ABORTO

Conceito: Aborto a interrupo da gravidez, da qual resulta a morte do

produto da concepo. Existem autores que preferem chamar o crime de
abortamento, j que a conduta criminosa o abortamento.
Com a fecundao, ocorre o incio da gravidez. A partir da fecundao, j
existe uma vida em desenvolvimento, portanto, possvel falar em aborto.
Existem autores que defendem que o aborto s possvel aps a nidao,
que a implantao do vulo fecundado no tero, mas no a posio que
a medicina considera e essa posio no considerada.
Mas se o aborto possvel a partir da fecundao, como fica a situao da
plula do dia seguinte, que impede justamente a nidao? A plula do dia
seguinte autorizada pela legislao brasileira, portanto, quem utiliza a
plula do dia seguinte est em exerccio regular de direito.

Espcies de aborto
- Natural: interrupo espontnea da gravidez por alguma questo
patolgica, que elimina o feto. No h crime por falta de dolo.
- Acidental: interrupo da gravidez por traumatismo, seja uma queda, um
choque. Tambm no h crime por falta de previso legal.
- Criminoso: interrupo dolosa da gravidez, art. 124 a 127, CP.
- Legal ou permitido: art. 128, CP interrupo da gravidez admitida pela
lei.
- Econmico ou social: aquele efetuado em razo da miserabilidade da
gestante e/ou da sua famlia.
- Eugnico ou eugensico: aborto provocado para evitar o nascimento de
criana com graves deformidades genticas. Entendimento que existe aqui
que o aborto eugnico caracteriza crime, se a vida dele for vivel. NO
CONFUNDA O ABORTO EUGNICO COM A ANENCEFALIA. Anencefalia
no aborto, anencefalia no tem vida intra-uterina.

Aborto criminoso
Objetividade jurdica: vida humana (que comea com a fecundao). O
titular o feto.
No art. 125 existem dois bem jurdicos protegidos, em primeiro lugar a vida
do feto, em segundo lugar, tambm a integridade fsica e psquica da
gestante.
Aborto provocado por terceiro

Art. 125 - Provocar aborto, sem o consentimento da gestante

O aborto, como o homicdio, crime contra a vida. Mas por que a pena do
aborto menor do que a do homicdio? A pena mais baixa pois no aborto
a vtima uma vida em formao, uma vida em potencial.
Objeto material: o feto (abrange o vulo fecundado, o embrio e o feto
propriamente dito), a vida em potencial.
Se o objeto material o feto, deve existir prova da gravidez para se falar
em crime de aborto. Ademais, o feto deve estar no tero materno.
No h aborto na gravidez extra-uterina.
Sujeito ativo: nos crimes do art. 124, o sujeito ativo a gestante, ela que
pode praticar o auto aborto e ela que pode consentir o aborto. Nos demais
crimes, art. 125 e 126, o sujeito ativo pode ser qualquer pessoa
(geralmente, um mdico).
Sujeito passivo: Em primeiro lugar, o sujeito passivo o feto, em todas as
modalidades de aborto. Mirabete, em posio isolada, dizia que o feto no
era vtima de aborto, porque no possui o bem jurdico vida para ser
sujeito passivo de aborto, portanto, afirmava que o sujeito passivo era o
Estado, a comunidade nacional que no tolera o aborto.
No crime do art. 125, aborto praticado por terceiro sem o consentimento da
gestante, teremos dois sujeitos passivos, o feto e a gestante.
Meios de execuo do aborto
O aborto um crime de forma livre, isto , admite qualquer meio de
execuo. Pode ser praticado por ao ou por omisso -quando a pessoa
tem o dever de agir para evitar o resultado.
Exemplo: Sujeito que desfere um golpe com barra de ferro na barriga da
gestante (por ao); gestante necessita tomar um remdio diariamente
para a manuteno do feto, mas dolosamente no o toma (por omisso);
mdico que no realiza procedimento necessrio para manuteno da
gravidez (por omisso).
Se o meio de execuo for absolutamente ineficaz, fica caracterizado o
crime impossvel, exemplo: macumba.
Elemento subjetivo: dolo, direto ou eventual. O aborto culposo no crime.
O elemento subjetivo suscita algumas perguntas, a ver: O terceiro que
provoca um aborto culposo, j que o mesmo no crime, no responde por
crime algum?

