:C'ij

CULTURA POLTICA L1BERAL

Y PENALISMO DECIMONNICO:
ANTONIO MARTNEZ DE CASTRO,
JOS MARA LOZANO y ZENIL,
DEMETRIO SODI
Victoria Livia Unzueta *
ntre las investigaciones que hemos realizado, resulta de particular importancia para la historia de la cultura poltica, el
anlisis de la justicia como elemento de vinculacin del Estado con el individuo a travs de su expresin positiva: las leyes.
En el caso que nos ocupa, ms all de discusiones historiogrficas
que pretenden caracterizar al periodo porfiriano con diferentes adjetivos, consideramos que la relacin que se establece entre el individuo y el Estado, plasmada en el ordenamiento jurdico que se
pone en vigor en este periodo, responde, sin duda alguna, a la de la
cultura poltica que da origen al Estado liberal mexicano durante
el ltimo cuarto del siglo XIX.
Durante la segunda mitad del siglo XIX, gracias a la interaccin
con otros tipos de cultura poltica y al desenvolvimiento de los acontecimientos nacionales e internacionales, la cultura poltica liberal
sufre una modificacin fundamental: del liberalismo constitucionalista que tiene como centro poltico al ciudadano, transita hacia el
positivismo jurdico comteano con una concepcin estadocntrica, conservando, no obstante, sus valores fundamentales. De acuerdo
con las teoras jusnaturalistas, la justicia tiene el objetivo primordial de garantizar la libertad y el goce de los derechos individuales,
permitiendo la conservacin del pacto social y la pervivencia del Es-

Asesora de Seguridad y Fuerzas Armadas

[195]

PRD,

Cmara de Diputados.

196

VICTORIA LIVIA UNZUETA

tado mismo. En la concepcin comteana, la sociedad pervive gracias al Estado, que desempea un papel de primer orden en tanto
que determina la forma de gobernarse de los ciudadanos.
El derecho es, por lo tanto, la ciencia destinada a la materializacin de la cultura poltica particular de una sociedad, geogrfica y
temporalmente definida, en leyes que respondan a sus necesidades polticas. Desde esta perspectiva, el derecho penal representa la parte coercitiva del derecho general destinada a la represin
de las transgresiones al orden legal establecido y que constituyen
una amenaza para la sociedad y el pacto fundamental.
El Cdigo Penal para el Distrito Federal y Territorio de la BajaCalifornia, sobre delitos del fuero comn y para toda la Repblica
Mexicana sobre delitos contra la Federacin, promulgado el 7 de
diciembre de 1871, de acuerdo con la organizacin judicial vigente, se aplicaba, en materia comn, nicamente en los territorios
federales -Baja California y el Distrito Federal, que no constituan
entidades federativas libres y soberanas- regidos por la legislacin federal, ya que la legislatura de cada estado que integraba la
Federacin deba elaborar su propio cdigo penal; de la misma
manera, este cdigo determinaba la jurisdiccin federal sobre determinados delitos que afectaban la seguridad general de la repblica.
La importancia que reviste a este cdigo es de tal envergadura que su anlisis y discusin, desde el momento de su preparacin
hasta por lo menos el primer tercio del siglo xx, ocupa a casi todos
los polticos y juristas mexicanos. Esta importancia deriva, esencialmente, de ser el primer cdigo penal redactado por mexicanos,
de acuerdo con las ms avanzadas teoras penalistas propuestas
en el mbito mundial y en consonancia con la realidad nacional,
debido a que las dificultades polticas de la naciente repblica a
partir de su independencia, no haban permitido la renovacin del
marco jurdico novohispano. Esta situacin pone en evidencia la
existencia de instituciones corporativas antiguas -como el ejrcito y la Iglesia- as como la pervivencia de prcticas y normas

preexistentes en institu~
El contexto en el cual se
es,. sin duda, paradigm .
del fuerte movimiento
administrativas Y de la .
lleva a cabo en el ltimo
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dacin.
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Examinaremos el pensaIl
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3 Demetrio Sodio Nuesua __
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III::roRIA LMA UNZUETA

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CuLTIJRA POLTICA LIBERAL Y PENALlSMO

DECIMONNICO

197

preexistentes en instituciones que se presentan como modernas.

El contexto en el cual se produce la promulgacin de este cdigo
es, sin duda, paradigmtico, ya que lo sita como el primer paso
del fuerte movimiento modernizador de las instituciones polticoadministrativas y de la estructura jurdica que la clase poltica
lleva a cabo en el ltimo cuarto del siglo XIX, despus de superadas las graves dificultades -nacionales e internacionales- que
sufre el Estado liberal mexicano para su nacimiento y consolidacin.
En este texto, no nos ocuparemos del anlisis de la legislacin.
Examinaremos el pensamiento jurdico expresado en torno a la discusin de este cdigo por tres de los ms representativos juristas
mexicanos de la poca, los cuales hemos elegido por su participacin en la vida poltica y por su elaboracin terico-jurdica. De Antonio Martnez de Castro, diputado al Congreso Constituyente de
1856 y activo colaborador del gobierno juarista, examinaremos la
exposicin de motivos que precede a la presentacin al gobierno
del proyecto de este nuevo cdigo; 1 de Jos Mara Lozano y Zenit
diputado federal y colaborador del gobierno porfirista hasta su
muerte, analizaremos su obra Derecho penal comparado o el Cdigo Penal del Distrito Federal y Territorio de la Baja California;2 y
de Demetrio Sodi, profesor de jurisprudencia y poltico activo durante los ltimos aos del Porfiriato, retomaremos el texto Nuestra
leypenal, estudios prcticos y comentarios sobre el Cdigo del Distrito Federal. 3
1 Exposicin de motivos dirigida al Supremo Gobierno por el Lic. Antonio
Martnez de Castro, Presidente de la Comisin encargada de formar el Cdigo
Penal para el Distrito Federal y Territorio de la Baja-California, sobre delitos del
fuero comn y para toda la Repblica Mexicana sobre delitos contra la Federacin.
Edicin correcta, sacada de la oficial y precedida de la... , Mxico, Libreras "La
Ilustracin", 189l.
Z Jos Mara Lozano, Derecho penal comparado o el Cdigo Penal del Distrito
Federal y Territorio de la Baja California, Mxico, Imprenta del Comercio, 1874.
3 Demetrio Sodi, Nuestra ley penal, estudios prcticos y comentarios sobre el
Cdigo del Distrito Federal de 1 0 de abril de 1872, 2 tomos, segunda edicin, Mxico, Librera de la Viuda de. Ch. Bouret, 1917, primera edicin: 1905.

198

VICTORIA LIVIA UNWETA

NUESTROS AUTORES

Resulta indispensable realizar una breve semblanza biogrfica e

historiogrfica de cada uno de los autores que analizaremos. En el
caso de Antonio Martnez de Castro, 4 podemos decir que naci en
Sonora, al norte del pas, en 1825, y muri en la Ciudad de Mxico
en 1880. En 1850 se gradu como abogado y particip en el Congreso Constituyente de 1856 por el estado de Sinaloa. El presidente
Jurez lo nombr como parte de la comisin para redactar el cdigo penal para el distrito y los territorios, labor que fue interrumpida
por la intervencin francesa y que reanud en 1868 para culminar
sus trabajos en 1871. Fue miembro de la delegacin municipal
que gobern la Ciudad de Mxico despus de la victoria liberal en
la Guerra de Reforma (1857-1860) y ministro de Justicia e Instruccin Pblica de 1867 a 1869 y. en colaboracin con Gabino Barreda, elabor la Ley de Instruccin Pblica de 1867, que dio origen
a la Escuela Nacional Preparatoria.
J os Mara Lozano y Zenil naci en Texcoco, cerca de la Ciudad
de Mxico, en 1823, y muri en ella en 1893. Estudi leyes yejerci como abogado; en la administracin ocup diversos cargos pblicos entre los que destacan los siguientes: magistrado suplente
de la Suprema Corte de Justicia en 1861, diputado federal en los
periodos de 1867-1869 y 1869-1871, miembro del consejo directivo del diario capitalino El Siglo XIX en 1870, y presidente municipal
del Distrito Federal entre 1873 y 1874. En 1871 apoy la candidatura de Porfirio Daz a la presidencia. Posteriormente, fue presidente de la Suprema Corte de Justicia y procurador general de
Justicia durante el Porfiriato. Entre sus obras jurdicas se cuentan,
en colaboracin con Manuel Dubln, Legislacin mexicana o co-

