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Entrevista nica en Cmara Gesell, derecho de contradiccin sucesiva


y equiparacin a la prueba anticipada

1. Planificacin del trabajo


2. Introduccin
3. Entrevista en Cmara Gesell
4. Declaracin en Cmara Gesell y derecho de contradiccin sucesiva
5. La entrevista nica en Cmara Gesell y prueba anticipada
6. Conclusiones y recomendaciones
7. Bibliografa

Planificacin del trabajo


1.- Materia de trabajo.
1.- Jurdicamente es posible equiparar el valor probatorio de estos actos procesales - entrevista
nica en Cmara Gesell realizada con la garanta de contradiccin simultnea efectiva y prueba
anticipada-?.
2.- En qu casos, las fuentes de prueba obtenidas en la investigacin (entrevista en Cmara
Gesell), sin la garanta de contradiccin simultnea, pueden ingresar al juicio oral y fundar la sentencia
condenatoria?.

2.- Objeto de trabajo.


El objeto del presente trabajo es determinar:

1.- Si la entrevista nica en Cmara Gesell, se puede equiparar al valor probatorio de la Prueba Anticipada.

2.- Si la entrevista nica en Cmara Gesell, sin contradiccin simultnea, puede utilizarse en juicio oral para
fundar una sentencia condenatoria.

3.- Justificacin de los problemas formulados.

1.- En cuanto al primer problema -si la entrevista en Cmara Gesell puede equipararse al valor probatorio de
la prueba anticipada-; se tiene que en la prctica judicial, se viene tratando a la entrevista nica en Cmara
Gesell como prueba preconstituida, no obstante que en la realizacin de dicha entrevista, se observan las
garantas de inmediacin y contradiccin simultnea y efectiva y las formalidades del juicio oral en el
interrogatorio y contrainterrogatorio. Estos principios son los que tambin garantiza la Prueba Anticipada, es
por ello, que se hace necesario desarrollar la naturaleza de la prueba preconstituida y especialmente de la
entrevista en la Cmara Gesell desarrollada con los principios de inmediacin y contradiccin simultnea y
efectiva y verificar si esta forma de entrevista nica en Cmara Gesell puede equipararse al valor probatorio
de la prueba anticipada; vale decir; que en la prctica judicial, se viene valorando a la entrevista nica en
Cmara Gesell realizada con la garanta de contradiccin simultnea efectiva, como una simple prueba
preconstituida, no obstante tener caractersticas similares a la Prueba Anticipada.

2.- En cuanto al segundo problema formulado, -la entrevista en Cmara Gesell sin contradiccin simultnea,
puede utilizarse en juicio oral-, en la prctica judicial actual no se admite su ingreso al juicio oral; primero,
porque an no se ha desarrollado en la doctrina y jurisprudencia nacional, la contradiccin sucesiva y en
segundo lugar, porque el rgano persecutor no hace contradiccin sucesiva de las fuentes de prueba
obtenidas sin contradiccin simultnea, no obstante que ese dficit de contradiccin no se le atribuye a la
actuacin negligente de este rgano persecutor, sino, a factores externos objetivos que determinan la
imposibilidad fsica o jurdica de la materializacin de la contradiccin simultnea; es decir, en la prctica
judicial, en su generalidad, no se viene admitiendo el ingreso al juicio oral, de las fuentes de prueba que se
obtuvieron en la investigacin, sin la garanta de contradiccin simultnea (con el debido emplazamiento),
sin ninguna excepcin.

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De lo expuesto se desprende que es necesario desarrollar el contenido y alcances del derecho de


contradiccin sucesiva y la posibilidad de ingreso de la fuente de prueba actuada sin contradiccin
simultnea.

4.- Marco terico-


En primer trmino, se desarrollar la entrevista en Cmara Gesell, su naturaleza y dentro de sta la
prueba preconstituida, para luego desarrollar sus caracteres; en segundo trmino, se desarrollar el derecho
de contradiccin sucesiva relacionado a la Cmara Gesell y dentro de esta, los supuestos de ingreso al
juicio oral de la prueba preconstituida con contradiccin sucesiva, y en tercer lugar, se desarrollar la
equiparacin de la declaracin en Cmara Gesell con contradiccin simultanea y efectiva, con el valor
probatorio de la Prueba Anticipada.

DESARROLLO DEL TRABAJO.

Introduccin
1.- Determinado que la naturaleza de la entrevista nica en Cmara Gesell, es la de ser una prueba
preconstituida, por lo menos hasta ahora, se ha desarrollado sus caractersticas, resaltando dentro de estas
caractersticas: a.- el cumplimiento de las garantas de inmediacin procesal (entrevista ante y con la
conduccin del fiscal del caso) y de contradiccin simultnea y efectiva (con emplazamiento y presencia del
abogado del imputado), que tienen la misma naturaleza de la prueba anticipada; y b.- que la imposibilidad
de trasladar al nio, nia o adolescente vctima, al juicio oral, es una imposibilidad jurdica, ya que, se
vulnerara el derecho constitucional del inters superior del nio, que viene a ser un derecho que tiene
preeminencia sobre cualquier otro derecho constitucional, por tanto del derecho de defensa del imputado.

2.- Considerando que los requisitos fundamentales de una prueba preconstituida son la observancia
de la garanta de la inmediacin y de contradiccin, se ha desarrollado cada uno de estas garantas,
especialmente el de contradiccin, en la medida en que, la garanta de inmediacin cumple la funcin de
darle mayor fiabilidad de la obtencin de las fuentes de prueba, y por ello, no afecta esencialmente en la
formacin de preconstitucin de la fuente de prueba; en cambio, en relacin a la garanta de contradiccin,
su observancia es ineludible, pero no en forma absoluta, sino, modulable conforme a los intereses de la
vctima, la sociedad -inters en la administracin de justicia-; es por ello, que se ha determinado que existen
dos formas de cumplir la garanta de contradiccin: a.- la contradiccin simultnea y efectiva, es decir, la
fuente de prueba se adquiere con presencia del abogado del imputado, quien realiza acto efectivo de
fiabilidad y credibilidad de la obtencin de la fuente de prueba, que se conoce como la contradiccin en su
dimensin absoluta o maximalista; y b.- la contradiccin sucesiva, que se presenta cuando, en el momento
de la obtencin de la fuente de la prueba, no fue posible emplazar en forma debida u oportuna al imputado,
por varias razones objetivas, que no tienen que ver con el debido cumplimiento de funciones del rgano
persecutor del delito, estos factores, pueden ser, por ejemplo, se tiene los siguientes casos: que en el
momento de la obtencin de la fuente de prueba, el sujeto activo no estaba identificado; estando identificado
el sujeto activo y ste deja de ser tal, e ingresa en su lugar otra persona y respecto de ste no se realiz el
emplazamiento; el secreto en la obtencin de la fuente de prueba, como es lgico, las partes no saben de la
obtencin de la fuente de prueba; urgencia objetiva en la adquisicin de la fuente de prueba (levantamiento
de huellas de zapatos en una maana lluviosa, que si no se hace en el acto, se pierde a la fuente de
prueba); urgencia para garantizar la obtencin de la fuente de prueba (que si el sujeto procesal conoce de la
obtencin de la fuente de prueba, esta diligencia nunca tendr xito); el sujeto activo est identificado, pero
se encuentra fugado; etc.

En los supuestos descritos, se hace indispensable realizar una contradiccin sucesiva, lo ms


inmediato posible a la desaparicin de la razn, que impidi de manera absoluta la contradiccin
simultnea; en consecuencia se cumple con la garanta de contradiccin, modulado con los intereses de la
vctima y la sociedad, por tanto, debe ingresar al juicio oral y fundar una sentencia condenatoria; en dicho
sentido ha desarrollado el contenido de la contradiccin el Tribunal Supremo del Reino Unido desde el ao
2009, de donde procede el sistema adversarial (qu Tribunal Supremo ms que el del Reino Unido, de
donde es originario el sistema adversarial), asumido por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, desde
el ao 2011; y adems, conforme al sentido comn, que es fundamento nico de la existencia de los
derechos fundamentales de la persona, no existe otra manera de apreciar la contradiccin, como derecho

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fundamental de la persona, sobre todo en casos de menores agraviados por abuso sexual, en el que
concurre el derecho superior a cualquier derecho, "el inters superior del nio, nia o adolescente".

Las teoras que sostena que esta clase de fuentes de prueba -con contradiccin sucesiva- si deben
ingresar al juicio oral, pero, no fundar la sentencia condenatoria, quedaron superados, desde el ao 2009.

Por otro lado, existe consenso doctrinal y jurisprudencial internacional, incluido la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, que la obtencin de fuentes de prueba con contradiccin sucesiva,
deben ingresar al juicio oral.

3.- La entrevista nica en Cmara Gesell, con observancia de la garanta de contradiccin


simultnea y efectiva, debe equipararse a la Prueba Anticipada, en la medida en que ambos actos
procesales cumplen con garantizar:

a.- La fiabilidad de la fuente de prueba obtenida, que si bien, la Prueba Anticipada se realiza ante un
juez, pero, el juez ante el cual se realiza, es el juez de garantas y no el juez decisor, por ello, la intervencin
y conduccin del juez de garantas de la prueba anticipada, slo tiene que ver lo fidedigno de la fuente de
prueba obtenida; lo que tambin sucede con la entrevista nica en Cmara Gesell, donde el fiscal,
cumpliendo su funcin de salvaguardar la legalidad de los actos, garantiza la fiabilidad de las fuentes de
prueba que se obtiene, con el control efectivo del abogado del imputado; y

b.- El ejercicio efectivo del derecho de contradiccin por parte del imputado, a travs de su abogado.
Efectivamente, tanto en la Prueba Anticipada, como en la entrevista en Cmara Gesell con contradiccin
simultnea efectiva, se garantizan que el imputado realice un ejercicio efectivo del derecho de contradiccin.

Las razones jurdicas expuestas, determinan, que se debe desarrollar un trabajo de coordinacin
con los operadores del Poder Judicial, a fin:

-Que la entrevista nica en Cmara Gesell, con observancia de la garanta de contradiccin


simultnea y efectiva, tenga el valor probatorio equiparable al valor probatorio de la Prueba Anticipada; y

-Las fuentes de pruebas obtenidas sin contradiccin simultnea efectiva, respecto de los cuales se
realiz de manera eficaz la contradiccin sucesiva, ingresen al juicio oral, para ser valorado por los jueces
de decisin y puedan fundar la sentencia condenatoria, en su caso.

Chimbote, 09 de octubre de 2015.

Entrevista en Cmara Gesell


1.1.- Concepto.
Es un acto procesal consistente en la declaracin nica de nios, nias o adolescentes presuntas
vctimas de abuso sexual, explotacin sexual, y trata con fines de explotacin sexual, realizada en sala de
entrevista nica, bajo la conduccin de fiscal competente con el apoyo del psiclogo del Instituto de
Medicina Legal y con participacin del fiscal de familia, en su caso, de los padres o responsables del
declarante, con el debido emplazamiento del investigado identificado y apersonado y presencia de su
baogado, a fin que ejerza su derecho de contradiccin efectiva.

En la gua de procedimiento para la entrevista nica de nios, nias y adolescentes vctimas de


abuso sexual, explotacin sexual y trata con fines de explotacin sexual 1, este acto procesal se define, en
1
En la gua de procedimiento para la entrevista nica de nios, nias y adolescentes vctimas de
abuso sexual, explotacin sexual y trata con fines de explotacin sexual, numeral 2.1. La entrevista
nica es una diligencia de declaracin que forma parte de la investigacin penal que conduce el fiscal
competente y se aplica a nios, nias o adolescentes presuntas vctimas de abuso sexual, explotacin
sexual, y trata con fines de explotacin sexual. Se desarrolla en una sola sesin con el apoyo del
psiclogo del Instituto de Medicina Legal, en la sala de entrevista nica; para este efecto el psiclogo

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el sentido conceptuado, sealando que se trata de diligencia de declaracin de nios, nias o adolescentes
presuntas vctimas de abuso sexual, explotacin sexual y trata con fines de explotacin sexual, conducida
por el fiscal competente con apoyo de psiclogo, desarrollada en la sala de entrevista nica.

La finalidad de este acto procesal de entrevista nica de nios, nias y adolescentes vctimas de
abuso sexual, explotacin sexual y trata con fines de explotacin sexual, es evitar la revictimizacin de una
vctima nio nia o adolescente, conforme al derecho constitucional del inters superior del nio y
adolescente, protegiendo de esta manera, como derecho macro, la dignidad de la persona menor de edad o
adolescente y en forma especfica, la estabilidad emocional y normal desarrollo personal del nio-nia o
adolescente vctima de los ilcitos penales indicados; en este sentido se ha pronunciado el Tribunal
Constitucional espaol en su Sentencia 75/20132.

El Tribunal Constitucional espaol, en la Sentencia de la Primera Sala N 75/2013, ha establecido


expresamente que "en un mbito ms cercano a la rbita de problemas que presenta el supuesto actual,
hemos considerado legtimo igualmente excepcionar la citada regla general ante testigos que presenten
especiales necesidades de proteccin debido a su minora de edad, especialmente cuando han podido ser
vctimas de un delito violento o contra su indemnidad sexual; casos en los que a la finalidad de asegurar el
desarrollo del proceso penal se aadira la necesidad de velar por los intereses del menor. En este sentido,
acogiendo una consolidada jurisprudencia del Tribunal de Estrasburgo (entre otras, SSTEDH de 20 de
diciembre de 2001, caso P.S. c. Alemania; 2 de julio de 2002, caso S.N. c. Suecia; o de 28 de septiembre de
2010, caso A.S. c. Finlandia), manifestamos en la STC 174/2011, de 7 de noviembre, que en tales casos la
causa legtima que justifica la pretensin de impedir, limitar o modular su presencia en el juicio oral para
someterse al interrogatorio personal de la acusacin y la defensa, tiene que ver tanto con la naturaleza del
delito investigado (que puede reclamar una mayor garanta de su intimidad) como con la necesidad de
preservar su estabilidad emocional y normal desarrollo personal, que podra verse gravemente alterada con
la insercin del menor en entorno de un procedimiento penal y, en particular, con el sometimiento al debate
contradictorio entre las partes inherente a la dinmica del juicio oral. En tales supuestos, las
manifestaciones verbales de los menores podran llegar a erigirse en prueba de cargo decisiva para fundar
la condena, si bien nicamente cuando se hubiera dado al acusado la posibilidad de ejercer
adecuadamente su derecho de defensa, a cuyo fin los rganos judiciales estn obligados, simultneamente,
a tomar otras precauciones que contrapesen o reequilibren los dficits de defensa que derivan de la
imposibilidad de interrogar personalmente al testigo de cargo en el juicio oral, y que pasaran por ofrecer
una oportunidad de observar dicha exploracin, bien en el momento en que se produce o despus, a travs
de su grabacin audiovisual, y por tener la posibilidad de dirigir preguntas al menor, de forma directa o
indirecta, bien durante el desarrollo de la primera exploracin o en una ocasin posterior (STC 174/2011,
citando el caso A.S. c. Finlandia)3.

1.2.- Naturaleza.
La declaracin nica de nios, nias o adolescentes presuntas vctimas de abuso sexual,
explotacin sexual, y trata con fines de explotacin sexual, tiene la naturaleza de prueba preconstituida.

1.2.2.- Prueba preconstituida.

emplea la entrevista forense.