Exemplo: Homem e a mulher grvida no carro, o sujeito dirige em excesso

de velocidade, com imprudncia, capota o carro e a mulher perde o beb.
Resposta: O terceiro que provoca aborto culposo responde por leso
corporal culposa, ou homicdio culposo, contra a mulher.
Outra pergunta que pode surgir quanto gestante que, culposamente,
pratica o auto aborto. Esta, no responde por crime algum.
Outra pergunta: Agente que dolosamente pratica a leso corporal, mas
culposamente provoca o aborto. Resposta: Responde por leso corporal
gravssima (art. 129, 2, V leso corporal da qual resulta o aborto). A
leso agravada pelo aborto o que se chama preterdoloso.
Consumao: O aborto crime material, consuma-se com a morte do feto,
que pode ocorrer dentro ou fora do tero materno. Disto, extrai-se que a
expulso do feto no imprescindvel para a consumao do aborto.
Tentativa: o aborto crime plurissubsistente, sendo perfeitamente possvel
a tentativa de aborto em todas as suas modalidades. Exemplo: sujeito
golpeia a barriga da gestante, o feto expelido, mas com vida. Tem-se
crime de tentativa de aborto.
Exemplo2: Agente que dolosamente pratica a leso corporal, mas
culposamente provoca a expulso do feto, que nasce prematura, mas nasce
com vida. Responde pela leso corporal grave pela acelerao do parto (art.
129, 1, IV).
Exemplo3: Agente pratica a manobra abortiva, ocorre o nascimento com
vida. Depois, o agente mata a criana. Duas condutas distintas. Responde
por tentativa de aborto e homicdio. Se a agente aqui for a prpria gestante,
vai responder por tentativa de aborto e infanticdio ou homicdio.
Exemplo4: Um agente pratica uma manobra abortiva, a criana nasce com
vida e depois morre em razo da manobra abortiva. Na situao anterior,
existia uma segunda conduta para matar, neste caso, houve apenas uma
conduta.
Aqui, a doutrina e a jurisprudncia sempre entenderam que o crime de
aborto consumado. Todavia, o STJ tem uma deciso recente, deste ano, HC
85.298, onde disse que nesse caso o crime de homicdio consumado.
Deciso polmica e, ao ver do Professor Clber, equivocada.
Ateno: art. 20 da Lei das contravenes penais (Decreto-Lei 3.688/1941)
anunciar processo, substncia ou objeto destinado a provocar aborto.
Logo, esta publicidade dos relacionados ao aborto no crime, mas
contraveno penal.
Fechadas as observaes gerais.

Inicia-se abortos em espcie

Art. 124
Art. 124 - Provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem lho
provoque: (Vide ADPF 54)
Pena - deteno, de um a trs anos.
- Provocar aborto em si mesma o crime de auto aborto, a segunda parte
o crime de consentimento para o aborto. Ambos so crimes de mdio
potencial ofensivo, cabendo a suspenso condicional do processo.
1 - Auto aborto
Gestante efetua nela mesma as manobras abortivas. um crime de mo
prpria, no admitindo coautoria, mas somente a participao.
- E se a gestante pratica o auto aborto nos casos do art. 128? Casos em que
o aborto legal se praticado por mdico.
Art. 128 - No se pune o aborto praticado por mdico: (Vide ADPF 54)
Aborto necessrio
I - se no h outro meio de salvar a vida da gestante;
Aborto no caso de gravidez resultante de estupro
II - se a gravidez resulta de estupro e o aborto precedido de
consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal.
- Se a gestante pratica o auto aborto para salvar a prpria vida, o crime no
excludo por fora do art. 128, que s se aplica quando o aborto
realizado por mdico. O crime excludo por excludente de ilicitude, qual
seja, o estado de necessidade do art. 124.
- Se a gestante pratica o auto aborto em caso de gravidez resultante de
estupro, o fato tpico e ilcito, mas ela tem a seu favor uma excludente de
culpabilidade, uma causa supralegal de excluso da culpabilidade, qual seja,
a inexegibilidade de conduta diversa, no sentido de que ela no pode ser
obrigada a revelar o estupro e a consequente gravidez.
2 Consentimento para o aborto (124, segunda parte)
Crime de mo prpria, somente a gestante pode prestar o consentimento
para o aborto, tambm no admite coautoria, mas participao.
Temos aqui, no caso de participao, uma exceo pluralista teoria
monista no concurso de pessoas, vez que a gestante responder pelo art.
124 e o terceiro responder no art. 126.
3 Provocar aborto com o consentimento da gestante (art. 126)
Art. 126 - Provocar aborto com o consentimento da gestante:

Pena - recluso, de um a quatro anos.

