Revista Juridica “Docentia et Investigatio” Facultad de Derecho UN.M.S.M. Vol.6, NY , 29-51, 2008. SSN. 1810 - 8490, EL CONTRATO DE JOINT VENTURE. SUMARIO: Por: Dr. Ulises Montoya Alberti (*) 1.- Definicién . 2.- Etimologia. 3.~ Origen. 4.- Finalidad. 5.- Derechos y obligaciones. 6. Clasificacién. 7.- Principales caracteristicas. 8.-El joint venture y la personalidad juridica, dela sociedad. 9.-El joint venture y figuras afines. 10.-Celebracién y terminacién del contrato de joint venture. 11.- El joint venture y el derecho a la competencia. 12. legislacién nacional. El desarrollo de las actividades econémicas, los proyectos de gran magnitud, requieren de formas em- empresariales eficientes para enfrentar estos retos, es asi que las personas naturales o juridicas, requieren de acuerdos que establezcan vinculos de colaboracién empresarial, mediante diversas # juridicas, siendo una de estas el denominado contrato de joint venture, el que adquiere una especial vigencia en ei siglo XX, presentindose 1a particularidad que los intervinientes no pueden o no desean constituir un ente distinto al que pertenecen, La obligacién, objeto del contrato, tiene por contenido tanto prestaciones de dar dinero u otros bienes como de hacer (prestacién de servicios) a que se comprometen los contratantes, para alcanzar el fin comin propuesto consistente en la obtencién de un lucro o beneficio. rmas (*) Profesor Principal de la Facultad. joint venture en Ja Fueron en un principio los comerciantes, quienes ante la necesidad de asumir estos retos concertan diversas formas de colobo- raci6n que va a ser recogidas por el derecho societario. Proviniendo el contrato de joint venture del derecho inglés, presenta las di- ficultades propias de su incorporacién a auestro sistema romano germénico, to que Hleva a la necesidad de estudiar sus seme- janzas y diferencias con otros contratos como el parnertship, las uniones de hecho, a sociedad anénima, la sociedad colectiva, la sociedad irregular, asi como su caracte- risticas, la ausencia de personalidad juridi- ca y otros aspectos distintivos. Ademds tra- tandose de un contrato de colaboracién, hay que establecer sus relaciones con as deno- minadas alianzas estratégicas, unién tempo- ral de empresas, y las repercusiones que podria presentarse en el mercado de la libre competencia producto de esta colaborat30 1.- DEFINICION. Traténdose el joint venture de un contrato proveniente del derecho inglés, formado en el ejercicio de una actividad econdmica, se presentan las dificultades propias cuando se trata de definirlo dentro del contexto del lerecho romano germédnico, es por ello se- fala Ramos Padilla (1) que las diversas de- finiciones del contrato de joint venture no son uniformes. Una definicién amplia considera al joint venture a todo acuerdo por el cual dos o mas ;presas se asocian para flevar a cabo un proyecto determinado, al margen de la for- ma juridica que dicha asociacién pueda adopiar, incluyendo los acuerdos de colabo- racién Desde un punto de vista especifico el térmi- no joint venture se refiere a una organiza- cién contractual particular cuyo objeto es la realizacién de un determinado proyecto 0 negocio. Al joint venture se le ha define como“una combinacién especial de dos o més perso- nas quienes en alguna determinada empresa con riesgo (venture) persiguen unidas un beneficio sin una sociedad efectiva” o una “designacién cotporativa; « como una aso- ciacién de personas para realizar una em- presa mercantil lucrativa, para lo cual com- binan su propiedad, dinero, efectas, habili- dad y conocimientos, etc” (2). Pastor Argumedo lo define como un contra to de cardcter asociativo, mediante el cual dos o mas personas ya sean naturales o juri- dicas convienen en explotar un negocio en comin por un tiempo determinado. acordan- do participar en las utilidades resuttantes del Ulises Montoya Alberti mismo, asi como responder por las pérdidas en forma solidaria e ilimitada (3) ‘Taubman lo conceptiia como una asociacion de dos 0 mas personas juridicas o naturales con el objeto de llevar a cabo como copro- pietarios una empresa, riesgo u operacién por ci tiempo que dure dicha transaccién particular o serie de transacciones por un tiempo limitado (4). Segiin Mansilla Vésquez, se entiende por joint ventures un contrato de cardcter aso- ciativo mediante el cual dos o mas personas naturales © juridicas convienen en partici- par conjuntamente en un negocio especifi- co y particular para obtener utilidades, me- diante ef aporte de recursos complementa- tios tales como tecnologia, capitales y co- nocimientos, de manera tal que si no com- plementasen sus recursos no podrian ejecu- tar dicho proyecto individualmente (5). Sierralta y Olavo manifiestan que para ellos, el joint venture es la asociacién de dos o mas personas naturales 0 morales que se vincu- lan con el objeto de realizar una actividad econémica especifica, pudiendo aportar a tales propésitos activos tangibles 0 intangibles que deberan ser explotados tini- camente en miras al objeto especifico del contrato 0 en un lapso determinado. La esen- cia de este contrato es el objetivo comin de las partes, que limita su accién, por lo que la gestién del negocio involucrara una ac- cién solidaria sin que lo decidido por uno deellos pueda ser contradicho por el otf0, si se hizo en cumplimiento de los claros obje~ tivos determinados en el contrato. Es por tanto un negocio donde la accién es deter minada por dos o mas emprendedores, sin el énimo de formar una sociedad (6)Ulises Montoya Alberti En cuanto a las definiciones de origen jurisprudencial, incluidas en casos resueltas por Tribunales Americanos, puede citarse entre otras la del Tribunal de New York. (Caso WC Reid & Co vs. Project Fabrication Corporation), la det Tribunal del Estado de Texas (Caso Griffin vs. Reilly), para quie~ nes el joint venture es un especial acuerdo (combinacién) entre dos 0 mds personas, para la realizacién de una aventura en co- main, de la cual un beneficio es conjunta- mente previsto para dividirlo entre las p: tes sin que exista en modo alguno ningén tipo o designacion societaria 0 corporativa en especial. 2, ETIMOLOGIA. La palabra joint venture proviene del idio- ma inglés, traduciéndose “joint”, como jun- tura, unién, conjunto, y “venture” como ries- go, aventurarse, traduciéndose en castella- no como aventura o riesgo conjunto, la aso- ciacién de ambos términos nos lleva a su sig- nificado actual, empresa en comiin, tenien- do como finalidad con el objeto de aftontar un negocio conjunto, asumir un riesgo tam- bién conjunto y disfrutar de sus beneficios. Si bien la palabra joint venture es de uso comin en el idioma castellano, se le traduce como riesgo compartido. 3- ORIGEN. Inglaterra para el desarrollo del derecho societario tuvo dos instituciones basicas, partnership y la corporation, siendo aparen- temente el desarrollo de la forma mds pri- mitiva el de la primera, la Joint Stock Company, fue el instrumento més utilizado por las grandes compaiifas coloniales de los. siglos XVII y XVII principalmente en los de mercaderfas y su posterior venta en ul- ‘tramar (7). Joint vei el deri vado de su antecesora joint adventure, Ja que era utilizada en los antecedentes judiciales del siglo XIX y tiene su origen en fa Epo: del imperio britinico mediante ta cual se designaba 2 las corporations —corporacio- nes—, cuyo objeto estaba destinado a la co- lonizacion de nuevos terri estaban integrada adventure corios, las cvales por los gentle (caballeros-aventureros) Las vinewlaciones socistarias que se encuen- tvanen el derecho anglosajén en la denomi- S que a las decisiones judiciales delinearca ‘a Sign- ra dei joint venture (9). La mayoria sostie- ne que el joint venture surge en el siglo XIX, producto de la jurisprudencia dei derecho americano, cuando varias Cortes comenz ron a hacer uso de fas expresiones joint venture y joint adventure para describir ua objeto de un acuerdo de naturaleza asociativa (10). ravés de La imposibilidad planteada en el siglo XIX de que la «corporation» pudiese integrar una, partnership en calidad de partner, se consi- dera el punto de origen del joint venture. En dicha época las corporaciones eran una entidad juridica de carécter excepcional, creada por el Estado (11), con una capaci- dad de actuacién limitada al objeto autori- zado, donde las facultades de los adminis- tradores estaban restringidas a dicho objeto, administradores que debian ser nombrados y autorizados expresamente. Este aspecto se fundamente en la doctrina «Ultra Vires» se- giim a cual, toda actuacién de la corporation32 o de sus administradores que sobrepasara el objeto especificamente autorizado, acarreara su nulidad, puesto que los integrantes de la partnership tienen responsabilidad ilimita- da, mientras que la corporation goza de la limitacién en la responsabilidad. Se objeta- ba que una corporation pudiese participar como partner (socio) en una partnership, debido a que esta tenia un objeto amplio e ilimitado, donde todos