2
SENTENCIA, SALA PRIMERA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ESPAOL N 75/2013, de 8 de
abril de 2013; II. GROUNDS numeral 4. () la causa legtima que justifica la pretensin de impedir,
limitar o modular su presencia en el juicio oral para someterse al interrogatorio personal de la acusacin y
la defensa, tiene que ver tanto con la naturaleza del delito investigado (que puede reclamar una mayor
garanta de su intimidad) como con la necesidad de preservar su estabilidad emocional y normal desarrollo
personal (FJ 3), que podra verse gravemente alterada con la insercin del menor en entorno de un
procedimiento penal y, en particular, con el sometimiento al debate contradictorio entre las partes inherente
a la dinmica del juicio oral ().
3
SENTENCIA, SALA PRIMERA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ESPAOL N 75/2013, de 8 de abril
de 2013; II. GROUNDS numeral 4.

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1.- Concepto.

La prueba preconstituida, est referida a la obtencin de una fuente de prueba en la etapa de


investigacin, sea investigacin preliminar o preparatoria, o incluso en la etapa intermedia, pero, siempre
antes del juicio oral, y que no se encuentra disponible fsica o jurdicamente, para su actuacin en juicio oral;
de ah que se puede definir la prueba preconstituida, como aquella fuente de prueba adquirida antes del
juicio oral, ya sea en la etapa de investigacin o etapa intermedia, conforme a las normas procesales de
validez y observando la garanta de inmediacin (en los que corresponda) y la garanta de contradiccin
simultnea o sucesiva, que no se encuentra disponibles fsica o jurdicamente, para su actuacin en juicio
oral.

En el sentido conceptuado, ha sealado el autor Gimeno Sendra 4, precisando que la prueba


preconstituida es una prueba documental, que puede practicar el Juez de Instruccin y su personal
colaborador, sobre hechos irrepetibles, que no pueden ser trasladados al momento de realizacin de juicio
oral; por otro lado, el autor Climent Durant 5 seal que la prueba preconstituida es la diligencia policial o
sumarial que son esencialmente irreproducibles durante el juicio oral, tal como se produjeron inicialmente;

2.- Requisitos de la prueba preconstituida.

Para que una prueba, tenga la calidad de prueba preconstituida, deben concurrir, los siguientes
requisitos:

1.- Las fuentes de prueba en el proceso penal, deben ser adquiridas mediante actos procesales que
tengan sus elementos formales de tiempo, lugar y modo previsto por la norma procesal penal, en cuyo
sentido a expresado el autor Guzmn Fluja6, quien indic que las fuentes de prueba, quedan siempre
preconstituidas en tanto que han pasado por el filtro de la investigacin (instruccin) y de las reglas legales
que la gobiernan.

2.- Que no exista la posibilidad fsica o jurdica de trasladar al juicio oral, la fuente de prueba, a fin
de ser actuada en el juicio oral, con las garantas de inmediacin, oralidad, publicidad y sobre todo
contradiccin; sentido en que expresa el autor Talavera Elguera 7, indicando que en la prueba preconstituida,
existe dificultad en la disponibilidad de la fuente de prueba en el juicio oral; y

4
GIMENO SENDRA, Vicente; Derecho Procesal Penal; 2da Ed; Editorial COLEX; Madrid 2007; p.379.
La prueba preconstituida es una prueba documental, que puede practicar el Juez de Instruccin y su
personal colaborador (polica judicial y Ministerio Fiscal) sobre hechos irrepetibles, que no pueden, a
travs de los medios de prueba ordinarios, ser trasladados al momento de realizacin de juicio oral. Por
ello, dicha prueba tiene un carcter aseguratorio de los indicios y fuentes de prueba, que, bajo
determinadas garantas formales, de entre los que destaca la de garantizar la posibilidad de contradiccin
y que tambin hemos estudiado, posibilitan su introduccin en el juicio oral, a travs de la lectura de
documentos, como documentos pblicos oficiales suficientes para fundar una sentencia de condena.
5
CLIMENT DURN Carlos; La Prueba Penal; 2a Ed. T.II; Editorial TIRANT LO BLANCH; Valencia
2005; p. 1097."Se trata de aquellas diligencias policiales o sumariales que, por su propia naturaleza, son
esencialmente irreproducibles durante el juicio oral, tal como se produjeron inicialmente. De ah que se
haga preciso traer el acta policial o judicial que entonces se levant, dar lectura a su contenido...y adems
oir como testigos a quienes intervinieron en su realizacin."
6
GUZMAN FLUJA, Vicente C; Anticipacin y preconstitucin de la prueba en el proceso penal;
Editorial TIRANT LO BLANCH; 2006; p. 323. Las fuentes de prueba en el proceso penal quedan
siempre preconstituidas en tanto en cuanto han pasado por el filtro de la instruccin y de las reglas legales
que la gobiernan ().
7
TALAVERA ELGUERA Pablo; La prueba en el Nuevo Proceso Penal; Editorial AMAG; Lima 2009; p.
73. La dificultad en a disponibilidad de la fuente de prueba para el juicio.

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3.- El acto procesal de adquisicin de la fuente de prueba (datos, informacin, etc.), debe realizarse
observando la garanta de inmediacin (cuando corresponda) y sobre todo la garanta constitucional de
contradiccin simultnea de preferencia o una contradiccin sucesiva o diferida; en cuyo sentido ha
precisado

En relacin a los requisitos de la prueba preconstituida, el Tribunal Supremo Espaol, en su


Sentencia N 357/20148, ha previsto los requisitos de la prueba preconstituida, al tratar la declaracin de
testigos con esta calidad, precisando que () ser necesario que concurran unos requisitos adicionales: i)
que la diligencia sea intervenida por la autoridad judicial, lo que aqu no supone problema alguno; ii) cuando
sea factible, que se haya dado oportunidad efectiva a la defensa del inculpado a participar activamente en la
prctica de la diligencia sumarial; y iii) que se hayan realizado los esfuerzos razonables conducentes a
conseguir la presencia en el plenario del testigo.

3.- Principio de inmediacin y contradiccin y preconstitucin.

3.1.- El principio de inmediacin en la prueba preconstituida.

Este principio hace referencia a la inmediacin en la investigacin del delito, que tiene como efecto
ms importante, en darle ms fiabilidad a la adquisicin de la fuente de prueba, sentido en que expresa
Guzmn Fluja9, por ello, el cumplimiento de este principio, es una garanta de legalidad del acto, vale decir,
es una garanta del cumplimiento de los requisitos de forma y de fondo de los actos procesales de obtencin
de las fuentes de prueba, especialmente referido al cumplimiento de la garanta de contradiccin; en
sentido parecido tambin ha sealado el autor Neyra Flores 10, expresando que la inmediacin hace que la
informacin que se obtiene en el proceso sea confiable.

La inmediacin procesal, en la etapa de investigacin, para fines de la preconstitucin probatoria,


consiste en que las fuentes de prueba, deben ser adquiridas en presencia del fiscal; obviamente sin
perjuicio de la participacin de los dems sujetos procesales o por lo menos, dando la posibilidad a stos,
de participar en la obtencin de la fuente de prueba y a travs del medio probatorio ms cercano al hecho a
probar; sentido en que ha definido el autor Gonzles Navarro 11, quien ha precisado que la inmediacin
8
SENTENCIA del Tribunal Supremo Espaol N 357/2014 de TS, Sala 2, de lo Penal, 16 de Abril de
2014; fundamento tercero.

9
GUZMAN FLUJA, Vicente C; Anticipacin y preconstitucin de la prueba en el proceso penal;
Editorial TIRANT LO BLANCH; 2006; p. 342. la presencia del juez de instruccin en la realizacin de
una diligencia de instruccin, la que se puede llamar inmediacin instructoria, es una garanta de
legalidad del acto, de que se cumple con todos los requisitos legales exigidos, incluido, en su caso, el de
la audiencia a la parte contraria para que pueda ejercer la contradiccin. La garanta de la regularidad del
procedimiento influye en la informacin que se recoge, la hace por ese lado ms confiable, pero no
puede afirmarse que la presencia del juez haga verdad lo que no lo es (es decir, no puede evitar, por
ejemplo, que el testigo haya mentido, o que su percepcin de los hechos fue deficiente.
10

NEYRA FLORES Jos Antonio; Manual del Nuevo proceso penal y de litigacin oral; Editorial
IDEMSA; Lima 2010; p.778. "La inmediacin nos dice que la informacin, para ser confiable, debe ser
percibida directamente por los jueces, lo que busca este principio, es que nadie medie entre el Juez y la
percepcin directa del caso..."
11
GONZALES NAVARRO Antonio Luis; La Prueba en e sistema acusatorio; Editorial LEYER; Bogot;
p. 677-678 "...la inmediacin subjetiva o formal que exige que el Tribunal que va a dictar la sentencia tome
conocimiento directo y en consecuencia se forme as su conviccin, del material probatorio que ha sido
reproducido en su presencia, junto con todos los dems sujetos del proceso, puede ser garantizada
principalmente por medio de un juicio oral que obliga a las partes, al juez y al fiscal, estar presentes en el
juicio y a proceder a recibir en forma directa, sin delegacin y sin solucin de continuidad, todos los
elementos de prueba aceptados en el juicio...la inmediacin objetiva o material, segn la cual el Tribunal

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subjetiva o formal exige que el Tribunal tome conocimiento directo el material probatorio y debe hacerse
utilizando el medio probatorio ms cercano al hecho a probar.

La inmediacin en los actos procesales de obtencin de las fuentes de prueba, se materializa con la
presencia del fiscal en los actos procesales referidos, quien conduce dicho acto procesal, que, como se dijo,
le da ms fiabilidad a la fuente de prueba obtenida, lo que no quiere decir, que las fuentes de prueba
obtenidas sin presencia fiscal no tenga valor probatorio o fiabilidad, claro que la tienen, slo que su fiabilidad
es disminuida; salvo algunas excepciones puntuales, como es el caso concreto de la fuente de prueba
personal, que necesariamente debe ser adquirida con la inmediacin procesal simultnea, para que tenga
calidad de prueba preconstituida.

Si la obtencin de la fuente de prueba se realiza sin la inmediacin procesal simultnea, an es


posible realizar una inmediacin procesal sucesiva, a travs del control de legalidad de los actos procesales,
que realiza el fiscal sobre los actos de la Polica Nacional.

La fuente de prueba obtenida sin presencia fiscal, (sin inmediacin), tiene valor probatorio y sirve
para fundar sentencia condenatoria, si no se vulner el principio de contradiccin, ya sea en su intensidad
maximalista -contradiccin simultnea- o en su intensidad mnima, -con contradiccin sucesiva-; as lo ha
expresado Guzmn Fluja12, precisando que la inmediacin ya no adquiere slo un significado como
percepcin fiscal directa, sino como percepcin diferida o sucesiva; salvo algunos actos procesales, en los
que la norma procesal, prev su observancia obligatoria, como es el caso de lo previsto por el Nuevo
Cdigo procesal penal, que de manera expresa, prescribe que las declaraciones de los testigos (testigos y
agraviados), deben realizarse con la inmediacin procesal, como requisito de su preconstitucin probatoria y
en tal condicin, se utilice en el juicio oral, como prueba de cargo para sustentar una sentencia
condenatoria; as lo prescribe el literal d del numeral 1 del artculo 383 del Nuevo Cdigo procesal penal,
que expresamente establece:

Artculo 383.

1. Slo podrn ser incorporados al juicio para su lectura:


()
d) Las actas conteniendo la declaracin de testigos actuadas mediante exhorto. Tambin sern
ledas las declaraciones prestadas ante el Fiscal con la concurrencia o el debido
emplazamiento de las partes, siempre que se den las condiciones previstas en el literal
anterior; y,
()

debe obtener el conocimiento y formar su conviccin, utilizando el medio probatorio ms cercano al hecho a
probar, entre todos los medios concurrentes, tambin es posible alcanzarla principalmente por medio de la
oralidad, de manera ms eficiente que la escritura, pues la comparacin y el anlisis se facilitan bastante
ms cuando los elementos de prueba son recibidos por todos los sujetos del proceso, de manera
concentrada y contnua, como se realiza en el juicio oral..."..
12
GUZMAN FLUJA, Vicente C; Anticipacin y preconstitucin de la prueba en el proceso penal;
Editorial TIRANT LO BLANCH; 2006; p. 342-345. (...) Se hace referencia a que toda la instruccin est
bajo el control de juez y por ello ste se convierte en garante simultneo o posterior del cumplimiento de
la legalidad. Si el acto de investigacin requiere la restriccin de un derecho fundamental, salvo casos de
urgencia, debe recabarse la previa autorizacin judicial; en caso de urgencia, cuando as lo prev la ley,
no necesita esa previa autorizacin pero es imprescindible el control posterior del juez. Y el juez siempre
estar al requerimiento de las partes para examinar la legalidad de lo actuado"(...) la inmediacin del
juez instructor puede entenderse en un sentido amplio (...) La inmediacin ya no adquiere slo un
significado como percepcin judicial directa, sino como percepcin judicial diferida o sucesiva. En
cualquier caso, bastante a los efectos que se requiere con la presencia de un juez durante la
investigacin del dleito. De oficio o a instancia de parte el control judicial de le legalidad y regularidad de
lo que se acta en la instruccin es siempre posible

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Esta garanta de inmediacin procesal, es la que corresponde a la obtencin de pruebas en la etapa


de investigacin del delito, que no podr ser trasladado al juicio oral, para su actuacin, en la medida en que
existe la imposibilidad fsica o jurdica, esta inmediacin, es distinta a la inmediacin procesal del juicio oral.

La naturaleza de las diligencias a realizarse, determinan que la presencia fiscal en la realizacin de


los actos procesales de obtencin de la fuente de prueba, no siempre ser posible, como es el caso de la
urgencia en la realizacin de la diligencia y evitar la desaparicin de la fuente de prueba y por otro lado, el
sentido comn exterioriza que es imposible que un fiscal siempre est presente en todas las operaciones y
actos relacionados con la investigacin de un delito concreto, como por ejemplo la pericia toxicolgica,
pericia psicolgica, levantamiento de huellas o evidencias fsicas urgentes; sentido en que ha expuesto
Guzman Fluja13.

3.2.- Garanta de contradiccin.

Este principio de la contradiccin, se abordar en forma ampla, al tratar la contradiccin simultnea


y sucesiva, referida a la declaracin nica en Cmara Gesell; slo dir que la esencia del derecho de
contradiccin, consiste en que el sujeto procesal a quien se opone un elemento de conviccin o prueba,
tenga la posibilidad de conocer y discutir, refutar o confrontar dicha prueba, teniendo en cuenta la conducta
imputada en el proceso penal.

Es preciso sealar que esta facultad de controvertir la prueba que se le opone al sujeto procesal, se
cumple con otorgamiento jurdico y fsico de la posibilidad de confrontar la imputacin y las pruebas que se
le opone; por tanto, constitucionalmente, no es necesario que efectivamente confronte o discuta la conducta
imputada o el elemento de conviccin o prueba que se le opone; en el sentido sealado, ha expresado el
Tribunal Constitucional en su Sentencia dictada en el EXP. N 06998-2006 PHC/TC14, que estableci que la
ausencia del derecho fundamental de defensa, como la garanta suprema de un verdadero proceso,
determinar que, no habr contradictorio dentro del proceso. la contradiccin podr ser maximalista
-contradiccin simultnea efectiva o podr ser sucesiva o diferida, las dos intensidades de contradiccin,
garantizan el ejercicio del derecho de contradiccin, por tanto, sirven para fundar una sentencia
condenatoria.

1.3.- Caractersticas.
Del concepto desarrollado sobre esta diligencia, se desprende sus caractersticas, que son los
siguientes:

1.3.1.- Es una declaracin nica.


