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POLTICAS
CARRERA: DERECHO Y CIENCIAS POLTICAS
Trabajo grupal sobre:
CONTRATOS SWAP
DOCENTE
:
Abg. ARMAS MATALLANA, Yngrid
Vanessa.
CICLO
:
QUINTO
CURSO
:
DERECHO CIVIL IV (obligaciones y
contratos)
ALUMNOS
El derecho crea responsabilidades; cada uno debe sacrificar algo de s para no interferir en el derecho
ajeno.
Arturo Frondizi
CHILN HUAMN, Y; IRIGON CABRERA, I; MALCA MONCADA, E; MORENO GARCA, D; QUILICHE CHATILN, E; SALAZAR MERCADO, R.
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DEDICATORIA
Primeramente a Dios por habernos permitido llegar hasta este momento trascendente y brindarnos
salud, ser el manantial de vida y ofrecernos lo necesario para seguir adelante da a da para lograr
nuestros objetivos, adems de su infinita bondad y amor.
A nuestro docente por su gran apoyo y motivacin para nuestros estudios profesionales, por su apoyo
ofrecido en este trabajo, por los conocimientos transmitidos y guiarnos pas a paso en el
Aprendizaje.
El grupo.
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AGRADECIMIENTO
Primero y con antelacin, damos gracias a Dios, por iluminarnos y guiarnos en nuestro camino
y en cada paso que damos, por fortalecernos e iluminar nuestra mente y por haber puesto en nuestro
camino a aquellas personas que han sabido ser soporte y compaa durante nuestra etapa
universitaria.
Agradecer hoy y siempre a nuestras familias por el apoyo moral, por ayudarnos a perseverar
en busca de nuestra meta trazada, hoy que el camino aun es largo, con muchos obstculos y
dificultades pero con un objetivo claro por alcanzar; a la Universidad Privada del Norte, a nuestros
compaeros y docentes quienes nos brindan su apoyo sin mezquindad, generando en nosotros la
fortaleza necesaria para seguir adelante.
El grupo.
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PRESENTACIN
Ante usted:
Ponemos a vuestra consideracin el presente trabajo de investigacin, conforme a las normas
establecidas por el reglamento de trabajos de exposicin de la Facultad de Derecho y Ciencia
Poltica de la Universidad Privada del Norte Cajamarca; a fin de que sea evaluado por su digna
investidura, requiriendo su comprensin y tolerancia por algn punto que podamos haber omitido en
el desarrollo del mismo, que no es sino resultado de la aspiracin por el estudio. Asimismo agradecer
por anticipado por la atencin prestada.
El grupo.
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NDICE
AGRADECIMIENTO.......................................................................................... 4
PRESENTACIN.............................................................................................. 5
INTRODUCCIN............................................................................................ 10
6.
ASPECTO METODOLGICO....................................................................11
6.1
Mtodo Histrico:................................................................................. 11
Mtodo Descriptivo:.............................................................................11
6.2
7.
8.
MTODO.......................................................................................... 11
METODOLOGA................................................................................. 11
OBJETIVOS............................................................................................ 12
7.1
OBJETIVO GENERAL........................................................................12
7.2
OBJETIVOS ESPECFICOS................................................................12
MARCO TERICO................................................................................... 12
CAPITULO I................................................................................................... 12
RESEA HISTRICA...................................................................................... 12
8.1
INTRODUCCIN................................................................................13
8.2
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29
13.
ANEXOS........................................................................................... 45
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INTRODUCCIN
En la actualidad, nuestro entorno financiero est caracterizado por una fuerte globalizacin escasa
regulacin y reducida intermediacin y grandes innovaciones financieras que ayudan a cubrir las
nuevas exigencias del mercado. Entre estas innovaciones podemos encontrar numerosos
instrumentos para la gestin de riesgos de las empresas, entre los que se encuentran los contratos
de opciones, futuros, SWAPS, etc.
Nuestro proyecto est basando en la cobertura de riesgos para pequeas y medianas empresas, le
hemos prestado mayor relevancia dado que son estas quienes manifiestan mayor dificultad en su
acceso a la financiacin intermedia y mediada, para lograr esta cobertura se emplean los contratos
de permuta financiera o SWAPS, la eleccin de este instrumento en concreto est fundamentada
en la gran flexibilidad que ofrecen, permitiendo adecuar cada contrato a las necesidades especficas
de cada institucin logrando as una cobertura de riesgos ptima.
Con la realizacin del presente trabajo nos hemos planteado dos objetivos, en primer lugar
pretendemos alcanzar una ptima cobertura de riesgos para las pequeas y medianas empresas,
tanto en la contratacin de prstamos con tipos de inters variables, logrando conocer con certeza
los pagos a realizar (las obligaciones que surgen entre ambas partes), as como el coste financiero
a soportar, en nuestras inversiones, asegurndonos un rendimiento suficiente. Como segundo
objetivo trataremos de concientizar a quienes desconocen esta modalidad, puesto que si bien
generan algn tipo de desconfianza pero que si los utilizamos de utilizamos de una manera
adecuada y ponemos todo nuestro empeo en su realizacin, pueden ser muy utilies para la gestin
de riesgos financieros.
El grupo.