los partners implici- tamente tenfan capacidad de administracién. De tal modo si una corporation integraba una partnership, aquella podria eventualmente participar en negocios de la esfera fuera de su objeto especifico y autorizado a través de esta Si bien, la Uniform Partnership Act de 1914 incluia a \as corporations entre los sujetos que podian constituir una partnership, para- lelamente, como s¢ ha expuesto existia una doctrina, conocida como ultra vires, que pro- hibia a las corporations participar en la partneship (12). Esta situacién fue cambiando por decision de los tribunales quienes al encontrarse ante una corporation que habia entrado en rela- cién como una partnership y, 2 fin de eludir la aplicacién de la doctrina de ultra vires, utilizaban la expresién joint venture y le aplicaban las reglas de la partnership. En igual sentido, la judicatura comenzé a utili- zar la denominacién joint venture para aque- las relaciones con un fin especifico y/o li- mitacién temporal, para distinguirlas de las asociaciones habituales (partnerships). De esta manera no estando prohibido que Ja corporation formara parte de una joint venture, se obviaba la prohibicién de que la primera formase parte de una_ partnership. Ulises Montoya Alberti 4. FINALIDAD. La primera finalidad del joint venture, se- fala Len Barandiarén, (13) es el de efec- tuat inversiones conjuntas de gran magni- tud 0 la ejecucién de obras de gran impor- tancia las que por su volumen y comple) dad, requieren de la participacién de una plu- ralidad de sujetos, a través de un esquema juridico que permita una relacion particular adecuada al propésito conjunto perseguido. Lo que anima a las partes a celebrar el con- trato de joint venture es la participacién en jas ganancias que obtendrin de la actividad econémica en las que van a intervenir, hay una finalidad de lucro, lo que se refleja en el contrato al establecerse la participacién en los aportes, en las utilidades, en los be- neficios, asi como en las pérdidas. Es frecuente también a celebracién de es- tos contratos para participar en las licitaciones de grandes obras, que el dere cho italiano denomina “apalto”. El “appaltatore” es un empresario que organi- za los medios 0 recursos necesarios para realizar y obtener un buen resultado en la obra o servicio que pretende realizar(14). Tareas como éstas por su magnitud econd- mica, para ser cumplidas exigen que dos 0 mis personas naturales o juridicas, que no desean o no pueden constituir un ente dis- tinto de los miembros gue le integran, se agrupen vinculdndose contractualmente, no societariamente, para la coordinacién de actividades diversas con division del traba- jo y responsabilidades. El joint venture tiene por objeto un negocio nico, predeterminado, con el propésito de obtener un beneficio econdmico. Como diceUlises Montoya Alberti Eicheverry (15) desarrolla ilimitadamente un objeto en el tiempo no prevé una serie de negocios genéricos, sino que su objeto esté previsio en forma tal, que individualiza un solo negocio, por mds complejo © extenso on tiempo que éste resulte. No se debe con- fundir Gnico con acto juridico tinico. 5. DERECHO Y OBLIGACIONES DE LAS PARTES. Como en todo contrato las partes incurren en derechos y obligaciones. Entre los derechos de ias partes se encuen- tran la de pereibir utilidades, las partes per- siguen en este contrato un fin de lucto, como consecuencia de los aportes efectuados y de le labor desarrollada. En cuanto a las obligaciones, que asumen Jas partes se debe mencionar los aportes que se han comprometido efectuar, en dinero, dienes o servicios, para llevar a delante el proyecto, asi como realizar las acciones para coneretarlo, tal como seria la organizacion y la direcci6n, los que a su vez les da dere- cho a recibir una remuneraci6n. CLASIFICACION. E] Joint Venture puede clasificarse de di- versas maneras, sefialindose a continuacién algunas de las més usuales. 6.1 Segiin la forma. a) Incorporated Joint Venture.- El Incorpo- rated joint venture, se presenta cuando el joint venture se instrumenta mediante la creacién de una nueva sociedad ad hoc, esta seré en la mayoria de los casos, una subsidiaria comtin de las partes, quienes aportarén a ta formecién de su capital accionario probablemente sobre una bose porcentual (16), son emprendimientos conjuntes permanentes (no tienen. ‘temporalidad) e implicar: ta constitucién de un nuevo ente societario (17), esta figura juridica, no constituye meramente un ente societario, sino, es totalmente distinta y claramente de naturaleza contractual, siendo Ja fuente de dicka sociedad o corporse través de la cual se ejecuta ta actividad conjunta (18). Este contrato de joint ven- ture que sabyace a la sociedad por acciones, sefiala la modalidad de la inversién, los aportes de los ventures, la actividad confiada acllas. Asi el contrate de joint venture se convierte en un simple acuerdo de colaboracién, cue delinea los intereses ¢ intenciones de las partes, que sirve sélo como base de una so- ciedad por acciones constituida para ejecu- tar el contrato, cumpliendo una mera fun- cién instrumental que permite a la vez a ios venturer disfrutar del beneficio de la respon sabilidad limitada, ) Joint Ventures Contractuales.~ También, denominados Contractual Joint Venturers, Non Incorporated Joint Ventures, no son pada mas que el joint venture strict sensu, es decir que se adapta su naturaleza meramente contractual. reguléndose la relacién negocial por io estipulado en el contrato sin generar un ente juridico consecuente al acuerdo. En los afios recientes, Ia categoria de acuer- dos de cooperacién empresarial ha sido usa- da mas frecuentemente para referirse a los casos de joint ventures contractuales o no societarios (non equity joint ventures), Esos acuerdos son esquemas de cooperacién em-34 presarial formales 0 informales entre dos 0 ‘mas firmas, donde se acuerdan un cierto ni- vel de colaboracién sobre bases contractua- les, pero no societarias. Las operaciones de estas dos 0 mas firmas son parcial y funcionalmente integradas para llevar a cabo actividades en una o mas Areas. Las rela nes legales internas entre las partes asi como de esas partes y terceros, son estructuradas y fegladas sobre una base contractual. Estos acuerdos no implican la constitucién de un muevo ente socictario, O sea que existe co- operacién empresarial, industrial o teenolé- gica pero cada parte conserva su autonomia societaria (19). io- 6.2 Segiin ia funcién, 2) Joint Ventures operativos Los joint venture operatives tienen por ob- jeto la ejecucién de varias prestaciones en funcién de una inversién en la cual los venturers participan en forma directa ein mediata. Estén destinados a la realizacién de un objetivo comin en forma inmediata. ) Joint Ventures instrumentales. En esta clase de joint venture las partes persiguen la ejecucién de un proyecto de manera mediata, se asocian con la finali- dad inmediata de presentar una oferta de inversién o presentatse a una licitacién pa- blica conjuntamente. 6.3. Segtin la nacionalidad de las partes, a) Joint Ventures nacionales, Las partes tienen la misma nacionalidad donde se desarrolla el negocio o ejecuta el proyecto, Ulises Montoya Alberti b) Joint Ventures Internacionales. Este término se debe a Friedmann, descri- to como un proceso idéneo para cristalizar cierto tipo de relaciones entre las naciones en desarrollo y los paises desarrollades a partir de la década de los cincuenta, Para este autor este concepto fue sinénimo del vehiculo preferido por los paises en desa- rrollo para canalizar las inversiones de ca- pital extranjero y permitir asi el acceso de capitales y técnicos locales para su capa- citacién en tecnologia que, de otra mane- ra, no estaban disponibles para los paises del tercer mundo (20). El joint venture internacional es una rela- cién juridica internacional, en tanto con- tiene elementos vinculados a dos 0 mas sis- temas juridicos, por lo tanto es regulado por el Derecho Internacional Privado, en este sentido de acuerdo a las normas de dicho derecho habr que determinar la ley apli- cable a la relacién contractual. Respecto al estatuto juridico de las personas juridicas el Art. 2073 del Cédigo Civil establece que es aquél del pais en el cual ha sido consti- uida (21). 6.4 Segtin el rol de los socios. a) Joint Ventures con wn socio dominante 0 lider. En esta clase de joint venture el rol acti- vo lo tiene uno de los socios, este admi- nistra el emprendimiento en forma simi- lar como si fuese una de sus subsidiarias 0 filiales. En este caso el Directorio, aur que en ella participan ejecutivos de cada socio, en la prictica quien decide es el socio dominante.b) Joint Ventures de administracién y ope- racién compartida. (Shared management joint venture). En este caso ambos socios juegan un rol ac- tivo en la administracién y gerenciamiento de la empresa, Asimismo todos los miem- bros del Directorio, formado por ambas par- tes, estas tienen una presencia efectiva en la decisiones que se adopten. c) Joint Ventures Independientes. Ninguno de los socios juega un rol activo. El papel fundamental en el proceso de toma de deci- siones, y en la administracién y operacién de la empresa o el proyecto, recae en manos de un gerente general, que habitualmente no proviene de ninguno de los socios (22). 