ESE INSIDIOSO

MAQUINAR
(Reflexiones entorno al dolo como vicio del
consentimiento)

Matas Calero
4.612.195-3
1

Puedes engaar a todo el mundo algn tiempo.

Puedes engaar a algunos todo el tiempo.
Pero no puedes engaar a todo el mundo todo el tiempo."

Abraham Lincon (1808-1865)

Sumario
Captulo I El concepto de dolo-vicio.......................................5
A)Algunas aproximacionesB) Concepto de dolo-vicio
C) Tipos de dolo-vicio

Captulo II El dolo-vicio y el consentimiento........................9

A) Qu es el consentimiento?
B) El dolo y la propuesta

Captulo III Las maquinaciones insidiosas y la dimensin

moral del dolo.........................................................................12
A) El elemento material
B) La intencionalidad de engaar
C) La intencionalidad de daar (planteo de Caumont)
D) Una valoracin moral del tema

Captulo IV Dolo bueno, mercado y ley de consumo............21

A) Qu es el dolo bueno?
B) El mercado y la informacin
C) El papel de la Ley de Consumo

Conclusiones...........................................................................28
Bibliografa consultada y citada...........................................29

Prlogo
Este es un intento, un intento de acercamiento reflexivo sobre un instituto tan antiguo como
interesante, el dolo aplicado al consentimiento. Advierto al lector que lo que sigue a
continuacin dista mucho de ser un tratado o un estudio exhaustivo sobre el tema. Mis
objetivos son ms modestos. Reflexionar sobre algunas aristas estimulantes e interesantes del
dolo en tanto vicio y complementarlas con algunos pensamientos de ndole poltica, sociolgica
e histrica.
Matas Calero

Captulo I
EL CONCEPTO DE DOLO-VICIO
.........................................................................
A) Algunas aproximaciones
Siempre es bueno, a la hora de definir algn vocablo, consultar qu tiene el Diccionario de
la Real Academia Espaola para aportar. Y con respecto a la entrada dolo el Diccionario nos
da tres definiciones, una general y dos jurdicas. Se lo define como "Engao, fraude,
simulacin" y en la segunda y tercera acepcin del trmino utiliza el tinte puramente
jurdico. As tenemos al dolo como "Voluntad deliberada de cometer un delito a sabiendas de
su ilicitud." y como "En los actos jurdicos, voluntad maliciosa de engaar a alguien o de
incumplir una obligacin contrada."
No es casualidad que en las dos definiciones estrictamente jurdicas que da la Real
Academia aparezca la voluntad. En efecto, para la doctrina dominante (con Gamarra a la
cabeza) el dolo tiene una dimensin material y otra subjetiva, que es la voluntad de engaar
( o de daar segn el planteo de Caumont). Lo que s podemos ver es que el dolo no surge
espontneamente de la naturaleza, sino que su causa es la voluntad deliberada de un sujeto
contra otro. Es un acto puramente humano.
Esto concuerda con la raz etimolgica del trmino, doloso, viene del latn dolosus y a su vez
se deriva del dolus que significa trampa, cosa fingida, unido al sujijo osus que representa la
abundancia de algo. Por lo tanto desde una perspectiva puramente etimolgica podemos
decir que el dolo son trampas, argucias, celadas, simulaciones, camuflajes de la realidad. Y un
sujeto es doloso cuando las utiliza en abundancia.

B) Concepto de dolo-vicio
El dolo-vicio es aquel sub-tipo de dolo civil aplicado al proceso de formacin del
consentimiento contractual. Segn el Cdigo consiste en palabras o maquinaciones
insidiosas. Tiene el carcter de vicio, ya que su aplicacin significa una distorsin en el
desarrollo de la formacin del consentimiento. As pues, un consentimiento dado por causa
de dolo estar corrompido, alterado y eso a los ojos del Derecho no es tolerable, habilitando
5

al Juez a declarar nulo relativamente al contrato. Por esta razn el artculo 1269 del Cdigo
expresa: El consentimiento no es vlido cuando ha sido dado por error, arrancado por
violencia o sorprendido por dolo."
As pues, que el hilo conductor de este breve trabajo se centrar nicamente en esta
dimensin del dolo.

C) Tipos de dolo-vicio
La clasificacin tradicional divide al dolo en principal o determinante y dolo incidente o
accesorio. Esta es, a su vez la divisin que hace nuestro Cdigo Civil.
El dolo principal, dice Gamarra: "(...) es aquel que ha dado causa al contrato, y por ello se le
llama causante o determinante; produce la nulidad relativa de negocio."1 Por otra parte define
al dolo incidente como (...) aquel no determina a contratar a la vctima ; slo altera las
modalidades del contrato; sta igualmente hubiera contratado, aunque en otras condiciones"2
Nuestro Cdigo Civil regula ambos tipos de dolo en sus artculos 1275 y 1276.
1275. Para que el dolo pueda ser un medio de nulidad, es preciso que haya dado causa al
contrato.
1276. El dolo incidente no vicia el contrato; pero el que lo comete debe satisfacer cualquier
dao que hubiese causado
As, como se ve, la doctrina no agrega demasiado al texto del Cdigo. La diferencia est
pues en la causalidad; si el dolo es causa directa de la manifestacin de voluntad, o dicho de
otra forma, si la aceptacin de la propuesta surgi gracias a la existencia del dolo, estamos
ante un dolo principal y por lo tanto se anula relativamente el contrato (Art. 1562). En
cambio si el dolo se presenta en aspectos secundarios que si bien inciden en la voluntad del
sujeto no lo hacen de una manera tan directa como el dolo principal, y por lo tanto su
existencia no es una razn determinante para contratar, estamos ante un dolo incidente, que
no vicia al contrato, pero le genera al causante del dolo la obligacin de reparar los daos
provocados.
Aunque se plantea un problema de fondo, la nica definicin que el Cdigo da de dolo-vicio
est en el artculo que habla sobre el dolo principal. Por lo tanto dolo a secas, como
sustantivo, se compone de palabras o maquinaciones insidiosas". As es lgico afirmar que
el dolo incidente en tanto dolo, tambin se configura mediante la puesta en prctica de
dichas maquinaciones o palabras. Reflexionemos un segundo sobre este punto. El concepto
1
2

Tratado de Derecho Civil Uruguayo T.XII, Gamarra, Jorge, Ed. FCU, 2009, p 131
Ibidem