6. ASPECTO METODOLGICO
6.1 MTODO
El presente trabajo de investigacin est sustentado en los siguientes mtodos:
Mtodo Histrico: Es un mtodo que tiene una orientacin que va del pasado al
presente para proyectarse al futuro. Entendiendo as que la figura del cdigo SWAP ha
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sido recientemente implementado por las entidades financieras tanto locales como
internacionales y su aplicacin aun genera desconfianza en la poblacin ya sea por el
poco o casi nulo conocimiento sobre ste cdigo, o por la falta de informacin que an
se tiene de este importante mtodo de transaccin comercial
Mtodo Descriptivo: Este mtodo se caracteriza por la orientacin centrada en
responder la pregunta del cmo se aplica? Es seguro? En el presente trabajo de
investigacin trataremos de disipar las dudas existentes
6.2 METODOLOGA
El tipo de metodologa que hemos utilizado es:
Anlisis sntesis
Mtodo analticosinttico: Se busca descomponer la problemtica del mercado de
7. OBJETIVOS
7.1 OBJETIVO GENERAL
Dilucidar las dudas, entender y conocer la utilidad en las transacciones financieras,
as mismo disgregar las clases de obligaciones que genera en las partes involucradas
en una transaccin con la modalidad SWAP.
8. MARCO TERICO
CAPITULO I
RESEA HISTRICA
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8.1 INTRODUCCIN
La mayor parten de las instituciones financieras y aquellas que trabajan con los seguros
buscan hoy en da contar con una conectividad con sus distintas oficinas ya sea que estas se
encuentren ubicadas en el territorio peruano o fuera de l. Para ello se valen de diversos
medios incluyendo de manera obvia el Internet, la cual constituye una herramienta de
conectividad de gran utilidad cuyos costos son casi nulos a excepcin de la conectividad a
travs de una empresa proveedora de dicho servicio.
Otro de los mecanismos utilizados en la interconexin es el uso de la red privada virtual,
conocida por sus siglas en ingls VPN (Virtual Private Network), la cual constituye una
tecnologa que utiliza la red para precisamente lograr conexiones entre distintos puntos dentro
de la Internet o tambin a travs de conexiones de redes privadas.
Uno de los mecanismos de conexin es el llamado servicio SWAP, el cual constituye una
de las maneras los bancos y empresas de seguro logran conectarse con el resto del mundo y
con terceros que guarden relacin con su actividad. Este servicio es prestado por una
empresa no domiciliada a las instituciones en mencin permitiendo as una conexin que
permite el intercambio de datos de una manera menos riesgosa que si se prestara utilizando el
Internet.
A travs de las siguientes lneas se desarrollar en detalle en qu consiste el servicio
SWAP y cul es la incidencia fiscal, sobre todo si el mismo califica como un servicio digital.
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opciones, swaps, fras, collars, etc., que nos ayudan a combatir el incremento en el riesgo de
mercado
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En gran medida el mercado de los swaps se ha visto favorecido por las grandes
limitaciones que presentan los activos financieros negociados en mercados organizados, dado
que los swaps son desarrollados en funcin de las necesidades de ambas partes. Dada su
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correspondientes.
Tipos de inters: todos los intereses estn definidos en rgimen financiero de inters
compuesto. Distinguimos entre tipo de inters nominal fijo, que determina la cuota de
inters fija a intercambiar en la operacin swap, y tipo de inters nominal variable, que
determina la cuota variable del prstamo. Esta cuota se paga al final del periodo
correspondiente. El valor del inters variable queda determinado al inicio del periodo
de cada plazo.
Operadores: en cuanto a los operadores, podremos distinguir entre el comprador y el
vendedor. En el caso del coupon swap, el comprador se corresponde con la parte que
paga a fijo y recibe a un tipo de inters variable. Y el vendedor con aquel que recibe a
un tipo fijo y paga a un tipo variable.
2.2.8.3. Liquidacin:
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Los dos operadores pactan en el momento de la firma del contrato, el tipo de inters fijo del
swap y se comprometen a intercambiar las cuotas de inters al final de cada periodo. Al inicio
de cada periodo tambin se fija el tipo de inters variable.
El intercambio de las cuotas de inters se salda por diferencias, ya que al tratarse de un
coupon swap las fechas de pago de los intereses coinciden en el tiempo.
La liquidacin de un swap consiste en calcular el saldo que se intercambian los dos
operadores del swap en cada uno de los momentos de liquidacin y determinar que parte
debe realizar el pago.
2.2.8.4. Clasificacin:
Existen distintos aspectos para clasificar los swaps sobre tipos de inters, segn el tipo de
inters de referencia, en cuanto a la periodicidad en el pago de las cuotas de inters y en
funcin del principal.
Clasificacin en funcin del tipo de inters de referencia:
Coupon Swap o fijo contra variable: En este caso una de las partes paga un tipo de
inters fijo determinado al contratar el swap, mientras que el otro paga un tipo de
inters variable, fijado al inicio de cada periodo de facturacin, en funcin de cmo
evoluciona un ndice de referencia. Los ndices de referencia ms habituales son el
Euribor y el Libor.
Basic swap o variable contra variable: En este tipo, ambos operadores se reciben y
pagan a un tipo variable, y podremos distinguir dos modalidades, en la primera de
ellas, los tipos tienen distinto vencimiento pero en funcin del mismo ndice, sin
embargo en la segunda modalidad, tienen el mismo vencimiento, pero estn
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Como se ve en la tabla, nuestro beneficio no se ve alterado por las variaciones sufridas por el
tipo de inters en el mercado. Por lo que el diseo de nuestro swap es correcto y cumple con
su funcin.
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-Aumento de los tipos de inters: Una entidad o una persona estar en situacin de riesgo por
aumentos de los tipos de inters si paga por sus deudas o prstamos un tipo de inters
variable o si cobra por sus inversiones un tipo de inters fijo. Al contratar un swap con pagos a
un tipo de inters fijo y cobros a un tipo variable, el resultado con la contratacin del swap ser
que no nos veremos afectados ante variaciones de los tipos de inters.