7. PRINCIPALES CARACTERIS- TICAS, 7. Pluralidad de prestaciones. El joint venture, es un contrato piuritateral puesto que existen varias declaraciones de voluntad, Vale decir se constituyen varias manifestaciones de voluntad dirigidas hacia un s6lo objetivo (23). Los contratos con prestaciones plurilaterales auténomas son aquellos en los que existe dos © més prestaciones a cargo de dos o mas partes. Estas prestaciones son auténomas © independientes, y que se le conoce como “plurilaterales” Las prestaciones auténomas, son la caracte- ristica principal de esta clase de contratos, la misma que la diferencia de los contratos de cambio, donde las prestaciones son co- rrelativas 0 reciprocas. En este caso las pres- taciones que asume cada parte son totalmen 35 te independientes de las prestaciones asu- midas por las demas partes Por otra parte la prestacién auténoma im plica que cada parte quede independiente- mente obligada, sin que su obligacién se vea afectada por el hecho de que las demas par- tes no practiquen las prestaciones a las que se habjan obligado. ‘Como consecuencia de ello la nulidad. que pudiese afectar el vinculo de una sola de las partes no importaré la nulidad de todo el acto salvo que la participacién de dicha parte sea esencial. (Art.223 del Cédigo Civil). Por otra parte, el art.1434 del Cédigo Civil regula los contratos plurilaterales con prestaciones au- tonomas y establece que la imposibilidad sobreviniente de cumplir la prestacién por una de las partes no implica la resolucién del contrato respecto de jas otras, a menos que la prestacién incumplida sea considera- da esencial. 7.2 Conservacién de ia identidad ¢ individualidad de ta partes, Dado que los coparticipes no constituyen un nuevo sujeto de derecho por el cual son ab- sorbidos, conservan su identidad e indi- vidualidad. Por ello es que, fuera del pro- yecto en comin, los integrantes conservan la facultad de seguir en otros negocios in- cluso compitiendo entre sf joint venture es un contrato que no ge ra personalidad juridica alguna distinta de sus contratantes, cada parte conserva si pro- pia identidad lo que da la agilidad necesaria para que sus miembros puedan adecuar su relacién contractual a fas circunstancias que rodean al negocio que desean etnprender.36 7.3 Aportes y comunidad de intereses. El elemento subjetivo de todo contrato de joint venture, es la intencién personal de las partes de colaborar, cooperat entre si, cada uno con recursos complementarios, de tal manera que producto de dicha colaboracién se Segue al fin especifico propuesto, el mi ‘mo que implica ciertos riesgos que median- te dicha colaboracién se busea disminuir (24), Para lograr la finalidad que persigue el joint venture, los participantes segtin lo pactado deberdn realizar las contribuciones a que se han comprometido, bien sea en dinero, bie- nes, servicios, tecnologia, managment, de- echos, ete, lo que a su vez crea una comu- nidad de intereses, no necesariamente las contribuciones hechas por las partes tienen que ser iguales, hay una combinacin de aportes de conocimiento, financiero, ete Se menciona que por las contribuciones hechas por los venturers al esfuerzo comtin surge una comunidad de intereses. Se sos- tiene que el joint venture no tiene patrimo- nio propio, debido a la catencia de persona- lidad juridica, como consecuencia de la ce- Iebracién se forma un estado de comuni- dad de intereses que es afectada durante el tiempo que dure el negocio. Las partes si bien buscan colaborar no de- sean ceder sus derechos de propiedad sobre sus contribuciones, sino més bien ceder de- rechos sobre las ventajas que estos repor- ten. 7.4 Onerosidad. sun contrate a titule oneroso. En él todas y cada una de las partes ejecutan prestacio- ‘Ulises Montoya Abert nes a su cargo, por lo cual obtienen venttajas 0 beneficios. ‘Aunque no implica un nexo de interdepen- dencia entre las prestaciones (reciprocidad), la ventaja no proviene directamente de las otras prestaciones a cargo de las demds par- tes. 7.5 Adquisicién de derechos por las partes. Los venturers por las contribuciones que realizan adquieren el derecho a la gestién, administracién y representacién del nego- cio o proyecto especifico que conjuntamen- te emprenden; asi como el derecho a parti- cipar en las utilidades, las que no provienen directamente de las prestaciones a cargo de Jas dems partes, sino de la contribucién que hacen al fin comtin. 7. Fin lucratiyo. A través del joint venture las partes persi- guen obtener un lucro 0 beneficio econd- mica 7.7 Participacién en las pérdidas. Si bien el joint venture es riesgo compar tido, puede pactarse que alguna de las par- tes soporte las pérdidas, aunque este es un pacto valido entre las partes, pero no oponible a terceros. La doctrina norteame- ricana acepta, que se puede acordar no par- ticipar en las mismas. Este planteamiento resultaria inaceptable en cualquier otra for- ma Societeria pues no es licito pactar esta cléusula, siendo ésta, en consecuencia, otra diferencia del joint venture a tener en cuenta,Ulises Montoya Alberti 7.8 Cardcter ad-hoc. El objeto del contrato de joint venture es la ejecucién de un tinico proyecto 0 negocio especifico y particular. 7.9 Ejecucién continuada. Las obligaciones que corresponden a las partes, segiin lo pactado se realizan a través del tiempo por voluntad de las partes y por- que la naturaleza misma del acto asi lo exi- ge 7.10 Control conjunto de la empresa. El control conjunto del joint venture, corre ponde a las partes aunque es posible que se pacte una mayor responsabilidad en la di- reccién por parte de uno de ellos. Los autores coinciden que el control, la di- reccién y administracién del negocio o pro- yecto especifico esté a cargo de todos y cada uno de los venturers. En cuanto a la mutua representacién de no mediar pacto modificatorio tal facultad es la misma para todos y cada una de las partes, en lo que se refiere ala administracién y control conjunto del negocio, estaria limitado en funcién al grado de participacién de las partes en el joint venture. Cada una de las partes actita como principal frente a terceros, con la presuncién de que tiene poder suficiente para obligar a los co- participantes en actos requeridos para eje- cutar la empresa conjunta. ‘Nada obsta que los co-venturer puedan de- egar las facultades de representacién y ad- ministracién inherentes a ellas a una de las partes, evitando asi un caos administrative 37 y directriz. Esta delegacién de facultades es frecuente en cuanto a la representacién ante terceros, mientras que las facultades de ad- ministracién conjunta se ejercitan usualmen- tea través de un comité de gestidn o comité de administracién 7.11 Cardcter consensual. En esta modalidad de contratacién, prevale- cela consensualidad entre los joint venturers, enrelacién al objeto y fines del contrato que iza con el consentimiento de las 7.12, Naturaleza asociativa. Responde el contrato de joint venture, a aquellos que revisten un cardcter asociati- vo. Esta clasificacién de los contratos se basan en la funcién econémica que cumplen y no de acuerdo a su estructura juridica, te- niendo como funeién asociar, unir bienes, servicios, esfuerzos, a fin de lograr un pro- pésito comin que reporte beneficios comu- nes. 7.13 Contrato atipico. En nuestra legislacién el joint venture, es tun contrato atipico no se encuentra regul do, en este sentido las partes podran adecuarlo a sus necesidades, teniendo como limitacién las normas contenidas en el Cé- digo Civil. 7.14 Contrato nominado. Si bien en nuestra legislacién el contrato es atipico, tiene un “nomen juris”, que es el de joint venture que lo hace identificable ante los demié:38 7.15 Cardcter auténomo. Al no depender Ia existencia del joint venture de otros contratos se le considera un contrato auténomo. 7.16 Ausencia de formalidad. Elcontrato de joint venture es un contrato “ad probationen”, no requiere ninguna for- malidad para su validez y existencia por lo que los ventures pueden adoptar la forma que consideren conveniente. Sin embargo, a envergadura del proyecto 0 negocio espe- cifico que se persigue hace casi obligatorio que el contrato y sus estipulaciones sean plasmadas en un flocumento escrito. 7.17 Relaci6n fiducias Por el hecho de asociarse los ventures es- tablecen un deber de lealdad. Este deber de Jealdad se circunscribe al proyecto espe- cifico durante el tiempo que dure este. Aun- que tiene libertad para competir en otro rubro o negocio para los cuales no se han vincula- do, nada impide que si dos empresas cons- tructoras se vinculan para construir una au- topista, puedan competir en licitaciones. 