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A
N
S
K
EL
S

Sin exageracin puede decirse que el paisaje

intelectual
jurdico est dividido hoy en da en dos grandes
sectores
contrapuestos, los kelsenianos y los anti - kelsenianos

Hans Kelsen
El 11 de octubre de 1881, es decir hace casi 135 aos, naci en Praga el
hijo del matrimonio de habla alemana y de profundas races judas,
formado por Adolf y Auguste Kelsen, quien llev el nombre de Hanns.
En varios documentos posteriores, el nombre de Kelsen aparece tambin
como Johann, lo cual se debe a que en el idioma alemn los nombres
Hans Hanns y Johann se utilizan indistintamente para designar a
Juan; en donde los dos primeros son ms utilizados por los austriacos,
y el tercero, generalmente por los alemanes.
Unos pocos aos despus de su nacimiento la familia Kelsen se mud a
Viena, por ello, generalmente se ha dicho que Hans Kelsen, es en
realidad viens, pues siendo su familia austraca, desde los 3 aos vivi
y se educ en Viena. Estudi, en sus inicios, en la escuela primaria
evangelista de Viena, y luego a pesar de que su rendimiento no fue nada
especial, complet sus estudios secundarios en un renombrado colegio
acadmico denominado Escuela Vienesa.
A pesar de sus buenas facultades para las matemticas, Kelsen no se
sinti atrado por la mayora de las materias que all se impartan.
Influenciado por sus padres su inters se diriga hacia la literatura y ms
tarde hacia la filosofa, y en general, hacia todas las humanidades. En su
adolescencia, incluso, cultiv la literatura y en especial la poesa,
llegando a publicar poemas, aficin que conserv a lo largo de toda su
vida.
De hecho, Hans Kelsen, adems de acadmico y jurista, fue un gran
poeta; autor de un conocido tpico literario en donde se anima a
aprovechar el momento presente sin esperar el futuro (Carpe Dem):

Pronto, oh pronto empalidecers,

Dejars este bello mundo,
Y sers olvidado.
Por eso, no debes preocuparte;
Siempre es hoy, nunca es maana;

El tiempo es ilusin.
No suees con cosas lejanas,
As puedes tener dichas cercanas.
Solo lo que t alcanzas te pertenece!
El camino de Kelsen en la Ciencia del Derecho

Al terminar sus estudios preuniversitarios, Kelsen tuvo la intencin de

estudiar Filosofa, Fsica y Matemticas, pero un ao en el servicio
militar, en donde fue nombrado auditor en el rea jurdica del ejrcito,
y las limitaciones que ofrecan estas disciplinas para encontrar
ocupacin posterior, lo motivaron a ingresar, en el ao 1900, a la
Facultad de Derecho de la Universidad de Viena, cuyas ctedras, salvo la
de Historia de la Filosofa del Derecho, no le despertaron un mayor
entusiasmo.
As, Kelsen apunt sus estudios jurdicos hacia aspectos prcticos
relativos a su futuro profesional, ya que despus de la finalizacin de los
mismos, el consideraba la posibilidad de ser abogado o juez.
En el ao 1905 publica su primera obra La Teora del Estado de Dante
Alighieri, de la cual dijo que es la nica que no haba sido rechazada por
la crtica, mereciendo incluso una resea de Karl Vossler.
Prontamente tuvo una meta frente a s, y quera hacerla realidad en
1911: elaborar un trabajo terico para su habilitacin docente el cual,
poniendo todos los esfuerzos de investigacin, tuviera como punto
central a la proposicin jurdica. A lo largo de sus estudios l se haba
percatado de lo importante que era establecer un concepto central para
el replanteo de muchos problemas que eran tratados en forma aislada.
Desde esos aos comenz a trabajar en su Problemas Capitales de la
Teora del Estado, por la preocupacin fundamental de distinguir, tanto
el Derecho tal como es, Derecho positivo, del Derecho que debiera ser;
las cuestiones constantemente confundidas: la forma en que se debe
comportar el sujeto conforme al Derecho y la forma en que se comporta
de hecho. Esto es, una distincin de la ciencia del Derecho respecto de
la tica y de la sociologa.