Ejemplo: Una persona cobra rendimientos por un capital prestado a un tipo fijo del 4%, pero al
mismo tiempo paga el prstamo de un coche a un inters variable del Euribor+0.5%. Teme
una subida de los tipos de inters, por lo que decide contratar un swap en el que paga a un
tipo de inters fijo.
8.2.8. Swaps de commodities. (Swaps de materias primas)
8.2.8.1. Generalidades.
Un swap de commodities es un contrato financiero en el que las contrapartes realizan pagos
sobre la base del precio de una commodity y por una cantidad especificada. Una de las partes
paga un precio fijo por los bienes durante la vida del contrato mientras que la otra realiza
pagos a precio de mercado. Por lo general, la commodity no se intercambia y las partes
realizan los pagos neteados.
Un claro ejemplo para este tipo de swap podra ser el caso de un agricultor el cul ve peligrar
su negocio por las altas variaciones sufridas en el valor de los tomates. Por esta razn decide
contratar un swap de en el que el agricultor pagar el precio que se d en el mercado y la otra
parte le pagar a l un precio fijo acordado al inicio. De este modo el agricultor se asegura y
adems conoce el precio que recibir por los tomates en los prximos aos.
AGRICULTOR
MERCADO
Cobra al precio
Paga al P.
mercado
mcdo
SWAP
Cobra a precio
fijo
RESULTADO
Las
Cobra a p. fijo
contrapartes de este contrato financiero podrn ser, agentes econmicos que intervienen en el
mercado de la commodity o un integrante del proceso productivo de la commodity si su
funcin es de cobertura o un especulador que no tenga ninguna relacin directa con ese
mercado, si su funcin es nicamente de especulacin.
Ventajas de un commodity swap:
-Nos permite gestionar el riesgo de precio y de base del producto
-Nos proporciona liquidez en el proceso productivo
-La duracin del swap es ms flexible, ya que podremos cancelarlo anticipadamente con la
venta de su posicin a otro inversor o revirtiendo el contrato.
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Inicio:
1=1.038$ y 1=0.754
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Vencimiento:
1=1.016$ y 1=0.899
Ahora bien para tratar de comprender mvamos a comprobar que hubiera sucedido tanto si se lleva a
cabo la contratacin del swap, como si no lo contratan.
SI NO CONTRATAN EL SWAP
Al inicio de la operacin las empresas A y B estaban endeudadas por 1.445.086,705 y
4.973.474,801. De modo que si no contratan el swap al vencimiento la empresa A deber abonar
1.500.000$, mientras que B abonar 3.750.000, que calculado en alcanza un total de
1.476.377,953 para A y 4.171.301,446 para B.
Prstamo
Devolucin del prstamo
Resultado
Empresa A
1445086.71
1476377.95
-31291,24
Empresa B
4973474.8
4171301.45
802173.35
EMPRESA B
4.973.474.80
Banco
Acreedor
4.973.474.80
libras esterlinas para pagar a B y B deber adquirir
Empresa A
a
una vez
EMPRESA A
1.445.086.71 contratado el swap ser como sigue:
Banco
Deudora
4.973.474.80
Podemos comprobar que a causa de las diferencias en
Empresa B
Acreedor
1.445.086.71 los tipos de cambio, la situacin queda de la siguiente
Empresa B
a
manera:
Diferenci swap+prest 4.973.474.80 Empresa A: 4.973.474,8-4.171.301,45=802.173,75 a
a
amo
su favor.
Empresa B: 1.445.086,71-1.476.337,95=-31.251,24 en su contra.
Como vemos lo que han hecho las empresas es transmitir los riesgos, de modo que la empresa A ha
SI CONTRATAN EL SWAP
soportado el riesgo de B, lo que le ha hecho no slo no incurrir en prdidas, sino que adems ha
obtenido 802.173,75 a su favor. El caso de la empresa B es justo lo contrario como causa de la
contratacin del swap ha dejado de obtener beneficios para incurrir en unas prdidas que ascienden
a 31.251,24.
8.2.9.1. Swap de Divisas
Distinguimos tres tipos de swap en funcin de la liquidacin:
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Currency swap: en este tipo de swap se intercambian nicamente los principales. Los
intereses. Adems las tasas de inters de las dos partes son variables.
Swap combinado: Al igual que en el tipo anterior de swap, en este tambin se intercambia
tanto el principal como los intereses. Pero en este tipo de swap de divisas los intereses son
calculados uno a tipo fijo y otro a tipo variable.
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que dependera del mercado, de los tipos. De modo que los clientes no pudieran saber el coste final
de la cancelacin. Una vez los tipos bajaron los clientes se dieron cuenta de los altos costes que les
estaban suponiendo los swaps, de modo que acuden a las oficinas para cancelarlo y se encuentran
con que para pagar el coste de cancelacin deben contratar un nuevo prstamo dado que los costes
de cancelacin son altsimos.
Todos estos casos en los que los clientes no son previamente informados de lo que estn firmando,
son engaados o se les ha ocultado parte de la informacin, son casos de dolo, y por lo tanto
pueden ser reclamados judicialmente.
Pero algunos bancos llegaban ms lejos, no slo jugaban con informacin privilegiada (asimetras en
la informacin), y no informaban debidamente a los clientes, sino que adems incorporaban a los
contratos clusulas abusivas como pueden ser las clusulas de cancelacin, que no tenan coste
para el banco pero s para el cliente.