7A8 Responsabilidad de las partes. En lo que respecta a la responsabilidad de las partes se plantea si existe responsabili- dad solidaria entre los co-venturer frente a tetceros, 0 si hay responsabilidad por parte de uno o alguno de los co-venturer, en caso de incumplimiento por uno de ellos frente a terceros. Gran parte de 1a doctrina parece afirmar la responsabilidad solidaria frente a teree- ros. Hay que tener en cuenta que la parti Ulises Montoya Alberti pacién de las partes es personal. Ademas, los ventures actian conjuntamente frente a terceros y asumen solidariamente derechos y obligaciones derivados de! negocio para el cual se han asociado. Se debe tener presente que en nuestro siste- ma la solidaridad no se presume, sino que requiere pacto 0 la ley lo seiiala. Se puede decir que la responsabilidad de los co-venture frente a los terceros sera siem- preilimitada, Es decir responden no sélo con las utilidades del negocio, sino también con su patrimonio propio. La responsabilidad ilimitada se funda en que ef joint venture carece de personalidad juridica y por ende de un patrimonio propio, que limite la res- ponsabilidad de las partes. Si bien ef origen del joint venture es la res- ponsabilidad solidaria en la practica contrac- tual un rasgo comin es la exclusion de la responsabilidad solidaria entre tas partes, mediante un pacto comtin inserto en el con- trato de joint venture, sin embargo no es oponible a terceros. Frente a terceros de no mediar pacto la res- ponsabilidad sera mancomunada. Este as- pecto se deriva de Ja especializacién de las partes dentro del contrato, posiblemente una de ellas no este capacitada para realizar la labor de la otra, O en el caso de que la pres- tacién sea indivisible y es indispensable 1a participacién conjunta, En ambos casos 1a responsabilidad s6lo funcionaria en el caso de resarcimiento econémico, pero no respec- toa la ejecucién misma de la prestacién de- bida. La responsabilidad mancomunada se basa en las relaciones de cooperacién y colabo-Utises Montoya Alberti racién propia del joint venture las que son coherentes con esta clase de responsabili- dades, ademas en nuestro sistema el joint venture es un contrato atipico, por lo que la solidaridad no puede presumirse, pues s6lo loestablece la ley 0 el pacto entre las partes. 8.EL JOINT VENTURE Y LA PER SONALIDAD JURIDICA DE LA SOCIEDAD. La personalidad juridica conferida a los en- tes societarios es sin lugar a dudas la dife- rencia insalvable entre el joint venture y las sociedades mercantiles, y el punto de parti da para una serie de diferencias accesorias entre estas dos figuras. Las caracteristicas del joint venture es la ausencia de personalidad jurfdica, es un sim- ple contrato, un acuerdo de coordinacién, colaboracién y cooperacién. No hay ente juridico que se genere por tal acuerdo capaz. de contraer derechos y obligaciones. Si bien en el joint venture existen contribu- ciones de las partes, estas integran un con- junto de obligaciones que las partes se com- prometen a cumplir en el tiempo pactado 0 durante el plazo de vigencia del contrato 0 hasta la consecucién del proyecto o negocio especifico. La direccién, administracién y representa- cién de la sociedad, no esta a cargo de sus socios necesariamente, sino de los érganos respectivos normados por la ley y cuyos i tegrantes son designados por los socios. Eventualmente estas designaciones pueden recaer en personas diferentes a los socios. En el joint venture en cambio, las faculta- des de direccién, administracién y represen- 39 tacién, estan a cargo de todas y cada una de las partes. Estas podrin delegar dichas fa- cultades a uno o mas ventures, pero este de- berd ser siempre parte en el contrato, y nun- ca a un tercero ajeno a él, en virtud del ca- racter general del mismo. El joint venture a diferencia de la sociedad por no ser persona juridica no tiene patri- monio propio y aunque las partes realizan tuna contribueién al negocio, esta no va diri gida a formar un patrimonio independiente, sino que sigue perteneciendo a quien efec- tué la contribucién, quedando tinicamente afectado a una comunidad de intereses, 9. EL JOINT VENTURE Y FIGURAS AFINES. Al joint venture se le ha comparado y asi- milado esquemas societarios, vinculén- dosele al partnership del derecho estadouni- dense, las sociedades de hecho, las socieda- des irregulares 0 las sociedades por accio- nes. Otros los consideran como figuras con- tractuales de cardcter asociativo como laaso- ciacién en participacién. Un obstculo para su clasificacién juridica es que el joint venture nace y evoluciona en el sistema det common law. Proviene de un esquema organizativo de naturaleza contrac- tual (como son las partneship) en el cual pre- domina la relacién personal y no la corpo- rativa y por lo demas carece de personali- dad juridiea. Otro obsticulo en la calificacién juridica de! contrato es la frecuente omisién de los tratadistas al aspecto subjetivo del contrato. Se soslaya en muchos casos la circunstan- cia de que la convencién del contrato de joint venture esta motivada en la propia voluntad40 de los contrayentes de convent una relacién de colaboracién que quiere exchuir expr ‘mente una realidad social. ‘Aqui radica la dificultad de encuadrar den- tro de nuestro sistema e} joint venture don- de las formas asociativas con fines comer- ciales se circunscriben a las sociedades mer- cantiles 0 a 1a asociacién en participacién. La consecuencia va a ser asimilarlo a una de las figuras tipicas mencionadas 0 ubicarlo en el terreno de ta atipicidad contractual. "SA 9.1 Joint Venture y Parnertship. La similitud entre el joint venture y el pamertship hace necesario el conocimiento de esta altima, asi como determinar sus re- laciones y diferencias con la primera. 9.1.1 Etimologia. En cuanto al término inglés Partnership, este proviene del inglés to part, del latin partiri, traduciendo en castellano como «partir» 0 «compartir, correspondiendo a la relacion entre dos 0 més personas que realizan un negocio en comiin, no alude a una persona juridica producto de un contrato social, sino mis bien a ia felacién existente entre los socios, y la de éstos con terceros. 9.1.2 Definicién. Al partneship se le define como un acuerdo asociativo de dos 0 mAs personas con la fi- nalidad de realizar determinado objete eco- némico, con el fin de dividir ganancias 0 pérdidas. En este mismo sentido se sefiala que es un contrato voluntario entre dos 0 mas perso- nas capaces, para aportar su dinero, bienes, trabajo, habilidades; alguno 0 todos ellos, Ulises Montoya Albert para un negocio o comercio legal, en el sen- tido de que habré una distribucién propor- cional a las utilidades y las pérdidas entre ellos. La Parnertship Act dictada en Inglaterra en 1890 (25) lo define como la relacién que existe entre personas que realizan un nego- cio en comiin para obtener utilidad, pero ello siempre que tal relacién no se encuentre 1e- gistrada como una company. (26) La ley in- glesa no califica a la partnership como un contrato, sino més bien como una relacién. Se sefiala que lo que constituye la partnership es la realizacién de un negocio y no el acuer- do para realizario. La definicién que contiene de partnership la Uniform Parnetship Act de los Estados Unidos es similar a la ley inglesa: “Una asociacién de dos o mas personas para con- ducir un negocio como copropietarios para obtener utilidad”. Por otro lado establece que pueden integrar la partnership las personas naturales, otras partnership, las corporacio- nes y las asociaciones, Esta amplitud no es- tuvo siempre vigente pues hubo un tiempo en que las partnership no la podian formar las corporaciones. Los acteedores, si bien no pueden ejecutar los bienes de la partnership, pero si pueden accionar sobre el interés del partner en la partnership, entendiendo por interés a su derecho a las utilidades 0 al neto resultante en caso de disolucién, En principio Ia partnership se puede asimi- lara las sociedades colectivas de nuestro sis- tema romano-germanico aunque existen di- ferencias evidentes, como la carencia de personalidad juridica, no constituyendo un sujeto de derecho o persona distinta a sus integrantes.AL Ulises Montoya Alberti Los partners mantenian una responsabilidad ilimitada por el negocio en comin, sin im- portar su origen contractual 0 extra con- tractual. Por lo cual, los acreedores de la partnership mantuvieron su accién contra los bienes personales de los partners. Le Pera nos dice que no podemes consid rar a la partnership como la sociedad mas simple del derecho inglés, sino como la agru- pacién de personas de més amplio alcance en su objeto comtin, pudiendo organizarse de la forma més simple 0 compleja; en e! Common Law, el alcance de partnership es muy amplio, y abarca casi todas las formas posibles de cooperacién por las que las par- tes comparten utilidades y los esfuerzos involucrados en un proyecto o una actividad especificos (27). Pero esta amplitud abarca- ria ademds agrupaciones como el pool y ei cartel. 9.1.3 Clasificacton. Los partnership pueden clasificarse en: Parnertship General (General Partnership).