Como fruto de los esfuerzos de Kelsen, apareci en el ao 1911 su

exitoso

trabajo

de

habilitacin

docente

denominado

Problemas

Capitales de la Teora del Estado. Con ella obtuvo el carcter de

catedrtico para Derecho Pblico y Filosofa del Derecho en la Facultad
de Derecho de la Universidad de Viena. En el verano del mismo ao
comenz con sus tareas docentes.
Contrariamente a lo que uno pudiera pensar, este trabajo nuevo y
fundamental tuvo una escasa aceptacin. Fueron los primeros alumnos
de Kelsen, Adolf Merkl y Alfred Verdross, quienes encaminaron sus
trabajos cientficos hacia Kelsen y de esta manera hicieron ms claro el
significado de esta nueva teora. Los esfuerzos de su crculo de alumnos
fueron apreciados por Kelsen en el prlogo a la segunda edicin de los
Problemas Capitales publicada en el ao 1923. A esa altura ya se
evidencia el surgimiento de una nueva escuela en la teora jurdica que
ya no podra ser olvidada.
De la evolucin de la Teora Pura del Derecho entre las dos ediciones de
los Problemas Capitales surgen dos puntos de gran significacin: la
teora de la norma fundamental y la teora de la estructura escalonada
del orden jurdico.
Respecto de la teora de la norma fundamental: A partir de un
anlisis del ordenamiento jurdico de la Monarqua, Kelsen destac que
cada una de las sucesivas normas deben ser remontadas a una base
centralizada, la norma hipottica fundamental. Esa norma fundamental
no es la mxima norma constitucional, sino que debe ser entendida
como una hiptesis jurdica.
En

cuanto

la

teora

de

la

estructura

escalonada

del

ordenamiento jurdico: en los Problemas Capitales Kelsen se

esfuerza por desarrollar un concepto fundamental de la ciencia jurdica.
Lo encuentra en la llamada proposicin normativa (que se extrae de la
norma).
Ms adelante ahondar en el contenido de ambas teoras.
Vida Privada

En el ao 1912 contrajo matrimonio con Margarete Bondi con quien tuvo

dos hijas: en 1914 naci Hanna, quien luego contrajo matrimonio con el
mdico Rolf Oestereicher. Su segunda hija, Mara, naci en 1915, quien
se cas con el economista Ernst Feder y termin viviendo y trabajando
como bibliotecaria en Berkeley. De este matrimonio naci Anne, quien se
cas en Hawai, vive, y es la madre Geoffrey, bisnieto de Kelsen.

Kelsen como colaborador de la Constitucin federal de 1920

En el ao 1914, con motivo de la gran guerra, Kelsen es llamado al
ejrcito. Fue nombrado, dada su capacidad, consejero del ministro de
Guerra, puesto desde el cual vivi muy de cerca la liquidacin del
Imperio austro-hngaro. Durante esa poca Kelsen se ocup de
problemas relativos a modificaciones constitucionales referentes a la
separacin del ejrcito austro - hngaro. Esos proyectos quedaron
obsoletos cuando se produjo el derrumbe de la monarqua.
No obstante, Kelsen dirigi su tarea hacia la elaboracin de una
constitucin destinada a la nueva Repblica Austraca con resultados
altamente significativos.
El canciller Dr. Karl Renner le dio para ello la directiva de que la nueva
constitucin deba contener una estructura federal y una organizacin
democrtica. Es as como Kelsen vuelca dichos principios polticos de la
manera ms tcnica y correcta posible, incorporando garantas efectivas
para la constitucionalidad de las funciones del Estado. Esta Constitucin
entr en vigor en el ao 1920 y su caracterstica principal fue la
implementacin de un control de constitucionalidad por medio de una
Corte Constitucional como tribunal examinador de las leyes, una
institucin que lentamente, pero cada vez en mayor medida se fue
imponiendo y que hoy en da es un componente integrante de todas las
Constituciones. En 1922 fue nombrado miembro vitalicio de este tribunal
constitucional.

De esta manera, se puede apreciar que gracias al mtodo escogido por

Hans

Kelsen

es

posible

el

surgimiento

de

las

Constituciones.

Lamentablemente esto ha sido olvidado.

La carrera accidentada de Kelsen

Alrededor del ao 1930, por razones polticas, fue removido del cargo de
Juez del Tribunal Constitucional Austraco. Adems, como se vea
constantemente atacado en la Universidad, a veces de mala fe, por
algunos colegas, decidi aceptar un llamado de la Universidad de
Colonia en Alemania, por lo que adquiri la ciudadana alemana.
Para el ao acadmico 1932-1933 result electo director de la Facultad
de Derecho de esa Universidad. Pero al subir Adolf Hitler al poder, en
enero de 1933, renunci a la direccin, pero sin abandonar su ctedra.
Pocos das despus se enter, por un diario, que haba sido dado de baja
en la Universidad. El gobierno nacionalsocialista alemn estaba decidido
a no dejar salir ms profesores judos. Sin embargo, Kelsen solicit, de
acuerdo a las leyes vigentes, permiso para viajar al extranjero. Para su
fortuna y en contra de su natural pesimismo, un empleado de la
Universidad, viejo miembro del partido nazi, le ofreci su ayuda y obtuvo
dicho permiso. Este hombre, cuyo nombre Kelsen olvid, le haba
salvado la vida.
Kelsen decide emigrar a Suiza, y all se desempea como profesor
invitado
Ginebra.