Otros casos que tambin se han dado, son swaps que no se ajustan a las necesidades de los
clientes, con distinto plazo que el prstamo o la hipoteca de la que se quieren cubrir, de modo que
una vez que haban pagado la hipoteca podan seguir pagando las liquidaciones del swap, con
distinto principal, de tal forma que en los primeros meses en los que el Euribor todava segua
creciendo los clientes estaban encantados, pero en el momento en que los tipos comienzan a subir,
se dan cuenta que estn pagando muchsimo dinero.
Muchos de estos casos ya han sido llevados a los tribunales y en la mayora de ellos han sido
sentencias favorables para los clientes. Dado que en la mayor parte de los casos ni siquiera los
directores de la oficina saban explicar de una manera clara lo que realmente era un swap, con lo que
muchsimo menos haban podido explicarlo a sus clientes. La principal causa de que los contratos
hayan sido considerados nulos es el vicio de consentimiento, que hace referencia a no informar
adecuadamente a los clientes. Otra de las causas ha sido el uso de clusulas abusivas.
En muchos juzgados no slo se ha considerado nulo el contrato sino que las entidades han sido
obligadas a abonar a los clientes todo el dinero cobrado de estos contratos.
Para finalizar, aconsejar leer todas y cada una de las palabras antes de firmar ningn tipo de
documento, principalmente si nos encontramos en una entidad bancaria, y en caso de no entender lo
que estamos leyendo, pedir asesoramiento profesional. De esta manera evitaremos que el banco
crezca a tu costa en lugar de contigo.
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CAPITULO II
9. RELACIN CON EL DERECHO: ESPAOL.
9.1.
DEFINICIN.
En nuestro Derecho Civil el contrato de permuta es aquel por el que una parte se obliga a
transmitir a la otra la propiedad de una cosa, a cambio de que sta, a su vez, se obliga a transmitirle
la propiedad de otra cosa, esta definicin no nos sirve ni de primera aproximacin para entender lo
que es el swap.
No existe una definicin legal de los contratos de permuta financiera o swaps ni una
regulacin especfica en nuestro ordenamiento jurdico. Es una modalidad contractual importada del
derecho anglosajn que algunos autores han incluido dentro de los contratos parabancarios. La
doctrina ha dado varias definiciones de los contratos de swap, segn Alonso Soto la operacin de
Swap puede definirse como una transaccin financiera en virtud de la cual diversos organismos o
empresas acuerdan intercambiarse flujos de pagos en el tiempo con la mutua suposicin de verse
ambos favorecidos en el trueque. Por su parte, Costa Ran y Font Vilalta la definen como una
transaccin financiera en la cual dos partes contractuales acuerdan intercambiar extremos de pagos
(cargas financieras) o cobros (activos) en el tiempo o Manuel Santaella Lpez habla de contrato por el
cual las partes se comprometen a hacerse pagos recprocos en fechas determinadas fijndose las
cantidades que han de pagarse en base a unos varemos o mdulos objetivos.
Hay varias modalidades de swaps, de intereses, mixtos, dividas, de commodities o de materias
primas y de acciones. En los swaps de intereses, que son los que ltimamente nos estamos
encontrando en los procedimientos concursales, las dos partes (banco y cliente) acuerdan
intercambiarse mutuamente pagos peridicos de intereses en la misma moneda y calculados sobre
un mismo principal nominal pero con tipos de referencia distintos (fijo contra variable o variable contra
variable) durante un perodo de tiempo establecido. No existen pagos recprocos sino que las partes
acuerdan compensar los saldos respectivos y el que salga perjudicado por la compensacin se obliga
a pagar a la contraparte la cantidad que resulte de aqulla.
Toda operacin de swap depende de un contrato marco o contrato de compensacin de
operaciones financieras (CMOF) redactado y aprobado por la Asociacin Espaola de Banca (AEB) y
Confederacin Espaola de Cajas de Ahorro (CECA). En el modelo aprobado en mayo de 2009 se
define su objeto del siguiente modo (estipulacin segunda) El objeto del presente Contrato Marco es
el establecimiento de un acuerdo de compensacin contractual y la regulacin de la relacin negocial
nica que surja entre las Partes, como consecuencia de la realizacin de las Operaciones. Por medio
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del presente Contrato Marco las Partes acuerdan crear una nica obligacin jurdica que abarque
todas las Operaciones y, en virtud de la cual, en caso de vencimiento anticipado del Contrato Marco,
las Partes slo tendrn derecho a exigirse el saldo neto del producto de la liquidacin de dichas
Operaciones, calculado conforme a lo establecido en el presente Contrato Marco.
Tal y como se deduce de su articulado el CMOF es un contrato independiente que no se
encuentra vinculado a ninguna otra operacin o contrato bancario existente entre las partes, por lo
que libremente han pactado su formalizacin y al amparo del mismo la posibilidad de realizar una
serie de operaciones de naturaleza financiera enumeradas en el contrato marco mediante el
correspondiente documento de confirmacin y que con forman una nica obligacin jurdica. Las
permutas financieras vinculadas a intereses no son sino una de las posibles manifestaciones u
operaciones amparadas por el contrato marco, es decir, una ms de las confirmaciones que las
partes pueden ir suscribiendo.
Llegada la finalizacin del contrato marco, todas las obligaciones pendientes de ser cumplidas
se liquidan mediante una compensacin de los saldos positivos y negativos resultantes las
operaciones financieras existentes entre las partes (netting).