- Son las que partiendo de un concepto gen~ eral de la partnership, se caracterizan por el hecho de que todos los socios responden ilimitadamente por las deudas de la sociedad, pudiendo ademas todos ellos potencialmente administrar la sociedad. Pamnertship Limitado (Limited Partnership).~ Aqui existen dos clases de partners: los denominanados “general _ partners” (igualmente conocidos como ordinary patt- nets, quienes tiene las caracteristicas propias de la general partnership, es decir responden ilimitadamente ante terceros ademas de poder administrar la sociedad, y los otros Hamados limited partneship, (conocidos igualmente como especial partners) quienes contribuyen con dinero en efectivo para el capital social, pero sin poder administrar la partnership y respondiende ante terceros ‘nicamente hasta el limite del monto aportado (28). Con respecto a Ja responsabilidad de los partners, i Limited Partnership Act distin- gue entre: a) General partners. A sabilidad resulta ili que en 1862 el Parlamento inglés sancion’ la Companies Act (29) por a cual tedo con- trato social inscrito en un registro hizo que la compaitia quede incorgorada a! Elio implicaba que sus ‘ntegrantes, origina- tos 0 futures, constituyerai: un cuerpo cor porativo, siendo su responsabitidad limita. dao ilimitada, conforme ellos vais terminasen. yaellos cuya tespon- ida. Cabe recordar b) Limited partners: Aquelios que no pac ticipan en la administracién; su respor lidad se limita al aporte, siendo c para ello que ia limited partner crita. 9.1.4 Personalidad juridiea y patrima- nial de a partnership. La separacién patrimonial originé controver- sias acerca si los partnership cra simpiemen- te una agrupacién de personas, o un sujeto de derecho en virtud a que poseia un pair! monio propio y distinto al de tos partners. Hay que tener en cuenta que ics Daises influenciados por la doctrina de? nio, la separacién patrimonial es uns con: cuencia légica de! nacimiento de una perso- na juridica, esta es una persona distinta a sus42 integrantes y por lo tanto titular de un patri- monio. Segiin esta teoria toda persona tiene un solo patrimonio y cada patrimonio tiene que ser necesariamente detentado por un ti- tular. Para que exista la separacién de patrimonio la partnership debia de ser una persona juri- dica, un sujeto de derecho, Sin embargo fue la teoria de la agregacién la que predomina- ba en los paises anglosajones. Esta teoria consideraba a la partnership como una agre- gacién o agrupacién de individuos, como una simple relacién creada entre los propie- tarios de un negocio y no como sujeto de derecho, la que se adopté pero con una mo- dificacién sustancial se mantuvo la idea que el pametship era una simple agregacién de individuos, una relacién entre ellos y no una persona juridica distinta, pero se establecié la separacién de los bienes del partnership. Es conveniente tener en cuenta que esta es una figura del common law y no del dere- cho romano-germénico, la partnership no es sujeto de derecho distinto de los miembros que la integran y aportan, pero tiene patri- monio, el que se protege de los acreedores particulares de los socios integrantes 0 partners (30). 9.1.5 Caracteristicas. Se puede resumir las siguientes caracteristi- cas que retine la partnership: a) Una gestion comin destinada a ob- tener beneficios y repartirlos; b) El objeto que puede ser transitorio © permanente; ©) No tiene personalidad juridica; 8) Es obligatorio que se provea la dis- tribucién de beneficios, Ulises Montoya Alberti ¢) Cada miembro (partner) actita como un agente dela firma y de los de mis socios; y, Todos los que participan como partners en un negocio son respon- sables por las deudas de éste. 9.2 La sociedad irregular y el joint venture. La diferencia principal con la sociedad irre- gular, radica en la inteneién de las partes de formar una persona juridica distinta a ellas, y que por algiin motivo no realizan todas las formalidades necesarias requeridas por la ley, o lo hacen, pero con un defecto esen- cial. Sin embargo, en su gestién, la inten- cién de crear un nuevo ente esté siempre presente, la «affectio societatis». ¥ es preci- samente la ausencia de esa intencién la ca- racteristica principal de las partes en el joint venture, por el contrario, estan tratando pre- cisamente de evitar cualquier forma societaria (31). 9.3 La asociacién en_ participacin y el Joint Venture. Laasociacién en participacién es aquella en el que una persona denominada asociante concede a otra persona u otras personas de- nominadas asociados, una participacién en el resultado o en las utilidades de uno 0 de varios negocios o empresas del asociante, a cambio de determinada contribucién. (Art. 440 de la Ley N° 26887, Ley General de Sociedades). Algunos autores afirman que el joint venture es una modalidad de la asociacién en parti- cipacién. Entre el Joint Venture y la asociacién en par-Ulises Montoya Alberti ticipaci6n existen ciertas caracteristicas co- munes como: a) Son contratos asociativos, que no ori- ginan persona juridica distinta b) Por ausencia de personalidad juridica, ambas figuran carecen de patrimonio propio, de razén social, domicilio so- cial 0 nacionalidad, ©) Inexistencia de formalidad para hacer- la paiblica; &) Objeto limitado a uno o mas propésitos transitorios; y, e) Adolecen de érganos de direccién em- presarial previamente establecidos y; f) Ambos contratos son afines en género (asociativos) pero distintos en especie, Entre las diferencias se pueden sefiatar Jas siguientes: a) En laasociacién en participacién las fun- ciones de cada una de las partes estén determinadas por la ley; b) Elasociante es quien conduce 1a ope- racién y la administra, y es la tinica parte conocida por los terceros. En el joint venture la capacidad de gestién esta a cargo de todas y cada una de las partes; ©) El asociado contribuye con bienes 0 servicios, slo para obtener una parti- participacién en los resultados econd micos, sean ganancias 0 pérdidas, en la proporcién pactada (32); 4) Los terceros no adguieren derechos frente al asociado, ni asumen obliga- ciones, el tinico responsable es el aso- ciante, en cambio en el joint venture to- dos sus miembros actéian conjuntamen- te frente a terceros y asumen los de- rechos y obligaciones derivadas del ne- gocio para el cual se han asociado(33). 43 La figura del asociado corresponde a un socio ceulto, ©) En cuanto ala contribucién en la asocia- ciacién en participacién se presume res- pecto a terceros que los biene apor- tados son de propiedad del asocian- te, en el joint venture las contribuciones que hacen las partes permanecen en su propiedad. f) Elobjeto en la asociacién en participa- cién pueden ser varios proyectos, en cambio en el joint venture es un sélo negocio o proyecto 9.4 Consorcio y Joint Venture Ha existido confusién con estas figuras, asimilandolos cuando en realidad existen di- ferencias entre ellas, es asi cuando la Ley N° 26877 Ley General de Sociedades nor- ma el contrato de consorcio, se sostuvo que se habia normado el contrato de joint venture, Entre las diferencias que ta doctriaa consi- dera respecto de ambos contratos se puede citar las siguientes: 1) En cuanto al objetivo que persiguen am- bos contratos, ¢l contrato de consorcio, no establece un objetivo comin, 1o que existe es un conjunto de intereses -individuales- puestos en comin, los bienes y servicios que se aportan revisten un cardcter instrumen- tal, en cambio en el joint venture, hay un objetivo comin. 2) En lo que respecta a la responsabilidad en el joint venture se limita a los aportes comprometidos, en cambio en el consorcio no es usual que exista un aporte comin de las partes intervinientes.44 3) En lo que se refiere al plazo del contrato, en el caso del joint venture, este esta preestablecido y responde a la actividad que se persigue, en el consorcio por el contrario el plazo esté sujeto fundamentalmente a la duracién del negocio, existiendo permanen- cia (34), 4) En el contrato de consorcio cada parte asume las responsabilidades en el area en que se ha comprometido a actuar, en cam- bio en el contrato de joint venture cualquie- rade las partes, todas ellas o un tercero pue- de asumir la responsabilidad de la gestién. 