leccin completa de las disposiciones legislativas expedidas desde

la independencia de la Repblica; como autor individual. el Cdi-

CULTURA POLTICA LIBERAL Y PENAllSVO

go Civil del Distrito FederaL

blicado en 1872; Derecho - forma de lecciones para uso dl!J:
de Jurisprudencia, de 1873;
penal del Distrito Federal y
dado y comentado, impreso
los derechos del hombre, ~
en lo relativo a los derechos
Demetrio Sodi, coterr'
de Oaxaca en 1866, y all se tituto de Ciencias Y Artes de
Escuela Libre de Derecho, en
la Escuela Nacional de JurispI1
en 1895, en donde ocup el
trado del Tribunal Superior V
Corte de Justicia de 1908 a
fue secretario de justicia del
Entre sus obras se encuen
1909; Mis sesenta das de

nueva Ley Procesal Civil, del.

de la Academia de Legislac:ilJi
dad de Mxico en 1934. Su"
ticos y comentarios sobre el
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EL ORIGEN DEL DERECHO A , '

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4 Datos biogrficos obtenidos de Humbetto Musacchio. Diccionario enciclopdico de Mxico ilustrado. 4 tomos. Mxico. Andrs Len Editor, 1996.

Idem.

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Il"io enciclo996.

CuLTURA POLTICA LIBERAL Y PENAL1SMO DECIMONNICO

199

go Civil del Distrito Federa;, ordenado en forma de diccionario, publicado en 1872; Derecho hipotecario comparado, obra escrita en
forma de lecciones para uso de los alumnos de la Escuela Especial
de Jurisprudencia, de 1873; Derecho penal comparado o el Cdigo
penal del Distrito Federal y territorio de la Baja California concordado y comentado, impreso en 1874 Y, entre otras, el Tratado de
los derechos del hombre, estudio del derecho constitucional patrio
en lo relativo a los derechos del hombre, en el ao de 1876. 5
Demetrio Sodi, coterrneo de Porfirio Daz, naci en la ciudad
de Oaxaca en 1866, y all se titul como abogado en 1890 en el Instituto de Ciencias y Artes de Oaxaca. Ejerci como profesor en la
Escuela Libre de Derecho, en la Escuela Nacional Preparatoria y en
la Escuela Nacional de Jurisprudencia; lleg a la Ciudad de Mxico
en 1895, en donde ocup el cargo de juez quinto de lo civiL magistrado del Tribunal Superior y ministro y presidente de la Suprema
Corte de Justicia de 1908 a 1910. Tambin durante el Porfiriato,
fue secretario de justicia del 25 de marzo al 25 de mayo de 1911.
Entre sus obras se encuentran El jurado en Mxico, publicado en
1909; Mis sesenta das de ministro; Lajusticia y la revolucin y La
nueva Ley Procesal Civil, del ao de 1933; adems fue miembro
de la Academia de Legislacin y Jurisprudencia; muri en la Ciudad de Mxico en 1934. Su obra Nuestra ley penal, estudios prcticos y comentarios sobre el Cdigo del Distrito Federal de 1 0 de
abril de 1872, vio la luz por primera vez en 1905, sin embargo,
fue revisada y publicada en su versin definitiva en 191 7.

EL ORIGEN DEL DERECHO A CASTIGAR

La concepcin del derecho a castigar enmarca no slo los elementos filosficos que justifican la accin punitiva de la sociedad hacia
quienes cometen una transgresin legaL sino que entraa, en el
51dem.

200

VICTORlA

LIVIA UNZUETA

ms amplio de los sentidos, las caractersticas del origen de la sociedad y la naturaleza del pacto social que cada uno de nuestros
autores tiene.
Martnez de Castro seala que:

CuLTIJRA POLTICA LIBERAL Y PENAUSMO

DBlIIIIiII

de su sociedad y conservar.
damental.
Para Lozano y Zenil:

[...1 el origen de la sociedad [ya no se busca] en un convenio de los

asociados, sino en la naturaleza misma: el estado social es una necesidad moral del hombre, es un deber que se le ha impuesto para
su propia felicidad, porque es tan inherente a su naturaleza el ser
sociable, como el ser libre, sensible e inteligente. 6

Esta naturaleza da derecho a la sociedad de procurar su propia

conservacin, y la de sus asociados, de los ataques de los delincuentes; para ello, todos los medios que sean necesarios, dentro de
los lmites de lo justo, "uno de esos medios es la pena, puesto que no
hay otro para hacer efectiva la justicia social. que es un deber ... ",7
por lo cual indica que el derecho de castigar tiene su fundamento
en la justicia y en la utilidad social.
Es por ello que Martnez de Castro seala que la legislacin espaola, hasta el momento vigente en Mxico:
[...1 formada en su mayor parte hace algunos siglos por gobiernos
absolutos, en tiempos de ignorancia y para un pueblo que tena diversa ndole del nuestro, diversas costumbres y otra educacin que
la que hoy tenemos, no puede aplicarse en Mxico independiente,
republicano y demcrata [. . .).8

En consecuencia, la ley
rsticas primordiales: 1) debe
les, y 2) slo debe restringir la
que afecte los derechos de
tos lmites, se vuelve una ley
la ley penal. como parte de
como fundamento primordial
sociedad:
[...1 contribuye a ese objBI[IJjI
el derecho y lajuscia.
da del mal amenaznd
su enmienda y conax::ilJlll,
y procurando que el ej
lincuente, retraiga a los

Es decir, los juristas mexicanos tenan plena conciencia de que

se debe establecer una correspondencia inequvoca entre las necesidades polticas y la legislacin de un pueblo para que la justicia cumpla con la tarea fundamental de permitir la pervivencia
6 Martnez de Castro, Exposicin de motivos dirigida al Supremo Gobierno
por el Lic. Antonio Martnez de Castro, Presidente de la Comisin encargada de
formar..., Mxico, Libreras "La Ilustracin", 1891, pp. 23-24.

7
8

[bid., p. 24.
[bid., pp. 5-6.

;;~

Para Lozano, entonces.

tigar es una constante en
Lozano, op. cit., p. 6.
[bid., pp. 6-7.
11 [bid., p. 8.

10

.c'"".....,

lA 1.MA UNZUErA

IBD de la salle nuestros

'~,

CuLTURA pOI1CA UBERAL y PENAUSMO DECIMONNICO

de su sociedad y conservar, de esta manera, el pacto social fundamental.

Para Lozano y Zenil:
[...] los principios elementales del derecho penal, [son] principios
derivados de la razn, de la moral. de la naturaleza misma del hombre, de su destino y del destino de las sociedades humanas [. .. ]9 [ya
que] el hombre [es] esencialmente libre y esencialmente sociable,
tiene natural y necesariamente limitada su libertad de dos maneras
diferentes. La moral limita su libre albedro, su libertad de accin, de
una manera absoluta: el hombre es libre mientras que sus acciones
no contravienen a los preceptos de la moral [. ..] Pero adems de este
lmite absoluto, la libertad humana tiene otro que podemos llamar
relativo. Destinado el hombre a vivir en sociedad con sus semejantes,
su libertad acaba donde comienza el derecho de los dems [... ].10

IlVenio de los
.es una ne'lJuesto para
~eza el ser

"su propia
los delintdentro de
lIStO quena
deber ... ",?
mdamento

slacin es-

gobiernos
tena diIlCacin que
Bpendiente,

l'

En consecuencia, la ley penal tiene, igualmente, dos caractersticas primordiales: 1) debe conformarse con los preceptos morales, y 2) slo debe restringir la libertad del hombre en la medida en
que afecte los derechos de los dems; si la ley penal traspasa estos lmites, se vuelve una ley tirnica, absoluta. De esta manera,
la ley penal, como parte de las instituciones humanas que tienen
como fundamento primordial la conservacin y el bienestar de la
sociedad:
[. ..] contribuye a ese objeto haciendo prevalecer en todos los casos
el derecho y la justicia, procurando apartar a los hombres de la senda del mal amenazndoles con el castigo, imponindoles uno para
su enmienda y correccin cuando la amenaza ha sido insuficiente
y procurando que el ejemplo saludable de la pena que sufre el delincuente, retraiga a los demsY

ciade que

:re las ne-

ue lajusIlVivencia

Gobierno
lClI'gada de

ID

201

Para Lozano, entonces, el derecho penal o el derecho de castigar es una constante en todas las sociedades humanas, cualquieLozano, op. cit., p. 6.
Ibid., pp. 6-7.
11 Ibid., p. 8.