La finalidad del contrato marco o CMOF es la reduccin del riesgo de las entidades financieras
consiguiendo la compensacin de las liquidaciones positivas y negativas de todos los productos
derivados suscritos con una misma persona fsica o jurdica y como tal estn previstos en el art. 47
del Real Decreto 216/2008, de 15 de febrero, de desarrollo de la Ley 36/2007, de 16 de noviembre,
de modificacin de la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de coeficientes de inversin, recursos propios y
obligaciones de informacin de los intermediarios financieros.
9.2.
RGIMEN JURDICO.
Los contratos marco son una modalidad de acuerdos de compensacin contractual cuya regulacin la
encontramos en el Real Decreto Ley 5/2005, de 11 de marzo, de Reformas Urgentes para el impulso
a la productividad y para la mejora de la contratacin pblica en adelante RDL- que transpuso a
nuestro ordenamiento jurdico la Directiva 2002/47/CE, de 6 de junio, sobre acuerdos de garanta
financiera. El RDL derog la normativa anterior en la materia.
A los efectos de la Ley Concursal, en su Disposicin adicional 2.2 -tras la reforma operada por la Ley
25/2005 de 24 de noviembre, reguladora de las entidades de capital riesgo y las entidades gestorasdeclara que el citado RDL 5/2005 es Ley especial a los efectos de la Ley Concursal, por lo que la
regulacin del contrato marco y de las operaciones financieras mencionadas en el RDL 5/2005 deben
analizarse a la luz de su propia normativa que establece especialidades en los supuestos de
CHILN HUAMN, Y; IRIGON CABRERA, I; MALCA MONCADA, E; MORENO GARCA, D; QUILICHE CHATILN, E; SALAZAR MERCADO, R.
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declaracin de concurso de una de las partes del contrato y respecto de los crditos resultantes de la
compensacin, que es realmente lo que aqu nos interesa.
En este sentido el artculo 2 del RDL establece claramente la finalidad del mismo cuando indica El
objeto de este captulo es incorporar al ordenamiento jurdico espaol las disposiciones de la
Directiva 2002/47/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 6 de junio de 2002, sobre acuerdos
de garanta financiera, as como ordenar y sistematizar la normativa vigente aplicable a los acuerdos
de compensacin contractual y a las garantas de carcter financiero. Se establecen, adems, los
efectos derivados de la apertura de un procedimiento concursal o de un procedimiento de liquidacin
administrativa sobre dichos acuerdos y garantas.
Siguiendo con el RDL y despus del comprobar que el mbito de aplicacin abarca no solo a bancos,
entidades de crditos, organismos pblicos o organismos rectores de los mercados secundarios, sino
tambin a personas jurdicas cuando la otra parte sea alguna de las anteriores y expresamente se
permite a personas fsicas en el caso de los acuerdos de compensacin contractual y en los acuerdos
de garantas financieras en determinadas condiciones (art. 4 RDL) se adentra en la regulacin de los
acuerdos de compensacin contractual, a que responde nuestro acuerdo marco.
El art. 5 indica que la regulacin que prev se aplicar a las operaciones financieras que se realicen
en el marco de un acuerdo de compensacin contractual o en relacin con l y define el acuerdo de
compensacin contractual como el acuerdo que prevea la creacin de una nica obligacin jurdica
que abarque todas las operaciones incluidas en dicho acuerdo y en virtud de la cual, en caso de
vencimiento anticipado, las partes slo tendrn derecho a exigirse el saldo neto del producto de la
liquidacin de dichas operaciones.
El acuerdo de compensacin contractual no es ms que un modo de extinguir las obligaciones o un
sustitutivo del pago de aquellas personas que por derecho propio sean recprocamente acreedoras y
deudoras la una de la otra (en el sentido indicado en el artculo 1202 y 1195 del Cdigo Civil).
El artculo 5.2.c del mencionado RDL considera operaciones financieras las realizadas sobre los
instrumentos financieros previstos en el prrafo segundo del artculo 2 de la Ley 24/1988, de 28 de
julio, del Mercado de Valores, incluidos los derivados de crdito, las compraventas de divisa al
contado, los instrumentos derivados sobre materias primas y los instrumentos derivados sobre los
derechos de emisin regulados en la Ley 1/2005, de 9 de marzo, por la que se regula el rgimen del
comercio de derechos de emisin de gases de efecto invernadero.
Las mencionadas en el artculo 2 de la Ley de Mercado de Valores son: Contratos de opciones,
futuros,permutas, acuerdos de tipos de inters a plazo y otros contratos de instrumentos financieros
derivados relacionados con valores, divisas, tipos de inters o rendimientos, u otros instrumentos
financieros derivados, ndices financieros o medidas financieras que puedan liquidarse en especie o
en efectivo. Encontramos dentro de esta enumeracin las permutas financieras lo que nos lleva a
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concluir que tanto stas como el resto de operaciones financieras mencionadas en el art. 5.2 del RDL
son inmunes al rgimen del artculo 58 de la Ley Concursal en el que se prohbe la compensacin
tras la declaracin de concurso salvo que sus requisitos concurrieran antes de la declaracin.
Distintos pronunciamientos de juzgados mercantiles haban considerado la aplicacin del RDL de
marzo de 2005 sobre los criterios generales de la Ley concursal, aplicacin que ha sido reconocida
respecto de las garantas por la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 30 de marzo de
2008.