Esta declaracin se caracteriza por ser una nica declaracin, debido a que, no estar disponible
(irrepetibilidad) para el examen testimonial en juicio oral, evitando con ello la revictimizacin o victimizacin
secundaria, que precisamente se presenta, cuando a la vctima menor o adolescente se somete a la
repeticin de la descripcin del suceso traumtico que sufri y precisamente, el examen en el juicio oral a la

13
GUZMAN FLUJA, Vicente C; Anticipacin y preconstitucin de la prueba en el proceso penal;
Editorial TIRANT LO BLANCH; 2006; p. 344. (...) la inmediacin o presencia directa del juez de
instruccin en la prctica de las diligencias de investigacin que originan las fuentes de prueba no
siempre es posible. En ello influyen razones distintas, como la urgencia en la realizacin de la diligencia
o acto instructorio, o como, sencillamente, el propio sentido comn que nos dice que es imposible que un
juez est siempre presente en todas las operaciones y actos relacionados con la investigacin de un
delito concreto (por ejemplo, pinsese en los anlisis toxicolgicos, en el anlisis de una huella dactilar,
etc.) Y tampoco es exigible que el juez acompae y vigile constantemente las huellas, vestigios, efectos,
etc., relacionados con el delito y que se han obtenido (...)
14
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EXP. N 06998-2006 PHC/TC, CUZCO, Carmen
Najarro Villagaray y otros; fundamento 3. () el derecho fundamental de defensa est considerado
como la fuerza motriz del proceso; como la garanta suprema que atiende a su esencia misma, pues sin
l no estaremos ante un verdadero proceso, toda vez que, ante su ausencia, no habr contradictorio,
siendo este un atributo principal de las partes sujetas a proceso. De otro lado, este derecho tiene su
origen en el precepto sustancial segn el cual nadie puede ser juzgado sin ser odo y vencido en juicio.

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vctima, es una re-victimizacin, y la ms grave; es una revictimizacin de las ms graves a que se puede
someter a una vctima menor o adolescente de abuso sexual.

Esta revictimizacin es tan grave, en la medida que el acto de juicio oral, se producir
necesariamente despus de un tiempo considerablemente prolongado desde la comisin de los hechos;
hasta entonces, la vctima menor o adolescente se encuentra en proceso avanzado de recuperacin
psicolgica, del trauma sufrido, lo que ha logrado por el tratamiento psicolgico y por el transcurso del
tiempo. Obligar a una vctima que se encuentra en proceso de franca recuperacin psicolgica, que repita la
descripcin de los hechos traumticos que sufri, es muy grave, que viola el derecho constitucional del
inters superior del nio y adolescente. En el sentido expuesto, fue desarrollado la victimizacin secundaria,
por el acuerdo plenario N 1-2011/CJ-116 en su fundamento 17 15, expresando que una de las formas de
revictimizacin, es la repeticin del suceso ante la polica nacional, psiclogo, abogado, juez, etc.,
prolongando el trauma de la vctima de abuso sexual.

De lo expuesto hasta aqu, se hace necesario el desarrollo de dos temas importantes: a) la


indisponibilidad (o irrepetibilidad) de la declaracin de la vctima nio, nia o adolescente de abuso sexual; y
b) el respeto al derecho constitucional del nio o adolescente del inters superior del nio, nia o
adolescente.

1.3.2.- La indisponibilidad de la declaracin de la vctima nio o adolescente de abuso sexual para el


juicio oral.
1.- Indisponibilidad o irrepetibilidad-irrepoducibilidad-.

Antes de hablar de disponibilidad de una fuente de prueba en el juicio oral, es necesario precisar
los conceptos de las palabras irrepetibilidad (irreproducibilidad) de la prueba en juicio oral y diferenciar con
el concepto de disponibilidad de la prueba. En cuanto a la irrepetibilidad. segn el Diccionario
Wordreference.com16, irrepetible es aquello que no se repite y repetir significa volver a hacer o decir lo
hecho o dicho; estando a este concepto, conforme a la naturaleza de la fuente de prueba actuada en la
investigacin del delito y la naturaleza del juicio oral, se concluye, que las fuentes de prueba actuadas en la
investigacin, no se repiten en el juicio oral, ya que, en este acto procesal de juicio oral, la fuente de prueba
se practicar a travs del medio de prueba respectivo: Primero con la intervencin del juez decisor, segundo
en circunstancias y tiempo distintos y tercero, sobre todo, respetando los principios de publicidad, oralidad,
inmediacin y contradiccin, que le dan una clara diferencia de la actuacin en la investigacin. Lo mismo
se concluye con la palabra reproducibilidad, ya que, una fuente de prueba producida en la investigacin, no
se puede reproducir en el juicio oral; de lo que debe tratarse es de la disponibilidad de la fuente de prueba
para el juicio oral; en este sentido ha expuesto el autor Guzmn Fluja 17, quien ha sealado que slo puede
15
ACUERDO PLENARIO N 1-2011/CJ-116 FUNDAMENTO: ARTCULO 116 TUO LOPJ asunto:
apreciacin de la prueba en los delitos contra la libertad sexual; Lima, 06 de diciembre de 2011;
fundamento 37.La vctima de una agresin sexual sufre por el propio hecho en s; y por la dolorosa
experiencia de repetir el suceso vivido a los profesionales de las diferentes instituciones sucesivamente:
familia, pediatra, trabajadora social, mdico forense, polica, psiclogo, juez, abogado del acusado. En
efecto, el trauma de la vctima del abuso sexual se prolonga cuando debe enfrentarse a los interrogatorios
que contempla el sistema de justicia.
16
WORDREFERENCE.com, Palabra irrepetible. Adj. que no puede repetirse. Palabra repetible. tr. volver a
hacer o decir lo hecho o dicho
17
GUZMAN FLUJA Vicente c; la anticipacin y aseguramiento de la prueba penal; en Prueba y
Proceso Penal; Editorial TIRANT LO BLANCH; Valencia 2008; p. 199-200."...en segundo lugar, hay que
desterrar del vocabulario lingstico del proceso penal las palabras irrepetibilidad (irreproducibilidad) de la
prueba. Si slo es prueba la que se celebra en el juicio oral cae por su propio peso que el juicio oral no es
un lugar para repetir algo que slo puede existir dentro de l. La prueba o existe dentro del juicio oral o no
existe, pero no es posible hablar de prueba...que se haya formado fuera del juicio oral y que haya
devenido irrepetible, cualquiera que sea la circunstancias, en lEn este sentido afirmo que, en mi
opinin, no hay pruebas irreproducibles, ni pruebas que no sean de imposible repeticin, en el juicio oral.
En todo caso se podr hablar de otro problema...Y ese problema es el de la no disponibilidad de la fuente

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tener calidad de prueba aquello actuado en juicio oral, por tanto, no se puede repetir aquello que slo puede
existir dentro del juicio oral; siendo que el problema es la disponibilidad de la fuente de prueba. Aunque
debe precisarse que no se trata de disponibilidad de una prueba, sino, de la disponibilidad de la actuacin
de una fuente de prueba a travs del medio probatorio respectivo; sentido en que tambin ha expresado
Talavera Elguera18, quien seal que las fuentes de prueba no son ni dejan de ser reproducibles o
repetibles, sino, estn no estn, es decir, se pueden disponer o no de ellas:

2.- Disponibilidad de la fuente de prueba.


La disponibilidad debe entenderse como la posibilidad de presentar directa y actualmente a la fuente
de prueba, ante el juez de decisin, a fin de que ste adquiera los datos o informaciones de la realidad
jurdico social, pertinentes e idneas para acreditar todo o parte de los extremos de la teora del caso
respectivo, a travs de la actuacin del medio probatorio correspondiente; es decir, la disponibilidad hace
referencia a la posibilidad de disponer de manera directa y actual, la fuente de prueba. Esta posibilidad de
disponer la fuente de prueba puede ser fsica o jurdica.

En el sentido definido sobre la posibilidad de disponer las fuentes de prueba, el autor Guzmn
Fluja19, seala que la disponibilidad se presenta cuando la fuente de prueba se pueda presentar
directamente y de manera actual ante el juez decisor, a fin que este juez adquiera datos, informaciones o
elementos mediante la prctica del medio de prueba; entendiendo a la no disponibilidad de la fuente de
prueba, como uno de naturaleza relativa, ya que, en su momento era disponible, pero, en el momento
actual, ya no lo es; y por otro lado, Talavera Elguera 20 precisa que el problema de la disponibilidad tiene que
ver con el traslado de la fuente de prueba al juicio oral, con el fin de convertirse en autntica prueba y para
ello, la fuente de prueba debe estar disponible. Este desarrollo del concepto de disponibilidad de estos
autores, hace referencia slo a la disponibilidad fsica de las fuentes de prueba y omiten comprender dentro
del concepto de disponibilidad, la disponibilidad jurdica de las fuentes de prueba, como es el caso referido a
la declaracin de nios, nias y adolescentes vctimas de abuso sexual, cuya indisponibilidad en juicio oral,
no es por razn, fsica, sino, por razones jurdicas, en la medida en que, el derecho constitucional del inters
superior del nio, obliga al Estado a no revictimizar a dichas personas, sometiendo a interrogatorios
sucesivos.

3.- Clases de disponibilidad.

de prueba en el momento del juicio oral. "


18
TALAVERA ELGUERA Pablo; La prueba en el Nuevo Proceso Penal; Editorial AMAG; Lima 2009; p.
72. Las fuentes de prueba no son ni dejan de ser reproducibles o repetibles. Son utilizables o no
utilizables, y a los efectos del proceso penal: son o no son, estn o no estn, se pueden disponer de ellas
o no se pueden disponer de ellas.
19
GUZMAN FLUJA Vicente c; la anticipacin y aseguramiento de la prueba penal; en Prueba y
Proceso Penal; Editorial TIRANT LO BLANCH; Valencia 2008; p. 202."...La disponibilidad de las
fuentes de prueba implica que pueden ser presentadas directamente y en s mismas, de manera
actual, ante el Juez de la decisin y que ste adquiere los datos, informaciones o elementos respectivos,
mediante la prctica del oportuno medio de prueba...la no disponibilidad de la fuente debe considerarse un
fenmeno de carcter relativo...la no disponibilidad es remediable, y en ese sentido es relativa. Por lo
mismo se comprender con facilidad que es una no disponibilidad actual o futura, siempre en relacin al
momento en que se constata o surge; asimismo en relacin con este concreto momento, se puede afirmar
que en el pasado la fuente de prueba estuvo disponible al menos en un momento y pudo adquirirse para el
proceso penal."
20
TALAVERA ELGUERA Pablo; La prueba en el Nuevo Proceso Penal; Editorial AMAG; Lima 2009; p.
72. No existeun problema de repetibilidad o reproducibilidad de actos, ya que los actos no son sino
medios para adquirir conocimientos, datos e informaciones que primero sirven a la propia investigacin,
para definirla, orientarla, etc., y luego como fuentes de prueba. Existe un problema de traslado de las
fuentes de prueba al juicio oral para que se someta a las reglas de ste, con el fin de convertirse en
autntica prueba. Para trasladar, para introducir las fuentes de prueba, lo que necesito es que estn
disponibles.

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Como se adelant, la disponibilidad de la fuente de prueba para el juicio oral, debe entenderse
como la posibilidad de su presentacin directa y actual de la fuente de prueba y esta posibilidad puede ser
de naturaleza fsica o jurdica.

3.1.- Disponibilidad fsica.


La disponibilidad fsica, hace referencia a la posibilidad fsica de disponer de una fuente de prueba
para el momento del juicio oral y presentarla al juez decisor, para que, a travs de la prctica del medio
probatorio respectivo, se viertan datos e informaciones pertinentes e idneas, conforme a los principios de
publicidad, oralidad, inmediacin y contradiccin, que acrediten todo o un extremo de la teora del caso
correspondiente. Es decir, se refiere a la posibilidad factual de disponer de la fuente de prueba; por ejemplo
la presencia fsica del perito, quien concurre al juicio oral para su examen correspondiente.

La imposibilidad fsica de disponer de una fuente de prueba, hace referencia a la imposibilidad de


hecho o factual de que una fuente de prueba pueda ser presentada en el juicio oral, como es el caso de la
muerte de un testigo presencial de la conducta delictual imputada; etc.

3.2.- Disponibilidad jurdica.


La disponibilidad jurdica, debe entenderse como la posibilidad jurdica de disponer de una fuente de
prueba, para presentar directamente ante el juez de decisin, en el juicio oral respectivo, para que, a travs
de la prctica del medio probatorio respectivo, se viertan datos e informaciones pertinentes e idneas,
conforme a los principios de publicidad, oralidad, inmediacin y contradiccin, que acrediten todo o un
extremo de la teora del caso correspondiente. La posibilidad jurdica de disponer, significa que la
presentacin de la fuente de prueba en el juicio oral, no contraria a una norma jurdica que reconoce un
derecho fundamental; en el sentido expuesto, el autor De la Puente y Lavalle 21, seala que la imposibilidad
jurdica implica disconformidad con un precepto de derecho.

La imposibilidad jurdica de disponer una fuente de prueba para presentar en el juicio oral, no debe
ser cualquier imposibilidad jurdica, sino, nicamente la contrariedad al ordenamiento constitucional que
reconoce un derecho constitucional, que sera lesionado, si la fuente de prueba se lleva al juicio oral; esta
limitacin, tiene explicacin por la concurrencia del derecho constitucional a la contradiccin que tiene el
acusado, para que las fuentes de prueba, puedan ser objeto de una debida contradiccin; derecho que sufre
una limitacin, pero, no es privado del derecho a la contradiccin, ya que, en la preconstitucin, en la
actuacin de la fuente de prueba respectiva, debe existir la observancia del derecho del imputado, en el
ejercicio del derecho de contradiccin; lo que se materializa con el debido emplazamiento y otorgamiento de
la posibilidad de realizar todos los actos de contradiccin en la actuacin de la fuente de prueba.

3.3.- La imposibilidad jurdica de la declaracin de nio o adolescente vctima de abuso sexual, en


juicio oral,

3.3.1.- Inters superior del nio.


1.- Naturaleza del inters superior del nio.
En la Constitucin del Estado, no existe una referencia directa al principio de inters superior del
nio, nia y adolescente, lo que ha determinado que el Tribunal Constitucional, a travs de diversas
sentencias, se haya encargada de precisar que este principio tiene reconocimiento implcito en la
Constitucin, en cuya lnea de interpretacin, tambin lo hizo la Corte Suprema de la Repblica.

El principio de inters superior del nio, nia y del adolescente, es un principio constitucional, que
forma parte del bloque de constitucionalidad del artculo 4 de la Constitucin, por estar contenido en este
artculo de manera implcita; pero, tiene un reconocimiento explcito por la Convencin sobre los Derechos
del Nio de 1989 y Declaracin de los Derechos del Nio; desarrollado por el artculo IX del Ttulo Preliminar
del Cdigo de los Nios y Adolescentes. Estas normas, expresamente establecen:

1.- El artculo 4 de la Constitucin, prescribe:

21
DE LA PUENTE Y LAVALLE Manuel; El contrato en General T.II, Editorial PELESTRA; Lima 2001; p.
41. Es jurdicamente imposible la prestacin que implica la disconformidad de ella con un precepto de
Derecho, o sea cuando existe un obstculo legal. Tal es el caso de la entrega de un producto que est
prohibido fabricar, de dar un bien mueble para la constitucin e una hipoteca.

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La comunidad y el Estado protegen especialmente al nio, al adolescente, a la madre y al


anciano en situacin de abandono (...).

2.- La Convencin sobre los Derechos del Nio establece de manera explcita el principio del inters
superior del nio, nia y adolescente, en sus artculos 3 y 27, que prescribe:

Artculo 3.-
1. En todas las medidas concernientes a los nios que tomen las instituciones pblicas o privadas
de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los rganos legislativos, una
consideracin primordial a que se atender ser el inters superior del nio.
2. Los Estados Partes se comprometen a asegurar al nio la proteccin y el cuidado que sean
necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u
otras personas responsables de l ante la ley y, con ese fin, tomarn todas las medidas legislativas
y administrativas adecuadas.