10

202

VICTORIA LlVlA UNZUETA

CULTURA POLTlCA liBERAL Y pENAL1SWO JW ,

ra que sea la poca; no se concibe sociedad humana en la cual el

poder pblico no est revestido de este derecho para su propia conservacin, desarrollo y perfeccin: "el origen del derecho de castigar est en la misma naturaleza humana, en la naturaleza del
hombre, ser inteligente, libre y esencialmente sociable" .12 El orden
moral debe regir a la ley penal, sta no debe restringir nuestra libertad para que se constituya como una condicin indispensable de
la existencia social. Por lo tanto, el desarrollo del derecho penal est
intrnsecamente ligado al desarrollo social, artstico y cultural:
A proporcin que en una sociedad son menos los crmenes, a proporcin de que se averiguan y castigan inmediatamente que se co-

meten, cada individuo se encuentra mejor garantido en su vida, en

su libertad, en su fortuna y en su honra, la asociacin corresponde
mejor a sus fines, se establece sobre bases slidas la paz y la confianza, y las artes y el comercio se desarrollan y vigorizan, derramando por todas partes la abundancia y el bienestarY

Por esta misma razn, en Mxico, la poca aciaga de los enfrentamientos intestinos ha dejado huella imborrable en las instituciones y, en consecuencia, falta de confianza de los ciudadanos y
desprestigio de la ley, por lo cual resulta indispensable elaborar una
nueva legislacin adecuada a la realidad mexicana y conforme con
los lineamientos cientficos que permita a la sociedad recobrar la
confianza en sus autoridades y en sus leyes.
Sodi, segn la definicin que nos proporciona de s mismo, perteneca a la escuela positivista, de la cual seala que son muchos
los autores y cada uno tiene su propia posicin, pero
L..] los puntos en que convergen los escritores positivistas son stos:
desechar las especulaciones metafsicas, las abstracciones jurdicas; aplicar el mtodo experimental, la observacin de los hechos

12
13

Ibid., p. 9.
Ibid., p. 17.

y fenmenos; modificar

<

la necesidad del castigo..

Cabe hacer mencin que,"

.
_:iil
tltuye como una rama ese
cambia del derecho a castigar.
establece una concepcin
rente; esto quiere decir que
dica punitiva a una socioj ,
concepcin positivista del
de a la del delincuente, al
que debe estudiarse cuidad
lizacin de la pena".
Es por ello que esta
sa en la idea de que, al defe
bre defiende a la sociedad,
y social al mismo tiempo;

escuell

[...] la defensa del de.

za, es inherente al d,
es otra cosa que una
protege e informa el
en la personalidad del
que significa que pe
en el ejercicio de los
fensa recae sobre el
de la justicia. 15

LA DEFINICIN DEL DEUTO

Dentro de la relacin juril

y su entorno social, los limi
el cumplimiento de las ob"
14
1S

Sodi, op. cit., p. 25.

Ibid., pp. 108-109.

.)MJA UNZUETA

CuLTURA POTICA UBERAL y PENALlSMO DECIMONNICO

I'Ia cual el
!II'Opia conha de cas-

lI'aleza del
J2
Elorden
bUestra liensable de
penal est
UItural:
ilIles, a pro-

laque se covida, en
ilDlTesponde
BZ y la conEn, derra-

lSU

y fenmenos; modificar la penalidad y fundar, en la defensa social,

la necesidad del castigo... 14

Cabe hacer mencin que, aun cuando el derecho penal se constituye como una rama esencialmente coercitiva, su fundamento
cambia del derecho a castigar, al derecho a la defensa social, lo cual
establece una concepcin del pacto social eminentemente diferente; esto quiere decir que se transita de una relacin sociojurdica punitiva a una sociojurdica de tutela. Es de resaltarse que la
concepcin positivista del hombre como ente social no corresponde a la del delincuente, al que concbe como una "clase especial
que debe estudiarse cuidadosamente procurndose la individualizacin de la pena".
Es por ello que esta escuela fundamenta el derecho de defensa en la idea de que, al defenderse de la accin criminosa, el hombre defiende a la sociedad, por lo cual ste es un derecho individual
y social al mismo tiempo; esto es,

os enfren-

[. ..] la defensa del derecho, que se verifica haciendo uso de la fuerza, es inherente al derecho que se trata de defender, puesto que no
es otra cosa que una funcin del mismo. La misma ley que justifica,
protege e informa el derecho, autoriza la defensa. Esta ley reconoce
en la personalidad del hombre un sujeto inviolable de derechos; lo
que significa que permite al hombre el empleo de todas sus fuerzas
en el ejercicio de los derechos... El dao que por necesidad de la defensa recae sobre el agresor injusto se justifica con la ley general
de la justicia. 15

lIS institudadanos y
Iboraruna
lbrmecon
ecobrarla

ismo, pern muchos

ssonstos:
mes jurdilos hechos

203

LA DEFINICIN DEL DELITO

Dentro de la relacin jurdica que se establece entre el individuo

y su entorno social, los lmites para el ejercicio de los derechos y
el cumplimiento de las obligaciones adquiridas por cada uno de los
14
15

Sodio op. cit., p. 25.

Ibid., pp. 108-109.

204

VICTORIA LNIA UNZUETA

miembros del cuerpo social determina cules son las acciones u

omisiones que merecen ser consideradas como delitos y que, en
consecuencia, merecen un castigo o punicin suficiente para evitar la repeticin del acto transgresor. La tipificacin del delito, la
medida del castigo y su correspondencia con el acto delictivo reflejan, en el marco de la cultura poltica, la relacin que se establece
entre el Estado y el individuo por medio del marco jurdico.
Los delitos son, en palabras de Martnez de Castro, "aquellos
actos que al mismo tiempo son contrarios a la justicia moral y a la
conservacin de la sociedad"; 16 para que un delito se considere como
tal debe causar un dao a la sociedad o a un derecho individual, por
lo cual la pena debe imponerse considerando la magnitud de este
dao. Un delito se compone, fundamentalmente, por dos elementos, dos violaciones que lo forman:

CULTURA POLTICA LIBERAL Y PENALlSMO

[. ..] adems de que no puuna cosa imposible que se

misma pena a quien se le
que al que intent vana

m""

Cabe resaltar que esta clasifili

nar la relacin que se establece.,
causado y la intencin del a~it
Resulta de particular impo
la primera afirmacin tajante
de sealar la relevancia que,
cin de la inocencia del impu
19
constitucional en 2007:
[. ..] todo acusado se prl
existencia del delito que
claracin tiene dos objetos;
traten los jueces a los al
ben tener al desgraciado
libertad por engaosas

[. ..] la violacin de un deber que tiene el delincuente y la violacin

de un derecho del ofendido; y si la primera es invariable, supuesta
la intencin de su autor, la segunda aumenta en gravedad, tanto como aumenta el perjuicio que se infiereY

La clasificacin de los delitos que Martnez de Castro propone,

y que se consigna en el mencionado Cdigo, es la siguiente:
A. Delitos contra la propiedad.
B. Delitos contra las personas: a) cometidos por particulares;
b) delitos de los funcionarios pblicos en el ejercicio de
sus funciones.
C. Delitos contra la seguridad interior.