de "maquinaciones insidiosas", tan defendido por la doctrina, tiene una carga de elaboracin
y de complejidad mucho ms grande que la simple mentira. Dice Gamarra: "La mentira por s
sola no se ajusta al concepto de maquinacin, que es el ncleo del elemento material del dolo.
La maquinacin tiene ms complejidad, porque consiste en una estratagema o artificio, una
puesta en escena, una trampa o celada que arma el autor del dolo."3. Pero esto no es todo, la
doctrina insiste en el alto grado de elaboracin para que compute como dolo, aunque no
tenga sustento legal. As, continua Gamarra, "(...) la doctrina exige que la afirmacin falsa
vaya acompaada por algunas circunstancias, que el autor del artificio crea expresamente,
para inducir a la vctima al error."4 Por lo tanto, siguiendo una mnima coherencia, es lgico
afirmar que el dolo incidente debe cumplir con los requisitos que el Cdigo, y la doctrina
(con especial nfasis en las maquinaciones) exigen para que se genere dolo.
Tenemos pues maquinaciones insidiosas que inciden directamente en la voluntad de
contratar y maquinaciones, tambin insidiosas, que no inciden directamente en la voluntad
de contratar. Pero lo dicho no tiene demasiado sentido, si lo vemos desde un punto de vista
consecuencialista. Pongamos el tema en estos trminos, las exigencias que pone la doctrina
para que un engao sea dolo son relativamente altas, requiere una especie de puesta en
escena, una alteracin de las circunstancias, a un grado tal que lleve al sujeto a contratar algo
que de otra manera no lo hubiera hecho. Por lo tanto esas maquinaciones tienen que tener
un grado tal de perfeccionamiento que calen hondo en la psiquis y eso requiere un esfuerzo.
Ahora bien, siguiendo con nuestras reflexiones, diremos que, el esfuerzo es una desventaja
que se compensa, desde un pensamiento puramente utilitario, si se persigue un fin que le d
una ventaja o beneficio que posicione al sujeto en una situacin ms ventajosa que en la que
estaba antes de aplicar el esfuerzo. Esta es la mecnica de la inversin en sentido econmico.
Entonces el dolo se nos presenta como una inversin, como una aplicacin de bastante
esfuerzo (maquinaciones insidiosas) para lograr un beneficio alto (la voluntad del otro
sujeto). Podemos concluir que, toda maquinacin insidiosa est orientada a un fin, y ese fin
es arrancar el consentimiento mediante el vicio. Por lo tanto, dicho consentimiento se le
presenta al causante de dolo como un beneficio tal, que vale la pena aplicar esfuerzo en pos
de un obtencin.
Si vamos a la definicin que da la RAE de maquinacin nos encontraremos con algo similar
a lo dicho: "Proyecto o asechanza artificiosa y oculta, dirigida regularmente a mal fin." Pero el
simple hecho de maquinar no es suficiente, sino que es menester que esas maquinaciones
3
4

Gamarra, op.cit p. 139

Ibidem

tengan el atributo de insidiosas. Volvamos a la RAE, segn su diccionario, insidiosos es: "Que
arma asechanzas", y por su parte, asechanzas es definido como: "Engao o artificio para
hacer dao a alguien". Tenemos entonces que, tomando las definiciones enunciadas, las
maquinaciones insidiosas pueden verse como esa inversin de fuerza mental y fsica en pos
de conseguir un fin, usando engaos y artificios con el fin de daar. La nota jurdica reside en
que ese fin, como ya se dijo, es lograr la voluntad que generar el consentimiento en el
proceso contractual.
Gamarra parece obviar el texto legal ya que determina que las simples mentiras no
constituyen dolo. Mi punto es el siguiente, el dolo incidente no se entiende si no se acepta a
las palabras insidiosas como elemento material del dolo. Caemos en un sinsentido ya que
requerimos el mismo grado de complejidad en los medios usados tanto para viciar la
voluntad como para engaar al sujeto en puntos concretos y secundarios del objeto del
contrato. Desde la ptica del individuo que causa el dolo, el mismo esfuerzo se requiere para
obtener beneficios bastante disimiles. Por lo tanto es ms coherente afirmar que el dolo
incidente no es ms que aquellas mentiras, destinadas de confundir a otro individuo, que
recaen sobre aspectos puntuales del objeto del contrato.

Captulo II
EL DOLO-VICIO Y EL CONSENTIMIENTO
..............................................................................
A) Qu es el consentimiento?
No es aqu el lugar para realizar un anlisis extensivo de qu es, o cmo se forma el
consentimiento, pero presiento que las reflexiones sobre el dolo como vicio del mismo
quedaran incompletas si no precisamos, aunque sea someramente, a en qu consiste el
consentimiento como tal.
Digamos que, como primera aproximacin, el consentimiento es el producto de un
complejo proceso volitivo. Es una coincidencia de voluntades, cules?, las de aquellos
sujetos que estn embarcados en la formacin de un contrato y que, luego que ste se
perfeccione, sern parte del mismo, con todo lo que eso implica (1291 del Cdigo Civil).
Hablo de coincidencia entre dos manifestaciones de voluntad recepticia, por un lado la
propuesta, y por otro la aceptacin. Y pongo nfasis en la absoluta coincidencia entre ambas
manifestaciones ya que nuestro Cdigo Civil en su artculo 1267 es categrico al respecto. Si
la propuesta es modificada en cualquier punto ya no se toma como aceptada, sino que se
configura como una nueva propuesta y vuelve al emisario de la propuesta primigenia para
que este la acepte o la rechace. En palabras del Cdigo:
"Se mirar la propuesta como no aceptada, si la otra parte la modificare en cualquier
sentido, aunque la modificacin consista en aumento o disminucin de cantidad o precio.
La modificacin de la propuesta primitiva importa una nueva propuesta que viene a ser
obligatoria, desde que el individuo que la hizo recibe la contestacin del primer proponente en
que le avisa que se conforma con la modificacin
Lo dicho perfila un poco el carcter de la aceptacin como tal. Es el acto unilateral que
cierra el circuito y genera el consentimiento como entidad volitiva mayor, supra-individual,
es decir que no puede ser desafiada por una sola de la partes. El consentimiento como
entidad sinrgica, es ms que la suma de la propuesta y la aceptacin.
Como explica Jorge Luis Gamarra, en su versin estudiantil del afamado Tratado de
9

Derecho Civil Uruguayo: "La aceptacin es, pues, la manifestacin de voluntad del destinatario
de la propuesta, que admite la oferta recibida, la aprueba y se conforma con ella; se trata de
una segunda manifestacin de voluntad, que se enlaza con la primera para formar el
consentimiento".1
De esto se sigue que la aceptacin debe ser pura y simple. En buen romance: la aceptacin
para que d nacimiento al consentimiento debe ser un s a la totalidad de la propuesta,
cualquier pero, elimina la posibilidad de que esa manifestacin de voluntad sea tomada
como aceptacin (como se puede ver leyendo el 1264).

B) El dolo y la propuesta
No dir ms sobre el proceso de formacin del consentimiento, supongo que con lo dicho
queda claro la sustancia del asunto. Por lo visto anteriormente sobre el concepto de dolovicio podemos vaticinar que el dolo en sta forma se aplica o incide sobre la aceptacin. En
efecto, la propuesta como tal est exenta de dolo porque ella lo contiene. Dicho de otra
manera, el dolo como lo entiende la doctrina mayoritaria, es decir, como intencin de
engaar, solo es posible encontrarlo en la propuesta. Quizs decir esto parezca un tanto
apresurado, pero si leemos el artculo 1275 cuando se define al dolo veremos que lo dicho
tiene, al menos, un toque de razn. El mencionado artculo define al dolo como
maquinaciones insidiosas (este concepto se tratar en el captulo siguiente) y agrega que
esas maquinaciones deben provenir (...)de parte de uno de los contrayentes, fuese inducido el
otro a celebrar un contrato, que en otro caso no hubiera otorgado." Segn lo veo, es el
proponente el nico que puede ser deceptor, es decir, es el que emite la propuesta el nico
que est en condiciones de introducir una maquinacin insidiosa ya que de l no depende
que se perfeccione el contrato. Es decir, la voluntad que debe ser viciada es la del aceptante,
porque all reside la suerte del contrato. Y como se vio con el 1267, el epteto de aceptante o
proponente no es fijo, por lo que es perfectamente posible, que el sujeto al que va dirigida
una propuesta, se transforme en proponente al modificar en algn punto la propuesta
recibida y a su vez en deceptor al introducirle a la nueva propuesta alguna argucia o
artimaa que califique como dolo. En sntesis, mi punto se resume a esto: existe dolo cuando
la aceptacin es efecto de las argucias y maquinaciones (puestas en escena) que constituyen
al mismo. La aceptacin se da por la existencia de dichas argucias (aunque claro est, el
1

Tratado de Derecho Civil Uruguato (Versin para estudiantes), Gamarra, Jorge Luis, Ed. FCU. p. 175

10

aceptante no es consciente de la existencia de las mismas) y en caso de ausencia de stas, la

aceptacin no se hubiera emitido.