Artculo 27
1.- Los Estados Partes reconocen el derecho de todo nio a un nivel de vida adecuado para su
desarrollo fsico, mental, espiritual, moral y social.
2.- A los padres u otras personas encargadas del nio les incumbe la responsabilidad primordial de
proporcionar, dentro de sus posibilidades y medios econmicos, las condiciones de vida que sean
necesarias para el desarrollo del nio.
()

3.- El artculo IX del Ttulo Preliminar del Cdigo de los Nios y Adolescentes, establece de manera
expresa el inters superior del nio, nia y adolescente, que prescribe:
En toda medida concerniente al nio y al adolescente que adopte el Estado a travs de los
Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, del Ministerio Pblico, los Gobiernos Regionales,
Gobiernos Locales y sus dems instituciones, as como en la accin de la sociedad, se
considerar el Principio del Inters Superior del Nio y del Adolescente y el respeto a sus
derechos

El Tribunal Constitucional, en la sentencia N 02132-2008-PA/TC22, ha establecido que el principio


constitucional de proteccin del inters superior del nio, nia y adolescente, constituye un contenido
constitucional implcito del artculo 4 de la Constitucin y en la sentencia N 6165-2005-HC/TC23, seal que

22
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, EXP. N. 02132-2008-PA/TC, ICA, ROSA FELCITA
ELIZABETH MARTNEZ GARCA; Lima, 9 das del mes de mayo de 2011; fundamento 5. El principio
constitucional de proteccin del inters superior del nio, nia y adolescente constituye un contenido
constitucional implcito del artculo 4 de la Norma Fundamental en cuanto establece que La
comunidad y el Estado protegen especialmente al nio, al adolescente, (). Tal contenido de
fundamentalidad es reconocido a su vez por la Convencin sobre los Derechos del Nio de 1989,
aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificada por el
Estado Peruano mediante Resolucin Legislativa N. 25278 del 3 de agosto de 1990, publicada en el
diario oficial El Peruano el 4 de agosto de 1990. El texto de la mencionada Convencin se public en
Separata Especial el 22 noviembre 1990 y mediante Ley N. 25302, publicada el 4 de enero de 1991, se
declar de preferente inters nacional la difusin de la "Convencin sobre los Derechos del Nio".
23
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, EXP. N. 6165-2005-HC/TC, Lima, Blanca Lucy
Borja Espinoza, Lima, 6 de diciembre de 2005; fundamento 12.La tutela permanente que con esta
disposicin se reconoce tiene una base justa en lo que se ha sealado como inters superior del nio y del
adolescente, doctrina que se ha admitido en el mbito jurdico como parte del bloque de
constitucionalidad del mencionado artculo 4, a travs del artculo IX del Ttulo Preliminar del Cdigo
de los Nios y Adolescentes y, en el espectro internacional, gracias al principio 2 de la Declaracin de los
Derechos del Nio y al artculo 3, inciso 1 de la Convencin sobre los Derechos del Nio.
Una doctrina de este tipo posee un carcter eminentemente especial cuando media un desamparo para
los menores de edad (situacin objetiva de abandono), como la que ha sido reconocida
constitucionalmente.

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el principio del inters superior del nio y del adolescente, forma parte del bloque de constitucionalidad del
artculo 4 sealado.

2.- Concepto del inters superior del nio, nia y adolescente.


El principio constitucional del inters superior del nio, nia y adolescente, es un valor especial y
superior dentro del orden de prelaciones y jerarquas existente al interior de una Constitucin, segn el cual,
los derechos fundamentales del nio, nia y adolescente, y en ltima instancia su dignidad, tienen fuerza
normativa superior, en el momento de la produccin y en el momento de la interpretacin de las normas
jurdicas; siendo por tanto, un principio de ineludible materializacin para el Estado, la sociedad en su
conjunto y la familia o quien sea el responsable de velar por sus derechos fundamentales.

El concepto del principio del inters superior del nio, nia y adolescente, fue desarrollada por el
Tribunal Constitucional, en varias sentencias; es as, que en la sentencia N 02132-2008-PA/TC, ICA, en el
caso Martnez Garca24, ha precisa que el inters superior del nio se constituye en aquel valor especial y
superior segn el cual los derechos fundamentales del nio, nia y adolescente, y en ltima instancia su
dignidad, tienen fuerza normativa superior, en el momento de la produccin de normas y en el momento
de la interpretacin de ellas; y en la sentencia N 0298-1996-AA/TC 25, ha sealado que este principio, dentro
del orden de prelaciones y jerarquas existente al interior de una Constitucin, es decididamente un hecho
incontrovertible, que mayor importancia reviste para un Estado y su colectividad.

Debe tomarse en cuenta, que la proteccin de su dignidad o su desarrollo fsico, psquico o social,
no se encuentran supeditados a la voluntad de sus padres, responsables de su tutela o a los inters de la
sociedad o del Estado; en cuyo sentido se pronunci la Sentencia del Tribunal Constitucional, Exp. N
02132-2008-PA/TC26; estableciendo que "el hecho de que un nio o una nia tengan un padre, madre o
responsable de su tutela, no implica en modo alguno que la proteccin de su dignidad o su desarrollo fsico,
psquico o social se vean supeditados a la voluntad de tales personas adultas. Ni el inters del padre, madre
o responsable de su tutela, ni aquellos intereses del Estado o de la sociedad pueden anteponerse a
aquellos derechos fundamentales de los nios, nias y adolescentes".

3.- Deberes que surgen del principio del inters superior del nio, nia y adolescente.
La proteccin del inters superior del nio, nia y adolescente, est a cargo del Estado, siendo este
deber del Estado de carcter ineludible; pero, adems, este deber se hace extensivo a la comunidad; en
este sentido ha establecido el Tribunal Constitucional en la Sentencia N 03744-2007-PHC/TC27, precisando
24
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, EXP. N. 02132-2008-PA/TC, ICA, ROSA
FELCITA ELIZABETH MARTNEZ GARCA; Lima, 9 das del mes de mayo de 2011; fundamento 10.De
este modo, el principio constitucional de proteccin del inters superior del nio, nia y adolescente se
constituye en aquel valor especial y superior segn el cual los derechos fundamentales del nio, nia y
adolescente, y en ltima instancia su dignidad, tienen fuerza normativa superior no slo en el
momento de la produccin de normas, sino tambin en el momento de la interpretacin de ellas,
constituyndose por tanto en un principio de ineludible materializacin para el Estado, la sociedad en
su conjunto y la propia familia, incluidos claro est el padre, la madre o quien sea el responsable de velar
por su derechos fundamentales.
25
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, Exp. N. 0298-1996-AA/TC. () dentro del orden
de prelaciones y jerarquas existente al interior de una Constitucin, es decididamente un hecho
incontrovertible, que mayor importancia reviste para un Estado y su colectividad, el proteger a la infancia
y ms an, si se encuentra en situacin de abandono, que promover la seguridad como valor aislado,
pues independientemente de que tal dispositivo reposa directamente sus fundamentos en el
artculo 1 de la Norma Fundamental y es, por consiguiente, rigurosamente tributario del principio
"Dignidad de la Persona", a la larga, del cumplimiento de un dispositivo, depende, en los hechos, la
eficacia y vigencia del otro (...) .
26
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, EXP. N. 02132-2008-PA/TC, ICA, ROSA FELCITA
ELIZABETH MARTNEZ GARCA; Lima, 9 das del mes de mayo de 2011; fundamento 11.
27
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, Expediente N. 03744-2007-PHC/TC. En efecto,
como uno de los contenidos constitucionalmente protegidos del artculo 4 de la Constitucin que

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que la preservacin del inters superior del nio y del adolescente como una obligacin ineludible de la
comunidad y principalmente del Estado.

3.1.- Deber ineludible del Estado de proteger el inters superior del nio, nia y adolescente.
El deber ineludible del Estado de proteger el inters superior del nio, nia y adolescente, ha sido
desarrollado por el Cdigo de los Nios y Adolescentes, en su artculo IX del Ttulo Preliminar, que ha
prescrito que el Estado adopta las medidas necesarias para proteger el inters superior del nio, a travs de
sus poderes: El Poder Ejecutivo, Legislativo y Poder Judicial y los rganos Constitucionales Autnomos,
como el Tribunal Constitucional, Ministerio Pblico; en cuyo sentido seal el Tribunal Constitucional en su
Sentencia dictada en el exp. N 03744-2007-PHC/TC28, precisando que, el contenido del deber ineludible del
Estado sobre la proteccin del inters superior materia de comento, fue desarrollado por el artculo IX del
Ttulo Preliminar del Cdigo de los Nios y Adolescentes;

3.2.- Proteccin del inters superior del nio, nia y adolescente en el proceso judicial penal.
El proceso judicial en materia penal, se encuentra a cargo de dos entidades del Estado: El Ministerio
Pblico, como rgano Constitucional Autnomo y titular del ejercicio de la accin penal pblica y del deber
de la carga de la prueba, se encarga de la investigacin del delito investigacin preliminar y la
investigacin preparatoria- (salvo en los Departamentos en que no est vigente el Nuevo Cdigo procesal
penal); y el Poder Judicial, que se encarga de dirigir la etapa intermedia y el juicio oral, decidiendo el caso,
en forma definitiva cosa juzgada-. Sin perjuicio de lo afirmado, se debe tener en cuenta el papel
trascendental del Tribunal Constitucional, como rgano Supremo de interpretacin constitucional, en la
materializacin de la proteccin del inters superior, materia de comento.

En el proceso judicial en que se encuentra inmerso un derecho fundamental del nio, nia o
adolescente, ste, no es una parte ms, sino, constituye una parte con caractersticas singulares y
particulares respecto de las dems, ya que, debe procurarse un prioritario y escrupuloso tratamiento y
respeto de sus derechos durante el proceso, conforme al inters superior del nio, nia y adolescente; en el
sentido mencionado, ha desarrollado el Tribunal Constitucional, en la Sentencia dictada en el Exp. N
03744-2007-PHC/TC29, estableciendo que en todo proceso judicial en el que se deba verificar la afectacin
de los derechos fundamentales de nios o menores de edad, los rganos jurisdiccionales debe procurar una
atencin especial y prioritaria en su tramitacin y que no se constituye en una parte ms en el proceso sino

establece que La comunidad y el Estado protegen especialmente al nio, al adolescente (...), se


encuentra la preservacin del inters superior del nio y del adolescente como una obligacin
ineludible de la comunidad y principalmente del Estado.

28
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, EXP. N. 03744-2007-PHC/TC la preservacin
del inters superior del nio y del adolescente como una obligacin ineludibledel Estado.
Desarrollado tal contenido, el Cdigo de los Nios y Adolescentes ha precisado en el artculo IX que En
toda medida concerniente al nio y al adolescente que adopte el Estado a travs de los Poderes
Ejecutivo, Legislativo y Judicial, del Ministerio Pblico, los Gobiernos Regionales, Gobiernos
Locales y sus dems instituciones, as como en la accin de la sociedad, se considerar el Principio
del Inters Superior del Nio y del Adolescente y el respeto a sus derechos.
29
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, Expediente N. 03744-2007-PHC/TC. (...) es
necesario precisar que, conforme se desprende la Constitucin, en todo proceso judicial en el que se
deba verificar la afectacin de los derechos fundamentales de nios o menores de edad, los rganos
jurisdiccionales debe procurar una atencin especial y prioritaria en su tramitacinTal atencin a
prestarse por los rganos jurisdiccionales, como se desprende de la propia Norma Fundamental (artculo
4), debe ser especial en la medida en que un nio o un adolescente no se constituye en una parte ms
en el proceso sino una que posee caractersticas singulares y particulares respecto de otras, por
lo que ms all del resultado del caso, debe procurarse un escrupuloso tratamiento y respeto de
sus derechos durante el proceso. Asimismo, tal atencin deber ser prioritaria pues el inters superior
del nio y del adolescente tiene precedencia en la actuacin estatal respecto de aquellas decisiones
judiciales en las que no se encuentran comprometidos sus derechos fundamentales.

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una que posee caractersticas singulares y particulares respecto de otras, por lo que ms all del resultado
del caso, debe procurarse un escrupuloso tratamiento y respeto de sus derechos durante el proceso.

3.3.- Deber de la comunidad de proteger el inters superior del nio, nia y adolescente.
La Constitucin del Estado peruano, en forma expresa, estableci extensivamente el deber de la
comunidad de proteger el inters superior del nio y adolescente, pero, no se trata de la realizacin de
cualquier actividad social, sino, slo aquellas que estn dirigidos a que la interpretacin y aplicacin de las
normas jurdicas que reconocen los derechos de los nios, nias y adolescentes, tengan una fuerza
normativa superior, dentro de las jerarquas normativas; cuya efectividad, en ltima instancia ser
garantizado por el Estado, conforme a las normas jurdicas de los artculo 44 de la Constitucin, artculo 25
del Cdigo de los Nios y Adolescentes y artculo 39 de la Convencin sobre los Derechos del Nio; estas
normas prescriben:

1.- Artculo 44 de la Constitucin, que prescribe expresamente:


Son deberes primordiales del Estado: () garantizar la plena vigencia de los derechos
humanos; proteger a la poblacin de las amenazas contra su seguridad, y promover el bienestar
general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nacin.

2.- El artculo 25 del Cdigo de los Nios y Adolescentes, prescribe expresamente:


El Estado garantiza el ejercicio de los derechos y libertades del nio y del adolescente
consagrados en la Ley, mediante la poltica, las medidas, y las acciones permanentes y sostenidas
contempladas en el presente Cdigo.

3.- El artculo 39 de la Convencin sobre los Derechos del Nio prescribe de la siguiente manera:
(...) adoptarn todas las medidas apropiadas para promover la recuperacin fsica y psicolgica y
la reintegracin social de todo nio victima de: cualquier forma de abandono, explotacin o abuso
(...). Esa recuperacin se llevarn a cabo en un ambiente que fomente la salud, el respeto de s
mismo y la dignidad del nio.

En el sentido desarrollado, el Tribunal Constitucional, en su Sentencia dictada en el expediente N


6165-2005-HC/TC30, ha precisado, que, si bien le asigna un papel protagnico al Estado, la hace extensiva
a la comunidad el deber de proteger el inters superior del nio, nia y adolescente, pero, una cosa es que
se haya autorizado de manera explcita a diversas instituciones la realizacin de actividades relacionadas
con el trabajo social, y otra muy distinta aceptar como vlidas cualquier tipo de acciones que stas ejecuten;
y es ah donde nuevamente aparece el Estado como garante final del respeto de los derechos
fundamentales de nios y adolescentes, ejerciendo su funcin supervisora, debe ejecutar las medidas
correspondientes para exigir que las instituciones acten exclusivamente de acuerdo a las necesidades de
los nios y adolescentes, en el caso concreto, como es la situacin de desamparo.

1.3.3.- La declaracin debe ser de nios, nias o adolescentes presuntas vctimas de abuso sexual,
explotacin sexual, y trata con fines de explotacin sexual.

30
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, EXP. N. 6165-2005-HC/TC, Lima, Blanca Lucy
Borja Espinoza, Lima, 6 de diciembre de 2005; fundamento 15. El artculo 4 de la Constitucin,
respecto a dicha salvaguardia, si bien le asigna un papel protagnico al Estado, la hace extensiva a la
comunidad; en este mbito se puede incluir a una institucin como la que impulsa la presente causa, y
ello demuestra la eficacia horizontal de los derechos fundamentales () Pero una cosa es que se haya
autorizado de manera explcita en el mbito constitucional a diversas instituciones la realizacin de
actividades relacionadas con el trabajo social, y otra muy distinta aceptar como vlidas cualquier tipo de
acciones que stas ejecuten () Es ah donde nuevamente aparece el Estado como garante final del
respeto de los derechos fundamentales de nios y adolescentes. Es menester recordar que, segn el
artculo 44 de la Constitucin () Por ello, es el Estado, a travs de los rganos a los cuales competen
las respectivas funciones, el que puede observar y examinar cmo las instituciones privadas cumplen
con el rol asignado por la Norma Fundamental. Gracias a su funcin supervisora, ste debe ejecutar las
medidas correspondientes para exigir que tales instituciones acten exclusivamente de acuerdo a las
necesidades de los nios y adolescentes en situacin de desamparo.