Pargrafo nico. Aplica-se a pena do artigo anterior [aborto praticado por
terceiro sem o consentimento da gestante], se a gestante no maior
de quatorze anos, ou alienada ou debil mental, ou se o consentimento
obtido mediante fraude, grave ameaa ou violncia
- O crime do art. 126, portanto, depende do consentimento vlido da
gestante. Se falta a idade de 15 anos ou mais, ou no goza de plena sade
mental, surge o chamado dissenso presumido. O Consentimento mediante
fraude tem como exemplo: o namorado estudante de medicina e diz que
existe um risco gigantesco pra vida dela, mas mentira, diz somente para
leva-la clnica.
- Consentimento da gestante: pode ser verbal ou por escrito. Se durante o
procedimento, antes da morte do feto, a gestante desiste do procedimento,
ela no responde por crime algum. Se o mdico/terceiro continua mesmo
assim, responde pelo crime do art. 125.
4 Aborto praticado por terceiro sem o consentimento da gestante
(art. 125)
Art. 125 - Provocar aborto, sem o consentimento da gestante:
Pena - recluso, de trs a dez anos.
- Sem o consentimento da gestante, o aborto praticado por terceiro passa a
ter alto potencial ofensivo. Esse crime pode ocorrer em duas situaes:
Primeira situao: No houve nenhum tipo de consentimento da gestante.
Segunda situao: Houve o consentimento, mas ele no era vlido (P. nico
do art. 126)
- Crime de dupla subjetividade passiva: duas vtimas, o feto e a gestante.
- Pergunta de prova: e no caso de gravidez mltipla (gmeos)? Se a mulher
est grvida de gmeos e o terceiro conhece essa circunstncia, ele
responde por dois crimes do art. 125, dois crimes de aborto sem o
consentimento da gestante em concurso formal imprprio ou imperfeito
[uma conduta, dois resultados]. Se o agente desconhecia essa
circunstncia, s sabia que ela estava grvida, ele responde por um crime
de aborto, para evitar a responsabilidade penal objetiva.
5 Forma qualificada -Art. 127
Art. 127 - As penas cominadas nos dois artigos anteriores so aumentadas
de um tero, se, em consequncia do aborto ou dos meios empregados para
provoc-lo, a gestante sofre leso corporal de natureza grave; e so
duplicadas, se, por qualquer dessas causas, lhe sobrevm a morte.
- o cdigo penal fala em qualificadoras, chama de forma qualificada, mas o
CP pecou. Aqui, no h qualificadoras, mas causas de aumento da pena.