11

Captulo III
LAS "MAQUINACIONES INSIDIOSAS" Y LA
DIMENSIN MORAL DEL DOLO
..................................................................................
A) El elemento material segn Gamarra
Gamarra realiza una doble distincin con respecto a los elementos del dolo, resaltando que
existen dos dimensiones del mismo que a su vez se encuentran ntimamente relacionadas; a
saber, el elemento material y el elemento subjetivo. Primariamente podramos anunciar que
mientras lo material es lo que se hace, lo subjetivo es lo que se quiere.
El profesor emrito escribe que el elemento objetivo o material "(...) consiste en el artificio;
esto es, en la realizacin de una actividad ilcita destinada a producir el engao del otro
contratante."1. Al leer el tomo XII del Tratado, uno queda perplejo al notar como Gamarra
deja de lado a la mentira como medio material del dolo cuando el Cdigo lo contempla a
texto expreso, como se vio ms arriba.
Gamarra expone que "(...) la mentira, a diferencia del dolo, no tiene entidad para viciar el
consentimiento de la vctima."2 Por lo tanto centra todo su anlisis en el tratamiento de las
maquinaciones insidiosas, y este literal intentar comprender el planteo de Gamarra,
dejando a las mentiras un lugar reservado en el captulo IV, cuando hablemos del dolo bueno
y la ley de consumo.

B) La intencionalidad de engaar
La posicin que concibe que el elemento volitivo o subjetivo del dolo es la intencin de
engaar es fuertemente defendida por Gamarra aunque no es unnime y ha recibido crticas.
Podramos reflexionar sobre la pertinencia de la divisin que realiza Gamarra entre un
elemento material y un elemento subjetivo. Como se vio ms arriba (Cap. I.3) el trmino
"insidioso" tal como lo define la RAE trae incorporado en su concepto intenciones poco
1
2

Gamarra, op.cit, p.135

Gamarra, op.cit, p141

12

favorables para el destinatario del dolo, quizs que el elemento subjetivo ya est implcito en
el mismo elemento material. Esta postura Gamarra la recoge de la siguiente manera al
resaltar la ausencia de cualquier mencin a la intencin de engaar en el Cdigo: "Si as
fuera, habra que considerar que el elemento subjetivo est implcito en la nocin del artculo
1275, porque no podra nunca existir dolo sin intencin dolosa(...)3. Sera interesante poner
en duda la relevancia del elemento subjetivo en la cuestin del dolo porque, segn lo veo, la
mera existencia de las tan nombradas maquinaciones, presupone la existencia de provocar
un mal (ya sea engaar o daar). Paralelamente a esta discusin sobre la naturaleza del dolo,
este punto tiene aristas tocantes en cuestiones profundas de la teora del Derecho. Hasta
donde es realmente plausible impugnar el estudio de un elemento volitivo cuando, con
hechos materiales y objetivos, se puede deducir ese elemento? A lo que voy es a una especie
de "economa jurdica". La valoracin de la intencionalidad o no del causante del dolo,
importa tanto?, es un capricho de los juristas?, o hay algo ms? Estas cuestiones sern
brevemente reflexionadas en el punto D de este captulo, pero dejo estas preguntas abiertas
para que el lector reflexione un segundo sobre las mismas.
Retomando el hilo conductor, podemos, entonces, especular (y con bastante seguridad) que
toda maquinacin insidiosa supone una voluntad o intencionalidad de engaar, segn el
planteo de la doctrina tradicional. Aunque Gamarra nos sorprende con este pasaje: "Pero
puede concebirse la hiptesis de un dolo benfico; esto es, de un dolo que no est animado por
la intencin de perjudicar, sino de favorecer a la vctima."4. Acaso puede concebirse un dolo
que realmente beneficio a la vctima del mismo? Si lo beneficia, por qu hablar de vctima?.
Primero que nada es imperioso hacer un distingo entre lo que es el llamado dolo bueno y lo
que describe Gamarra, como un dolo que efectivamente es bueno (en tanto que le reporta
una ventaja, mejora o beneficio). Mientras que el primero son entendidas por la doctrina
como aquellas exageraciones y mentiras propias de todo aquel que desea ensalzar lo que
vende pero que son aceptadas por las costumbres, el segundo seran maquinaciones
insidiosas que ya no tienen como elemento subjetivo la voluntad de engaar sino la de
favorecer, ayudar al otro individuo. En mi opinin lo dicho por Gamarra es un flagrante
oxmoron. No se puede derivar del dolo buenas intenciones, sera ir en contra del propio
concepto. La razn de ser de los ardides, celadas o trampas nunca puede ser benfica, por
algo se ocultan del destinatario de las mismas. Visto desde otro ngulo se podra decir que
las intenciones que anidan en stas deben ser ocultadas para que justamente la vctima de
3
4

Gamarra, op.cit, p.145

Gamarra, op.cit, p.147

13

las mismas no tome conciencia de las mismas y evite caer en error.

C) La intencionalidad de daar (planteo de Caumont)

Es interesante analizar otra postura con respecto al elemento subjetivo del dolo. El enfoque
que se desarrollar es el que Arturo Caumont escribe en el Anuario de Derecho Civil
Uruguayo nmero 365. En el mismo, se enfrenta al postura tradicional que concibe (como ya
se vio) a la intencin de engaar como elemento subjetivo del dolo, proponiendo una
alternativa; el elemento subjetivo del dolo no es la intencin de engaar sino la intencin de
daar.
Caumont comienza realizando una precisin de orden terica, Gamarra utiliza a la doctrina
italiana (concretamente a Messineo), reproduciendo en trminos casi idnticos -dice el
autor- las consideraciones de los juristas italianos. Esto indudablemente no le quita mrito a
la doctrina de Gamarra, ya es perfectamente coherente aplicar construcciones tericas
extranjeras cuando nuestro sistema jurdico las soporta. Igualmente el planto de Caumont va
por otros rumbos.
El primer paso es consultar al Diccionario de la Real Acadmica, amparado en el artculo 18
del Cdigo Civil escribe: "(...) el trmino "Dolo" tiene una definicin legal consistente en ser
"una maquinacin insidiosa", esta ltima expresin solo puede encontrar legal respaldo
significacional a partir de la definicin que de sus componentes sintagmticos brinda el
Diccionario de la Real Academia Espaola como factor atributivo de significados."
Consultando dicho Diccionario, Caumont se topa con lo siguiente: "As, "maquinacin"
significa" Proyecto o asechanza artificiosa y oculta, dirigida regularmente a un mal fin"; y por
su parte, "insidiosa" significa "que acarrea asechanzas", "malicioso o daino con apariencias
inofensivas" y, finalmente "asechanza" significa, "engao o artificio para hacer dao a otro.""
La clave, como se puede ver est en el vocablo "asechanza" que posee en su definicin el
concepto de dao. Por lo tanto no existen asechanzas benficas o con intenciones benvolas.
Esta postura concuerda plenamente con el concepto de dolo que da el 1319 formando,
entonces, un concepto nico de dolo, generando en palabras de Caumont "coherencia
discursiva". Desde el planteo del autor lo que hace Gamarra es duplicar innecesariamente el
significado de un concepto sin base normativa alguna.
Argumenta el autor que si sustraemos la intencionalidad daosa del fenmeno del dolo
5

Una reflexin crtica sobre el dolo como vicio del consentimiento, Caumont, Arturo, en Anuario Civil Uruguay v 36, p. 585591.