Martnez de Castro hace la distincin entre delito de culpa,

es decir, el no intencional y el delito intencional, con sus diferentes grados y estableci el punto intermedio entre el delito frustrado y el conato, esto es, el delito intentado; esto se debe a que
16
17

Martnez de Castro, op. cit., p. 44.

[bid., p. 46.

D~

Martnez de Castro seala

opt por una agravacin p
delito simple, ya que CUalquil
cacin de una pena ya purg,
tada considerando el estado
social de reprimir el delito.
to respecto de la ejemplari,
que, segn Martnez de Castni,~
ciente para reprimirlo y la
Martnez de Castro:
18

[bid., p. 9.

Cabe mencionar que las re'

aprobadas por el Congreso de la
2008 Y publicadas, en el Diario
19

20

[bid., p. 7.

IEroRlA l.IvIA UNZUFfA

lilas acciones u
leJitos y que, en
iciente para evi6n del delito, la
,delictivo refle(lile se establece
~jurdico.

1Stro, "aquellos

~moral ya la
omsidere como
'individual, por
IIgIlitud de este
or dos elemen.

CULTURA POLTICA LIBERAL Y PENALISMO DECIMONNICO

[...l adems de que no puede decirse con propiedad que se frustra

una cosa imposible que se intenta ejecutar, no es justo aplicar la
misma pena a quien se le frustra la ejecucin de un delito posible,
que al que intent vanamente cometer un delito irrealizable. lB

Cabe resaltar que esta clasificacin tiene como objeto determinar la relacin que se establece entre la gravedad del dao social
causado y la intencin del actor.
Resulta de particular importancia establecer que ya desde 1871,
la primera afirmacin tajante que hace Martnez de Castro es la
de sealar la relevancia que, en el nuevo cdigo, tiene la presuncin de la inocencia del imputado, derecho que fue elevado al nivel
constitucional en 2007: 19
[. ..] todo acusado se presume inocente mientras no se pruebe la
existencia del delito que se le imputa y que l lo cometi. Esta declaracin tiene dos objetos; uno de ellos es que, durante el proceso,
traten los jueces a los acusados con las consideraciones que se deben tener al desgraciado que, siendo tal vez inocente, ha perdido su
libertad por engaosas apariencias [. ..l. 20

~ y la violacin
lriable, supuesta
8V'edad, tanto co-

astro propone,
liguiente:

Ir particulares;

el ejercicio de

tlito de culpa,

Sus diferendelito frustralebe a que

205

Martnez de Castro seala que, en cuanto a la reincidencia, se

opt por una agravacin prudente de la pena correspondiente al
delito simple, ya que cualquier otra alternativa significaba la aplicacin de una pena ya purgada, pero sta debe siempre ser dictada considerando el estado moral del delincuente y la necesidad
social de reprimir el delito. Resulta prudente hacer el sealamiento respecto de la ejemplaridad del castigo al reincidente debido a
que, segn Martnez de Castro, la primera sancin result insuficiente para reprimirlo y la alarma social que causa es mayor. Dice
Martnez de Castro:
lB

bid., p. 9.

Cabe mencionar que las reformas constitucionales en materia de justicia,

aprobadas por el Congreso de la Unin fueron decretadas el da 17 de junio de
2008 y publicadas, en el Diario Oficial de la Federacin, el da siguiente.
19

20

bid., p. 7.

~.

206

VICTORIA LIVIA UNZUETA

CULTURA poLTICA LIBERAL y PENALlSMO

DB:IIIIIII

La reincidencia, en sentir de Ortolan, no cambia los elementos de

hecho del delito mismo; pero s tiene una gran parte en el elemento
moral y otra no menor en el social. es decir, en la necesidad pblica de la represin; y de ah deduce que debe ejercer una influencia
indisputable sobre sta [...].21

Para Lozano.
[. ..] la ley penal. que en una buena legislacin no puede ser otra
cosa ms que la expresin pura de los preceptos de la moral o de
la ley natural. o una derivacin de esos mismos preceptos, debe ser
conocida de todos en tanto que su razn est en las condiciones
normales de desarrollo de la razn humana;22

por lo tanto. a todas las obligaciones de hacer o no hacer. en materia penal. les corresponde una pena clasificada por la calidad de
los delitos punibles -delitos de culpa y delitos intencionales- y
deben ser del conocimiento pblico; el delito es, pues. "la infraccin voluntaria de la ley penal haciendo lo que ella prohbe o dejando de hacer lo que manda". 23 Esto significa que. para que un delito
sea considerado como tal. debe contener en s mismo la intencin
o el conocimiento de cometerlo y la libertad de accin para llevarlo a cabo; sin estos dos elementos no es posible considerar que una
accin sea delito. 24
Los elementos constitutivos del delito son. por lo tanto. el conocimiento y la intencin. los cuales proporcionan a la accin el carcter de voluntaria y la colocan bajo el dominio de la ley penal;
sin embargo. en algunos casos

Ibid., p. 10.
Lozano y Zenil, op. cit., p. 24.
23 Ibid., p. 34.
24 "El conjunto de estas dos condiciones, la intencin o conocimiento y la
libertad de accin, son los elementos constitutivos de la voluntad; sin ellos, o sin
alguno de ellos, la accin deja de ser voluntaria y no puede calificarse como
delito", ibid., p. 36.

sta es la circunstancia
tipos de delitos: intencional y d8
del delito. se trata de un delito camente de un delito de ~

sin embargo. la presuncin 1,

truye porque el agente al~ti
penal. que alegue que crea
ralmente lcito violarla. ni
y probada por el responsable
en que quiso cometer el delito,
to del ofendido.
En el caso de los delitos

21

22

25
26
27

Ibid., pp. 47-48.

Ibid., p. 48.
Idem.

1M 1JvlA UNZUETA

CuLTURA POLTICA LIBERAL Y PENALISMO DECIMONNICO

j elementos de
lb el elemento
lI:IeSidad pbliiIIDa influencia

llUede ser otra

.. moral o de
debe ser
condiciones

207

[. ..] tambin presume la ley que el hecho criminoso se ha ejecutado

con dolo, que consiste en el nimo deliberado de perpetrar el delito con conocimiento de su carcter criminal, de la prohibicin de la
ley, y de la pena impuesta a la infraccin. 25

sta es la circunstancia fundamental que diferencia a los dos

tipos de delitos: intencional y de culpa. Si existe dolo en la comisin
del delito, se trata de un delito intencional, si no existe se trata nicamente de un delito de culpa.

.-os,

En dos casos deja de tener lugar la presuncin de la ley; 10 cuando

de la averiguacin resulta que el acusado no procedi con intencin
dolosa; 2 0 cuando la ley exije de una manera expresa y especial la
intencin dolosa para que haya delito;26

K:er, en mala calidad de

cionales-y
~ -la infraclibe o dejanue un delito
la intencin
para llevarlI'aI' que una

sin embargo, la presuncin legal de la intencin dolosa no se destruye porque el agente alegue y pruebe la ignorancia de la ley
penal, que alegue que crea que la leyera injusta o que era moralmente lcito violarla, ni tampoco cuando la excepcin alegada
y probada por el responsable de que err sobre la persona o cosa
en que quiso cometer el delito, o que se obr con el consentimiento del ofendido.
En el caso de los delitos de culpa,

110, el cono-

[...] es fcil advertir que se castiga la imprudencia, la irreflexin, la

falta de cuidado y de previsin, la impericia, pero nunca la intencin
deliberada y resuelta de perpetrar el delito [... ].27

a:in el caley penal;

!I

lCimiento y la
o sin
ilicarse como

lO ellos,

es por ello que, en los delitos culposos, el mal causado no se encuentra ntimamente ligado a la voluntad de cometerlo sino, y
justamente, en la involuntariedad del actor. Es evidente, pues, que
la culpa nace de la imprevisin, de la negligencia, de la falta de cui-

25

26
27

Ibid., pp. 47-48.

Ibid., p. 48.
Idem.