en

el

Instituto

de

altos

estudios

internacionales

de

En 1934, no obstante, su residencia en Ginebra, apareci en Viena la

primera edicin de su obra ms connotada La Teora pura del
Derecho.
La Segunda Guerra Mundial hace que se dirija hacia los Estados Unidos,
siguiendo la suerte de tantos otros intelectuales que abandonaron la
Europa de Hitler para buscar refugio en las Universidades americanas,
por

ejemplo,

Albert

Einstein,

Cassieri,

Godel,

Jaeger,

Marcuse,

Reichenbach Tarski, por citar algunos.

En la Escuela de Derecho de Harvard, por invitacin de Roscoe Pound,
permaneci dos aos, Escuela que en 1933 le haba otorgado
doctorado Honoris Causa. A partir de 1942 se instal en la Universidad
de Berkeley, California, de la cual en 1945 es nombrado profesor de
tiempo completo. Desde entonces radic all, habitando una modesta
casita no lejos de la Universidad y como ciudadano norteamericano
(obtuvo su nacionalidad).
En 1952 dicta su ltimo curso en la Universidad de Berkeley, quedando
desde entonces jubilado y como profesor emrito. En 1964 esta
Universidad dedica la Biblioteca de la Escuela de Ciencias Polticas a su
insigne maestro, la cual lleva desde entonces su nombre.
Los aos siguientes a su jubilacin dict conferencias en varias
Universidades de Amrica y Europa, entre las cuales destaca la visita
que hizo a la Facultad de Derecho de la UNAM en 1960, Mxico, donde
se le confiri la distincin Honoris causa; distincin que tambin obtuvo
en la Universidad de Viena, Harvard y Berkeley.
En el ao 1960 publica la ltima edicin revisada de su Teora pura del
derecho, en Viena. Ms trabajada y completa, es por ello que la
magnitud de su trabajo no puede ser ignorado por ninguna nueva
discusin en el mbito de la teora jurdica.
En el ao 1970, con ocasin del homenaje al cumpleaos nmero 90 del
maestro, se fund el Instituto Hans Kelsen, en Austria, el cual se
preocupa de difundir y continuar la obra de Hans Kelsen.

Respecto

su

influencia

actual

se

seala

que

las

corrientes

contemporneas de la Filosofa del Derecho se dividen en antes y

despus de Kelsen.
El fallecimiento de Hans Kelsen
Despus de batallar intensamente en el mundo de la filosofa del
derecho, Hans Kelsen muere en Berkeley, California, Estados Unidos, el
19 de abril del ao 1973 a causa de un paro cardio respiratorio.

Un aspecto desconocido: Kelsen contra el Nazismo de Hitler

Luego de referirme en forma breve a la vida y obra del jurista, filsofo y
cientfico social Hans Kelsen, y antes de responder a la pregunta qu es
la filosofa del derecho desde su punto de vista? e iniciar un anlisis de
su doctrina, pretendo dirigir este trabajo a un sucinto, pero provechoso
anlisis de su vida en el contexto del rgimen nazi.
No son muy conocidas por los estudiantes de derecho las constantes
humillaciones que enfrent Kelsen en Europa debido al antisemitismo y
la intolerancia nazi. Bsicamente porque este aspecto de su vida se ve
desatendido por la monumental obra jurdica presidida por la Teora pura
del derecho, su creacin ms connotada.

Durante el dominio nazi grandes abogados e intelectuales judos, al igual

que el jurista austriaco, fueron vctimas de numerosas calamidades:
discriminacin, exilio, y en muchos casos, asesinato.
El rgimen antisemita de Hitler condujo a la muerte a millones de seres
humanos; y entre esos millones, tambin fueron conducidos a la muerte
una enorme cantidad de abogados, jueces, ministros, magistrados,
catedrticos de derecho, etc. Todos judos, deportados y finalmente
ultimados por la barbarie de la poca.
Por su origen judo, Kelsen fue particularmente perseguido por el rgimen nazi y sus adeptos. Lo curioso de todo ello era que sus mismos
compaeros e incluso alumnos, que antes de la llegada de ese sistema
lo