14

tendr dos efectos en el plano jurdico, por un lado contradecir el valor semntico de los
vocablos que conforman una definicin legal y por otro contradecir la unidad del concepto y
por otro se abre una clasificacin que carece de todo tipo de sustento jurdico.
Luego de explicar sus motivos de fondo, el autor de este breve artculo se avoca a precisar
las complejidades que representa la prueba de un estado de nimo. La intencionalidad de
engaar, desde la postura que combate Caumont, posiciona al elemento subjetivo como
requisito esencial para la construccin del dolo, por lo tanto se debe probar su existencia.
Puntualiza Caumont: (...) la prueba es especialmente difcil desde que la demostracin de un
estado de nimo debe necesariamente provenir de factores objetivos que lo transunten
inequvocamente y que, a su vez, no puedan ser explicados por una causa diversa, ora de hecho,
ora de Derecho(...). As, pues, se puede ver que la prueba de una intencin anmica es
bastante compleja, pero an hay otro obstculo que salvar, la susceptibilidad de la vctima al
engao. La proteccin de aquellos que no poseen las herramientas informativas suficientes
como para defenderse de las prcticas dolos son a los que le sistema jurdico debe proteger.
Este aspecto se acenta mucho ms con el ingreso al orden jurdico de la Ley de Consumo
(como se ver ms adelante en el captulo IV).
Por ende, para terminar con este breve resumen del planteo de Caumont, se podra decir
que el ver a la intencionalidad de daar como elemento subjetivo del dolo-vicio, salva todos
los obstculos ya mencionados. Por un lado se armoniza con la definicin que la lengua le da
a los vocablos que constituyen la definicin arrogada por el 1275 del Cdigo Civil.

D) Valoracin moral del tema

Reconozco que es un punto ms filosfico que jurdico, pero no me parece razn suficiente
para descartarlo de este anlisis ya que es tremendamente pertinente. No me extender
demasiado en ello, pero considero necesarias algunas reflexiones. Concretamente la
pregunta sera la siguiente: por qu le importa al Derecho la pureza (por
contraposicin de vicio) de la manifestacin de voluntades de los sujetos en el
fenmeno contractual? La respuesta no es sencilla, pero intentar dar mis pensamientos al
respecto. El dolo no es relevante si, paralelamente, no es tambin relevante la voluntad de un
sujeto particular. Me explico mejor, los vicios de una voluntad importan poco si esta voluntad
tiene poca trascendencia para el Derecho. As pues, mi tesis es la siguiente, el vicio tiene
relevancia porque es relevante la voluntad individual, y es relevante esa voluntad porque
15

existe un sujeto individual que es dueo de sus actos y que debe decidir racionalmente sin la
interferencia de ningn agente externo (vicio). As pues, el quid de la cuestin radica en el
sujeto, el sujeto que conoce y que decide. El sujeto que es dueo de s, producto puramente
moderno( aunque no desconozco el enorme aporte del derecho romano a este asunto).En
este breve pasaje, intentar demostrar mi punto, o lo que es lo mismo, hacer notar que la
represalia al dolo (y a los vicios en general) es consecuencia del ingreso del sujeto moderno
a la vida contractual y la salida de dicha materia del mbito meramente privado para entrar
en muchos aspectos bajo la tutela del Derecho (Estado mediante), aplicando razones de
inters pblico en varios puntos del fenmeno del contrato, dentro de ellos, el
consentimiento.
Veamos el punto por partes. En nuestro derecho actual el consentimiento basta para
obligarse (evidentemente damos por buena la capacidad de los contratantes, as como
tambin la licitud de la causa y las caractersticas que debe poseer el objeto del contrato) y
quizs ah est una de las razones por las cuales el Derecho le da tanta importancia a que el
consentimiento sea producto de la voluntad deliberada del sujeto y que el mismo no sea
consecuencia de cualquier tipo de artimaa, fuerza externa o error. El contrato cuando se
perfecciona es ms que un conjunto de voluntades, as lo estipula el 1291 del Cdigo Civil
cuando dice que el contrato legalmente celebrado se transforma en (...)una regla a la cual
deben someterse las partes como a la ley misma." Por ende, un contrato no es una mera
convencin que puede abandonarse a placer, sino que todo lo contrario, por su carcter de
fuente de obligaciones, genera normas jurdicas que en caso de violacin, acarrean
consecuencias sumamente fuertes para el infractor. Por lo tanto el ser parte de un contrato
no es una mera ociosidad, no se contrata por deporte, sino que debe ser (como negocio
jurdico por antonomasia) fruto de una voluntad consciente, de una inclinacin meditada,
sopesando racionalmente las ventajas y desventajas de ingresar en una relacin contractual
determinada.
En los primeros tiempos del Derecho Romano, la vida contractual estaba dominada por un
fuerte formalismo. El mero consentimiento no bastaba para desplegar los efectos del
contrato, sino que deban adosarse ciertas formalidades (solemnidades). Por lo tanto la
conjuncin de la voluntades de las partes, per se, era estril. Poco a poco, hasta llegar a
Justiniano y su Codex, el Derecho Romano de los contratos comenz a tomar partido por el
consensualismo, en donde el conventio y el consensus fueron erigindose como elementos
dominantes del contrato. Por lo tanto podemos afirmar que los romanos en su etapa
16

justiniana fueron los pioneros en materia de autonoma de la voluntad.