Estarn tambin a salvo de las acciones de reintegracin al preverlo expresamente el art. 71.5.2 de la
Ley Concursal que excluye la rescisin de los actos comprendidos en el mbito de las leyes
especiales reguladoras de los sistemas de pagos y compensacin y liquidacin de valores e
instrumentos derivados. En este sentido el artculo 16.3 del RDL limita la legitimacin activa de la
accin de reintegracin a la administracin concursal y para el caso de que se demuestre perjuicio en
la operacin financiera de que se trate.
En los casos de declaracin de concurso de alguna de las partes del acuerdo marco el art. 16. 1 y 2
del RDL prev la siguiente regulacin:
1. La declaracin del vencimiento anticipado, resolucin, terminacin, ejecucin o efecto equivalente
de las operaciones financieras realizadas en el marco de un acuerdo de compensacin contractual o
en relacin con este no podr verse limitada, restringida o afectada en cualquier forma por la apertura
de un procedimiento concursal o de liquidacin administrativa.
2. En los supuestos en que una de las partes del acuerdo de compensacin contractual se halle en
una de las situaciones previstas en el apartado anterior, se incluir como crdito o deuda de la parte
incursa en dichas situaciones exclusivamente el importe neto de las operaciones financieras
amparadas en el acuerdo, calculado conforme a las reglas establecidas en l.
En caso de concurso, en tanto se mantenga vigente el acuerdo de compensacin contractual, ser de
aplicacin lo dispuesto en el primer prrafo del artculo 61.2 de la Ley Concursal. Si el acuerdo fuese
resuelto con posterioridad a la declaracin de concurso, ser de aplicacin lo establecido en el
artculo 62.4 de la Ley Concursal. Este ltimo apartado se ha aadido con la Ley 16/2009, de 23 de
noviembre de servicio de pago que viene a concretar el rgimen jurdico aplicable hasta el momento a
los acuerdos de compensacin.
Toda esta normativa deberemos ponerla en relacin, en caso de concurso, con lo establecido en el
artculo 61 de la Ley Concursal que regula el tratamiento de los contratos de prestaciones recprocas
pendientes de cumplimiento por una (art. 61.1 LC) o por ambas partes (art. 61.2 LC) y, respecto de
estos ltimos, la posibilidad de resolverlos en inters del concurso (art. 61.2.2 LC) y el artculo 62 de
la Ley Concursal que establece el supuesto de resolucin de los contratos referidos en el art. 61.2 por
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incumplimiento imputable a cualquiera de las partes, permitiendo incluso que el juez acuerde el
mantenimiento de las mismos a pesar del incumplimiento.
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proporcionaron los dlares necesarios para el swap, y consigui a cambio financiamiento en francos
suizos y marcos. Hoy ante los actuales cambios que en el mercado bancario peruano se vienen
ejecutando producto del despegue de nuestra economa, del suministro de bienes y servicios y por
las propias necesidades que tenemos en el trfico comercial, se vienen poco a poco incrementando
nuevas y modernas modalidades contractuales bancarias; y es justamente este incremento de
nuevos contratos lo que se requiere regular en su desarrollo como elemento fundamental en la
intermediacin financiera, que paulatinamente va adquiriendo autonoma legal. Uno de estos
contratos bancarios que va obteniendo una singular importancia hoy en da es el denominado
contrato de swap, o tambin llamado contrato de intercambio de tipos/cuota, o contrato de
permuta financiera, el cual es una figura usada por los bancos y sin regulacin legal alguna a la
fecha, siendo un contrato atpico para el Derecho, por el cual el cliente y la entidad bancaria se
comprometen a intercambiar intercambiar flujos monetarios durante un tiempo determinado y tiene
dos partes para cada uno de los contratantes: el compromiso de cobro de dinero a futuro y el
compromiso de pago de dinero a futuro. Las caractersticas que se atribuyen a esta figura contractual
son: 1.- Es un contrato atpico. 2.- Consensual. 3.- Genera obligaciones recprocas para ambas partes
contratantes. 4.- Conmutativo, en el que las partes conocen sus derechos y obligaciones desde el
momento de su celebracin. En el Per son las Mypes las que ms vienen utilizando este tipo de
contrato. Tambin en nuestro sistema bancario se negocian otros contratos derivados del swap como:
1. SWAP DE MONEDAS: dos contrapartes se comprometen a intercambiar intereses y
amortizaciones sobre montos nominales pactados en dos monedas. Por ejemplo, una empresa con
ingresos en soles y deudas en dlares puede cambiar su deuda a soles pactando un Swap en el que
paga soles y recibe dlares.
2. SWAP DE TASAS DE INTERS: dos contrapartes se comprometen a intercambiar una tasa de
inters fija por una variable. Por ejemplo, una empresa puede fijar la tasa variable de su deuda
pactando un Swap en el que paga tasa fija y recibe una tasa variable. Existen otros swap derivados
como: el swaps de materias primas, de ndices burstiles, swaps sobre tipo de cambio, swaps
crediticios, swap de incumplimiento y el swap de retorno total. 3 Los swaps mayormente son
empleados para coberturas calendarizadas, que pueden proteger a un negocio de ciertos fenmenos
cclicos, debido a que la mayora de las coberturas se disean para compensar el riesgo asociado
con una volatilidad en el precio a la que est expuestos un productor, un consumidor o un
inversionista. En el mercado bancario y financiero peruano est cobrando cada vez mayor relevancia
este tipo de contrato swap, debido a que stos permiten eliminar, reducir o mitigar los riesgos de
tasas de inters, riesgo sobre el tipo de cambio y en algunos casos son utilizados para reducir el
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riesgo de crdito, pero por su desinformacin y poco conocimiento en nuestro pas por parte de los
usuarios, las entidades bancarias no lo ofrecen mucho a los clientes, situacin que debe cambiar y
que beneficiara a muchas empresas que buscan salvaguardar y proteger sus actividades
econmicas y financieras futuras.