5) El campo de aplicacién del contrato de joint venture, es mayor que el del consor- cio, que se limita al campo econémico, mien- tras el primero ademas puede comprender estudios, proyectos, investigaciones etc. 95 Eljoint venture y Ia sociedad ané- nima. Existen diferencia marcadas entre ambas instituciones, el aporte en la sociedad and- nima no puede ser en servicios, lo que ocurre en el joint venture. En el joint venture no hay patrimonio pro- pio, el porcentaje de participacién no est en las acciones, sino est simplemente pac- tado en el contrato. La responsabilidad de los socios en la so- ciedad anénima es limitada, en el joint venture personal ¢ ilimitada. Por tiltimo, el contrato de joint venture es auto organicista, pues en él quienes efectéan las contribuciones 0 prestaciones tiene de- recho a la gestién. Ulises Montoya Alberti 9.6 El joint venture y la sociedad colec- tiva, Guarda la sociedad coleetiva un mayor pa- recido con el joint venture este proviene del partnership el cual tiene similitud con nues- tras sociedades colectivas. Esta relacion se manifiesta en la gestién co- lectiva del negocio, puesto que todas las par- tes son gestoras del fin social. Ambas figu- ras contemplan el mismo grado de respon- sabilidad, se responde personal e ilimitada- mente. Sin embargo, en la colectiva la res- ponsabilidad es solidaria, en el joint venture se presume que es mancomunada, salvo pac- to en contratio, 9.7 El joint venture y la sociedad irre- gular. La sociedad irregular por ser una especie societaria tiene las mismas diferencias con el joint venture aplicables a las sociedades en general, pero admitiendo algunos mati- ces interesantes. ‘La personalidad juridica de las sociedades irregulares es discutida en la doctrina y por ende su tratamiento es diverso en la legislacién.La primera diferencia es en el as- pecto subjetivo, en la sociedad irregular, hay una intencién de formar una persona juridi- ca distinta a la de sus socios, en el joint venture existe la intencién de colaborar y no de formar una sociedad. 9.8. El joint venture y la Uni6n Transito- ria de Empresas. La Unién Transitoria de empresas (UTE) surge, sefiala Marzorati (35) para cubrir una necesidad de trafico comercial. Se les defi- ne como los contratos por los cuales las so-45 Ulises Montoya Alberti ciedades y empresarios individuales pueden reunirse para el desarrollo y ejecucién de una obra, servicio o suministro conereto, pudien- do ademés desarrollar o ejecutar obras y ser- vicios complementarios y accesorios al ob- jeto principal. La UTE es una variante de los contratos de colaboracién empresarial, constituyéndose con una finalidad determinada y transitoria, agotando su duracién con el cumplimiento del objetivo especifico perseguido. La UTE se sostiene responde al esquema de los joint ventures instrumentales. Entre las principales caracteristicas de la UTE se encuentran: 1. No constituyen sociedades ni son sujetos de derecho. 2. El contrato debe constar por escrito, 3. Posee un nombre y un domicilio co- min, 4..No presume la responsabilidad soli- daria entre los socios. 5. Debe designarse un representante en comin. 6. Otorga libertad a las partes para esta blecer los derechos y obligaciones que la regiran. 7. Est circunscrito a una obra, ser vicio 0 suministro especifico de dura cién determinada. En la legislacién Argentina el articulo 377 de la ley 22.903 establece que: «Las socie- dades constituidas en la Repiiblica y los empresarios individuales domiciliados en ella podran, mediante un contrato de unién transitoria, reunirse para el desarrollo 0 eje- cucién de una obra, servicio © suministro concreto, dentro o fuera del territorio de la Repiiblica. Podran desarrollar o ejecutar las obras y servicios complementarios y acce- sorios al objeto principal «Las sociedades constituidas en el extranje- ro, podrén participar en tales acuerdos pre- vio cumplimiento del articulo 118, tercer parrafon. Este requisito se refiere a justifi- car la decisién de crear dicha representacién y designar la persona a cuyo cargo ella esta- rh. No constituyen sociedades, ni son sujetos de derecho excepto para ciertos fines impositivos. Las sociedades que conforman una UTE celebran un contrato, el cual se inscribe en el Registro Pablico de Comercio (Inspeccién General de Justicia) entendiendo la doctri- na, al respecto, que la mencionada inscrip- cién no tiene efecto constitutivo(36). Se presenta la similitud entre el joint venture yla UTE, ya que en ambos casos varias par- tes se asocian temporalmente, sin constituir sociedad, para realizar un proyecto especi- fico, y obtener una ganancia. 10. CELEBRACION Y TERMINA- CION DEL CONTRATO DEL JOINT VENTURE. La celebracién del contrato responde a di- versas etapas, generalmente de acostumbra acelebrar un acuerdo base en el que se defi- ne los derechos y deberes fundamentales de los co-ventures, los que incluyen en de- talle los diversos contratos que pueden ce- lebrarse alos que se les denomina satéli- tes, como serian los acuerdos sobre tecno- logia (37), acuedos de compra y come cializacién (38), acuerdos de administracion de cuentas, etc. En cuanto a la terminacién del contrato, las causas pueden ser aquellas propias de la ex-46 tincién de cualquier contrato como serfan, la expiracién del plazo, el cumplimiento de] objeto, o las derivadas del incumplimiento de las obligaciones. Existen ademAs causas que corresponden a Ia naturaleza del contrato de joint venture, como es el caso de a salida, muerte 0 quie- bra de un co-venture, que pudiera impedir Ja culminacién del proyecto 0 negocio. Debe tenerse presente que la relacion que nace en esta clase de contrato es intuitu personae, or lo que se trata de sujetos con ciertas ca- as para el desarrollo de wn deter- minado tipo de negocio, siendo en algunos casos de dificil sustitucién; tal como seria Jos joint venture con fines de investigacién Ja salida de una de las partes determina el fin de la relacién La consecuencia de la disolucién del nego- cio ses la necesidad de la designacién por parte de los co-ventures de la persona de uno de ellos o de un tercero para que actiie como liquidador. 11. EL JOINT VENTURE Y DERECHO DE LA COMPETENCIA, La necesidad de colaboracién entre las em- presas para afrontar los retos del mercado hha determinado en los tiltimos tiempos for- mas asociativas de colaboracién empresarial a la que la doctrina y la practica denomina alianzas estratégicas. Estas alianzas, pueden establecerse sin cons tituir una nueva persona juridica, y entre empresas competidoras, lo que da lugar a una relacién empresarial, que puede ser bajo ta forma de un joint venture, lo que implica a su vez una concentracion empresarial que puede atentar contra la competentcia, al cons- Ulises Montoya Alberti tituir esta unién un mayor poder en el mer- cado, que Sievaria a una posicién abusiva de dominio. Las relaciones que surgen entre las empre- sas que nacen de esta cooperacién da lugar sefiala, Jacquemin-Remiche a que nos en- contramtes frente a dos tipos de comporta- mientos: los competitivos basados sobre la rivalidad y el conflicto; y los comportamien- tos fundados sobre la concertacién y la ac- cién colectiva (39). El primero de ellos tie- ne relacién con la competitividad del mer- cado, Siendo el joint venture un acuerdo de cola- boracién que pueden ser concertado entre competidores hay el peligro que la compe- tencia se reduzea, representando un perjui cio para los consumidores y el mercado en general. Las practicas anticompetitivas producto del gran desarrollo industrial especialmente en Ia industria del petroleo, y 1a aparicién de las grandes empresas fueron materias de sancién a partir de fines del siglo XIX, es asi queen los Estados Unidos se dicta la Ley Sherman (Sherman Act), se ha sefialado que Jos join venture fueron utilizados para elu- dir las restricciones. La Ley Clayton (Clayton Act) considera en su Seecién 7° que toda fusién, adquisicion o alianza estratégica que impliquen una dis- torsién en la estructura del mercado se en- cuentran prohibidas “en cualquier actividad econémica que afecte el comercio en el pais, y cuyo efecto sea el reducir significativamente la competencia o tienda a cfear un monopolio.....” (40) A efecto de deslindar la situacién del joint venture frente a las alianzas estratégicas yUlises Montoya Alberti {a limitacién de la competencia, en las alian- zas se asacian competidores reales 0 poten- ciales, mientras que en los joint venture no existe tal condicién. Por otra parte al representar el joint venture la expresién de una politica industrial de las empresas de grandes dimensiones y dado que sus contornos no han sido siempre cla- 10s, tampoco pudieron sustraerse al fenéme- no de la tendencia de la concentracién de la empresa moderna, En efecto, éstos no constituyen un fenéme- no puramente episddico, pero representan la expresién de una politica industrial de las empresas de grandes dimensiones. Dado que el contorno del joint venture 110 ha sido siempre claro, tampoco pudieron sustraerse al fenémeno de la tendencia de la concen tracién de la empresa moderna. 12, EL JOINT VENTURE EN LA LEGISLACION NACIONAL. El antecedente mas remoto del contrato de joint venture en la legislacién nacional se puede encontrar en el Decreto Supremo N° 034-80-VU que corresponde al Reglamen- to Unico de Licitaciones y Contratos de Obras Piblicas (Rulycop) el mismo que ad- quiere fuerza de Ley en virtud de la Ley 23350 de 29 de diciembre de 1981, cuyo articulo 3.2 en su inciso. 