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El acto procesal de declaracin en Cmara Gesell, est destinada slo para realizar una entrevista a
nios, nias y adolescentes vctimas de abuso sexual, explotacin sexual y trata con fines de explotacin
sexual; mas no para entrevista de mayores de edad que sufran los delitos sealado, menos para vctimas
de otra clase de delitos. La Gua de procedimiento para la entrevista nica de nios, nias y adolescentes
vctimas de abuso sexual, explotacin sexual y trata con fines de explotacin sexual 31, desarrollada por el
Ministerio Pblico, en su presentacin, expresamente seala lo expresado en lneas anteriores.

1.3.4.- Declaracin prestada en sala nica.


La entrevista nica en Cmara Gesell, tiene una finalidad clara: evitar la revictimizacin del nio,
nia o adolescente vctima de abuso sexual y que esta constituya una prueba preconstituida, con entidad
para sustentar una sentencia condenatoria, para ello, el material audio visual de cmara Gesell, debe ser
conservado segn el principio de mismisidad, a travs de la cadena de custodia, para ser utilizado en el
juicio oral, con los principios de inmediacin, contradiccin, oralidad y publicidad.

La sala nica de cmara Gesell, que tiene las caractersticas de un ambiente panptico de Jeremy
Bentham, permite observar e interrogar y contrainterrogar a la nia nio o adolescente ofendida, sin ser
vista por dicha persona, generando por tanto, un ambiente de privacidad apto para dialogar y realizar el
proceso de entrevista, sin generarle miedo, ansiedad, tensin dolor, vergenza, constituyndose en un
mtodo de investigacin que evitando la exposicin directa con el agresor y las partes que interrogan y
contrainterrogan, que expresa el cumplimiento de la obligacin de no revictimizar, conforme al inters
superior del nio y adolescente. En esta lnea de comentario, la gua de de procedimiento para la entrevista
nica de nios, nias y adolescentes vctimas de abuso sexual, explotacin sexual y trata con fines de
explotacin sexual32, establece que la entrevista sea realizada en los ambientes adecuados y con los
artefactos de captacin de imagen y sonido en perfecto funcionamiento, a fin que la prueba sea preservada;
y por otro lado, la autor Sierra Zelaya 33, coment en forma expresa, en el sentido sealado.

31
En la gua de procedimiento para la entrevista nica de nios, nias y adolescentes vctimas de
abuso sexual, explotacin sexual y trata con fines de explotacin sexual, Presentacin 2.1. El
objetivo principal de la presente Gua, es brindar a los operadores del Ministerio Pblico una herramienta
de trabajo que les permita aplicar el procedimiento de entrevista nica a nios, nias y adolescentes
vctimas de abuso sexual, explotacin sexual y trata con fines de explotacin sexual, en la Sala de
Entrevista nica, con el objeto de evitar su revictimizacin... La entrevista nica es una diligencia de
declaracin que forma parte de la investigacin penal que conduce el fiscal competente y se aplica a
nios, nias o adolescentes presuntas vctimas de abuso sexual, explotacin sexual, y trata con fines de
explotacin sexual. Se desarrolla en una sola sesin con el apoyo del psiclogo del Instituto de Medicina
Legal, en la sala de entrevista nica; para este efecto el psiclogo emplea la entrevista forense.
32
En la gua de procedimiento para la entrevista nica de nios, nias y adolescentes vctimas de
abuso sexual, explotacin sexual y trata con fines de explotacin sexual, 2.1En ese sentido es
imprescindible considerar la irrepetibilidad de la entrevista con el nio, nia o adolescente, por lo que se
debe garantizar que la entrevista sea realizada en los ambientes adecuados y con los artefactos de
captacin de imagen y sonido en perfecto funcionamiento, a fin que la prueba sea preservada.
33
SIERRA ZELAYA, Gina Mara; Cmara de Gesell como herramienta investigativa en los abusos
sexuales de nios y nias; Fiscal del Ministerio Pblico Repblica de Honduras; Gaceta
Internacional de Ciencias Forenses N 07 abril y mayo 2013; p. 54. "...uso de la cmara Gesell, la
cual debido a su mecanismo panptico permite a un grupo de personas conocedores de su metodologa
como juezas/ces, defensoras/res, peritas/os, etc., observar a la persona ofendida o testigo, mientras
brinda su declaracin sin ser vista, generando un ambiente de privacidad apto para dialogar y realizar el
proceso de entrevista respectivo sin inhibir ni ofender a quienes, usualmente en la realizacin de esas
diligencias se les genera ansiedad, tensin dolor, sentimiento de culpa, vergenza y traicin,
constituyndose en una herramienta o mtodo de investigacin que minimiza los daos que se
ocasionan en la toma de los testimonios de niez, vctima y testigos evitando la exposicin directa con
los agresores, as como, la intimidacin y revictimizacin y traumas adicionales que conllevan la
exposicin de los nios en los procesos penales.

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1.3.5.- Declaracin llevada a cabo con las garantas de inmediacin y contradiccin.


La entrevista nica de cmara Gesell, debe llevarse a cabo respetando dos garantas procesales
importantes: la inmediacin y la contradiccin procesales:

La inmediacin, se cumple con la presencia del Fiscal a cargo del caso, que le da al acto procesal
de entrevista, la calidad de adquisicin de fuente de prueba FIABLE.

La contradiccin procesal se respeta, con el emplazamiento al imputado o a su abogado defensor, a


fin de que intervenga en la entrevista de Cmara Gesell. Este emplazamiento debe ser oportuno, es decir,
con tiempo de anticipacin razonable, segn las circunstancias de urgencia y plazo de diligencias urgentes,
para que el abogado del imputado realice control de fiabilidad y credibilidad de la declaracin, efectuando el
contrainterrogatorio u observaciones pertinentes y a partir de dicha declaracin, ofrecer la actuacin de
otras fuentes de prueba; pero, el derecho de contradiccin, no significa, necesariamente la efectiva
concurrencia del abogado defensor del imputado y su contrainterrogatorio efectivo, sino, slo comprende un
debido y oportuno emplazamiento, la concurrencia o no del abogado defensor del imputado a la declaracin
en Cmara Gesell, es decisin del imputado, quien puede consentir en su no concurrencia a esta diligencia.

Cuando la entrevista nica en Cmara Gesell, se realiza con la contradiccin simultnea efectiva, es
decir, con la presencia del abogado del imputado, esta declaracin, tiene valor probatorio equiparable a la
Prueba Anticipada.

El desarrollo de estos dos principios, se efectan en el presente trabajo en los tems respectivos.

Declaracin en Cmara Gesell y derecho de contradiccin


sucesiva
2.1.- Derecho a la defensa.
El derecho de defensa, consiste en que las partes tiene derecho: a ser
citados debidamente, a ser informadas del contenido de la imputacin y
los elementos probatorios que sustentan, a ser oda su versin de la
conducta imputada y argumentar su descargo, a ser asesorado por un
abogado, a que las decisiones se encuentren motivadas en prueba
evidente y eficiente e impugnar las decisiones que le causan perjuicio.

La persona fsica en general que tiene la calidad de partes en juicio y la persona detenida en
especial, conforme a las leyes vigentes, tiene el derecho a la defensa, que la Constitucin Poltica del
Estado le reconoce, en el supuesto jurdico de la norma jurdica del inciso 14 del artculo 139. El derecho de
defensa tiene como contenido esencial, de tener la posibilidad real de defenderse. Este derecho de
defensa, consiste en que las partes tiene derecho: a ser citados o notificados conforme a las normas
jurdicas vigentes, a ser informadas del contenido de la imputacin y los elementos probatorios que
sustentan dicha imputacin, a ser oda su versin de la conducta imputada y argumentar su descargo que
considere necesario, a ser asesorado por un abogado de su eleccin o de oficio, y derecho a que las
decisiones se encuentren motivadas en prueba evidente y eficiente e impugnar las decisiones que le causan
perjuicio. De este concepto, se desprende, que la esencia del derecho de defensa, es la posibilidad jurdica
y fsica de contradecir la conducta que se imputa en su contra, realizando el contrainterrogatorio de los
testigos y peritos, ofreciendo la actuaciones de los medios de prueba e impugnando la decisin que no le
favorece segn su teora del caso; en cuyo sentido ha expresado el autor Noguera Alcal 34, sealando que
el derecho de defensa implica la posibilidad de un juicio contradictorio en el que las partes pueden hacer

34
NOGUERA ALCALA Humberto; El derecho de acceso a la jurisdiccin y al debido proceso;
Ciencia del Derecho Procesal Constitucional; T.IV; Editorial MARCIAL PONS; Mxico 2008; p. 814.
"El derecho de defensa (...) implica la posibilidad de un juicio contradictorio en el que las partes pueden
hacer valer sus derechos o intereses legtimos, lo que tiene como presupuesto bsico el debido
emplazamiento de las partes, sin el cual no se puede comparecer en juicio y defender las respectivas
posiciones (...)"

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valer sus derechos o intereses legtimos, lo que tiene como presupuesto bsico el debido emplazamiento de
las partes.

De este concepto, se tiene que el derecho de defensa comprende los siguientes derechos, que a su
vez comprende otros en su ejercicio:

-Derecho a ser citado o notificado conforme a las normas jurdicas vigentes,


-Derecho a ser informado del contenido de la imputacin y los elementos probatorios que sustentan
dicha imputacin,
-Derecho a ser oda, sobre su versin sobre la conducta imputada y argumentar su descargo que
considere necesario y
-Derecho que sea asesorado por un abogado de su eleccin o de oficio; y
-Derecho a que las decisiones sean motivadas en prueba evidente y eficiente e impugnar las
decisiones que le cause perjuicio.

El Tribunal Constitucional, ha desarrollado el concepto de este derecho derecho de defensa- en


diferentes sentencias y resoluciones, es as que en la sentencia dictada en el expediente N 0129-2005-
HC/TCLIMA35, ha establecido que el derecho de defensa implica el conocer los cargos imputados por parte
del imputado, para que ejerza su derecho de defensa de manera idnea y eficaz; y en la resolucin dictada
en el expediente N 02566-2011-PA/TC, LIMA36, ha sealada que lo consustancial al derecho de defensa, es
que el imputado cuente con la posibilidad real de defenderse.

El autor Chileno Bustos Ramrez37, seala que el derecho de defensa comprende el de ser
informada de la acusacin y contar con la asistencia letrada; sentido en que explica tambin el autor
nacional Marcial Rubio, citado por Enrique Bernales 38, quien precisa que el derecho de defensa consiste en
que la persona: primero, tiene el derecho de expresar su versin sobre la conducta imputada y argumentar

35
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONALEXP. N. 0129-2005-HC/TC, Lima, Mara Luisa
Cotillo Aliaga; de fecha 18 de febrero de 2005. El derecho de defensa implica el derecho de conocer
en su integridad los cargos formulados en contra del justiciable, ya que solo as es posible ejercer la
defensa de una manera idnea y eficaz (...) Esto concuerda con lo establecido en el artculo 14.3, a, del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, segn el cual toda persona acusada de un delito
tendr derecho a ser informada de la naturaleza y causas de la acusacin formulada contra ella. As
mismo, La Convencin Americana sobre Derechos Humanos (artculo 8.2,b), reconoce el derecho de
toda persona a la comunicacin detallada de la acusacin formulada en su contra.
36
RESOLUCIN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EXP. N 02566-2011-PA/TC, Lima Huron
Equities INC, de fecha 31 de agosto de 2011. () consustancial al significado constitucional del
derecho de defensa es que se cuente con la posibilidad real de poder defenderse, es decir, no basta con
la posibilidad in abstracto de contar con los recursos necesarios, sino que la parte debe ser notificada a
efectos de que pueda interponerlos de manera oportuna. En ese sentido, el artculo 155 del Cdigo
Procesal Civil dispone, en su segundo prrafo, que Las resoluciones judiciales slo producen efectos en
virtud de notificacin hecha con arreglo a lo dispuesto en este Cdigo..
37
BUSTOS RAMREZ, Juan; Obras Completas Tomo I Derecho Penal Parte General; Editorial ARA
Editores; Lima 2004; PP. 1219; p.559. El derecho a la defensa (...) comprende el derecho a la
asistencia letrada y a ser informado de la acusacin, entre otros derechos (...).
38
BERNALES BALLESTEROS, Enrique; La Constitucin de 1993, Anlisis Comparado; Editorial
Constitucin y Sociedad ICS; Tercera Edicin; Lima 1997; pp. 924; p.657. (...) el derecho de
defensa tiene dos significados complementarios entre s: El primero consiste en que la persona tiene el
derecho de expresar su propia versin de los hechos y de argumentar su descargo en la medida que lo
considere necesario (...) El segundo consiste en el derecho de ser permanentemente asesorado por un
abogado que le permita garantizar su defensa de la mejor manera desde el punto de vista jurdico (...) las
partes en juicio deben estar en la posibilidad jurdica y fctica de ser debidamente citadas, odas y
vencidas mediante prueba evidente y eficiente. El derecho de defensa garantiza que ello sea as..

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su descargo, cuando lo considera necesario; y segundo, en el derecho de ser asesorado permanentemente


por un letrado, que garantice su defensa, que las partes en juicio, debe estar debidamente citados, odas y
vencidas mediante prueba evidente y eficiente; sentido en que tambin expresa el autor nacional Quiroga
Len39, quien precisa que el derecho defensa comprende el derecho de ser debidamente citado, oda su
versin y vencida mediante prueba evidente y eficiente, quedando proscrita la sentencia o resolucin
inaudita parts.

2.2.- Derecho de contradiccin.

2.2.1.- Concepto.-
El derecho de contradiccin, es un derecho constitucional que
consiste en la facultad del sujeto procesal: a).- de conocer la
conducta imputada y en base a la cual, formular una hiptesis
contraria, autnoma o dependiente; y b).- tener la posibilidad
jurdico y fsica de discutir o refutarla la incorporacin de la fuente
de prueba, en forma simultnea o sucesiva, ofreciendo la
actuacin de elementos de conviccin o de pruebas de descargo
de primer grado y/o de segundo orden.

La esencia del derecho de contradiccin, consiste en que el sujeto procesal a quien se opone un
elemento de conviccin o prueba, tenga la posibilidad de conocer y discutir, refutar o confrontar dicha
prueba, teniendo en cuenta la conducta imputada en el proceso penal. Es preciso sealar que esta facultad
de controvertir la prueba que se le opone al sujeto procesal, se cumple con otorgamiento jurdico y fsico de
la posibilidad de confrontar la imputacin y las pruebas que se le opone; por tanto, constitucionalmente, no
es necesario que efectivamente confronte o discuta la conducta imputada o el elemento de conviccin o
prueba que se le opone; en el sentido sealado, ha expresado el Tribunal Constitucional en su Sentencia
dictada en el EXP. N 06998-2006 PHC/TC40, que estableci que la ausencia del derecho fundamental de
defensa, como la garanta suprema de un verdadero proceso, determinar que, no habr contradictorio
dentro del proceso.

Lo expuesto, se encuentra debidamente prescrita en el artculo 139 inciso 14 y 15 de la


Constitucin; artculo 8 literal d) de la Convencin Americana de Derechos Humanos y en los literales c) y d)
del artculo 383 del Nuevo Cdigo Procesal Penal, que prescriben que nadie puede ser juzgado sin ser odo
y vencido en juicio y que para ello, debe existir como mnimo, el debido emplazamiento, a fin que ejerza su
derecho de contradiccin; estas normas prescriben:

1.- La Constitucin, en su artculo 139 inciso 14 y 15, ha prescrito lo siguiente:


()
14.- El principio de no ser privado del derecho de defensa en ningn estado del proceso.
Toda persona ser informada inmediatamente y por escrito de la causa o las razones de su
detencin. Tiene derecho a comunicarse personalmente con un defensor de su eleccin y a
ser asesorada por ste desde que es citada o detenida por cualquier autoridad.

