cmo ejercer su discrecin, sino qu
camino tomar cuando no parece posible hacer justicia plena por medio del
derecho. En los casos trgicos, nos dice Atienza, no cabe encontrar
ninguna solucin jurdica que no sacrifique algn elemento esencial de un
valor considerado fundamental desde el punto de vista jurdico y moral.
Acaso sera posible afirmar que una respuesta es mejor que otra, pero no
que hay una buena respuesta para un caso trgico. En los casos trgicos
el "balance de razones" no permite alcanzar una solucin que no implique
de alguna manera el sacrificio de un valor fundamental desde el punto de
vista jurdico o moral (o de ambos).
En opinin de Atienza, es posible distinguir dos tipos de casos
trgicos: a) una situacin en que el ordenamiento jurdico provee al juez
de al menos una solucin correcta (de acuerdo con los valores de ese
sistema) pero que choca con su moral; b) una situacin en que el
ordenamiento jurdico no le permite al juez alcanzar alguna solucin
correcta. En relacin con el primer caso cabra decir que en un estado
democrtico de derecho el juez no puede contraponer sus opiniones
(subjetivas) de lo que es la moral, a la opinin (objetiva) de la mayora.
Aunque la disyuntiva para el juez se plantee en trminos de hacer justicia

57

o aplicar la ley, en realidad el juez no debe tener problemas de conciencia:

est obligado a aplicar la ley.
A manera de ejemplo para el segundo caso, Atienza nos muestra que
un ordenamiento jurdico que reconozca el principio de dignidad humana y
establezca, simultneamente, como criterio de reparto de los bienes
bsicos la condicin de ser nacional o extranjero, es un ordenamiento que
lleva fatalmente, a quien tenga que aplicar sus normas, a encontrarse
frente a casos trgicos. Cuando no es posible hacer compatible la
igualdad ante la ley y el principio de dignidad, el juez se ver obligado en
un momento dado, si desea seguir siendo juez, a actuar injustamente.
Ante la pregunta que nos plantea qu hacer frente a los casos
trgicos, Atienza seala que si bien parece muy difcil llegar a una
conclusin plenamente satisfactoria, en realidad el hecho de que no haya
una respuesta correcta o buena no significa que todas las posibles
alternativas sean equiparables o que no podamos decir que unas
decisiones son peores que otras. El juez debe optar por el mal menor.
Asimismo, ante un caso trgico el juez necesariamente deber recurrir a
criterios de lo razonable, es decir, a criterios situados entre lo que podra
llamarse racionalidad estricta (integrada tanto por el respeto a la lgica
formal como a los principios de universalidad y coherencia, entre otros) y
la pura y simple arbitrariedad.
Habra

tambin

que

reconocer

que

las

constituciones

contemporneas, en la medida en que tratan de representar todo el

espectro

de

los

valores

vigentes

en

la

sociedad,

incorporan

necesariamente valores de signo contrapuesto. En otras palabras, hay una

serie

de

caractersticas

que

definen

los

sistemas

jurdicos

contemporneos que explican por qu se producen casos trgicos: la

presencia (o el aumento) de casos trgicos no es necesariamente indicio
de una mayor injusticia del sistema jurdico en que se planean. Como bien
dice Atienza, es muy probable que no tengamos ninguna razn para
prescindir de la experiencia de lo trgico en el derecho.

58