;:

208

VICTORIA

LNlA UNZUlITA

CULTURA POLTICA LillERAL Y PENAUSMO

~
.~

dado, de la impericia, y excluye el dolo; estas circunstancias, adems de interrelacionarse entre s. se relacionan con las condiciones
propias del agente:

sin embargo, tambin puede

cin constituyan, por su propia
[.. .J en consecuencia no ~
tituyen un verdadero
intencionales considera y
minal antes de llegar al ...-'
en la necesidad de ren
dientes de su voluntad, el
dos es punible, y aqul
lo sujeta la ley penal;30

[' ..J la edad, el sexo, la mayor o menor ilustracin de la persona, la

dignidad en que est constituido, la profesin que ejerce, su carcter, su valor habitual o su pusilanimidad, todas estas circunstancias
y otras muchas influyen ms o menos en cada individuo y arguyen
ms o menos culpa, por su imprevisin, su descuido o impericia,28

por lo cual. deben valorarse nicamente en el caso particular y esto

corresponde, sin duda, al juez.
Es evidente, por otro lado, que el aspecto positivo obligatorio
de la aplicacin de la ley penal es de vital importancia para Lozano, ya que considera que nada debe dejarse al arbitrio del juez,
pues esto lleva a la inequidad en la aplicacin de la ley; sin embargo, es mucho ms peligroso que la legislacin trate de abarcar
todos los casos particulares, porque, aun con el esfuerzo ms grande, la mayor parte de ellos quedara fuera.
El delito se compone de dos elementos: por un lado, el pensamiento del acto delictuoso, que queda en la conciencia del delincuente fuera de la accin legal de los hombres, y por otro lado, los
actos de ejecucin, que son propiamente los penados por la ley;
dentro de stos, puede ocurrir que los actos que preparan la consumacin del delito no constituyan en s mismos una infraccin y que
no den luz acerca de las intenciones criminales del delincuente:
[.. .J he aqu los actos preparatorios del delito, actos que no dan a conocer por s solos cul es el delito que el reo tena intencin de perpetrar; actos que no constituyen un conato punible, que no forman
un delito determinado que tenga pena sealada en la ley [. .. ];29

esto es, que si el delito no ll~

agente, los actos realizados de ."... .
de que stos constituyan un
"
nato no es punible. Lozano de

[. ..] consiste [. .. ] en ejecu1iillO

ta e inmediatamente a la
al acto que la constituye_
conato sea punible que DO,..
cin por causas depen

En el mismo sentido,

[. ..] la teora que dis~

gndolos con penas respel
el menor mal causado a Ia~'
revela el culpable que
30 en la conveniencia para
de presentar en cada paso.]
to y una amenaza si p

Por lo cual. si el delito

agente hasta el ltimo acto
30

28 Ibid., p, 64.
29 [bid., p. 78.

~'~

31

32

[bid., p. 79.
[bid., p. 80.
[bid., p. 83.

pUNZUETA

CuLTURA POLTICA UBERAL y PENALlSMO DECIMONNlCO

;ias. adedciones

sin embargo, tambin puede suceder que estos actos de preparacin constituyan, por su propia naturaleza, un delito en s mismos,

~',

209

[.. .] en consecuencia no son actos puramente preparatorios, constituyen un verdadero conato, el primer grado que en los delitos
intencionales considera y castiga la ley [... ] [sin embargo] si el criminal antes de llegar al ltimo acto de la ejecucin del delito, se ve
en la necesidad de renunciar a su empresa por motivos independientes de su voluntad, el conato que revelan los actos ya ejecutados es punible, y aqul contrae por ellos la responsabilidad a que
lo sujeta la ley penal;3o

IIlI'SOna, la

: SU carc-

~cias

"arguyen
.ricia. 28

kyesto

iligatorio
Lozadel juez,
:sin emabarcar
l6s granlI'a

_pensael delinlado, los

.. la ley;
aconsu6nyque
ruente:

dan a cade pero forman

esto es, que si el delito no llega a consumarse por la voluntad del

agente. los actos realizados deben considerarse un conato, en el caso
de que stos constituyan un delito en s mismos; si no es as, el conato no es punible. Lozano define el conato de la siguiente manera:
[. ..] consiste L..l en ejecutar uno o ms hechos encaminados directa e inmediatamente a la consumacin [de un delitoL pero sin llegar
al acto que la constituye. Es requisito indispensable para que el
conato sea punible que no se haya llegado al ltimo acto de ejecucin por causas dependientes de la voluntad del ajente [... ].31

En el mismo sentido,
[...1 la teora que distingue diferentes grados en los delitos, castigndolos con penas respectivamente menores, est fundada: 1 en
el menor mal causado a la sociedad; 20 en la menor perversidad que
revela el culpable que voluntariamente se detiene en la ejecucin;
30 en la conveniencia para el bien mismo de la sociedad que resulta
de presentar en cada paso del crimen un estmulo al arrepentimiento y una amenaza si prosigue en la ejecucin de su pensamiento. 32

l ... ];29

Por lo cual, si el delito avanza ms all del conato. llegando el

agente hasta el ltimo acto que debe consumarlo, y ste no se rea30
31
32

bid., p. 79.
bid., p. 80.
bid.. p. 83.

210

VICTORIA

LNIA UNZUlITA

CULTURA POLTICA LIBERAL Y PENAUSMO . . ,

liza, puede ser por tres. razones: que se trate de un delito imposible o que los medios para realizarlo sean del todo inadecuados, en
este caso se trata de un delito intentado; si el delito no se consuma
por factores ajenos a la voluntad del agente, se trata de un delito
frustrado. Al igual que en el conato, en la tentativa y el delito frustrado, si los actos preparatorios del delito constituyen un delito en
s mismos, deben castigarse con la pena correspondiente a este segundo delito s consumado y no con la correspondiente al delito
intentado o frustrado, aunque haya faltado la intencin criminal de
cometerlo, debido a que sta s exista para la comisin de otro delito, y fue sta la que lo llev a cometer todos los actos que consumaron el segundo delito.
Sin embargo, las distinciones que se han hecho entre el conato, la tentativa y el delito frustrado no atienden a la mayor o menor perversidad del agente, sino al dao social causado; por lo que
[.. .] en el orden moral. lo mismo que en el orden legal permanecen
inalterables los elementos constitutivos del crimen y la circunstancia de no haberse consumado [... 1ha sido puramente accidental, y
se debe a causas extraas a la voluntad del ajente. Con todo, la pena
debe medirse, no slo con relacin a la perversidad del criminal, sino
teniendo en cuenta [. . .] la necesidad de contener a los dems con
su ejemplo saludable. 33

Por esto, la imposicin de la pena debe estar basada especficamente en las condiciones particulares de cada delito y del delincuente, para lo cual se han instrumentado las circunstancias agravantes
y atenuantes de cada delito a
[. ..] efecto de determinar la culpabilidad del ajente y caracterizar la
naturaleza de la infraccin [.. .] Estas circunstancias que modifican
la criminalidad de la infraccin, atenundola o agravndola, surten
el efecto de atenuar o agravar la pena, y de ellas unas son relativas a
la persona del ajente, otras dicen relacin a la infraccin misma. 34

En cuanto a la mayor o
gundas, en tanto la exte~
previsiones generales de la,
vantes o atenuantes dete
cometido y, en consecue
respectiva. Las circunsta~
den ser aplicadas en penas
las circunstancias agrav;
racin de la pena, pero no
En el caso de la reinCI
tancia agravante del delito.
desafa a la sociedad al
naturaleza o de otra por el
result suficiente para su
peligroso para la subsis
trnsecas de la criminalidad
yen el segundo delito, la
al agente, esto es a su pe.......
un riesgo social ms gr.
aplicacin de una pena maftII
cidencia pueda conside
ble, deben concurrir la
llevado a juicio y conde
to, que haya purgado o se--,.,
transcurrido la mitad del.