- O artigo 127 fala da causa de aumento nos dois artigos anteriores, o art.
126 e 125. Portanto, s aplicvel ao aborto praticado por terceiro, sem ou
com consentimento da gestante. Este artigo no se aplica as modalidades
de aborto do art. 124 por expressa previso legal.
Natureza Jurdica do art. 127: Crimes qualificados pelo resultado, duas
hipteses, qualificado pela leso grave ou morte.
- Sempre que um crime qualificado pela leso grave, entra tanto a leso
grave quanto a gravssima.
- O aborto qualificado no art. 127 so crimes preterdolosos, pratica
dolosamente o aborto, e decorre a ttulo de culpa a leso grave ou a morte.
- Pergunta: e se a leso grave ou a morte for dolosa? Responde pelo aborto,
do 125 ou do 126, e pela leso grave, ou homicdio, em concurso material
sendo duas condutas, ou formal sendo uma s.
- Pergunta: indivduo mata dolosamente uma mulher, no sabendo da
gravidez. Responder apenas pelo homicdio, no h dolo quanto ao aborto,
evita-se a responsabilidade penal objetiva.
Art. 127 e consumao
- o art. 127 se consuma com a produo do resultado agravador (leso
grave ou morte da gestante), ainda que no ocorra a morte do feto. Todos
os crimes qualificados pelo resultado, se consumam com o resultado
agravador.
Ateno para o art. 127: Art. 127 As penas cominadas nos dois artigos
anteriores so aumentadas de um tero, se, em consequncia do aborto
nesta primeira modalidade, em consequncia do aborto, necessita
da morta do feto.
[...] ou dos meios empregados para provoc-lo, a gestante sofre leso
corporal de natureza grave; e so duplicadas, se, por qualquer dessas
causas, lhe sobrevm a morte. Nesta segunda modalidade, no se faz
necessria a morte do feto. Nota-se que o artigo fala em ou dos
meios empregados para provoca-lo, o feto pode sobreviver, mas o
meio utilizado causou a morte/leso da gestante, logo, o crime vai
se consumar, mesmo sem a morte do feto.
6 Aborto legal/permitido art. 128
Art. 128 - No se pune o aborto praticado por mdico:
Aborto necessrio
I - se no h outro meio de salvar a vida da gestante;
Aborto no caso de gravidez resultante de estupro
II - se a gravidez resulta de estupro e o aborto precedido de
consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal.

- Natureza Jurdica: Parece causa extintiva da punibilidade, parece que h

crime, mas que no se pune o autor, atecnia do cdigo. Onde est escrito
no se pune, deveria constar no h crime. Este art. 128 contempla
causas especiais de excluso da ilicitude, o fato tpico, porm lcito.
- Fundamento constitucional do art. 128: neste inciso I, o fundamento
constitucional do aborto o direito vida da gestante, temos dois bens
em conflito, a vida do feto e a vida da gestante, o CP deu mais valor a vida
da gestante, que j consolidada.
J no inciso II, o fundamento constitucional a dignidade da pessoa
humana, a dignidade da me. Existem muitos doutrinadores, inclusive de
constitucional, que afirmam que o aborto no caso do inciso II
inconstitucional, no h direito de tirar a vida do feto, mesmo que fruto de
estupro.
Art. 128, I aborto necessrio
- tambm chamado de aborto teraputico, depende de dois requisitos: que
haja risco vida da gestante e, ainda, que no haja outro meio de salvar a
vida da gestante.
- o perigo pode ser atual, mas tambm pode ser futuro.
- No se exige aqui o consentimento da gestante para este aborto, a palavra
final do mdico, a vida um bem jurdico indisponvel.
- No se exige autorizao judicial.
- O aborto TEM QUE ser praticado pelo mdico. Pergunta: E se o aborto for
praticado por outra pessoa se no o mdico?
Se existe um risco atual para a gestante, no h crime, por fora do
estado de necessidade (art. 24).
Se o risco futuro, a tem o crime de aborto.
Art. 128, II aborto de gravidez resultante de estupro
- chamado tambm de aborto sentimental, humanitrio, piedoso ou tico.
- este aborto depende do consentimento da gestante ou de seu responsvel
legal.
- Geralmente, o estupro do qual resulta a gravidez a conjuno carnal,
mas possvel a gravidez resultar de outros atos libidinosos, justificados
pela mobilidade dos espermatozoides.
- No se exige autorizao judicial para o aborto, sequer condenao por
estupro. Basta que o mdico tenha prova do estupro.
- E se a mulher mentir para o mdico? Neste caso, a mulher responde pelo
aborto e pela comunicao falsa de crime (se chegar l com um boletim de
ocorrncia, por exemplo, se for sem o B.O, responde s pelo aborto). O
mdico, que no tem dolo, no responde por nenhum crime.
Anencefalia

- Conceito: Anencefalia a mal formao rara do tubo neural entre o 16 e

26 dia de gestao
Para o CFM, o anencfalo um natimorto cerebral, portanto, anencefalia
no aborto, anencfalo no abortado, porque o aborto
pressupe a vida intrauterina, que o anencfalo no possui. Sem
vida, no h aborto.
Por isso que o STF fala em antecipao de parto, no em aborto (ADPF 54).
O STF definiu que a mulher no obrigada a antecipar o parto, mas se
assim quiser, o Estado no deve se intrometer.