39
QUIROGA LEON, Anbal; El Debido Proceso Legal en el Per y el Sistema Interamericano de
Proteccin de Derechos Humanos; Editorial Jurista Editores; Lima 2003; pp. 444; p.71. (...) la
proteccin del derecho de defensa manifiesta otro de los grandes principios del Derecho Procesal: el
Principio de Contradictorio (Contradictio audiatur et altera pars) (...) las partes en juicio deben estar en la
posibilidad jurdica y fctica de ser debidamente citados, odos y vencidos mediante prueba evidente y
eficiente, de modo que se proscribe la sentencia o resolucin judicial inaudita pars, esto es, la sentencia
de oficio o por el slo pedido de una de las partes (...).
40
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EXP. N 06998-2006 PHC/TC, CUZCO, Carmen
Najarro Villagaray y otros; fundamento 3. () el derecho fundamental de defensa est considerado
como la fuerza motriz del proceso; como la garanta suprema que atiende a su esencia misma, pues sin
l no estaremos ante un verdadero proceso, toda vez que, ante su ausencia, no habr contradictorio,
siendo este un atributo principal de las partes sujetas a proceso. De otro lado, este derecho tiene su
origen en el precepto sustancial segn el cual nadie puede ser juzgado sin ser odo y vencido en juicio.

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15.- El principio de que toda persona debe ser informada, inmediatamente y por escrito, de
las causas o razones de su detencin.
().

2.- La Convencin Americana de Derechos Humanos, en su artculo 8 e inciso d), prescribe lo


siguiente:
(...) derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor
de su eleccin y de comunicarse libre y privadamente con su defensor.

3.- El Nuevo Cdigo procesal penal, en su artculo 383 literales c) y d), prescribe los requisitos de la prueba
preconstituida, que son: la inmediacin y la contradiccin, en la obtencin de las fuentes de prueba; esta
norma establece lo siguiente:
()
c) Los informes o dictmenes periciales, as como las actas de examen y debate pericial
actuadas con la concurrencia o el debido emplazamiento de las partes, siempre que el
perito no hubiese podido concurrir al juicio por fallecimiento, enfermedad, ausencia del lugar
de su residencia, desconocimiento de su paradero o por causas independientes de la
voluntad de las partes. Tambin se darn lectura a los dictmenes producidos por comisin,
exhorto o informe;

d) Las actas conteniendo la declaracin de testigos actuadas mediante exhorto. Tambin


sern ledas las declaraciones prestadas ante el Fiscal con la concurrencia o el debido
emplazamiento de las partes, siempre que se den las condiciones previstas en el literal
anterior; y,
()

El derecho de contradiccin, es un derecho constitucional que tiene sustento en el derecho de ser


informado de la acusacin, y consiste en la facultad del sujeto procesal contra quien se opone la conducta
imputada y el elemento de conviccin o medio de prueba: a).- de conocer la conducta imputada y en base a
la cual, formular una hiptesis teora del caso- contraria, autnoma o dependiente, etc., y b).- tener la
posibilidad jurdico y fsica de discutir o refutarla la incorporacin de la fuente de prueba, en forma
simultnea o sucesiva, en forma personal o a travs de su abogado y ofreciendo la actuacin de elementos
de conviccin o de los medios de pruebas de descargo y las pruebas de segundo orden pruebas sobre
pruebas-; posibilidad que se materializa, mediante el debido emplazamiento de la imputacin y de la
actuacin de la fuente de prueba. Este derecho no comprende la efectiva realizacin de la contraposicin,
sino, slo, el debido emplazamiento al imputado identificado y apersonado, para que, de esta manera tenga
el sujeto procesal, la posibilidad de controvertir la imputacin y los elementos de conviccin o pruebas a
actuarse o actuados, en forma simultnea a su actuacin o sucesiva a dicha actuacin.

En el sentido del concepto propuesto, ha desarrollado el autor Guzmn Fluja 41, quien ha sealado
que el principio de contradiccin consiste en tomar conocimiento de las actuaciones llevadas a cabo en la
instruccin y poder, sobre la base de la informacin as adquirida, evaluar la mejor estrategia defensiva,
mediante la peticin de prctica de otras diligencias que puedan proporcionar fuentes de prueba de
descargo; por otro lado, en la lnea del concepto expuesto, Cuello Iriarte 42, ha precisado que en el principio
de contradiccin, lo esencial radica en la oportunidad para que la parte o el sujeto procesal a quienes se les
41
GUZMAN FLUJA, Vicente C; Anticipacin y preconstitucin de la prueba en el proceso penal;
Editorial TIRANT LO BLANCH; 2006; p. 347. (...) la contradiccin en la instruccin, debe estar
pensada en funcin de la finalidad propia de esta fase procesal, As en principio y partiendo del derecho
a ser informado de la acusacin, de lo que se trata es de tomar conocimiento de las actuaciones llevadas
a cabo en la instruccin y poder, sobre la base de la informacin as adquirida, evaluar la mejor
estrategia defensiva, mediante la peticin de prctica de otras diligencias que puedan proporcionar
fuentes de prueba de descargo que, si no exculpatoria, por lo menos permitan en su da en el juicio oral
sembrar la duda sobre la fuente de prueba de cargo del acusador; o mediante el ataque al procedimiento
seguido para la incorporacin de la informacin al proceso, por ilegalidad o ilicitud, etc.
42
CUELLO IRIARTE Gustavo; Derecho Probatorio y pruebas penales; Editorial LEGIS; Buenos
Aires 2008; p. 677. () comprende el derecho de la parte o sujeto procesal a quien se opone una

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opone una prueba puedan conocerla y discutirla o controvertirla y no en la exigencia de que efectivamente
lo contradigan, lo que bien puede ocurrir con la participacin en la prctica de la prueba o con su traslado;
por otro lado, el autor Pedraz Penalva 43, seal que el derecho de defensa, en el marco de la contradiccin,
implica la oportunidad de contradecir o la posibilidad de formular alegaciones y de solicitar la prctica de los
medios probatorios que se estimen ms aptos para acreditar su teora del caso en su defensa y que el juico
oral no se puede llevar a cabo sin la participacin de los acusados.
El autor Alccer Guirao44, comentando el contenido de la contradiccin en la incorporacin de
fuentes de prueba en la instruccin (investigacin), segn el Tribunal Constitucional Espaol y Tribunal
Europeo de Derechos Humanos, expresa que segn estos tribunales, el testimonio prestado con
anterioridad al juicio oral, pueden tener valor probatorio, siempre que se garantice la posibilidad de
contradiccin.

prueba de gozar de la oportunidad procesal de conocerla y discutirla, incluyendo en esto el ejercicio de


su derecho de contraprobar, es decir, que debe llevarse a la causa con conocimiento y audiencia de las
partes. A l se oponen las pruebas secretas y la utilizacin del conocimiento privado del juez () lo
esencial de este principio radica en la oportunidad para que la parte o el sujeto procesal a quienes se les
opone una prueba puedan conocerla y discutirla o controvertirla; y no en la exigencia de que
efectivamente lo contradigan, lo que bien puede ocurrir con la participacin en la prctica de la prueba o
con su traslado, sin importar la forma eso si legal- como haya sido aportada al proceso.
43
PEDRAZ PENALVA Ernesto; Derecho Procesal Penal T.I; Editorial COLEX, Madrid 2000; p. 229.
() Su omnicomprensiva esfera subjetiva surge del anlisis del derecho de defensa en el marco de la
contradiccin lo que implica, de una parte, que la oportunidad de contradecir o la posibilidad de formular
alegaciones y de solicitar la prctica de los medios probatorios que se estimen ms aptos para su
acreditamiento no puede reducirse al acusado y, de otro, que ha descontarse con la posibilidad
normativa de compartir el ejercicio de la funcin pblica de acusar con el Ministerio Fiscal reconocida a
cualquier ciudadanoel derecho de defensa exige, en inmediata relacin con el anterior, que nadie
pueda ser condenado en ausencia o, mejor dicho, que no pueda celebrarse el juicio sin la participacin
de todos los sujetos, incluido los acusadores()
44
ALCCER GUIRAO Rafael; La devaluacin del derecho a la contradiccin en la jurisprudencia del
TEDH; INDRET Revista para el anlisis del Derecho Ao 2013 N 04; p.03. El TC maneja un
concepto amplio del derecho a la presuncin de inocencia: no slo incorpora la exigencia de que la
condena deba estar basada en pruebas suficientes ms all de toda duda razonable-, sino tambin
que las pruebas hayan sido obtenidas lcitamente sin vulneracin de derechos fundamentales- y que
hayan sido vlidamente practicadas, satisfaciendo las garantas de inmediacin y contradiccin...De la
citada exigencia de validez probatoria se deriva la regla bsica asumida tambin por el TEDH4- de que
las pruebas susceptibles de enervar la presuncin de inocencia slo podrn ser aquellas que se hayan
practicado en el seno del juicio oral, mbito donde operan con plenitud las citadas garantas de
inmediacin y contradiccin. Ahora bien, esa regla admite excepciones, habiendo admitido el TC que
en supuestos en que la ausencia del testigo en el juicio oral est justificada, testimonios incriminatorios
prestados en fases anteriores del procedimiento pueden tener valor probatorio siempre que se garantice
la posibilidad de contradiccin ()

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Por otro lado, Jauchen45 seala que la intervencin del imputado es importante, para ofrecer
pruebas, controlar la produccin de la prueba de cargo, para ser odo respecto de sus descargos,
contradecir en forma personal o por medio de su abogado, los argumentos acusatorios y el valor de las
pruebas y recurrir la decisin final.

2.2.2.- Contradiccin simultnea y sucesiva.


1.- Contradiccin simultnea.
La contradiccin simultnea, es aquella contradiccin que se realiza en el momento de la obtencin
de los datos o informaciones que constituyen la fuente de prueba, es decir, la contradiccin simultnea se
presenta cuando el sujeto procesal tiene la posibilidad jurdico y fsica actual de discutir o refutar los datos o
informaciones -fuente de prueba- que se introducen al proceso penal, mediante la actuacin de los
elementos de conviccin o medios de pruebas; contradiccin que se hace, conforme a una hiptesis
contraria autnoma o dependiente, en forma directa, -de manera personal o a travs de su abogado- y
ofreciendo o no, la actuacin de elementos de conviccin o de los medios de pruebas de descargo, de
primer orden y las pruebas de segundo orden pruebas sobre pruebas-; posibilidad que se materializa,
mediante el debido emplazamiento de la imputacin y de la actuacin de la fuente de prueba; en el sentido
expresado, ha desarrollado el autor Guzmn Fluja 46, quien precis que la contradiccin simultnea se
presenta cuando la contradiccin es actual o simultnea a la obtencin de la fuente de prueba.

Una clara aplicacin del principio de contradiccin simultnea dentro del proceso penal, se
encuentra en la actuacin del elemento de conviccin o medio probatorio testimonial o pericial (personal), en
cuya actuacin se examina a una persona fsica agraviado, testigo o perito-, a fin de introducir la fuente de
prueba, para acreditar la imputacin o la tesis contraria o algunos elementos de cada uno de ellos; en cuya
actuacin, existe la posibilidad de que se realice el contrainterrogatorio, todo con la finalidad de que se
obtenga informacin que apoye la hiptesis correspondiente o simplemente para probar su credibilidad del
dato o informacin o del mismo examinado; en sentido parecido ha desarrollado el autor Ferrer Beltrn 47,
expresando que la contradiccin tiene su aplicacin ms clara en una declaracin de una persona fsica, en
esos casos, por ejemplo, resulta til permitir el interrogatorio cruzado de los declarantes y preguntar sobre la
informacin que pueda apoyar sus respectivas hiptesis y poner a prueba la fiabilidad de lo declarado y del
declarante.

Por otro lado, el autor Martin Garca 48, seala que las declaraciones testimoniales realizadas con
presencia del letrado del inculpado o sin su presencia, si obedece a su decisin voluntaria, segn el Tribunal
45
JAUCHEN; Eduardo M; Derechos del imputado; Editorial RUBINZAL; Buenos Aires 2005; p. 153.
Su intervencin es importante a los fines de controlar el desarrollo regular del procedimiento; de ofrecer
pruebas; de controlar la produccin de las pruebas de cargo; de ser odo expresando en su descargo
todas las explicaciones pertinentes que considere necesarias; de alegar personalmente o por medio de
su abogado, o ambos, efectuando todas las fundamentaciones crticas de hecho y de derecho contra los
argumentos acusatorios y sobre el valor de las pruebas; de recurrir la sentencia condenatoria o la que le
imponga una medida de seguridad. Durante el transcurso de la condena firme, puede ante el juez de
ejecucin penal realizar todas las instancias pertinentes con el propsito de que la misma se cumpla
regularmente conforme a la Constitucin, las leyes y reglamentos; de pedir oportunamente la libertad
condicional; eventualmente, de interponer recurso de revisin, etctera. JAUCHEN; Eduardo M;
Derechos del imputado; Editorial RUBINZAL; Buenos Aires 2005; p. 153.
46
GUZMAN FLUJA Vicente c; la anticipacin y aseguramiento de la prueba penal; en Prueba y
Proceso Penal; Editorial TIRANT LO BLANCH; Valencia 2008; p. 206."...no es posible garantizar
siempre y en todo momento la existencia de una contradiccin actual o simultnea a la obtencin de la
fuente de prueba"
47
FERRER BELTRAN Jordi; La valoracin racional de la prueba; Editorial Marcial PONS; Barcelona
2007; p.88. La formacin o prctica de la prueba de forma contradictoria tiene su aplicacin ms clara
en el caso de las pruebas que consisten en la declaracin de una persona fsica. En esos caso, por
ejemplo, resulta til epistemolgicamente permitir el interrogatorio cruzado de los declarantes, de modo
que las dos partes puedan preguntar sobre la informacin que pueda apoyar sus respectivas hiptesis y
poner a prueba la fiabilidad de lo declarado y del declarante.

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Supremo, adquieren autnticas diligencias de prueba, aptas para desvirtuar el derecho de presuncin de
inocencia y formar conviccin judicial, aclarando que la asistencia del letrado del imputado a la actuacin de
la fuente de prueba, es renunciable.

1.1.- Obligatoriedad de contradiccin simultnea con sujeto activo identificado y apersonado.

En la etapa de la investigacin del delito, la contradiccin simultnea, ser obligatoria, cuando


concurren en forma simultnea las siguientes condiciones:
1.- Que el sujeto activo del delito se encuentra debidamente identificado; y
2.- Cuando el sujeto activo identificado se encuentra apersonado en la investigacin del delito (por lo menos
con domicilio real conocido donde reside): No se cumple esta condicin, cuando el sujeto activo, no
obstante estar debidamente identificado, se encuentra fugado y no tiene residencia conocida.

Efectivamente, el acusador, en el caso peruano, el fiscal penal tiene la obligacin de posibilitar que
el imputado ejerza su derecho de contradiccin simultnea, lo que se concretar con el debido
emplazamiento al imputado apersonado (o con domicilio real conocido donde reside); la infraccin de esta
obligacin, podra tener graves consecuencias negativas en el juicio oral, al momento de la actuacin
probatoria; ya que, por ejemplo, no podr oralizarse y debatirse la declaracin de un testigo que no
concurri a juicio oral, porque, la declaracin no tiene naturaleza de prueba preconstituida; o no podr
realizarse un interrogatorio de recuerdo o de contradiccin con la versin dada en la investigacin, por no
tener calidad de prueba preconstituida.