Poco pudo aportar la Edad Media a los contratos en general y a la morfologa del
consentimiento en particular. El incesante estado de guerra, la estructuracin feudal tanto de
la economa como del territorio, el enclaustramiento de la vida monacal y el vasallaje,
prcticamente paralizaron la vida contractual. En un rgimen fuertemente marcado por la
subjugacin y el servilismo, y con el escaso flujo mercantil, poco espacio queda para la
deliberacin consciente de las obligaciones que un sujeto contrae. As que, pues, durante la
Edad Media, el consentimiento libre y la autonoma voluntad eran prcticamente
inexistentes. La vedette en el mundo contractual medieval era el contrato de feudo, que tena
caractersticas muy peculiares que distan mucho de una autonoma de la voluntad. Pal
Ourliac realiza un estudio minucioso de esta figura contractual y la resume con maestra en
el siguiente pasaje:
"Este contrato se llevaba a cabo por el homenaje. Entraaba obligaciones a cargo del
vasallo y del seor, obligaciones severamente sancionadas por la costumbre.
El homenaje tom las formas de la commendatio franca; pona frente a frente a dos
hombres: uno que iba a servir y otro que deseaba ser jefe; el primero una y las pona reunidas
en las manos del segundo, smbolo indudable cuyo sentido se acentuaba algunas veces todava
ms porque se arrodillaba aqul. Despus, jefe y subordinado se besaban en la boca, smbolo de
acuerdo y de amistad, y con algunas breves palabras, el vasallo se reconoca el "hombre" de su
contraparte, el juramente de fe, sacramentum fidelitatis.
El seor adoptaba a un nuevo vasallo dndole armas o un smbolo (briznas de paja, un
bastn); lo reconoca as como a uno de los suyos. Pero en la mayor parte de los casos no se
limitaba a esas simples relaciones personales"6
Hasta la vuelta del apogeo mercantil (paralizado en el medioevo) el contrato era un
asunto estrictamente privado, y como se puede ver en el pasaje de Ourliac, poco importaba
si la voluntad era dada de forma libre o no, si realmente se estaba conforme con el contrato o
no, mientras se respetaran las formalidades impuestas.
La cuestin de fondo sera, por qu el Estado a travs del derecho pas a castigar el dolo?
Por qu tiene inters en aplicarle una sancin tan grave como la nulidad a los contratos que
fueron perfeccionados bajo la sombra de maquinaciones insidiosas o mentiras?
Indudablemente que algo nos dicen estas normas que prohben los vicios del consentimiento
en los contratos, algo ms all que meros vnculos de imputacin y sanciones, algo ms
6 Historia del derecho, Ourliac, Paul, trad. De Arturo Fernndez Aguirre, Puebla, Caijca, 1952, t. I, p.244.

17

sustancial, algo quizs, moral. Ahora bien, desde la separacin definitiva de la Iglesia y el
Estado, ste ltimo no puede adoptar para s ningn sistema doctrinario o filosfico propio,
y por lo tanto tampoco moral. El Estado no puede defender ninguna concepcin de mundo, y
por lo tanto su nica arma para moldear las conductas de los individuos es el Derecho, pero
como lo explica Weber en sus excelentes escritos, el Derecho que crea el Estado Moderno
est muy lejos de las formas sacralizadas o msticas propias del derecho primitivo. El
derecho que crea el Estado es de corte racional, que como escribe Kelsen, tiene su
fundamento formal en la observacin de los procedimientos que una norma superior
establece. Por lo tanto no existe, siguiendo con el planteo weberiano, el carisma o la
tradicin ya no es fuente de derecho. En palabras del propio Weber: La creciente sujecin de
todas las personas y situaciones de hecho individuales a un instituto que, al menos actualmente
descansa en principio sobre una igualdad jurdica de carcter formal, obedece a dos grandes
fuerzas de racionalizacin: el ensanchamiento del mercado, por una parte, y la
burocratizacin de la actividad orgnica de las comunidades consensuales, por la otra.
Sustituyeron la formacin totalmente individual del derecho privilegiado, ya por el propio
poder o por privilegios concedidos a asociaciones personales limitadas por un sistema de
monopolio, es decir, la autonoma de las uniones condicionadas primordialmente por
consideraciones estamentales (...)7.
Sigue Weber con notable maestra: Las fuerzas impulsoras determinantes de esta
transformacin de las normas tcnicas de creacin autnoma de derecho, fueron, en lo poltico
las exigencias de poder del soberano y los funcionarios en el fortalecimiento creciente del
instituto estatal y, en lo econmico los intereses de los econmicamente poderosos (...)8
Por qu cito estos pasajes de Weber? Porque quiero demostrar, a travs de las palabras del
erudito alemn, cmo el Estado mediante la burocratizacin y las formalidades, prohibi la
creacin arbitraria de derechos propio de la sociedad estamental. Y si lo vemos desde esta
ptica, qu es el dolo ms que una creacin uniltateral y arbitraria de derechos? Es
arbitraria en tanto que us una dimensin del poder, el poder econmico o intelectual, para
construir y perfeccionar mis argucias. Esas prcticas son propias de las sociedad feudal en
donde el desequilibrio entre estamentos estaba absolutamente considerado como conforme
a derecho.
Pero siento un sabor a incompletud, si bien lo que dice Weber puede ser aplicado a la
cuestin del dolo como creacin cuasi-estamentaria de derechos mediante el uso arbitrario
7
8

Economa y Sociedad, Weber, Max, ed. Fondo de Cultura Econmica, 1969, T.I, p.559
Ibidem

18

del poder, creo que lo dicho no abarca la totalidad del fenmeno. Creo que el punto puede
residir en la libertad contractual (y el sistema mercantil que sustenta) y el peligro que
presupone para la misma la existencia de prcticas dolosas en el proceso de formacin de las
voluntades que darn origen a un consentimiento contractual. Si enmarcamos a la libertad
contractual como un engranaje de una maquinaria ms amplia, podramos acercarnos un
poco ms la punto.
La filosofa humanista en particular y el Renacimiento en general, crearon las condiciones
para el surgimiento de un modelo de hombre que distaba mucho del modelo de humanitas
cristiana. Proceso que, adquiere consistencia con el planteo cartesiano (el famoso cogito
ergo sum) y quizs culmina con el cenit de la filosofa burguesa en Hegel. Este proceso es la
Historia del Hombre moderno. Los sujetos como entidades individuales, durante este
intervalo, se aduearon de las instituciones polticas, de la vida economa y cultural, y en el
derecho, de la vida contractual, disolviendo la mayora de las formalidades que los contratos
exigan. El consensualismo haba llegado para quedarse. Ms flexible y dinmico, esta forma
de concebir los contratos, en la cual con la sola concordancia de voluntades se
perfeccionaban los contratos, le impriman a la vida contractual una fluidez que el incipiente
capitalismo necesitaba. El modelo de hombre burgus se universaliz (gracias a la
Ilustracin) y su voluntad era cada vez ms poderosa. El hombre poda hacer cada vez ms,
sus posibilidades aumentaban exponencialmente; en una palabra, el hombre individual,
separado de la comunidad, se adue del mundo.
He aqu la importancia de la pureza de la voluntad: es menester proteger, cuidar la
integridad de la individualidad del sujeto. El sujeto ya no es un medio, es un fin en s mismo
(Kant) y el dolo, as como cualquier otro vicio del consentimiento, pone esta mxima
kantiana en jaque. (Ntese el alto contenido moral). El hacer caer a un individuo en el error
debido a maquinaciones insidiosas es subestimarlo, rebajar su categora de sujeto racional.
El dolo hasta llegara a cosificar al sujeto, lo hacemos un objeto, que podemos mover a
voluntad con nuestros ardides y artimaas. Todo hombre debe ser su propio legislador y no
puede permitir que nadie legisle por l; esta concepcin es puramente moderna.
Podramos decir que el Estado liberal defiende el modelo liberal de hombre, y en lo que
concierne a la libertad contractual uno de los puntos de apoyo ms firmes es la condena,
mediante formas jurdicas, de los agentes externos (vicios) que condicionan el
consentimiento en el contrato.
Con genialidad y lucidez Weber resume el punto de la siguiente manera. La evolucin de
19

las relaciones jurdicamente reguladas hacia la sociedad de tipo contractual y del derecho
mismo hacia la libertad contractual, especialmente hacia una autonoma de la poderes
reglamentada por medio de esquemas legales, suele ser vista como disminucin de las
limitaciones e incremento de la libertad individual. () La posibilidad de entrar en relaciones
contractuales con otros, cuyo contenido es convenido individualmente en su totalidad, as como
la de hacer uso de un nmero siempre creciente de esquemas que el derecho pone a disposicin
de los interesados para las formas de socializacin en el ms amplio sentido del vocablo(...)9
No dir ms sobre el asunto, aunque es un tema apasionante. Solamente quera resaltar
que el especial cuidado que tiene el Derecho en evitar que las voluntades que forman un
contrato estn viciadas, no se puede entender sino la contextualizamos y puntualizamos que
la influencia de la concepcin liberal-burguesa de hombre y la moralidad que trae en ella. Es
decir, el hombre como una unidad racional, libre y duea de su destino, y por lo tanto nada ni
nadie puede atacar esa individualidad, poniendo trampas y obstculos en el despliegue de la
potencialidad de sus facultades intelectuales y de aprehensin de la realidad.