"18

delito.
"4"
Sodi define el delito callIlI
a la justicia, a los sen~
lo que hiere y ataca al ontBi
en delitos de culpa e intelll

[...1 aquellos que se ejii

tos en s no lo son ~I

';~

bid., p. 89.
34 bid., p. 204.
33

35

Sodi, op. cit., p. 30.

lImA lJvIA UNZlJETI\

CULTURA POLTICA LIBERAL Y PENALISMO DECIMONNICO

lelito imposidecuados,en
Dseconsuma
de un delito
I!l delito frus1 un delito en
Ole a este seIIlte al delito
o criminal de
lde otro delique consu-

En cuanto a la mayor o menor perversidad del actor y, las segundas, en tanto la extensin del dao producido, respecto de las
previsiones generales de la ley; esto es, las circunstancias agravantes o atenuantes determinan el grado de criminalidad del acto
cometido y, en consecuencia, inciden directamente sobre la pena
respectiva. Las circunstancias agravantes o atenuantes slo pueden ser aplicadas en penas temporales y, por lo tanto, divisibles;
las circunstancias agravantes o atenuantes slo inciden en la duracin de la pena, pero no cambian su naturaleza.
En el caso de la reincidencia, considerada sta como una circunstancia agravante del delito, el problema se sita en que el criminal
desafa a la sociedad al cometer un segundo crimen de la misma
naturaleza o de otra por el cual ya se le infringi una pena que no
result suficiente para su enmienda, convirtindolo en un elemento
peligroso para la subsistencia social y, aunque las condiciones intrnsecas de la criminalidad de hecho sean las mismas en el primero
yen el segundo delito, la criminalidad extrnseca,'que corresponde
al agente, esto es a su perversidad, es mucho mayor y representa
un riesgo social ms grande. Es sta la situacin que autoriza la
aplicacin de una pena mayor en el segundo delito. Para que la reincidencia pueda considerarse como tal y en consecuencia sea punible, deben concurrir la circunstancia de que el culpable haya sido
llevado ajuicio y condenado definitivamente por el primer delito, que haya purgado o se haya indultado su pena y que no haya
transcurrido la mitad del tiempo sealado para la prescripcin del
delito.
Sodi define el delito como "lo que es contrario al bien pblico,
a la justicia, a los sentimientos medios de probidad y de piedad,
lo que hiere y ataca al orden jurdico, etc.";35 los delitos se dividen
en delitos de culpa e intencionales; los primeros son

lJtre el conanayor o meO; por lo que

I permanecen
la circunstant accidental, y
Hodo, la pena
aiminal, sino
OS dems con

lespecficaIdelincuen:agravantes

IB'acterizar la
be modifican
lIdola, surten
lJIl relativas a
i6n misma. 34

211

[. ..] aquellos que se ejecutan sin dolo, es decir que aunque son lcitos en s no lo son por las consecuencias que producen, si el culpa35

Sodi, op. cit., p. 30.

CULTURA POTICA LIBERAL y PENALlSUO

212

VICTORIA LNIA UNZUETA

ble no las evita por imprevisin; [este delito, para ser castigado] debe
consumarse [y, de acuerdo con ello,] la culpa es grave o leve [. . .];
[estos delitos deben ser] castigados con penas menores a las sealadas para los delitos intencionales;36

los segundos, segn el grado de su ejecucin, se gradan en: I.

Conato, 37 n. Delito intentado,38 III. Delito frustrado, 39 IV. Delito consumado, como lo establece el cdigo penal. En relacin con la reincidencia, Sodi seala que sta es la ejecucin reiterada de un
delito o culpa y que debe ser castigada con mayores penas, ya que
revela mayor perversidad en el actor, evidenciando que las penas
aplicadas anteriormente no fueron suficientes para su rehabilitacin.

FINALIDAD DE IA PENA

Resulta evidente que, habiendo definido cules son los actos que
deben ser castigados y la relacin que debe establecerse entre el
dao ocasionado y la pena, para alcanzar el objeto primordial del derecho penal, es indispensable establecer cul es el objetivo de la
imposicin de una pena, desde dos puntos de vista: el de la sociedad y el del delincuente.
36 Ibid., pp. 41-44.
37 Conato es "el acto delictuoso que se empez y no lleg a consumarse (conatus, latn, esfuerzo... la intencin y el riesgo son los elementos constitutivos
del conato, aqul como elemento moral. y ste como elemento fsico, que debe
traducirse en hechos determinados y capaces de ser apreciados justamente",
ibid.. pp. 53-55.
38 Delito intentado "es el que llega hasta el ltimo acto en que deba realizarse la consumacin, si sta no se verifica por tratarse de un delito irrealizable
porque es imposible o porque son evidentemente inadecuados los medios que se
emplean", ibid., pp. 47-48.
39 El delito frustrado "est moralmente cometido en el orden de las intenciones; en orden a los hechos, el delito se ha frustrado; el delincuente hizo cuanto
estaba de su parte para que se realizara su propsito. y si no se llev a cabo el delito, fue debido a que ocurri un obstculo fortuito que impidi el hecho", ibid.,
p.57.

~.
1~

Para Martnez de Castro.

pena es, pues,
[...] el de evitar que se
En efecto; por medio de
dero del crimen; y por
se afirmar este en los
formar, Y que de otro

Considera que

[...] la pena por excel~

base a un buen sistema
nientes condiciones,
moraL revocable y en
tiva, ejemplar y correa:illlll

esta prisin, para que rinda

tablecimiento en que los
sus pastores religiosos Y su
bido a que los dos primeros .
los segundos influyen de

to, las condiciones de legi la moralidad, la revocabili<

correccionalidad Y la am La pena, para ser efl
leza y gravedad del delito. y,.
adecuado para tal efecto.
portante el carcter refo~
en que durante el tiempo
se les debe dar orientacin
y una buena formacin reDl
oficio o arte para que despuli!l)~

;','

-----

"1jj

Martnez de Castro, 0fJ- ~.

Martnez de CastrO dta a 0II!II
en ibid.. p. 1 4 . < '
40

41

213

. , . LMA UNZUETA

CULTURA POTlCA LIBERAL y PENALISMO DECIMONNICO

castigadoldebe
o leve [. .. ];
lIeS a las sea-

Para Martnez de Castro, el propsito de la imposicin de una

pena es, pues,

lIVe

radan en:

I.

w. Delito conin con la re!erada de un

lenas, ya que
tue las penas
su rehabili-

os actos que
!!I'Se entre el
lWdial del debjetivo de la
Ide la socie-

lDSumarse (GOs constitutivos

sico, que debe
I justamente",

deba realiita irrealizable

medios que se

!le

le las intencio-

le hizo cuanto
f) a cabo el de-

hecho", ibid..

[.. .J el de evitar que se repitan los delitos que con ellas se castigan.
En efecto; por medio de la intimidacin se alejar a todos del sendero del crimen; y por medio de la correccin moral del condenado,
se afirmar este en los buenos propsitos que la pena le haya hecho
formar, y que de otro modo quebrantara muy fcilmente. 4o

Considera que
[. ..1 la pena por excelencia y la que necesariamente debe servir de
base a un buen sistema penal. es la prisin aplicada con las convenientes condiciones, como la nica que, a las calidades de divisible,
moral. revocable y en cierto modo reparable, rene las de ser aflictiva, ejemplar y correccional;41

esta prisin, para que rinda resultados, debe ser purgada en un establecimiento en que los presos nicamente tengan contacto con
sus pastores religiosos y su familia y no con los otros presos, debido a que los dos primeros le infunden el deseo de reformarse, y
los segundos influyen de manera negativa en el preso. Por lo tanto, las condiciones de legitimidad de las penas son la divisibilidad,
la moralidad, la revocabilidad, y de reparacin la ejemplaridad, la
correccionalidad y la aflictividad.
La pena, para ser efectiva, debe ser proporcional a la naturaleza y gravedad del delito, y debe purgarse en un establecimiento
adecuado para tal efecto. Martnez de Castro seala que es muy importante el carcter reformador de la pena y hace especial nfasis
en que durante el tiempo en que los presos cumplen su condena
se les debe dar orientacin moral, enseanza de las primeras letras
y una buena formacin religiosa, as como una instruccin en algn
oficio o arte para que despus puedan trabajar honesta y lucrati40 Martnez de Castro, op. cit., p. 14.
41 Martnez de Castro cita a Ortolan: "Elments de Droit pnal". nm. 1365,
en ibid., p. 14.