Esta obligatoriedad del emplazamiento al imputado identificado y apersonado, tiene algunas


excepciones, que pueden obedecer a la naturaleza de los actos procesales, cuyo xito sera gravemente
daado o por razones de urgencia, etc., como es el caso del secreto de determinadas actuaciones, los
levantamientos del secreto de las comunicaciones, etc. Pero, una vez levantado el secreto o se recibe el
informe de levantamiento del secreto de las comunicaciones, debe ponerse en conocimiento del imputado
inmediatamente, -contradiccin sucesiva-; sentido en que comenta el autor Guzmn Fluja 49, quien seala
que las partes personadas podrn tomar conocimiento de todas las actuaciones a intervenir en todas las
diligencias del procedimiento, salvo que se decrete el secreto del sumario, pero, cuando el secreto se
levante las dems partes tiene el derecho de conocer lo actuado.

48
MARTN GARCIA; Pedro; Presencia fsica de las partes en la fase de instruccin; La prueba en el
proceso penal; Editorial Consejo Gral. del Poder Judicial; Madrid 2000; p. 203-206. () Se trata de
declaraciones testificales realizadas en fase de instruccin sin previsin de la imposible o muy difcil
presencia del testigo de que se trate en el acto del juicio oral, y que, caso de haberse prestado a
presencia del Letrado del inculpado, o sin su presencia cuando ello es debido a la voluntaria decisin del
mismo, y darse lectura expresa a las mismas en el acto del juicio oral, tiene la consideracin, segn la
jurisprudencia constitucional y del Tribunal Supremo, de autnticas diligencias de prueba, aptas, en
consecuencia, para desvirtuar el derecho constitucional a la presuncin de inocencia y formar la
conviccin judicial () la posible aptitud probatoria de tales diligencias sumariales debe pasar
necesariamente, sin excepcin alguna, por la presencia fsica en las mismas del inculpado, presencia
fsica que se convierte as en un derecho de ste. Bien que, claro es, puede renunciarlo expresa o
tcitamente en casos y diligencias particulares El derecho (renunciable) del inculpado a estar presente
fsicamente en todas las diligencias sumariales, con carcter general, y en todas las declaraciones
testificales, en particular y no slo en las que se practiquen como pruebas preconstituidas () se
desprende no slo de los principios generales de la teora de la prueba, sino de la propia y especfica
regulacin legalepgrafe d) del ap.3 del art. 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y poltico.
49
GUZMAN FLUJA, Vicente C; Anticipacin y preconstitucin de la prueba en el proceso penal;
Editorial TIRANT LO BLANCH; 2006; p. 348.
() las partes personadas podrn tomar
conocimiento de todas las actuaciones a intervenir en todas las diligencias del
procedimientoa salvo que se decrete el secreto del sumario () pero cuando el secreto
se levante las dems partes tiene el derecho de conocer lo actuado en trminos
adecuados para ejercer su derecho de defensa.

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1.2.- Excepcin a la obligatoriedad de contradiccin simultnea con imputado identificado y


apersonado.
La regla general es que la contradiccin es obligatoria en casos de sujeto activo identificado y
apersonado, pero, como en todos los casos de la realidad social, tiene excepciones, en determinadas actos
procesales de obtencin de fuentes, datos o informaciones de prueba, en los que, para su xito dependen
necesariamente o de manera indispensable que se realicen sin presencia del imputado conocido y
apersonado e incluso sin su conocimiento previo y simultneo, por ejemplo: la intervencin de sus
comunicaciones personales; por lo que, en estos supuestos de obtencin de fuentes de informacin, se
debe realizar una contradiccin sucesiva, lo que se cumple, poniendo en conocimiento del imputado de las
fuentes de prueba obtenidos, a fin de que realicen contradiccin, es decir, refuten su validez, su credibilidad,
etc.

Este supuesto de contradiccin se tratar extensamente en el tem de contradiccin sucesiva.

2.- Contradiccin sucesiva.


El contenido de la contradiccin sucesiva, se desarrollar en el siguiente ttulo, en forma ampla, en
relacin a la declaracin en Cmara Gesell.

2.3.- Declaracin en Cmara Gesell y contradiccin sucesiva.


2.3.1.- Contradiccin sucesiva.
1.- Concepto.
Para que una actuacin de una fuente de prueba se convierta en prueba preconstituida, adems de
la inmediacin, debe otorgrsele al imputado la posibilidad de contradecir, y lo ideal es que esa
contradiccin se haga simultneamente a la actuacin de la fuente de prueba, pero, no siempre se puede
realizar una contradiccin actual, por concurrencia de varios factores, entre ellos, los ms importantes son:
urgencia de la actuacin de la fuente de prueba, cuando el imputado no se encuentra identificado y
apersonado en el momento de la actuacin de la fuente de prueba, etc, es decir, no siempre es posible
exigir el cumplimiento de la garanta de contradiccin en su dimensin absoluta, ya que, debe ponderase
con la presencia de los intereses de la vctima y la sociedad; en este sentido ha precisado el autor Climent
Durant50, sealando que slo podr prescindir de la presencia del imputado o su abogado durante la
realizacin de la diligencia, si concurre una razn de urgencia, o si el imputado no se halla detenido, ni
preso, ni localizado; es decir, no siempre debe exigirse el cumplimento de una contradiccin en su
dimensin absoluta, en la medida que concurren los intereses de la sociedad y de la vctima; derechos que
deben tener una aplicacin equilibrada dentro del proceso penal.

Si bien es cierto que no es siempre posible garantizar la contradiccin absoluta, vale decir,
contradiccin simultnea a la obtencin de la fuente de prueba, pero, siempre ser posible garantizar al
imputado una contradiccin sucesiva o diferida, y sta se cumple, cuando al imputado se le da la
posibilidad de contradecir, inmediatamente despus de la obtencin de la fuente de prueba, en caso de
urgencia y otros factores similares, o inmediatamente despus de identificado el sujeto activo de la conducta
imputada; vale decir, que esta contradiccin sucesiva, se presenta cuando la posibilidad jurdico y fsica de
discutir o refutar los datos o informaciones -fuente de prueba- que se introducen al proceso penal,
mediante la actuacin de los elementos de conviccin o medios de pruebas, se realizan inmediatamente
despus de su actuacin o desaparicin de la razn que impeda la contradiccin simultnea; esta
contradiccin, al igual que la contradiccin simultnea, se realiza conforme a una hiptesis contraria
autnoma o dependiente, en forma directa, -de manera personal o a travs de su abogado- y ofreciendo o
no la actuacin de elementos de conviccin o de los medios de pruebas de descargo de primer orden y las
pruebas de segundo orden pruebas sobre pruebas-; y/o impugnando la fuente de prueba actuada;
posibilidad que se materializa, mediante el debido emplazamiento de la imputacin y la obtencin de la
fuente de prueba -elemento de conviccin o medio de prueba-.

50
CLIMENT DURN Carlos; La Prueba Penal; 2a Ed. T.II; Editorial TIRANT LO BLANCH; Valencia
2005; p. 1109."Slo cabr prescindir de tales presencias si concurre una razn de urgencia, o si el
imputado no se halla detenido, ni preso, ni localizado. Y la ausencia del imputado ser un dato que el
tribunal sentenciador deber valorar siempre en su justa medida."

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En el sentido comentado, el autor Guzman Fluja 51, seala que no es posible siempre garantizar una
contradiccin simultnea, es decir, en su dimensin maximalista, en la obtencin de la fuente de prueba,
pero, siempre ser posible realizar una contradiccin diferida o sucesiva, por razn de la concurrencia de
intereses diversos que concurren en el proceso penal, los que deben ser armonizados.

La contradiccin sucesiva, tiene un desarrollo consistente y uniforme en el Tribunal Supremo


Espaol, siguiendo la doctrina de la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos -Gran
Sala-,como es el caso, de la sentencia del 15 de diciembre de 2011, asunto Al- Khawaja y Tahery c. Reino
Unido; es as que, en la Sentencia N 357/2014 la Sala 2 de lo Penal de fecha 16 de Abril de 2014 52, ha
sealado en forma clara que las declaraciones de testigos sin la intervencin de la defensa, es decir, sin
contradiccin, no est vedada tajantemente su posibilidad de aprovechamiento probatorio, ya que, el
derecho de contradiccin puede satisfacerse de forma suficiente en el caso concreto, mediante el
interrogatorio defensivo a otros testigos sobre los elementos informativos trasladados por el no
comparecido; vale decir, que en este caso, se hizo una contradiccin sucesiva.
En igual forma, en la Sentencia de la Gran Sala del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, del 27
febbraio 2001, (Ricorso N 33354/1996), caso Luca contra Italia 40 53; ha sealado expresamente que el

51
GUZMAN FLUJA Vicente c; la anticipacin y aseguramiento de la prueba penal; en Prueba y
Proceso Penal; Editorial TIRANT LO BLANCH; Valencia 2008; p. 206."(...) no es posible garantizar
siempre y en todo momento la existencia de una contradiccin actual o simultnea a la obtencin
de la fuente de prueba. Pero es posible afirmar que es o debe ser posible (siempre) un contradictorio
diferido sobre la fuente de prueba. Por ello, puede plantearse la idea de que en la instruccin penal no
cabe reclamar una vigencia del principio contradictorio que asuma un carcter absoluto y
maximalstico, y que determinadas atemperaciones se deben tener en cuenta para armonizar los
diferentes intereses presentes en el proceso penal ...En resumen, la contradiccin en la fase a la
obtencin de la fuente de prueba y es ms una garanta de la obtencin dialctica de la fuente de prueba
( o una garanta en orden a excluir esa fuente de prueba, o parte de ella, en un momento dado), que un
mtodo de generacin de una prueba de cargo."
52
SENTENCIA N 357/2014 DE TRIBUNAL SUPREMO, Sala 2, de lo Penal Espaol, de fecha 16 de
Abril de 2014; fundamento de Derecho Tercero. Los supuestos de incomparecencia por falta de
localizacin de un testigo cuando su declaracin en la fase previa se hizo sin intervencin de la defensa
(lo que sucede aqu en relacin a la menor) son germen de controversia () La ms reciente considera
que no estamos necesariamente ante un caso de inutilizabilidad radical. Habr que ponderar todas
las circunstancias y entre ellas esa limitacin de la contradiccin para valorar tal prueba sumarial
introducida en el juicio oral a travs de su lectura. No est vedada tajantemente la posibilidad de
aprovechamiento probatorio. El derecho de contradiccin puede satisfacerse de forma suficiente in
casu mediante el interrogatorio defensivo a otros testigos sobre los elementos informativos
trasladados por el no comparecido. Ser un problema de fiabilidad o credibilidad que habr que
solventar teniendo en cuenta que esa declaracin se hizo al margen de la contradiccin y por tanto que
estar precisada de ms elementos corroboradores; o habr de limitarse a ser ella misma elemento
corroborador que por s solo no bastara para la condena.

53
SENTENZA del 27 febbraio 2001, (Ricorso N 33354/1996). 40; Corte Europea DEI DIRITTI
DELLUOMO CASO LUCA contro ITALIA. 40. In effetti, come la Corte lo ha precisato in pi riprese
(vedere, tra le altre, le sentenze Isgr contro Italia del 19 febbraio 1991, serie A N 194-A, 34, e Ldi
contro Svizzera predetta, 47), in determinate circostanze pu essere necessario, per le autorit
giudiziarie, di trovare ausilio nelle deposizioni risalenti alla fase delle indagini preparatorie, segnatamente
in caso di rifiuto di reiterarle in pubblico per paura delle conseguenze per la sicurezza dellautore delle
deposizioni, ipotesi possibile nellambito di processo riguardanti il modus operandi delle organizzazioni
mafiose. Se limputato ha avuto una occasione adeguata e sufficiente di contestare siffatte deposizioni, al
momento in cui sono fatte o successivamente, la loro utilizzazione non contrasta in s con larticolo 6
1 e 3 d). Ne consegue , comunque, che i diritti della difesa sono limitati in maniera incompatibile con
le garanzie dellarticolo 6 quando una condanna si fonda, unicamente od in misura determinante, su

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acusado debe tener una ocasin adecuada y suficiente para responder a las declaraciones de la instruccin
(investigacin), ya sea en el momento de ser efectuadas (simultneo) o ms tarde (sucesivo); que
expresamente precisa (traduccin) () (E)n algunas circunstancias puede resultar necesario, para las
autoridades judiciales, recurrir a declaraciones que se remontan a la fase de instruccin previa, sobre todo si
no pueden ser reiteradas en pblico por temor a consecuencias en la seguridad del autor de las mismas, lo
que puede ser el caso en el marco de procesos contra organizaciones mafiosas. Si el acusado ha dispuesto
de una ocasin adecuada y suficiente para responder a dichas declaraciones, en el momento de ser
efectuadas o ms tarde ()

En igual forma, Alccer Guirao 54, analizando la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos - Sentencia de la Gran Sala de 15 de diciembre de 2011, Al-Khawaja y Tahery C. Reino Unido-,
seal que la concepcin del Tribunal Constitucional Espaol, coincide con la concepcin del Tribunal
Europeo de Derechos Humanos, al considerar que el derecho a interrogar o hacer interrogar a los testigos
de la acusacin, como manifestacin del principio de contradiccin, se satisface dando al acusado una
ocasin adecuada y suficiente para discutir un testimonio en su contra e interrogar a su autor en el momento
en que declare o en un momento posterior del proceso.

2.- La contradiccin sucesiva, como un factor de compensacin del derecho de contradiccin


simultnea efectiva y fundamento legtimo de la sentencia condenatoria.

La vigencia del principio de contradiccin, es definitivamente una de las manifestaciones esenciales


del derecho de defensa, por tanto, es una garanta del ejercicio del derecho de defensa y por otro lado, es
un requisito de la correcta valoracin de las pruebas, en la medida en que, slo fundar la sentencia,
especialmente la sentencia condenatoria, las pruebas actuadas, respetando este principio de contradiccin.

En relacin al origen de este principio, queda claro que este principio de corte adversarial, proviene
del sistema Anglosajn, especialmente del Reino Unido, que ha tenido una clara influencia en la elaboracin
del contenido preciso de este principio, por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos; es por ello, que la
Corte Suprema del Reino Unido, es el que desarrolla el contenido actual del principio de contradiccin; en
este sentido ha expresado el autor Alccer Guirao 55, al comentar la sentencia del Tribunal Europeo de

delle deposizioni fatte da una persona che limputato non ha potuto interrogare o fare interrogare n nella
fase dellistruttoria n durante il dibattimento (vedere le sentenze Unterpertinger contro Austria del 24
novembre 1986, serie A n 110, 31-33, Sadi contro Francia del 20 settembre 1993, serie A n 261-C,
43-44, e Van Mechelen ed altri predetta, p. 712, 55; vedere anche Dorigo contro Italia, ricorso
n 33286/96, Rapporto della Commissione europea del 9 settembre 1998, non pubblicata, 43, e,
su questo stesso caso, Risoluzione del Comitato dei Ministri DH (99) 258 del 15 aprile 1999).
54
ALCCER GUIRAO Rafael; La devaluacin del derecho a la contradiccin en la jurisprudencia del
TEDH; INDRET Revista para el anlisis del Derecho Ao 2013 N 04; p.03. La concepcin del TC es
coincidente con la seguida por el TEDH que, en aplicacin de lo previsto en el art. 6.3 d) CEDH, ha
venido asumiendo que el derecho a interrogar o hacer interrogar a los testigos de la acusacin, como
manifestacin del principio de contradiccin, se satisface dando al acusado una ocasin adecuada y
suficiente para discutir un testimonio en su contra e interrogar a su autor en el momento en que
declare o en un momento posterior del proceso, por lo que declaraciones prestadas en fases
anteriores al juicio oral no lesionan el derecho al proceso debido si han podido ser sometidas a
contradiccin. Para justificar tal excepcin, ambos Tribunales exigen la existencia de una causa legtima
de la inasistencia del testigo al juicio oral. Segn el TEDH, debe existir una razonable justificacin que
impida la declaracin en el juicio oral, debiendo el tribunal haber realizado todo esfuerzo razonable para
traer al testigo al acto del juicio ()
55
ALCCER GUIRAO Rafael; La devaluacin del derecho a la contradiccin en la jurisprudencia del
TEDH; INDRET Revista para el anlisis del Derecho Ao 2013 N 04; p.01 . Por influencia del
sistema adversarial anglosajn, tal garanta es concebida por el Tribunal de Estrasburgo no slo como un
requisito para la correcta valoracin probatoria como garanta epistemolgica- sino asimismo como una
garanta de defensa. Resulta por ello paradjico que haya sido precisamente la influencia del Reino

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Derechos Humanos, asunto Al-Khawaja y Tahery C. Reino Unido de fecha 15 de diciembre de 2011,
precisando que la garanta de contradiccin es concebida por el Tribunal Europeo, no slo como un requisito
para la correcta valoracin probatoria como garanta epistemolgica- sino, asimismo como una garanta de
defensa.