Weber, Max, op.cit, pp 585-586

20

Captulo IV
DOLO BUENO, MERCADO Y LEY DE
CONSUMO
...............................................................................
A) Qu es el dolo bueno?
La respuesta es bastante controvertida y puede ser objeto de varias crticas, pero lo cierto es
que el dolo bueno es defendido por la doctrina mayoritaria. Como mencion ms arriba, los
romanos distinguan el dolo bueno del dolo malo, y nosotros copiamos tal distincin, aunque
no est en los textos normativos.
Gamarra explica que "(...) la doctrina moderna considera dolo bueno las alabanzas y elogios,
aun exagerados, de la mercadera; los expedientes que entran en la propaganda y "rclame"
del comercio."1
Podemos hacer algunas puntalizaciones sobre este pasaje, primeramente sera acertado
arriesgar que el dolo bueno encaja en las relaciones comerciales, en las relaciones de compra
y venta de mercaderas y que, segn "la doctrina moderna"
Sigue Gamarra y anuncia que "Esta actividad no se considera dolosa, porque es tolerada por
los usos y costumbres, y resulta permitida precisamente porque nadie puede llamarse a engao
a su respecto."2. Gamarra cae en una flagrante contradiccin al decir que el dolo bueno no es
doloso, ya que carece de las "maquinaciones insidiosas", se estara permitiendo un ilcito (ya
que si es dolo, es por s mismo, anti-jurdico) amparado en un supuesto consenso de la
sociedad. Una de dos, o el llamado dolo bueno no es tal, y en realidad son aquellas argucias
comerciales permitidas por una sociedad de mercado y toleradas por el derecho, o es dolo
propiamente dicho y por lo tanto ilegal.
Segn parece el lmite en el dolo bueno y el malo est en qu poder tengan esas
exageraciones en la formacin de la voluntad de quien adquiere la mercadera. Dicho de otra
manera, dependiendo del grado de influencia que tengan esas "exageraciones" y tomando en
cuenta la forma en que son orquestadas, estaremos frente a un dolo bueno o un dolo malo. Si
esas exageraciones dejan el terreno de lo lcito y se transforman en maquinaciones insidiosas
1
2

Gamarra, Jorge, op.cit, p.142

Ibidem

21

dejamos el terreno de la astucia y la elocuencia propia del todo mercader para pasar a una
conducta jurdicamente (y moralmente) reprochable, dejando de estar abalada por los usos
y las costumbres. Sobre el punto escribe Gamarra: "No es fcil sealar cuando una mentira o
exageracin puede dejar de ser tolerable, porque es costumbre emplearla y carece de aptitud
para engaar, ya que la vctima no le da crdito, y cuando este procedimiento(que solo es
reprobable moralmente) pasa a convertirse en una maquinacin insidiosa, en un acto ilcito."3
La principal crtica a esta forma de concebir al dolo bueno como una actitud inocua,
inofensiva y normal de todo sujeto que quiere maximizar las cualidades de su producto para
poder posicionarlo mejor en el mercado, proviene de los estudiosos y defensores de la Ley
de Consumo. La ley 17250 trae un cambio radical con respecto al deber de informar y a los
engaos que constituyen el llamado dolo bueno. Desarrollar ms extensamente el tema en
el punto tres de este captulo, pero quiero dejar un pasaje que Dora Szafir escribe en su libro
"Consumidores". Con respecto al distingo entre dolo bueno y malo, Szafir escribe: "El distingo
se basa en que el dolo malo se emplea para engaar y el dolo bueno para competir. En cambio
en el derecho del consumidor hay una clara tendencia a considerar ilegtimo el ocultamiento
del informacin, aunque el propsito no sea el engao."4
Supongo que se notar el giro, el cambio de perspectiva presente en el pensamiento de
Szafir. Mientras que para Gamarra la informacin adulterada con fines competitivos no se
condena porque le falta el elemento objetivo y subjetivo, para la autora ese mismo acto es
ilcito, aunque carezca del elemento subjetivo, ya que representa una violacin directa de la
obligacin contenida en el artculo 32 de la Ley de Relaciones de Consumo.
Supongo que con lo dicho el lector tendr, aunque sea una idea bsica de lo que significa el
dolo bueno, y esta idea espero que se complete al trmino de este captulo.
MITO Y ECONOMA Hermes y la astucia mercantil
Me permito una desviacin basada en un mero capricho intelectual, pero tiene mucho que ver con el tema tratado.
Podemos tomar como ejemplo la caracterizacin que se realiza de Hermes para ver la cuota de astucia que los clsicos
vean, y hasta alababan, en las transacciones comerciales. Lo que sigue son un conjunto de reflexiones que realic hace
un tiempo atrs y noto que sera pertinente agregarlas aqu. Informo al lector que puede eludir este pasaje y pasar al
siguiente punto si no le es de su agrado este tipo de reflexiones.
Hermes es un dios sumamente peculiar dentro del panten griego. Podramos decir que es el ms dinmico de todos
los dioses del Olimpo, y su dinamismo se debe gracias a su principal funcin: ser intermediario entre los dioses y los
humanos. Es un dios polifactico y eclctico, siendo el dios de los inventos, de los rebaos, de los viajeros, atletas,
comerciantes y ladrones. Homero lo define como el de multiforme ingenio (polytropos), de astutos pensamientos,
3
4