buscaban

alababan,

ahora

le

hacan

la

vida

imposible,

prcticamente insoportable. Fue una poca terrible donde lo expulsaban

de

sus

ctedras

diversas

universidades,

teniendo

que

viajar

constantemente por Europa buscando seguridad y acomodo, cosa que

nunca logr.
Hans Kelsen logr escapar, no sin antes ser, como los dems abogados y
juristas judos denigrado, perseguido, criticado y humillado; otros se
suicidaron, e incluso, los colaboradores no judos, socios o empleados de
los despachos jurdicos judos tambin fueron asesinados por trabajar
con ellos.
Podra parecer absurdo que un personaje como Kelsen, apegado al
estudio del derecho y la justicia, tuviera un revlver en su casa. Tuvo
que arrojarlo al ro Rhin envuelto en hojas de pltano, pues en aquella
poca un arma en manos de un judo era prcticamente una sentencia
de muerte.
En el ao 1936, Kelsen acept un llamado para participar como docente
en la Universidad de Praga (en ese entonces Checoslovaquia). Su
familia, esposa e hijas permanecieron en Ginebra, por seguridad.
Sin duda, los ataques en su contra eran constantes:

Desde antes de su nombramiento, se haba iniciado en Praga una

campaa en contra suya, la cual, despus de su arribo en octubre de
1936, lleg a excesos tales que terminaron por poner en peligro su vida.
Cuando la universidad y el gobierno se decidieron definitivamente por el
nombramiento en Praga; Kelsen quiso iniciar sus actividades con una
leccin sobre derecho internacional. Mucho antes de la hora de inicio de
su charla se haba congregado en la facultad una gran cantidad de
estudiantes. La disposicin reglamentaria que estableca que slo los
autnticos oyentes podan entrar al terreno acadmico fue violada,
cuando por medio de la violencia se rompi el portn, permitiendo con
ello el acceso de los llamados estudiantes nazistas.
Las escaleras y los pasillos estaban de tal manera congestionados que
no se poda entrar en el auditorio. Las ruidosas y acaloradas discusiones
entre estudiantes nazistas, por un lado, y estudiantes alemanes y
checos libres, por otro, degeneraron pronto en hechos. Un estudiante
nazista penetr en el saln en que debera ser la clase de Kelsen y
exigi que todos los judos abandonasen inmediatamente el saln, lo
cual motiv nuevas golpizas. Acto seguido, intervino el decano, profesor
doctor Foltin, exhortando a los estudiantes para que volvieran a la
tranquilidad, declarndose satisfecho con la promesa que le hiciera una
representacin de estudiantes nazistas, en la que le aseguraron un
tranquilo transcurso de la clase de Kelsen.
En esas circunstancias, Kelsen inici su clase ante un auditorio
compuesto en su mayora de estudiantes nazistas, los mismos que
minutos antes haban participado en las protestas y las golpizas. A la
mayora de los alumnos inscritos en el curso se les haba impedido
entrar al saln o se les haba sacado por la fuerza. Su discurso fue
inmediatamente interrumpido por un grito proveniente de las ltimas
bancas: Abandonen todos el saln, que slo queden en l, los judos y
los comunistas. Acto seguido los estudiantes nazistas salieron del
auditorio, colocndose en los pasillos, de tal manera que impidieron la
entrada de otras personas a la clase. Kelsen intent continuar su clase
ante el puado de estudiantes que permanecan en el saln, sin
embargo,

fueron

expulsados

violentamente

de

la

sala

por

los

estudiantes nazistas. Al abandonar Kelsen el edificio fue recibido por

gritos y silbidos de los manifestantes.
Adems, Kelsen recibi muchos annimos con la cruz gamada, en los
cuales se le amenazaba de muerte en el caso de que no desistiera de
sus actividades en la Universidad Alemana de Praga.
Por supuesto estas agresiones no slo estaban destinadas a l, sino a
todos

los

intelectuales

judos

que

daban

diversas

ctedras

en

universidades europeas. Los que lograron huir salvaron la vida. Los que
no pudieron hacerlo, los fusilaron o bien fueron enviados a las cmaras
de gas de los campos de concentracin establecidos al efecto por los
nazis.
Al estallar la guerra en septiembre de 1939, Kelsen haba tomado ya la
decisin

de

abandonar

Europa.

En agosto

de

1939,

Kelsen se

encontraba, casualmente, en Estados Unidos, tomando parte en un

congreso, en Cambridge. No sin dificultades, regres a Ginebra a su
familia. Ahora pretenda encontrar un empleo fijo en Estados Unidos,
pero no le fue posible en un principio.
Con gran dolor de su corazn Kelsen se decidi entonces a partir de
Ginebra junto con su esposa. Ginebra haba sido para l y su familia un
gran refugio, en medio de tanto desastre.
En 1940 Kelsen y su esposa desembarcan en Nueva York. Con cerca de 60 aos de
edad,

llegaba

parcialmente.

un
Aqu

pas

extranjero

habra

de

cuyo

empezar

idioma

dominaba

nuevamente

su

slo

carrera

acadmica y, hacer a una nueva vida.