214

VICTORIA LIVIA UNZUETA

vamente, y que a partir de los trabajos que desempeen dentro

de la prisin renan un pequeo capital para su subsistencia. Todo
esto con la finalidad de reincorporar al individuo a la vida social;
sin embargo, no deben dejar de tomarse las medidas indispensables para proteger a la sociedad de aquellos individuos que falazmente simulan una rehabilitacin, por lo cual, en el proyecto de
cdigo se establece la libertad preparatoria como medio de proteccin a la sociedad.
Por todo lo anterior, Martnez de Castro es favorable a la abolicin de

CULTURA POLTICA UBERAL y pENALlSIIIO _ ,

Si hay quienes afirman

es la rehabilitacin del co
de ste, las penas tienen la
niendo al agresor en im
pena de muerte resulta la
capital, Lozano dice:

[...] la pena de presidio, la de obras pblicas y toda especie de trabajo fuera de las prisiones, pues adems de que todas ellas tienen
el defecto capital de poner en comunicacin completa a los criminales unos con otros, les hace perder para siempre la vergenza,
que es un retraente poderoso del delito. 42

Lozano seala que "la pena no slo tiene por objeto reparar el
mal causado, impedir la repeticin del delito y calmar lajusta alarma
de la sociedad, sino muy especialmente tambin corregir al delincuente, hacerle volver sobre sus pasos, combatir sus instintos criminales y hacer de l un miembro til a la sociedad. 43
Hay que buscar en la pena un sufrimiento que, en armona o correspondencia con la gravedad de la infraccin, corrija al delincuente, apartndole de la senda del mal y hacindole volver al camino de
la virtud y de la justicia [... ] La pena, aplicada justa y oportunamente, debe contener a los dems a quienes es de esperarse que retraiga
el ejemplo del castigo; dbese adems procurar que la imposicin de
la pena calme la alarma, la inquietud y la desconfianza producidas
por la perpetracin del delito [... ].44

Demetrio Sodi y "la

las teoras de la retribu
dacin, de la coaccin ps.
el nico fundamento del
dere la pena 'como una
w
rganos especiales 46 por
presin del delito y la de
sujetarse a las siguientes

45

bid., p. 19.
Lozano y Zenil, op. cit., p. 204.
44 bid., p. 438.

42
43

bid., pp. 457-458.

3'

C. Lombroso, citado en
cisa que "la pena es el mal que
"
p",icin 1",,01, a ",u<a del _ : :
idem, p. 246.:~
46

lA l.ivIA UNZUErA

CuLTURA POLTICA LIBERAL Y PENALISMO DECIMONNICO

!iien dentro

Si hay quienes afirman que el objetivo fundamental de la pena

es la rehabilitacin del condenado, Lozano considera que, adems
de ste, las penas tienen la finalidad de proteger a la sociedad poniendo al agresor en imposibilidad de ofenderla y, en este caso, la
pena de muerte resulta la ms efectiva. 45 Con respecto a la pena
capital, Lozano dice:

lencia. Todo
vida social;
indispensas que falazproyecto de
dio de pro-

[. ..] la pena de muerte como todo mal necesario, no debe emplearse sino con grande economa; y los trabajos de la administracin pblica deben encaminarse a suprimirla, estableciendo un sistema tal
de prisiones que inspire todo gnero de seguridades a la sociedad
[... ] La pena de muerte no tiene los caracteres generales que deben
tener las penas. Conserva su calidad de ejemplar, sirve para proteger
a la sociedad poniendo al criminal en la imposibilidad de daarla;
pero no tiene [...] el poder de enmendar y corregir al delincuente procurando convertirlo en un miembro til a la sociedad. Bajo este concepto, la pena de muerte no puede sostenerse sino como una dura
necesidad del orden social, como el nico medio que en algunos casos tiene la sociedad para protegerse y defenderse contra cierta clase
de criminales [. ..].

le a la abo-

pecie de tratienen
I a los crimi1 vergenza,

ellas

lreparar el
lStaalarma
ir al delinltintos cri-

IIOna o coIdelincuenI camino de

lI'tunamen(U8 retraiga
posicin de
producidas

215

Demetrio Sodi y "la escuela positiva se levantan en contra de

las teoras de la retribucin penal, de la correccin, de la intimidacin, de la coaccin psquica, y proclama la defensa social como
el nico fundamento del derecho de castigar, y de ah que considere la pena 'como una funcin prctica de defensa, mediante
rganos especiales''',46 por lo cual, la funcin de la pena es la represin del delito y la defensa social. Para lograr esto, la pena debe
sujetarse a las siguientes reglas:
1 a es preciso que el mal de la pena sobrepuje al provecho del delito;
2 a la pena debe ser bastante fuerte para exceder, no slo al prove[bid., pp. 457-458.
C. Lombroso, citado en Demetrio Sodi, op. cit., p. 245. Ms adelante, precisa que "la pena es el mal que uno padece contra su voluntad y por superior disposicin legal, a causa del dao que hizo voluntariamente, o por omisin punible",
idem, p. 246.
45

46

216

VICTORIA LNIA UNZUETA

CULTURA POLTICA LIBERAL Y PENAUSWO

~
1

cho del delito singular, sino tambin de todos los delitos semejantes
[... ]; 3 a la pena debe exceder al provecho del delito hasta compensar lo que a ella falta en cuanto a certidumbre y proximidad; 4 a si
se hallan en consecuencia dos o ms delitos, debe imponerse una
pena ms fuerte al ms daoso [. .. ].47

Es por ello que, segn Sodi, las cualidades que debe poseer una
pena son las de divisibilidad, certidumbre, igualdad, conmensurabilidad, analoga, ejemplaridad, economa, remisibilidad, supresin
del poder de daar, tendencia a la enmienda moral, convertibilidad
en provecho, simplicidad en la descripcin y popularidad.
En cuanto a la pena de muerte, Sodi considera que:
Si la diferente condicin social, econmica, fsica, fisiolgica, intelectual y moral de cada hombre hace imposible la igualdad de las
penas, que nunca podrn afectar de idntica manera a dos condenados, la pena de muerte es, tal vez, la que ofrece menor desigualdad [... ] La pena de muerte es conmensurable? No [... ], pero esta
pena no se aplica sino a determinados delincuentes, los que revelan
un peligro mximo para la sociedad [... ].48

Esto es, si el delito denota una falta de adaptacin social y la

pena es una reaccin a esta transgresin, entonces a la imposicin
de una pena, a esta reaccin, es a lo que Sodi denomina como derecho de defensa social.

CONCLUSIONES

Hemos visto cmo, para Martnez y Lozano, el derecho a castigar es

un derecho de la sociedad basado en la justicia y la utilidad social,
que garantiza su conservacin y, al mismo tiempo, el bienestar que
genera el tan deseado progreso. ste debe ser plasmado en leyes
47
48

[bid., p. 247.
bid., pp. 296-298, 313.

penales justas apegadas a la

cia moral universal o ley na~

..'_.- '
en primera instancia, de un denII
po, un derecho individual Y
que considera al delincuente
a al cuerpo social, que la o
el liberalismo constituciona)j~
tado de una accin negativa
por lo cual sta puede reprimirtll
ca, el derecho a la defensa ~
el propio derecho violado, es
sara misma. Por ello afirmaroqM
sicin de una concepcin del
a la nocin del derecho penal
En el sentir de Martnez
to violatorio de la justicia ~
que constituyen violaciones a..
sus cosocietarios; no as para
en esencia, un acto contrario
jurdico, poniendo a la soci<
duo. La principal innovacin
demos situarla en el propio
pena, que responde a la in
danos en igualdad de cirCUIJtl
estamentaria de la justicia. ~
mentas independientes al ~
los cdigos criminales anterillll
bsico de derecho penal de fJIIIII
Es por ello que los conce~
sado y la pena aplicada, las ::aMI
dad de las penas, entre otras..
quitando los amplios lmites diIIi
ridad a los juzgadores, resultaili
liberal. De la misma manera. 11M

~;)j

lIDRIA 1JvIA UNZUETA

!!itos semejantes
ID basta compenProximidad; 4 a si
imponerse una

ebe poseer una

l conmensuraidad, supresin
convertibilidad
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CuLTURA POTlCA LIBERAL y PENAllSMO DECIMONNICO