Gamarra, Jorge, op.cit, p.142

Consumidores, Szafir, Dora, FCU, 2009, p.384

22

ladrn, cuatrero de bueyes, jefe de los sueos, espa nocturno, guardin de las puertas, que muy pronto habra de hacer
alarde de gloriosas hazaas ante los inmortales dioses. Siguiendo a Homero podramos decir que Hermes es el dios de
la astucia y del ingenio y interesa en particular su relacin con el comercio.
Curioso es notar, que Hermes protege tanto a ladrones como a comerciantes sin hacer distinciones entre ellos. Qu nos
quiere decir Hermes con esto? Acaso los ladrones y los comerciantes son el mismo perro pero con diferente collar?
Qu tienen ambos en comn?; analicemos mejor este punto. El primer rasgo en comn es que tanto los ladrones como
los comerciantes buscan enriquecerse, ahora bien, la diferencia esencial est en el cmo.Digamos que el ladrn lo hace
al margen de la ley y el comerciante lo hace lcitamente. Pero esto no entabla una relacin entre estos dos personajes y
el dios griego, hay algo an ms importante. Los dos nexos ms sobresalientes que unen a ladrones y comerciantes con
el dios griego, son la astucia y el movimiento, y no por casualidad estos son los atributos ms sobresalientes de
Hermes.
Analizando ms detenidamente estos dos atributos (astucia y movimiento) podramos decir que el ingenio es
indispensable tanto en el ladrn como el comerciante, y esta virtud es la que es protegida por el dios mensajero. El
ladrn debe usar su inteligencia para lograr con la mayor eficiencia su objetivo y la creacin de un plan es vital para
esto. Se debe elegir la vctima y planificarcmo atacar, qu medios usar y qu robar. A su vez, es necesaria la astucia
para no ser descubierto luego de consumado el acto delictivo, se necesitan coartadas, pretextos, argumentos y todo
esto es posible gracias al uso de la inteligencia. El comerciante debe ser tan astuto como el ladrn pero de una manera
diferente. El comerciante no puede usar la fuerza para enriquecerse, no puede violentar a las personas con el objetivo
de quitarle sus pertenencias, debe entablar una relacin de otra ndole, una relacin comercial. En la relacin comercial
tenemos dos partes que voluntariamente se acercan (a diferencia de la relacin establecida entre el ladrn y su
vctima). Tenemos por un lado al comprador y por otro al vendedor ( o comerciante). El vendedor utiliza su astucia
para convencer al comprador de que su mercadera es la mejor, que su calidad es inigualable, que el precio es el ms
bajo, etc. Por lo tanto el comercio tiene una gran cuota de argumentacin, y la argumentacin es en definitiva una forma
de transmitir un mensaje, un acto de comunicacin y Hermes era el dios de la oratoria y el convencimiento.
Con respecto al movimiento, se podra decir que ni el ladrn robar a su vctima ni el comerciante vender su
mercanca si se sientan a esperar en sus casas; necesitan moverse, caminar, transitar. Y aqu entra nuestro dios,
protegiendo los caminos. Hermes es, dentro de sus mltiples atributos, el dios de los caminos y los lmites. En la
antigua Grecia, tanto los comerciantes como los ladrones eran transentes y los caminos se transformaban en su medio
de vida. He aqu otro aspecto que relaciona an ms a Hermes tanto con los ladrones como con los comerciantes. Pero
por si esto fuera poco, el propio Hermes se dedic al robo desde muy temprana edad. Este dios es hijo de Zeus y la
plyade Maya, su astucia y perspicacia lo llevaron a escaparse de su madre para poder robarle el rebao a su hermano
mayor, Apolo.
De su nombre deriva la palabra hermenutica que no es otra cosa que el estudio de los significados ocultos de un
texto y en efecto, Hermes como dios de la elocuencia y el mensaje deba conocer muy bien a su receptor. Se podra decir
que el uso de la empata y Hermes son sumamente compatibles.
El comerciante debe ser una mezcla peculiar de empata y astucia. Debe tener la capacidad de leer al otro, de ser un
hermenutico de su cliente para poder conocer sus necesidades y venderle la mercanca adecuada. En caso que no
tenga ninguna mercanca adecuada para las necesidades de su cliente, deber hacerle creer a este que el producto le es
verdaderamente necesario, y aqu entra en juego, nuevamente, la argumentacin y la astucia. Tanto Hermes como el
comerciante deben conocer al otro, usar en definitiva, la empata.
Se podra decir que Hermes es el prototipo del comerciante perfecto, elocuente, sagaz, astuto, pragmtico, viajero; el
comerciante por antonomasia. Todo mercader a la hora de realizar algn negocio debe darle las gracias a Hermes, su

23

protector, un dios sumamente peculiar que nos demuestra una ntima relacin existente entre mito y economa.
Para traducir lo dicho a los trminos con los que estamos hablando podramos decir que la figura de Hermes es la
divinizacin del dolo bueno dentro del panten greco-romano .

B) El mercado y la informacin
Partimos de un supuesto, en los mercados perfectos, la informacin est distribuida de
forma perfecta. Esta distribucin perfecta permite la eficacia de los mercados sin ningn tipo
de intervencin estatal, solamente movidos por la tan famosa "mano invisible" que Adam
Smith delinea en 1776.
Si hablamos de distribucin, informacin y mercado, el nombre de Joseph Stiglitz aparece
inmediatamente en nuestras mentes. En efecto, los estudios que l, George Akerlof y Michael
Spence hicieron sobre la distribucin de la informacin en los mercados fueron reveladores.
Este equipo pens y repens el presupuesto escrito un prrafo ms arriba, llegando a la
conclusin que "(...) incluso una cantidad pequea de imperfeccin en la informacin podra
tener un efecto profundo sobre la naturaleza del equilibrio."5
La informacin no se haba puesto en el foco de anlisis desde la teora liberal clsica y
neoclsica, sosteniendo que si el mercado era perfecto la informacin era perfecta, y por lo
tanto era un tema que deba prestarse poca atencin. Los estudios de Stiglitz derriban esta
vieja concepcin clsica.
"Durante ms de 100 aos, la modelizacin formal de la ciencia econmica se haba centrado
en modelos en los que se supona que la informacin era perfecta. Por supuesto, todo el mundo
reconoca que en realidad la informacin era imperfecta, pero, siguiendo la mxima de
Marshall Natura non facit saltum, se confiaba en que las economas en las que la informacin
no fuera demasiado imperfecta se parecieran mucho a las economas en las que la informacin
era perfecta."6
Es absolutamente claro que los mercados hoy en da son mucho ms complejos que hace
100 aos y la informacin se hace un bien de primera necesidad. Szafir lo explica de la
siguiente manera:
5

La informacin y el cambio de paradigma en la ciencia econmica, Stigliz, Joseph, discurso que realiza en Estocolmo en
2001 cuando recibe el Premio Nobel de Economa. El mismo puede ser consultado aqu
http://www.revistaasturianadeeconomia.org/raepdf/25/P95-164.pdf

Ibidem

24

"La situacin actual del mercado, donde abundan los productos y servicios de alta tecnologa,
cuyo manejo es imposible por los usuarios sin la debida instruccin e informacin, hace
necesaria la obligatoriedad de brindarla en forma clara, veraz y suficiente" 7
Los bienes y servicios que se intercambien en los mercados actuales son de una variedad y
de una complejidad inmensa. Los adelantos tcnicos se han alejado tanto de las
posibilidades de conocimiento de un ciudadano medio que es ms que necesario que alguien
les informe sobre las ventajas, cualidades y desventajas de lo que est consumiendo. La
informacin por lo tanto tiene como objetivo darle al individuo las herramientas necesarias
para decidir sensatamente qu es lo que quiere contratar.