Kelsen fue perseguido no por sus ideas sino por su origen judo. Muri
en los Estados Unidos (Berkeley, California, el 19 de abril de 1973).
Como una Paradoja de la historia, la Universidad de Viena, luce un busto
recordndolo.

Sus principales obras

En esta parte de mi trabajo solo me limitar a nombrar algunas de las

principales obras de Hans Kelsen ya que los desarrollos de stas
exceden la finalidad del mismo, que como sabemos, consiste en
determinar el papel que juega la filosofa del derecho en el pensamiento
jurdico de este gran jurista.
1. El problema de la soberana y la teora del Derecho
internacional, 1919.
En la cual aparece por primera vez en el ttulo la expresin Teora pura
del Derecho.
2. Teora general del Estado, 1925.
La obra se divide en tres libros. El primer libro trata de la esencia del
Estado. En l, tras criticar la Teora del Estado entendida como Sociologa
y como Poltica, defiende la idea fundamental: La Teora del Estado es
Teora del Derecho del Estado, y, en definitiva, la idea de que el Estado
es el Derecho. El libro segundo trata de la Esttica, esto es, de la validez
del orden estatal, que es lo mismo que la validez del orden jurdico.
Dentro de este libro estudia la estructura espacial del Estado como
espacio

de

la

validez

jurdica-

sus

diversas

manifestaciones

organizativas. Por ltimo, el libro tercero se centra en la exposicin de la

Dinmica, o sea, en la creacin del orden estatal, que equivale a la
creacin del orden jurdico. Tras analizar la teora de los poderes o
funciones del Estado, pasa a la teora de los rganos y concluye con los
mtodos de creacin del Derecho que equivale al estudio de las formas
de Estado.
3. Teora pura del derecho, primera edicin de 1934. Se analiza
ms adelante.
4. Derecho y paz en las relaciones internacionales, 1942.
5. Teora general del derecho y del Estado, 1945.
Esta obra tena un doble propsito, en primer trmino, presentar los
elementos esenciales de lo que el autor ha denominado la `Teora pura
del Derecho , en forma tal que esos elementos resulten ms accesibles

a quienes se han educado en las tradiciones y atmsfera del Common

Law; en segundo lugar, dar a tal Teora una formulacin que la haga
capaz de abarcar tanto los problemas e instituciones de los derechos
ingls y norteamericano, como los de los pases de derecho escrito, para
los que fue originariamente formulada.
6. Teora pura del derecho, segunda edicin de 1960.
Esta segunda edicin difiere de la primera notablemente, no slo en
extensin sino asimismo en contenidos. Es bastante ms voluminosa y
compleja. Los principios bsicos se mantienen: positivismo, formalismo,
normativismo, separacin de sein y sollen, jerarqua de las normas, etc.
7. Otra obra de Kelsen (aunque ya nombrada en su biografa) es
la Constitucin federal de Austria, 1920.
Una de las ideas ms notables de Kelsen, y que ms legado ha dejado,
es

su

sistema

de

revisin

constitucional,

que

crea

tribunales

constitucionales especializados a los que confa esta revisin.

La Constitucin austraca de 1920, en los artculos 137-148, llev a cabo
la idea de Kelsen reservando el control de constitucionalidad de las leyes
a un tribunal especial, el denominado Tribunal Constitucional; y confiri
al mismo tiempo a este Tribunal el poder de anular la ley juzgada
inconstitucional.

La decisin del Tribunal invalidaba la ley o una

disposicin particular de la misma no slo en relacin con el caso

concreto, sino para la generalidad de los casos futuros. Apenas la
decisin tena efecto, la ley anulada dejaba de existir. En reconocimiento
de sus mritos y de su competencia, en 1921 Kelsen fue nombrado juez
constitucional vitalicio.
Si bien este sistema fue usado primero en Austria, luego se extendi
a Espaa, Portugal e Italia y ms adelante, incluso a repblicas de
Europa Central y del Este.
En el sistema de revisin constitucional de Chile, que se reglamenta a
partir de las modificaciones constitucionales del ao 2005, se ve una
fuerte influencia del sistema kelseniano (o europeo como algunos lo
llaman).

Crtica a la Constitucin de Chile de 1925

Kelsen, como defensor de la democracia y de un sistema de equilibrio
entre poderes estatales, se manifest en contra de los sistemas
presidencialistas muy rgidos. Esto lo plasma en su comentario acerca de
la constitucin chilena de 1925: La nueva constitucin chilena es un
producto de aquel movimiento antiparlamentario que hoy se propaga
tambin en Europa, por doquier... Ya la forma de nominacin del
Presidente a travs de elecciones directas y la fijacin del perodo de
seis aos dan muestra de la forma de organizar la democracia chilena a
travs de una Repblica presidencialista. Con todo, la constitucin
incluye una serie de disposiciones que conducen desde ah hasta muy
cerca de las fronteras de aquello que hoy se acostumbra a denominar
una dictadura
En esos mismos comentarios, ms adelante, Kelsen critica la existencia
de atribuciones presidenciales como el derecho a veto, el manejo de las
urgencias legislativas y el derecho del presidente a llamar a un
plebiscito en los casos de decretos de insistencia.