3.2.5 permite aso- ciarse a contratistas para participar en licitaciones de obras piiblicas sefiatandole determinados requisitos, debiendo acompa- fiar promesa o compromiso de asociacién y en caso de ser beneficiado con la buena pro deberiin formalizar tal compromiso precisan- do el porcentaje de participacién y respon. sabilidad de cada asociado. Este mismo criterio se mantiene en los dis- positivos que modificaron el mencionado 47 Reglamento, en la actualidad en la Ley N° 26850 — Ley de Contrataciones y Adquisi- ciones del Estado, en su articulo 37° (Texto Unico Ordenado aprobado por Decreto Su- premo N° 083-2004-PCM del 26 de noviem- bre del 2004) (41) Por otra parte el Decreto Supremo N° 010- 88-PE del 23.03.88 permite la participa- cién conjunta transitoria de embarcacio- nes pesqueras extranjeras para consumo nacional. Posteriormente, a comienzo de la década de los noventas se dictan diversos Decretos Legislativos los cuales tratan de la figura del joint venture: el Decreto Legislativo No. 674 del 27 de setiembre de 1991, que en suarti- culo 2°, considera al joint venture: como una modalidad de inversién privada en la activi- dad empresarial del Estado; el Decreto Le- gislativo No. 662 del 2 de setiembre de 1991 al referirse a los recursos destinados a con- tratos de asociacién en participacién o si- milares, que otorgan al inversionista extran- jero una forma de participacién en la capa- cidad de produccién de una empresa, sin que ello suponga aporte de capital y que corres- ponde a operaciones comerciales de caréc- ter contractual (Art. 1. ine. h). El Decreto Legislative No. 708 del 14 de noviembre de 1991, denomina en su articu- {o 4 al joint venture como contratos de ries- go compartido, sefialando que este contrato es de cardcter asociativo, destinado a reali- zat un negocio comin, por plazo determi- nado 0 indeterminado, en el que las partes aportan bienes 0 recursos 0 servicios que se complementan, participando en la utilidad o el ingreso bruto, la produccién u otras for- mas que convengan, pudiendo ejercer cual- quiera de las partes o todas ellas la gestion del negocio compartido.48 EID. S. 162-92-EF del 12. 10. 92 reconoce al joint venture como wma modalidad de in- versin privada en la actividad empresarial del Estado. Son los recursos destinados a in- versiones de riesgo, proveyendo bienes o ser- vicios a empresas que no supone aporte de capital, operaci6n de cardeter contractual por Ia que se le otorga al inversionista una parti- cipacion en volumen de produccién fisica, en el monto global de las ventas y/o utilida- des netas de dicha empresa. (Art 1, inc a, acapite a3 Por su parte el Reglamento de la Ley de Mineria, Decreto Supremo No. 03-94-EM, del 15 de enero de 1994, siguiendo las pau- tas de la Ley precisa ciertos aspectos de los joint venture dedicados a la actividad mine- ra en sus arts. 152 y siguientes, expresando en clarticulo 154 que este contrato no cons- tituye sociedad ni establecen personeria ju- ridica distinta a las partes, no genera perso- na sujeto de derechos asimismo, que el pa- srimonio se encuentra constituido por los bie~ nes, recursos 0 servicios que las partes des- tinen al joint venture. En cuanto a los dere- chos y obligaciones el articulo 155, dispo- ne que estos se rigen por lo acordade en el contrato. En lo que se refiere a fa formali- dad el articulo 156, sefiala éste que se re- quiere Escritura Publica debiendo inscribir- se en el Registro Piiblico de Mineria, asi como las modificaciones, designacién de ad- ministradores, su revocatoria, liquidadores, ete. La Ley 26876 de 19 de noviembre de 1997, Ley Antimonopolio y Antioligopolio del Sector Eléctrico ~ Reglamentado por Decre- to Supremo 017-98-ITINCI de 16 de octu- bre de 1998, define el articulo 2° de la Ley como concentracion empresarial las siguien- tes conductas “ (...) la fusion, la constitu- cién de una empresa en comin; la adquisi- Ulises Memtoya Atberti cién directa 0 indirecta del control sobre otras empresas a través de la adquisicién de acciones, participaciones, 0 a través de eual- quier contrato o figura juridica que confiera el control directo o indirecto de una empre- sa incluyendo la celebracién del contrato de asociacién joint venture, (....)”; establecien- do un control ex ante 0 sea el control previo de las concentraciones empresariales, las mismas que podian manifestarse @ través del joint venture. NOTAS, 1. Ramos Padilla, César E," El Contrato de joint venture”. En Conteatos (doctrina, Iegislacién y modelos)”. Ed. Rao Linea 2002; pag. 197. 2. Halperin Isaac, Otaegul, Julio ©. “Seciedades Andni mas”, 2da. Edicién, Ed. De Palma. Buenos Aires, 1988, pug. 803 y 804, 3. Pastor Argumedo, Reynaldo, “Naturaleza Juridica el Contrato de Joint Venture”, Revista “Derecho” N° 39, Facultad de Derecho de la PUC. Lima, Di- ciombre de 1985; pig. 313. 4. Mansilla Vasquez, Jorge. “El Joint Venture en el De recho Comercial Moderno”. Revista “Advocatus.” Aol. Copigraé, Lima. 1990; pig. 41 5. Mansilla Vasquez, Jorge. Ob. cit. pags. 41 y 42. 6. Sierralta R., Anibal y Olavo B.,Luz.- “Aspectos Juri- dicos del Comercio internacional” 2 Ed. Fondo Edi- torial PUC. Lima, 1991; pig. 190, 7. Colaiacovo, Juan Lis, Avara, Rubén Daniel; De Sa Ribeiro Rosado, Marilda; Norbona Veliz, Hernan: oint Venture y Orras Formas de Cooperacién Em- presario Internacional. OEA-CICOM. Ediciones MACCHI, Buenos Aires 1992; pgs 82 y 131,Citado por Ramos Padilla, César E.- Ob.Cit. Pég, 192 8. Gil Preli, Alicia, “Contratos en el Siglo XI". Coor- inador M. Lopez Cabana. Ed. Abeledo Pereot. Buc nos Aires. 1999; pig. 90 9. Slrespecto, Gil Preli, considera que la permeabili- ddad del derecho anglosajén a reaceptar con Muisez Jas manifestaciones de la sociedad bajo su amparo. va ‘a permitir que la figura del partnership devengae’ actual joint venture. expone pars tal efecto coino estructurade bésicamente el antiguo sistema jurisdic- ional en Inglaterta. En este sentido, manifiesta. exis tia una doble jurisciceién: el common lass y 1087 nales de Ta equity. El common law esta basado costumbre, regula a todos los integrantes del reino. ‘neluso el rey, por lo. que no hay distincién entre derecho pablico o privado. Bl juez que debia resolv un caso consultaba la costumbre. Esto fue generandoUlises Montoya Alberti jurisprudencia la cual, primero, se compilé en Anus- ios (Year Books) y luego en sentencias (Reports), Los tribunales de la equity nacen como consecuen- cia de que el rey, afin de resolver problemas para los, «que no obtenia respuestas con el common law, delegs su facultad de resolver, conforme a su conciencia, en canciller El cancitier, basado en los principios de justicia y cequidad, no se eneontraba sujeto a la ley comiin. De este modo fue generndose wn derecho diferente, que no otorgaba a los antiguos writ, un derecho de equi- dad con sus propios precedente, Esta nueva citcuns- tancia dio nscimiento a la equity jurisdiction como una delegacién de la jurisdiccién que, originalmente, ccompetia al rey. A comienzos del siglo XV, durante el reinado de los Tudor, asumié, plenamente esta fun- cign cl tribunal de la Cancilleria Esta doble jurisdiccién llev6, en consecuencia, a dis- tinguir a las acciones segin cada uno de estas érde- nes; acciones legales y acciones de equidad. Estos dos sistemas sobrevivieron juntos hasta finales del siglo XIX, cuando en 1893 fueron unificados. Gil Preli, Alicia M. Ob. cit; pig. 89. 10, Para comprender cémo ha sido concebido original- mente por el derecho, nos debemos remitir a lo re- suelto por los Tribunales de New York en 1894: «una joint venture es una partnership limitada, no limitada en cuanto ala responsabilidad, segin el sentido legal de esta expresién, sino limitada en cuanto a sualean- ce y duracién, y bajo nuestro derecho partnership y joint venture estin gobernados por las mismas re- glas» («Ross v. Willet», 27. NYS, 785), Originariamente, se concedia la incorporation (incor- poracién) mediante decreto real o por ley especial, pesteriormente, fue el Parlamento el que concedié la incorporacién pasando a ser una regla general. Hoy cn dia, las corporation pueden ser pliblicas o priva- das, y en mayoro en menor grado revisten las mismas cearacteristicas de nuestras sociedades anénimas. 12. Elorigen de la Uniforms Partnership Act se remonta 4 1902 cuando la «Conference of Commissioners of Uniform State Law» (Conferencia de los Comisiona- dos para las leyes estatales Uniformes) encargé a un Comité especial, la redaccién de un proyecto de ley sobre partnership que fuese uniforme para todos los, Estados. En 1914 la Conference of Commissioner of Uniform State Law aprobé el texto definitivo después ‘de ocho proyectos presentados y recomendé a los Es- tados de la Unién su promulgacién, Hoy la Uniforms Partnership se encuentra vigente en todos los Estados excepto Georgia y Lousiana, mientras que en algunos Estados la adoptaron con ligeras modificaciones. 13, Leén Barandiaran Hart, José. “El Contrato de Joint Venture” . En: Contratos de Colaboracién Empresa rial. Ed. San Marcos. Lima -Pera. 2001; pigs. 150. 