10.1.
Ya conocimos que son y donde originan, pero quisiramos de una manera algo menos complicada
dar a conocer uno de los productos bancarios, desde nuestro punto de vista, ms complejos, los
SWAPS. El trmino SWAP viene del ingls to swap: intercambiar.
Nos ha costado muchsimo encontrar una definicin sencilla y al final ha sido Wikipedia quien nos la
ha dado. Los SWAPS son un contrato por el que dos partes se comprometen a intercambiar unas
cantidades de dinero en fechas futuras, estas partes suelen ser bancos o entidades financieras.
En estas operaciones aparece un banco o entidad financiera en general, que hace el papel de
intermediario para garantizar el buen fin de la operacin, y por cuya actuacin es muy posible que las
partes contratantes no lleguen a conocerse, conformndose, de este modo, una relacin annima
entre el comprador y el vendedor de un contrato swap.
Bsicamente podemos hablar de dos utilidades o motivos por los que tendremos inters en entrar en
un swap:
Cambiar nuestros bienes o recursos futuros: Puede interesarnos para nuestro negocio
intercambiar durante un tiempo bienes o recursos que generaremos por otros bienes o
Los swaps pueden ser utilizados para cubrir ciertos riesgos como el riesgo de tasa de inters, o para
especular sobre los cambios en la direccin esperada de los precios subyacentes. Existen varios
tipos de swaps, pero los cinco ms importantes son:
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Como ejemplo, Los swaps de divisas es un intercambio de pago de intereses entre las partes del
swap. Digamos que Tenemos una empresa Espaola y otra empresa Americana que quiere obtener
unos prstamos en euros y en dlares. La empresa Espaola quiere un prstamo en dlares para
adquirir un inmueble (digamos), tiene dos opciones solicitar el prstamo al Banco Americano que se
lo otorga a cambio de un pago de un inters fijo del 5%, la otra opcin es solicitar el prstamo en un
Banco Espaol que le ofrece un tipo variable de 1,5% sobre el Libor. La empresa Americana en
cambio quiere adquirir una maquinaria en Espaa y necesita solicitar un prstamo. Tiene dos
opciones, la primera sera un prstamo en un Banco Espaol a un tipo de inters variable sobre el
LIBOR de 2%. La segunda opcin es solicitar el prstamo en el Banco Americano a un tipo de inters
fijo del 4,5%.
Las dos empresas entran en un swap con el fin de intercambiar el pago de intereses. Es decir la
empresa Espaola solicita el prstamo en el Banco Espaol y la Empresa Americana solicita el
prstamo en el Banco Americano. La empresa espaola quiere financiarse a un tipo fijo y la empresa
Americana se quiere financiar a un tipo variable. Entonces intercambian sus posiciones a travs de
un swap de intereses. Entonces las dos empresas salen beneficiadas por el intercambio. La empresa
Espaola paga solo un 4,5% gracias al swap en vez del un 5% si solicitase dicha cantidad al Banco
Americano. Y la empresa Americana gana tambin porque ahora paga un 1,5% sobre el LIBOR
gracias al swap, frente al 2% sobre el LIBOR si solicitase el prstamo al Banco en Espaa. (las dos
empresas cada mes le paga a la otra el tipo de inters acordado por el swap, o la diferencia tras el
cambio, es decir que la empresa que deba ms, digamos la Espaola, deber abonar a la otra dicha
diferencia).
swaps de monedas, Cross currency swap, con el que se intercambian tasas de inters a
emisor de obligaciones contra pagos peridicos y regulares a lo largo de la duracin del swap.
swaps de productos bsicos, intercambia un precio fijo, determinado al momento de la
conclusin del contrato contra un precio variable, en general calculado como el promedio de
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producto la banca reduca riesgos en sus relaciones interbancarias al mismo tiempo que
compensaba la reduccin de mrgenes que se estaba produciendo a consecuencia de la
crisis y la bajada de los tipos. Y lo mejor era que para cancelar el producto que se adquira, en
mucho casos, con la propia adquisicin del prstamo- la banca exiga el pago de sumas
mucho ms elevadas resultado de actualizar los compromisos que se haban adquirido.
Me ha parecido relevante traer a colacin el artculo del peridico El Confidencial de 2010 en
el que se exponan las claves utilizadas por los abogados en la defensa de sus clientes ante
los bancos:
Cules son las estrategias de los abogados a la hora de defender a sus clientes?
Hablan de tres vas, siendo la tercera que se comenta la que mejores resultados est dando
ante los tribunales.
1.- Por condiciones generales de la contratacin o por publicidad engaosa. Es la va que se
ha seguido principalmente en las demandas por las clusulas suelo de las hipotecas y van por
el juzgado de lo mercantil, explican Elena Ordez y Marta Torres, abogadas del despacho
Legal & Media. Hablamos de contratos redactados unilateralmente sin capacidad de
negociacin por parte del cliente o de contratos firmados en base a informaciones o publicidad
engaosa. En su opinin no es la va que est dando los mejores resultados a los afectados.
2.- Buscando amparo en la Ley de Consumidores y Usuarios. Esta va tiene difcil defensa
cuando quien ha firmado un swap es una sociedad mercantil, aclara Santiago Viciano, socio
del despacho de abogados Viciano y lvaro / V Abogados. La va en este caso es la civil.