Qu es la filosofa del derecho para Hans Kelsen?

Hans Kelsen sostiene una defensa de los fueros tanto de la filosofa del
derecho como de la teora general del derecho, es decir, para l cada
una de estas dos disciplinas tienen su propia razn de ser.
La filosofa del derecho respondera a la pregunta acerca de cules
normas el derecho debe adoptar o establecer. De esta manera, la
materia especfica de la filosofa del derecho es el problema de la justicia
y como la justicia formara parte de la moral, es decir, un imperativo de
orden tico, la filosofa del derecho constituira una rama de la filosofa
moral.
Por el contrario, la teora general del derecho tiene como fundamento el
derecho tal cual es en el hecho, es decir, el derecho positivo, tanto
nacional como internacional. Su objetivo consiste en analizar la
estructura del derecho positivo y en fijar las nociones fundamentales
para el conocimiento del derecho.
De hecho, ese es el fundamento de su principal obra, la teora pura del
derecho; la cual es una contribucin a la teora general del derecho, o
sea, consiste en el derecho puesto, en el derecho que es y no en el
derecho que debe ser o que debera ser puesto.
Kelsen seala que el ordenamiento jurdico tiene una estructura
escalonada, compuesto de normas superiores y de normas inferiores y
que la validez de cada una de esas normas depende de que la norma
haya sido producida dentro de su marco formal y material.

De esta

manera, una norma vale, no porque su contenido pueda parecernos

justo o conveniente, sino porque ha sido producida por el rgano y
dentro del procedimiento que establece la norma superior, en nuestro
caso la Constitucin.

Adems, para Kelsen la teora pura del derecho es una teora general
aplicable a todo derecho positivo, es decir, al derecho positivo en
general y no a un ordenamiento jurdico en particular.
No as la filosofa del derecho, que tiene que ver con el derecho ideal,
con el derecho que debe ser, con el derecho que debera ser puesto o
establecido. La filosofa del derecho responde a la pregunta acerca de
qu derecho sera justo establecer, es decir, se relaciona directamente
con la idea de justicia y como la justicia forma parte de la moral, la
filosofa del derecho constituira una rama de la filosofa moral.
La teora pura del derecho
El objetivo de esta parte de mi trabajo es proporcionar un perfil general
de la Teora Pura del Derecho de Hans Kelsen, describiendo algunos de
sus puntos principales. Est lejos de proporcionar una definicin acabada
y completa de lo que sera la Teora Pura del Derecho. nicamente me
limito a resaltar los puntos ms trascendentes para entender la manera
en que Kelsen entiende el Derecho.
La Teora Pura del Derecho quiere responder a la pregunta de qu es y
cmo es el Derecho, pero no le interesa cmo debe ser el Derecho.
Kelsen declara que su Teora Pura no quiere ser poltica del Derecho, sino
ciencia del Derecho; y como tal aspira a los ideales de toda ciencia:
objetividad y exactitud. Por eso, la Teora Pura del derecho plantea la
necesidad de distinguir perfectamente al Derecho de otros fenmenos
sociales, y destacadamente de la moral.
Los criterios morales o de justicia no serviran para determinar la validez
de las normas jurdicas. En palabras de Kelsen, su Teora Pura quiere
exponer el Derecho tal cual es, sin legitimarlo por justo o descalificarlo
por injusto; se pregunta por el Derecho real y posible, no por el Derecho
justo. Se evita as valorar el contenido del Derecho positivo, ya que lo
que le interesa es el anlisis de su estructura, es decir, el anlisis del
ordenamiento jurdico en general.
Es por eso que Kelsen comienza su teora sealando la idea de pureza
respecto a los sistemas jurdicos:

La Teora pura del derecho constituye una teora sobre el derecho

positivo; se trata de una teora sobre el derecho positivo en general, y
no de una teora sobre un orden jurdico especfico. Es una doctrina
general sobre el derecho, y no la interpretacin de normas jurdicas
particulares, nacionales o internacionales.
La Teora Pura del Derecho es la teora del positivismo jurdico
precisamente porque nada ajeno al Derecho positivo puede ser tenido
en cuenta por ella. Es decir, a travs de esta teora se busca despojar al
derecho de todos los elementos que le son extraos, para de esta forma
delimitar el objeto de la ciencia jurdica, delimitar el conocimiento del
Derecho como un fenmeno autnomo de cualquier otra consideracin,
ya sea, psicolgica, sociolgica, tica, religiosa o ideolgica.
El hecho de que sta sea una teora depurada del derecho, la convierte
en una teora sobre el derecho positivo en general y no sobre una teora
sobre un orden jurdico especfico. Por tanto, podramos decir que la
pretensin de Kelsen para explicar el fenmeno jurdico, valdra tanto en
Chile como en Austria.
La importancia de esto radica en que la teora no busca explicar cmo
deba ser el derecho, sino simplemente como es.
Qu es el derecho para Kelsen?
Kelsen lo define como un orden coactivo de la conducta humana. Es un
orden en tanto las normas constituyen un sistema cuya unidad est
radicada en que todas ellas tienen el mismo fundamento de validez. En
este sentido, seala Kelsen que la funcin esencial del Derecho es la de
reglamentar el empleo de la fuerza en las relaciones entre los hombres y
es un orden coactivo de la conducta humana, en tanto regula acciones u
omisiones realizadas por seres humanos.
Normas: Eficacia y validez
Para Hans Kelsen, la norma es el sentido de un acto con el cual se
ordena o permite y en especial, se autoriza un comportamiento. La
norma, funciona como esquema de explicitacin, en el sentido de que

establece qu tiene significacin jurdica, qu es contrario a derecho y

qu es conforme a derecho.
Las normas en este sentido, pueden ordenar, permitir o prohibir una
conducta. El sentido de deber, por tanto, en el derecho, dice relacin con
el sentido de un acto orientado intencionalmente al comportamiento de
otro.
En este mbito, Kelsen realiza una distincin fundamental para el
estudio del derecho: La distincin entre validez y eficacia de una norma.
Kelsen designa como validez de la norma, a que sta haya sido creada
segn los mecanismos que dispone el sistema jurdico nacional para la
creacin de normas.
En tanto, eficacia de la norma es el hecho real de que la norma sea
aplicada y obedecida.
Es por esto, que una norma no pierde su validez al no ser
completamente eficaz, por ejemplo, en Chile, el aborto es sancionado
conforme a los artculos 342 A y 245 del Cdigo Penal, sin embargo, en
la prctica se hacen ms de 120.000 abortos al ao sin que ello sea
penado. Pese a esta situacin, segn la distincin de Kelsen, la norma
prohibitiva del aborto contina siendo una norma vlida a pesar de no
gozar con una plena eficacia. La norma existe y est vigente.
Sin embargo, entre validez y eficacia de la norma jurdica s puede
constituirse una cierta relacin, ya que una norma que en ningn lugar y
nunca es aplicada y obedecida, no es considerada como una norma
jurdica vlida:
Derecho y Moral segn Kelsen
Para analizar este tema, debemos recordar el objetivo de la teora pura
del derecho: alejar del derecho todos los elementos que le son extraos.
En este sentido, las consideraciones morales al analizar el fenmeno del
derecho deben quedar fuera de su esfera y remitirse al mbito de la
filosofa jurdica. Es por esto que Kelsen establece que la relacin
existente entre derecho y moral est comprendida en la relacin entre
justicia y derecho. La pregunta respecto de la justicia, considera Kelsen,

es una pregunta metafsica, que debe ser respondida dentro del mbito
de la filosofa.
Dinmica y esttica jurdica
Kelsen trata de responder a la pregunta de Qu funda la unidad de las
normas en un ordenamiento jurdico?, Cul es el fundamento de validez
de una norma?
Para Kelsen los fundamentos de las normas deben siempre buscarse en
normas superiores, pero esa bsqueda no puede llegar al infinito, es por
esto que distingue entre sistemas estticos y dinmicos de normas.
En un sistema esttico de normas, el fundamento de validez de stas
est dado por su contenido, es decir, estas normas valen porque su
contenido es visto como debido, en razn de una norma fundante
bsica. Por ejemplo: Si la norma fundante bsica de este sistema es
Decir la verdad, las normas No mentir, No prestar falso testimonio,
son vlidas en tanto por su contenido se pueden derivar lgicamente de
la norma superior.
En cambio, en un sistema dinmico de normas, el fundamento de
validez de las normas del ordenamiento jurdico se encuentra en la
norma jerrquicamente superior. Sin embargo, como no podemos llevar
una lnea hasta el infinito, tenemos que presuponer la existencia de una
ltima norma, est ultima norma es la norma fundante bsica o norma
hipottica fundamental cuyo contenido no es otra cosa que el
establecimiento de un hecho productor de normas, el facultamiento de
una autoridad normadora.
De estos dos sistemas, Kelsen establece que el derecho constituye un
sistema dinmico de normas, en tanto no lo podemos identificar con un
contenido en especfico. Es decir, la norma no vale por tener un
determinado contenido, sino por haber sido producida en las formas
establecidas por el ordenamiento.
En el sistema chileno, lo podramos explicar con en el siguiente
esquema:

Norma hipottica fundamental

Primera Constitucin histrica
Constitucin Tratados internacionales
Legislacin - Costumbres
Ordenanzas
Reglamentos
Sentencia
judicial

La norma hipottica fundamental, en este caso, le otorga la competencia

a la primera constitucin histrica para desarrollar mecanismos de
creacin de normas de inferior jerarqua. En este sentido, las dems
normas del ordenamiento son vlidas (obligan) pues han sido creadas en
virtud del procedimiento establecido.
Cabe destacar que la norma hipottica fundamental est por fuera del
ordenamiento jurdico. Se coloca fuera porque la grundnorm es
presupuesta, otorga validez al ordenamiento, pero no particularmente a
la de un pas. Es fuente creadora de todo el derecho.
Positivismo y Iusnaturalismo
La idea central del trabajo de Kelsen sobre el Derecho natural consiste
en afirmar su imposibilidad como objeto de un conocimiento cientfico.
La existencia de normas jurdicas no positivas, es decir, de normas
jurdicas que no han sido creadas por actos de voluntad humana, sino
que se encuentran en la naturaleza del hombre, de la razn, en la
naturaleza misma, etc., constituye un dogma y, por tanto, la ciencia no
puede tener otra postura que su rechazo, pues normas no positivas no
pueden ser objeto de conocimiento emprico. La dualidad entre el ser y
el deber ser no existira si fuese posible afirmar la existencia de normas
que se encuentran contenidas en los acontecimientos que forman la

cadena del ser. Se trata de una teora que afirma la existencia de

normas naturales, que no son el producto de actos de voluntad
empricos. En el fondo, se trata de una doctrina que, explcita o
implcitamente, afirma la existencia de normas creadas por una voluntad
divina, pues no es extrao encontrar en estas doctrinas el concepto de
que las leyes naturales son manifestaciones de la voluntad divina. Un
anlisis comparativo del Derecho natural y del Derecho positivo conduce
a la afirmacin de la imposibilidad del primero, pues no podra
ejecutarse ni aplicarse a situaciones reales concretas, individualizarse,
de manera natural, sino slo por medio de actos volitivos humanos y,
con ello, dejara de ser un Derecho que opera en y dentro del ser y se
convertira en Derecho positivo.
Algunas crticas a la teora de Kelsen
Entre las principales crticas a la obra de Kelsen, podemos mencionar, al
menos 3:

Se critica la vaguedad en la explicacin de la existencia de una

norma presupuesta, Cul es su contenido? La crtica apunta a que
Hans Kelsen caera en los mismos errores del iusnaturalismo y en
lo que el mismo critica: Existencia de conceptos difusos para
explicar el fenmeno jurdico.

Lo nico que ha logrado Kelsen con este viraje es empobrecer al

mximo la labor cientfica del jurista, al reducir su tarea
cognoscente a una mera repeticin y reproduccin de lo dicho en
las normas de un ordenamiento jurdico determinado.

La teora pura del derecho tambin fue objeto de crticas tras la

segunda guerra mundial, ya que los actos perpetrados por el
rgimen nazi, eran actos vlidos y jurdicamente correctos bajo
esta teora, por lo que se consider que las normas tambin
deberan tener lmites de contenido.

Principal crtico de la doctrina positivista de Kelsen: Carlos

Cossio
La obra de Kelsen ha sido fuertemente refutada en sus aspectos
filosficos por el jurista argentino Carlos Cossio, con quien mantuvo una
polmica personal en Buenos Aires (en el ao 1949) conocida como la
polmica antiegolgica. Dicha polmica, oral y escrita, se mantuvo
personalmente en los claustros de la Universidad de Buenos Aires, y
epistolarmente despus hasta la muerte de Kelsen.
Cossio acepta la Teora pura del Derecho de Hans Kelsen, y la hace parte
importante de su propia teora. No obstante, siempre existieron
tensiones entre ambas visiones. Cossio aceptaba el derecho positivo,
pero no aceptaba el normativismo mecanicista como objeto de la ciencia
jurdica. Cossio se distingui por demostrar que el derecho deba ser
comprendido e interpretado mediante una teora del conocimiento,
respecto de la conducta humana en interferencia intersubjetiva. Ya no se
trataba de sujetos jurdicos ideales (normativismo mecanicista) sino de
personas, de seres humanos reales: el derecho como conducta humana.