14. Leon Barandiarin Hart, José, Sistema este tltimo que ‘guarda gran semejanza con las licitaciones interna 49 cionales de obras en el Peri, en las cuales se estable- cceen las bases de licitacién la obligatoriedad del pos- tor extranjero de vincularse con empresas nacionales, ‘generalmente bajo la modalidad de la asociaicién en participacién como requisito para participar en ellas, asumiendo la parte nacional la calidad de “asociante y elo los extranjeros, la de “asociadas”. Ob.Cit; pi 151 15, Etcheverry, Ratil Anibal“ Derecho Comercial y Eo« némico, Formas de Organizacién de la Empresa”. Ed. Astrea, Buenos Aires 1989; pag. 201. 16. Le Pera, Sergio Ob cit, pig. 211 17. Colaicovo, Juan Luis y ottos Ob. cit, pig. 163. 18, Leén Barandiarin Hart, José, “El Contrato de Joint Venture”. En: Revista Peruana de Derecho de la Em- presa, Contratos y Empresa Nuevas Tendencias. Ed. Andina Lima, 1988; pag 34. 19. Colaiacovo, Juan Luis y offos. Ob.Cit, Pégs 162 y sates. 20, Friedmann, Wolfang- Kalmanoff, G. “Joint Venture International Business Venture”. New York. Colum- bia University Press, 1961; pag.1. Citado por Marzorati, Osvaldo J. “Alianzas Estrategicas y Joint Ventures”, Ed, Astrea, Buenos aires. 1996; pag. 12. 21, Criterio que fue enunciado por la Corte de Justicia de la Haya en el celebre caso de la Barcelona Traction. Esta ley ha de regular la relaciones intemnas y 6rganos de gobierno y representacién, y todo aquello referido al sistema societario de las personas Juridicas. 22, Colaicovo, Juan Luis y otros. Ob. cit; pigs. 166,167 y 168 23. A diferencia de los contratos con prestaciones plurilaterales auténomas, los contratos bilaterales © ‘con prestaciones recfprocas, cada una de las partes tiene que cumplir con una prestacién a favor de la ‘otra, esporando a cambio una contraprestacién a car ‘20 de la otra parte 24, Se sefiala que no es el «affectio societatisy el ele- ‘mento principal que lleva a los ventures a contrata, es el inimo de colaboracién, y se habla en este caso {de un “affectio cooperationis”, este dnimo de coope- ragién es lo que Hleva a vincularse en el contrato de joint venture. que se traduce en un acuerdo contrac ‘ual y que excluye farma societaria alguna, En 1890 se dicta en Inglaterra la Partnership Act, (en base a un proyecto presentado por Sir Frederick Pollock), posteriormente en 1907 se emite la Limited Parnertship Act, estando ambos actos legislativos enmarcados en los principios generales del Common Law. El Acta establece que los bienes de los pamertship son inaleanzables para los acreedares de cualquiera de los partners, los mismos que s6lo po- rin hacerse cobro con las utilidades resultantes que corresponden al partner deudor. Esto acarreé una se- paracisn patrimonial que de alli en adelante distin- uirie a todos los partnership.50 26. 21, 28. 29. 30, a1 32 33 34. 35 36. 37. 38, 39. Una company inglesa es similar @ nuestra sociedad anénima. Le Pera, Sergio. Ob, Cit. Pag. 217 Esta responsabilidad la define la Limited Partnership Act Basicamente, la diferencia entre una company y una partnership radica en la incoeporacién dela primera abrepisi. Recordemos que la Partnership Act define Por exclusiOn a Ta partnership, como una «rehacion» entre personas, siempre que esa relacién no estére- gistrada como una company (compaiia), Otro elemen- toa tener en cuenta radica en el numero de partners, siendo obligatoria la incorporacién al registro de toda partnership euyos integrantes superen el mimero de veinte “También constituye una partnership y se aplican las reglas de ésta, a quienes proponigndose formar una corporacién no completan el ater consttutiva y que dan ef To que entre nosotros se denominaria una so- edad «irregular. Le Pera, Sergio. Obit. pig. 57. LLe6n Barandiaran Hart, José. Ob. eit. pigs. 38.39 [Le6n Barandiaran Hart, José. Ob. cit. pags. 39 Len Barandiardn Hart, José. Ob. cit. pigs. 27. Sefiala Sieralta, que en el contrato de joint venture “EL plazo es cierto y la intencién de las partes es la mutwalidad 0 gestar el negocio, en tanto que en los consorcios existe permenenciay.Sierralta, Anibal, Ob. cit, pig 92). Marzorati Osvaldo J. “Alianzas estatézicas y join venture”, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1996. Pig. 97 Ante ta falta de inseripeién del contrato no hay una norma que prevea una sancién al respecto. Pero eabe Preguntarse qué sucede ante Ia no inscripeién, fa res- puesta es que el comtrato sigue vigente y las partes podrin roclamarse las prestaciones previstas en el mismo, siempre dentro de las disposiciones legales y respetando la moral el oxden piblico. Esta era Ta doctrina receptada - antes de la reforma de la ley 22,903 -en los fallos «Calzeta, Antonio e/Coordina- ‘dora de Servicios R.A.S.A.» (CNCom.. Sala A, FIV- 1986) y «Colva S.A. c/Concisa C.I.A.» (CNCom., Sala A.12-11-1987) Gil Peli Alicia M, Ob. Cit Pag. % Estos acuerdos versan sobee una licencia en particu Jar, las normas y el control de calidad, las penas, el sitilo operacional, el suministr de procedimientos para Ta indusrializacion y uso de la técnica, (Ramos Padilla, César. Ob. Cit, Pag. 218). Establece los lineamientos bésicos en cuarso a modo fen que se han de comprar las materis prima, compo- nentes y susinistos, en cuanto a la comercializacion se determina fa relaciéne intervencién de Tos socios. ta tilizacin de ls redes de distribucibn, politi de precios y descuentas, promociones. (Ramos Padilla, César. Ob. Cit Pé. 218). Jacquemin ~ Remiche. “Cooperatin entre les entreprises. Entreprises conjointes, strategie industralles et pouvoirs publies” p. 87. Citade por 40. 41 Ulises Montoya Avert Marzorati, Osvaldo. Ob. Cit, Pix, 32. El sistema americano de leyes antitrust, si bien esté «structurado en torno a la Sherman ya la Clayton act, 1o Se agota en estas normmas, ya que ha sido comple- mentado por las siguientes disposiciones: a) Federal Trade Commission Act >) Hart Scott Rodino Antitrust Improvement Act, de 1976, €) National Cooperative Researeh and Production Act 4) Webi-Pomerene Act. ) Export Trading Company Act, de 1982 demas de las nombradas, existen otras disposicio- nes aplicables, como la Wiison Tariff act, la Ley Antidumping de 1916, la Tariff Act de 1930, fos de- rechos compensatorios, los derechos antidunaping, la ley de comercio de 1974 y las muy conocidas eccio- nes o art. 337 de la ley sobre taifas y Ios arts. 210 y 30! de la Trade Act, agregados como enmiendas al texto original Los organisms encargados de velar por la aplica- cidn de las leyes antitrust de Tos Estados Unidos de América son el Departamento de Justicia y ls Federal ‘Trade Commission, conocida como la FIC. Estos organismos no s6lo estudian y cuestionan toda ‘condueta antimonopdtica y promucven demands ci viles y penal, sino gue también sancionan pautas, denominadas guidelines, euya dltima revision data de abril de 1995, que tienen por finalidad proveer cierta certidumbre y guia a las empresas sobre qué conduc {as son consideradas antimonop6licas, y particular ‘mente infentan aclarar cudles son las pliticas de am. bas agencias relacionadas consu posicién fente a ope- raciones internacionales. (Citado por Marzorati, Osvaldo J. Ob. Cit. Pigs. 66 y 67). Articulo 37°.- Ofertas en Consorcio.~ “En los proce sos de seleccién podrin participar distintes postores za consoteio sin que ello impligue crear una persona juridica diferente, Para ello, sera necesari acxeditar la existencie de una promesa formal de consorcio. la que se perfeccionard ua vez eonsentido el otorga~ miento de la Buena Pro y antes de la suseripcién del contrato, ‘Las micro y pequetias empresas manterdrén los be- neficios, bonifieaciones o similares que las normes establezcan cuando patticipen en consorcio, Las partes del consorcio responderin solidariamente ante la Entidad por todas las consecuencias derivadas de suparticipacién individual en el consorcio durante Jos procesos de seleccién, © de su participacion en ‘conjunto en la ejeeueién del contrato derivado de este Deberin designar un representante © spoderado co- ‘main con poseres suficientes para ejrcita los dere- hos y cumplir las obligaciones que se deriven de su calidad de postores y del contrato hasta a liquidacién ‘del mismo, Las partes del consorcio deben estar ins- ‘ritas en el Registro Nacional de Proveedores y en- ccontrarse habiles para contratar con el EstadoUtises Montoya Alberti BIBLIOGRAFLA COLAIACOVO, Juan Luis y otros Joint Venture y otras Formas de Cooperacién Empresario. Internacional. OEA - CICOM. Baiciones MACCHI. Buenos Aires 1992; Pgs. 82 y 131 ETCHEVERRY, Rail Anibal. Derecho Comercial y Feo némico, Formas de Onganizacién de la Empresa. Edi- torial Astrea. Buenos Aires 1989; Pag. 201 HALPERIN, Isaac y otro; Sociedad Anénimas. 26a, Edi- cién. Edivorial De Palms. Buenos Aire 1988; Pag 883 y 884 51 MANSILLA VASQUEZ, Jorge. Fl Joint Venture en el Derecho Comercial Moderno. En: Revista Advacatus, Ato I. Copigraf. Lima 1990; Pag 41 PASTOR ARGUMERO, Reynaldo. Naturaleza Juridica ‘del Contrato de Joint Venture. En: Revista Derecho N® 39, Facultad de Rerecho de la PUCP. Litna di- ciembre 1985; Pag. 313. RAMOS PADILLA, César. El Contrato de Joint Venture. En: Contratos (Doctrina, Legislacign y Modelos) Editorial Rap. Lima 2002; Pag. 197.