C) El papel de la Ley de Consumo

La ley de Consumo significa un antes y una despus en la materia contractual, y

puntualmente con respecto al papel del dolo ha establecido cambios bastante importantes.
En materia de dolo podemos decir que la Ley 17.250 trae dos importantes cambios, primero
en lo que refiere a la naturaleza de la informacin y segundo a la injerencia del dolo en la
vida contractual.
1) La informacin
Con respeto al primer punto la ley tiene reglamentacin expresa, as en el artculo 12 dice:
"La oferta dirigida a consumidores determinados o indeterminados, transmitida por cualquier
medio de comunicacin y que contenga informacin suficientemente precisa con relacin a
los productos o servicios ofrecidos, vincula a quien la emite y a aquel que la utiliza de
manera expresa por el tiempo que se realice.". El artculo 13 por su parte obliga a que la
informacin sea transmita en idioma espaol. Adems de estos artculos, la obligacin de
informar se encuentra dispersa por varios artculos de la ley. Szafir 8resume sus
caractersticas en 4 puntos, a saber:
1)suficiente
La suficiencia es un atributo que depende del tipo de bien o servicio ofertado, pero lo cierto
es que debe contener todos los elementos que sean cruciales en la formacin de la voluntad
de contratar.
2)clara
7
8

Szafir, Dora, op.cit. p.100

Szafir, Dora, op.cit, p.98

25

Este atributo cae por su propio peso. No sirve de nada si la informacin es suficiente si, a su
vez no est clara. La claridad permite que el consumidor no tenga que realizar un gran
esfuerzo para desentraar el contenido de la informacin y por lo tanto pueda acceder a ella
con tranquilidad.
3) veraz
Es el presupuesto bsico, los dos atributos mencionados no tienen ningn sentido si la
informacin es falsa. Sobre este punto se dir algo ms cuando hable sobre la publicidad
engaosa.
4) en idioma espaol
Es un problema bastante comn cuando se visita un Shopping o centro comercial donde se
ofertan productos importados de las ms diversas naciones. Si se comercializa en nuestro
pas, la informacin tiene que estar en el idioma nativo, esto es, el espaol.
La informacin y publicidad si bien estn estrechamente vinculadas no son lo mismo.
Mientras que la informacin tiene como objetivo contribuir a la formacin ntegra y
autnoma del consentimiento, la publicidad tiende a persuadir a los consumidores mediante
la exaltacin de las virtudes del producto, practicando por lo tanto, como ya se vio, el
llamado dolo bueno.

2. La revocacin del contrato

Es indudable que el que da informacin falsa lo hace conscientemente, claro est, se acta
de mala fe. La informacin falsa o insuficiente genera dolo, y encaja con la definicin legal en
la rbita civil (aunque Gamarra no lo quiera admitir). La mentira no es ms que informacin
falsa, o si se quiere, es un distanciamiento entre la realidad y lo que se que transmite. En
palabras del Cdigo, la informacin falsa son palabras insidiosas. En esto la 17.250 no innova
demasiado, pero en lo que s genera un antes y un despus es en las consecuencias del
incumplimiento del deber de informar. No me extender mucho sobre el tema, solamente
mencionar que la ley le otorga al consumidor, en caso que el proveedor hay infringido el
deber de informar, 3 opciones, a saber: reparacin, resolucin o el cumplimiento del
contrato, ms los daos y los perjuicios. Esto atenta directamente contra el andamiaje
terico tradicional sobre el dolo. Si en el Cdigo Civil, solamente las palabras insidiosas
podan dar lugar a nulidad solo si fueron el motivo por el cual el sujeto contrata, en la ley de
26

Consumo cualquier mentira, puede activa el mecanismo del artculo 32. Digamos que, lo que
para el Cdigo Civil es dolo incidente para la LRC es dolo principal.

3. La publicidad engaosa y el dolo

La relacin entre el dolo y la publicidad engaosa salta la vista. Muchas personas orientan
su consumo en base a lo que ven, leen o escuchan en las publicidades y, como es lgico, si lo
que aparece publicitado no es real, el consentimiento otorgado para perfeccionar un
contrato de consumo cuyo objeto es ese producto visto en una publicidad engaosa, no
puede ser vlido.
De Fleur y Ball-Rokeach en su libro "Teora de comunicacin de masas" resaltan el papael
de la publicidad en la sociedad de consumo y el poder que posee para moldear los gustos.
"El actual sistema de fuerte dependencia de la publicidad le da al contenido un carcter que
est ms en armona con los gustos de la clase media-baja. Este segemento de la poblacin
constituye el mayor grupo social en cuanto a capacidad de compra, y es la clase media-baja la
que compra la mayora de los productos que aparecen en los medios de comunicacin."9
La ley de consumo, consciente de la masividad y poder de la publicidad, le da un
tratamiento especial al asunto de la publicidad engaosa y la define en su artculo 24 como
"(...)cualquier modalidad de informacin o comunicacin contenida en mensajes publicitarios
que sea entera o parcialmente falsa, o de cualquier otro modo, incluso por omisin de datos
esenciales, sea capaz de inducir a error al consumidor respecto a la naturaleza, cantidad,
origen, precio, respecto de los productos y servicios "
La falsedad es entendida en un sentido muy laxo ya que refiere a la totalidad o parcialidad
de la informacin suministrada en la publicidad. Segn Szafir 10 alcanza con publicar ciertos
datos que no sean veraces para que esa transmisin de informacin se compute como
publicidad engaosa.
Vemos entonces una doble proteccin, por un lado a los consumidores, es claro, esa es la
finalidad de toda la norma, pero por otro lado se protege los mecanismos leales de
competencia entre los proveedores en el mercado. Evita entonces que un proveedor
aumente sus ventas gracias a datos adulterados o falsos.
Por ende, gracias a la enorme amplitud del mercado, a su complejo entramado de
relaciones, as como tambin a la masividad de la publicidad como medio de promocin de
9 Teora de la comunicacin de masas M.L
10

De Fleur, S.J.Ball-Rokeach, Ed. Paids, 1996, p186

Szafir, Dora, op.cit, p.102

27

productos y servicios usando las nuevas tecnologas comunicativas, es necesario regular el

papel del consumidor en todas estas estructuras que se le presentan como insuperables.

28

CONCLUSIONES
Soy consciente de que este desarrollo sobre el dolo como vicio del consentimiento est
incompleto. Por razones de tiempo y espacio obvi algunos puntos. Pero creo que los
objetivos que me propuse en la introduccin, han sido logrados, aunque sea en parte. El
tema del dolo, como se vio, tiene cabal importancia en una sociedad de consumo, con un
mercado complejo y con medios de comunicacin que constantemente nos bombardean con
publicidades de productos de la ms diversa ndole. Por lo tanto debemos estar ms que
atentos con lo que compramos y en general con lo que contratamos. Si bien existe un sistema
jurdico que nos protege ante los embates del engao y los ardides de aquellos que quieren
hacernos caer en el error, no debemos bajar la guardia. Los que quieren ganar dinero fcil,
los estafadores y los tramposos, abundaron, abundan y abundarn en la sociedad.
Si bien pareca que el tema del dolo estaba terminado, la discusin se reabre con la Ley
17250, siendo un parapeto ms que interesante para ver y comprender qu papel juega el
consumidor en el mercado posmoderno.

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Bibliografa consultada y citada

CAUMONT, ARTURO, Una reflexin crtica sobre el dolo como vicio del consentimiento,en
Anuario Civil Uruguay v 36.

DE FLEUR, BALL-ROKEACH, Teora de la comunicacin de masas, Ed. Paids, 1996.

GAMARRA, JORGE, Tratado de Derecho Civil Uruguayo. T.XII, FCU, 2009.
OURLIAC PAUL, Historia del derecho, Puebla, Caijca, 1952
STIGLITZ, JOSEPH, Discurso que realiza en Estocolmo cuando recibe el Premio Nobel de
Economa (2001)

SZAFIR, DORA, Consumidores, FCU, 2009

WEBER, MAX, Economa y Sociedad, Fundacin de Cultura Econmica, 1969

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