217

penales justas apegadqs a la realidad poltica, basadas en lajusticia moral universal o ley natural. Sin embargo, para Sodi se trata,
en primera instancia, de un derecho de defensa y es, al mismo tiempo, un derecho individual y social intrnseco al derecho violado, ya
que considera al delincuente como una entidad diferente y extraa al cuerpo social, que la ofende y pone en riesgo. Esto es, para
el liberalismo constitucionalista, el derecho a castigar es el resultado de una accin negativa que pone en riesgo a la sociedad y
por lo cual sta puede reprimirlo. En el caso del positivismo jurdico, el derecho a la defensa frente al delito reside, esencialmente, en
el propio derecho violado, es decir, es anterior a la accin transgresora misma. Por ello afirmamos que se trata del proceso de transicin de una concepcin del derecho penal con carcter punitivo
a la nocin del derecho penal que tutela bienes jurdicos.
En el sentir de Martnez de Castro y Lozano, el delito es un acto violatorio de la justicia moral o ley natural, yes en este tenor
que constituyen violaciones a los deberes propios y derechos de
sus cosocietarios; no as para Sodi. quien afirma que el delito es,
en esencia, un acto contrario al bien pblico, a la justicia y al orden
jurdico, poniendo a la sociedad yal Estado por encima del individuo. La principal innovacin del liberalismo en esta materia podemos situarla en el propio concepto que da nombre al cdigo, la
pena, que responde a la interaccin social en trminos de ciudadanos en igualdad de circunstancias y deja atrs la concepcin
estamentaria de la justicia, dictada a partir de la valoracin de elementos independientes al acto transgresor mismo, consignados en
los cdigos criminales anteriores. Esto es, se delinea el concepto
bsico de derecho penal de frente al antiguo derecho criminal.
Es por ello que los conceptos de equivalencia entre el dao causado y la pena aplicada, las caractersticas de mesura y divisibilidad de las penas, entre otras, y su aplicabilidad a casos concretos
quitando los amplios limites discrecionales concedidos con anterioridad a los juzgadores, resultan de vital importancia para el ideario
liberal. De la misma manera, la pena de muerte, aunque no es acep-

218

VICTORIA LIVIA UNZUETA

tada como una pena "justa", es considerada como un mal necesario, debido a la mala administracin de justicia, al psimo estado
del sistema penitenciario y a la poca educacin del pueblo mexicano, situaciones que deben superarse y desaparecer paulatinamente conforme sean subsanados dichos defectos.
En el mismo sentido, la medida del mal causado, segn la participacin del agente en el hecho delictivo, la naturaleza misma
del hecho y el estado de su comisin, pretenden la inclusin de elementos objetivos para la valoracin del dao social causado, de tal
forma que se elimine la subjetividad para garantizar el principio
liberal de igualdad jurdica. Adicionalmente, estos elementos aseguran el principio de certeza jurdica, ya que manifiestan la certidumbre de que, si un individuo comete un delito, ineludiblemente
se har acreedor a una pena, afirmaciones todas stas que permanecen inclumes durante todo el periodo.
Resulta de particular importancia el papel prioritario que para
todos nuestros autores tiene el sistema penitenciario concebido, en
el caso del liberalismo constitucionalista, como la herramienta prctica para reformar a los delincuentes y alcanzar as el mximo objetivo del derecho penal: su reinsercin en el cuerpo social como
ciudadanos responsables y productivos; la efectividad del sistema
penitenciario, para el positivismo jurdico, reside en la proteccin
que ste brinda a la sociedad.
Como hemos podido observar, la importancia que el cdigo penal de 1871 tiene dentro de la cultura poltica liberal decimonnica mexicana trasciende a las diversas teoras penalistas, las cuales
se adaptan para encontrar fundamento a los principios enunciados
en l: el penalismo clsico le dio origen y el positivismo la justificacin.
No obstante lo anterior, si como establecimos en primera instancia, la justicia determina el vnculo fundamental entre el Estado y el individuo, establecido a travs del pacto social, podemos
observar claramente cmo, a pesar de que el elemento constitucional no cambia, la relacin jurdica, en trminos de justicia penal,

CULTURA POLTICA LIBERAL Y PENAUSYO

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BIBLIOGRAFA

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CULTURA POTICA LIBERAL y PENALISMO DECIMONNICO

219

sufre grandes transformaciones. El hecho del trnsito de la concepcin criminalista del derecho al establecimiento de un derecho
tutelar que salvaguarda bienes jurdicos, establece una nueva
relacin del Estado con el individuo, esto es, representa una variacin en la cultura poltica de la poca.

BIBLIOGRAFA

Lozano y Zenit, Jos Mara, Derecho penal comparado o el Cdigo Penal

del Distrito Federal y Territorio de la Baja California, Mxico, Imprenta del Comercio, 1874.
Martnez de Castro, Antonio, Exposicin de motivos dirigida al Supremo
Gobierno por el Lic. Antonio Martnez de Castro, Presidente de la Comisin encargada de formar el Cdigo Penal para el Distrito Federal
y Territorio de la Baja-California, sobre delitos del fuero comn y para
toda la Repblica Mexicana sobre delitos contra la Federacin. Edicin
correcta, sacada de la oficial y precedida de la... , Mxico, Libreras "La
Ilustracin", 1891.
Musacchio, Humberto, Diccionario enciclopdico de Mxico ilustrado, 4
tomos, Mxico, Andrs Len Editor, 1996.
Sodi, Demetrio, Nuestra leypenal, estudios prcticos y comentarios sobre
el Cdigo del Distrito Federal de 1 0 de abril de 1872, 2 tomos, 2a. ed.,
Mxico, Librera de la Viuda de Ch. Bouret, 1917, primera edicin:
1905.

,
blica,

INDICE

PREFACIO

1
Introduccin: la cultura poltica "tradicional"
Natalia Silva Prada
.
Encuentros imaginados entre sbdito y monarca:
historias de perdn y peticin en la Espaa
de la Edad Moderna
Luis R. Corteguera
.
La presencia del rey ausente: simulacro real
y ejercicio del poder imperial en la Lima
de los Austrias
Alejandra B. Osario
..
Cultura poltica tradicional y opinin crtica:
los rumores y pasquines iberoamericanos
de los siglos XVI al XVIII
Natalia Silva Prada
..

PARTE

tde 2001
'.':f

IIn.

dUbrede
de 2001.

2
Introduccin: cultura poltica liberal y nuevo orden
MarceJJo Carmagnani y Rccardo Forte
Indios republicanos: acerca de la posibilidad
conceptual de una "historia republicana"
en las Amricas
Mark Thurner.....................................................

11

23

47

89

PARTE

[337]

147

159

338

NDICE

Cultura poltica liberal y penalismo decimonnico:

Antonio Martnez de Castro, Jos Mara Lozano
y Zenit Demetrio Sodi

Victoria Livia Unzueta

195

221

253

! El zapatismo: una gran coalicin nacional popular

Alicia Hernndez Chvez

iA las urnas! sin ateos. Cultura poltica en el Valle
delCauca, 1909-1920

Sonia Milena Jaimes Pealoza

Trat:bta!cJ ,.

La cultura poltica prista. Entre liberalismo

y corporativismo

Tiziana Bertaccini

303

de liJ cu/luTa ~
sgias
~- Satab.a
se termin de durante el

paras.

de l a "
de!
....

NDICE

195
221

253

303

Tradicin y modernidad en la historia

de la cultura poltica. Espaa e Hispanoamrica,
siglos XVI-XX, de Riccardo Forte
y Natalia Silva Prada (coordinadores).
se termin de imprimir en la Ciudad de Mxico
durante el mes de diciembre del ao 2009
en Imprenta de Juan Pablos, S.A.,
Malintzin 199, Col. del Carmen, Coyoacn.
La edicin, en papel de 75 gramos,
consta de 1 000 ejemplares ms sobrantes
para reposicin y estuvo al cuidado
de la Coordinacin de Publicaciones
del Departamento de Filosofa.

:1111,