3.- Por vicios del consentimiento. Hablamos de situaciones que han provocado que el cliente
no sea consciente de los riesgos a los que se enfrentaba con la contratacin del producto,
explican Elena Ordez y Marta Torres. Los bancos tenan un deber de informacin con ese
cliente no slo sobre la naturaleza real del producto sino sobre el riesgo real de la operacin.
Para conseguir la nulidad, la defensa no slo est alegando que sus clientes firmaban
pensando que estaban contratando un seguro que les protegiera contra las subidas de los
tipos de inters, sino que se trata de productos financieros muy complejos, difciles de
explicar, incluso por quien se los comercializ. No es raro que un juez pregunte al director de
la oficina bancaria o al empleado que vendi en swap que explique su funcionamiento,
explican Ordez y Torres.
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Para considerar que un producto es complejo, su mecnica de clculo debe ser difcil y su
volatilidad muy elevada, aade Viciano. Quienes los comercializaron no hablaron a los
clientes del peor escenario posible. De hecho, mientras las liquidaciones fueron positivas los
clientes ni se imaginaban qu tipo de producto haban contratado. La sorpresa se produjo
cuando bajaron los tipos de inters y las entidades comenzaron a cargarles liquidaciones muy
elevadas en comparacin con los beneficios que haban obtenido mientras los tipos suban.
No hay una proporcionalidad entre las ganancias y las prdidas. Adems, los abogados
alegan en este tipo de contratos la ausencia de un test de idoneidad o de conveniencia que
permitiera determinar el perfil del inversor dado que valora si un cliente est capacitado o no
para asumir riesgos.
Otra noticia ms actual es el embargo llevado a cabo, unos meses atrs, por el Banco de
Espaa al Santander por una condena por swaps, (aqui). Sentencia el 12 de septiembre de
2013 en la que se condenaba al Banco Santander por incumplir contratos de swap, al
haberse desviado estos de los precios de mercado tanto en el momento de contratacin
como en la cancelacin anticipada, ha explicado el despacho de abogados.
Despus de leer varios artculos lo que si queda claro es que estos contratos de SWAPS son
complejos y por lo tanto solo deberan tener lugar entre partes profesionales con conocimiento
y entendimiento pleno de su funcionamiento.
11. CONCLUSIONES.
Los swaps son muy tiles para protegernos de sucesos inesperados, pero nicamente si
empleamos estos instrumentos de manera adecuada sacaremos provecho.
Estos contratos pueden emplearse para coberturas calendarizadas, que pueden proteger a un
negocio de ciertos fenmenos cclicos.
Un contrato de permuta financiera puede adquirirse por dos motivos, con el fin de especular o
para cubrirse en riesgo. El objetivo que pretendemos alcanzar al cubrirnos en riesgo es lograr
que nuestro resultado permanezca inalterado ante variaciones en el mercado, mientras que
cuando llevamos a cabo estrategias de especulacin pretendemos aprovechar estas
variaciones.
Otra diferencia entre las estrategias de especulacin y cobertura es que las primeras no estn
acompaadas por otra operacin como los prstamos o las inversiones, es decir, el resultado
que obtenemos es igual a la liquidacin del swap, mientras que en las estrategias de
cobertura el swap est acompaado de otra operacin ya sea financiera o de inversin.
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Al contratar un swap o cualquier otro contrato negociado en un mercado OTC, sern las
propias partes las que asuman los riesgos asociados a este tipo de operaciones, como son el
riesgo de incumplimiento, riesgo de mercado, riesgo de desacuerdo.
En los ejemplos podemos observar como los tipos de inters a los que se contratan los
prstamos son superiores a los del mercado. Esto es debido a que nuestros ejemplos los
estamos realizando con pequeas y medianas empresas, y dadas sus caractersticas: menor
dimensin, menor esperanza de vida y mayores asimetras en la informacin, obtienen la
financiacin a un coste superior al del mercado.
Al disear un swap deberemos tener en cuenta que los tipos de inters fijos y variables o, los
tipos de cambio fijos y los variables o de mercado, deben ser similares en el momento 0, ya
que en caso contrario no encontraremos a otra empresa o particular que quiera llevar a cabo
el contrato.
.
12. RECOMENDACIONES.
La propuesta radica en la creacin de una institucin que haga las funciones de un
mecanismo centralizado y que en un primer momento ofrezca productos derivados de poca
complejidad, como futuros y opciones sobre tasas de inters y tipo de cambio. Posteriormente,
se buscara la inclusin de opciones de mayor complejidad (opciones sobre acciones y credit
default swap) cuando el mercado se vaya consolidando. Ello favorecera al mercado de
capitales, puesto que podra ser la puerta a la masificacin de los IFD, y el mercado se
beneficiara con el uso de estos productos financieros. Asimismo, los incentivos tributarios
tambin podran verse reflejados en la deducibilidad de los gastos y la finalidad del uso de un
IFD, demostrables ante la Administracin Tributaria.
Es de menester pblico expandir la cultura financiera, en especial, en relacin con la
adquisicin y transaccin de instrumentos financieros derivados en nuestro pas. Asimismo, es
recomendable la masificacin del uso de instrumentos derivados por sectores econmicos que
realmente estn expuestos a la variacin de precios, entre ellos, el sector de agricultura.
De igual modo, para poder manejar adecuadamente los riesgos a los que se exponen, las
empresas deben empezar a formular una poltica de administracin de riesgos. Ello favorecer
y facilitar su planeamiento en la celebracin de IFD.
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14. ANEXOS.
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