En este continuo desarrollo del contenido del principio de contradiccin, el Tribunal Supremo del
Reino Unido, en su sentencia R. C. Horncastle, de 9 de diciembre de 2009, rechaz acatar la jurisprudencia
de Tribunal Europeo de Derechos Humanos de Estrasburgo, -que estableci que una condena no puede
fundarse, nica o principalmente, en un testimonio prestado sin contradiccin-; considerando por el
contrario, que no era un requisito necesario para asegurar un juicio equitativo, un testimonio prestado con
contradiccin; doctrina jurisprudencial que acept el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, desde la
sentencia Al-Khawaja y Tahery C. Reino Unido STEDH Gran Sala, de fecha 15 de diciembre de 2011; de
esta manera la contradiccin deja de ser una regla de carcter absoluto y pasa a convertirse en un principio,
pero no cualquier principio, sino, de elevado rango y como tal se somete a una ponderacin de intereses
enfrentados, tanto del acusado como de las vctimas o la sociedad en su conjunto. Segn esta doctrina
jurisprudencial del Tribunal Europeo, se convierte en legtima una sentencia condenatoria, fundada en un
testimonio sin contradiccin efectiva, siempre y cuando, del anlisis realizado de los actuados del proceso
en su conjunto o integral, pueda desprenderse la presencia de otras fuentes de prueba de compensacin
de ese dficit de contradiccin efectiva.

El comentario se realiza en base al desarrollo efectuado por el autor Alccer Guirao 56, quien ha
sealado, que el Tribunal Supremo del Reino Unido, en su sentencia R. C. Horncastle, de 9 de diciembre de
2009, rechaz acatar la jurisprudencia de Estrasburgo y, ms concretamente, aplicar la sole or decisive
rule, considerando que la misma no era un requisito necesario para asegurar un juicio equitativo. La
sentencia de la Gran Sala, que tuvo muy en cuenta la resolucin del Tribunal Supremo ingls, estableciendo
que la contradiccin deja de ostentar la condicin de regla y pasa a convertirse en un principio, sometido, en
consecuencia, a la ponderacin con otros intereses enfrentados; agrega este autor 57 y precis que el

Unido, como ms destacado representante del sistema adversarial entre los Estados signatarios del
CEDH, la que haya contribuido a devaluar la relevancia de la garanta de contradiccin en la reciente
Sentencia de la Gran Sala de 15 de diciembre de 2011, Al-Khawaja y Tahery c. Reino Unido.
56
ALCCER GUIRAO Rafael; La devaluacin del derecho a la contradiccin en la jurisprudencia del
TEDH; INDRET Revista para el anlisis del Derecho Ao 2013 N 04; p.11. El Reino Unido recurri
la sentencia de 2009 ante la Gran Sala, al mismo tiempo que el Tribunal Supremo del Reino Unido, en su
sentencia R. c. Horncastle, de 9 de diciembre de 2009, rechazaba acatar la jurisprudencia de
Estrasburgo y, ms concretamente, aplicar la sole or decisive rule, considerando que la misma no era
un requisito necesario para asegurar un juicio equitativo. La sentencia de la Gran Sala, que tuvo muy en
cuenta la resolucin del Tribunal Supremo ingls, altera sustancialmente la concepcin anterior de la
jurisprudencia de Estrasburgo, viniendo a concluir por emplear estos trminos- que la sole or decisive
rule deja de ostentar la condicin de regla y pasa a convertirse en un principio, sometido, en
consecuencia, a la ponderacin con otros intereses enfrentados. Dicho de otro modo: la regla de la
prueba nica o decisiva ya no es considerada como una regla de carcter absoluto, sino como un factor
ms a considerar en relacin con otros factores de ponderacin.
57
ALCCER GUIRAO Rafael; La devaluacin del derecho a la contradiccin en la jurisprudencia del
TEDH; INDRET Revista para el anlisis del Derecho Ao 2013 N 04; p.01. La STEDH (Gran Sala)
de 15 de diciembre de 2011 (asunto Al- Khawaja y Tahery c. Reino Unido) ha venido a sostener,
modulando anteriores pronunciamientos, que la posibilidad de contradiccin, al menos potencial,
mediante el contra interrogatorio del testigo de cargo, no es una regla de validez absoluta, sino un
principio de elevado rango, susceptible de ser ponderado con otros intereses en virtud de las
circunstancias de cada caso. La "regla de la prueba nica o decisiva" -concepcin segn la que una
condena no puede fundarse, nica o principalmente, en un testimonio prestado sin contradiccin- es
sustituida por una aproximacin basada en la ponderacin de intereses, tanto del acusado como de las
vctimas o la sociedad en su conjunto. Es legtima una condena basada en un testimonio sin
contradiccin efectiva si del anlisis del proceso en su conjunto puede afirmarse la presencia de otros

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Tribunal Europeo, ha modulado anteriores pronunciamientos, estableciendo que la posibilidad de


contradiccin, al menos potencial, mediante el contra interrogatorio del testigo de cargo, no es una regla de
validez absoluta, sino un principio de elevado rango, susceptible de ser ponderado con otros intereses en
virtud de las circunstancias de cada caso, siendo esta ponderacin de intereses, tanto del acusado como de
las vctimas o la sociedad en su conjunto. En conclusin, es legtima una condena basada en un testimonio
sin contradiccin efectiva si del anlisis del proceso en su conjunto puede afirmarse la presencia de otros
factores de compensacin de ese dficit de defensa.
El Tribunal Supremo Espaol, sigue la doctrina jurisprudencial del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos, en cuanto a la contradiccin, como principio de alto nivel, es as, que en la Sentencia N
357/2014 del Tribunal Supremo, Sala 2 58, este Tribunal, precisa que la Gran Sala (Tribunal Europeo de
Derechos Humanos), corrige el criterio anterior, sosteniendo que la salvaguarda efectiva de contradiccin es
susceptible de ponderacin con otros intereses enfrentados. La regla de que no es apta para ser prueba
nica o principal no es considerada como una regla absoluta, sino modulable. La ausencia de contradiccin
de un concreto medio de prueba, no derivada de una gestin procesal errnea o equivocada o no garantista,
no ser contraria al derecho a un proceso equitativo si en el caso concreto se identifican medidas que
permiten una correcta evaluacin de la fiabilidad de la declaracin a partir de una perspectiva global y tras
ponderar los intereses concurrentes: se admite la posibilidad de que, excepcionalmente, los testimonios
prestados fuera del juicio oral y sin contradiccin efectiva puedan fundar una condena. Cuando la ausencia
del testigo est justificada en buenas razones, una regla de exclusin ("sole or decisive rule") no puede ser
aplicada "de un modo inflexible; sentido que tambin adopt las sentencias SSTS 1031/2013, de 12 de
diciembre o 1028/2013, de 1 de diciembre, que sealan que la contradiccin es un importantsimo elemento
de defensa y un medio ms de evaluacin de la credibilidad del testimonio y de obtencin de la verdad
procesal. Pero admite modulaciones ponderadas cuando concurran otros medios suficientemente seguros y
resulte adecuado y proporcionado a los intereses sociales presentes en la persecucin penal.
Y concluye esta sentencia (SENTENCIA N 357/2014 DE TRIBUNAL SUPREMO, Sala 2, de lo
Penal Espaol), sealando que el problema de la falta de contradiccin no se resuelve mediante rgidas
reglas de prohibicin de valoracin sino sopesando si las exigencias de equidad justifican el

factores de compensacin de ese dficit de defensa.


58
SENTENCIA N 357/2014 DE TRIBUNAL SUPREMO, Sala 2, de lo Penal Espaol, de fecha 16 de
Abril de 2014; fundamento de Derecho Tercero. En el caso de Al Khawaja se analizaba la acusacin
formulada por una paciente, luego fallecida, de haber sido objeto de abuso sexual mientras estaba bajo
hipnosis. La condena se bas en la lectura en juicio de su declaracin policial y en los testigos de
referencia a quienes la vctima haba relatado los hechos...la Gran Sala (Tribunal Europeo de Derechos
Humanos) corrige ese criterio sosteniendo que la salvaguarda efectiva de contradiccin es susceptible
de ponderacin con otros intereses enfrentados. La regla de que no es apta para ser prueba nica o
principal no es considerada como una regla absoluta. Es modulable. La ausencia de contradiccin de un
concreto medio de prueba, no derivada de una gestin procesal errnea o equivocada o no garantista no
ser contraria al derecho a un proceso equitativo si en el caso concreto se identifican medidas que
permiten una correcta evaluacin de la fiabilidad de la declaracin a partir de una perspectiva global y
tras ponderar los intereses concurrentes: se admite la posibilidad de que, excepcionalmente, los
testimonios prestados fuera del juicio oral y sin contradiccin efectiva puedan fundar una condena.
Cuando la ausencia del testigo est justificada en buenas razones, una regla de exclusin ("sole or
decisive rule") no puede ser aplicada "de un modo inflexible". Debe ser sometida a similares criterios de
ponderacin que los empleados en casos en que es preciso proteger intereses concretos de testigos o
vctimas. Lo contrario "transformara la regla en un instrumento tajante e indiscriminado, contrario al
modo tradicional en que el Tribunal aborda la cuestin de la equidad global del procedimiento, en aras a
ponderar los intereses enfrentados de la defensa, la vctima y los testigos, as como el inters pblico en
una efectiva administracin de justicia" ( 146). El TEDH afirma que cuando una condena est basada
nicamente o de modo decisivo en pruebas ofrecidas por testigos ausentes, la imposibilidad de haber
sometido a contradiccin el testimonio no conllevar automticamente una vulneracin del derecho a un
proceso equitativo. Depender de si en el caso concreto existen "suficientes factores de compensacin,
incluyendo medidas que permitan una correcta y adecuada evaluacin de la fiabilidad de esa prueba.
Esto permitira que una condena se fundara nicamente en dicha prueba solamente si es
suficientemente fiable dada su relevancia en el caso" ( 147).

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aprovechamiento mayor o menor de la informacin testifical obtenida en las fases previas. Los dficits
contradictorios en la produccin de la fuente de prueba se pueden compensar aplicando estndares ms
cautelosos en la valoracin de la prueba. El problema se desplaza de la admisin del medio de prueba a su
valoracin. En ocasiones se ha dicho que esas declaraciones no podrn servir como prueba principal,
definitiva, nica o concluyente de la culpabilidad, reclamndose otras pruebas que corroboren la informacin
testifical no sometida a contradiccin (SSTEDH, caso Mika contra Suecia, de 27 de enero de 2009, y de 13
de enero de 2009 , caso Taxquet contra Blgica ).

3.- Situacin jurdica en que debe realizarse la contradiccin sucesiva contradiccin sobre la fuente
de prueba-.

El principio de contradiccin, no slo debe entenderse como la posibilidad de contradecir o refutar la


obtencin actual de la fuente de prueba, sino: 1.- el sujeto imputado, primero debe conocer la conducta que
se le imputa, cuya cognoscibilidad, le permitir elaborar su tesis o teora del caso, que puede ser de
absolucin, de atenuacin de pena, desvirtuar la validez de fuentes de prueba bsicos que sustentan la
imputacin, desvirtuar la credibilidad de las pruebas personales o aceptar la imputacin en su totalidad, etc.,
y 2.- para sustentar su teora de caso; podr actuar fuentes de pruebas diversas; direccionar el sentido de
su intervencin en la obtencin de otras fuentes de pruebas; formular impugnaciones de validez de las
fuentes de prueba obtenidas, muy especialmente aquellas en las que no hizo contradiccin simultnea;
actuar pruebas de segundo orden, es decir, prueba sobre prueba; etc.

En la doctrina tradicional del Derecho procesal penal, se ha desarrollado el derecho de


contradiccin, como aquella en la que, de manera principal se permita la contradiccin simultnea, es decir,
dando al imputado la posibilidad de intervencin en la obtencin de la fuente de prueba, de lo contrario, no
tena la naturaleza de prueba preconstituida; la contradiccin sucesiva, no estaba en el anlisis de los
doctrinarios, como aquella que permita el cumplimiento de la garanta de contradiccin, no obstante, que,
siempre se ha entendido que la contradiccin comprenda el derecho del imputado de ofrecer la actuacin
de fuentes de prueba de primer y segundo orden en plena igualdad de partes e impugnar la validez y
fiabilidad de dichas fuentes de prueba; como es el caso, por ejemplo del autor Ferrer Beltrn 59, quien entre
otros seala que el principio de contradiccin consiste en la prctica de la prueba de forma contradictoria,
esto es, permitiendo la intervencin de las partes en la misma y ofrecer pruebas de descargo de primer y
segundo orden; como el caso del autor Talavera Elguera 60, quien, siguiendo a Eduardo Jauchen, precisa
que el derecho de contradiccin consiste en que la parte a quien se opone la prueba debe tener la
oportunidad de conocer y refutarla y que su defensa tenga las mismas posibilidades que el acusador en la
prctica de la prueba.

En tanto que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, desde hace muchos aos atrs, viene
desarrollando de manera uniforme la existencia de una contradiccin sucesiva, con clara influencia del
Tribunal Supremo del Reino Unido, por ejemplo, a travs de su sentencia R. C. Horncastle de 9 de
diciembre de 2009; como es el caso de la SENTENZA del 27 febbraio 2001, (Ricorso N 33354/1996) del
Tribunal Europeo sealado y otras sentencias, desarrollo que ha seguido el Tribunal Supremo Espaol.

El desarrollo de la contradiccin sucesiva, para garantizar el cumplimiento del derecho a la


contradiccin que le asiste al imputado, corresponde a la naturaleza de la obtencin de muchas fuentes de

59
FERRER BELTRAN Jordi; La valoracin racional de la prueba; Editorial Marcial PONS; Barcelona
2007; p.87-88. () el principio de contradiccin opera permitiendo cuatro tipos de controles probatorios:
() 2) la prctica de la prueba de forma contradictoria, esto es, permitiendo la intervencin de las partes
en la misma; 3) la posibilidad de proponer pruebas contrarias a las ofrecidas por la otra parte procesal,
de modo que permita vencer a stas y/o corroborar una hiptesis fctica distinta e incompatible; 4) la
posibilidad de proponer pruebas de segundo orden (o pruebas sobre la prueba) que impugnen la
fiabilidad de pruebas ofrecidas por la otra parte.
60
TALAVERA ELGUERA Pablo; La prueba en el nuevo Cdigo procesal penal; Editorial Academia
de la Magistratura; Lima 2009; p.81. La parte contra la que se oponga una prueba debe tener la
oportunidad procesal de conocerla y discutirla. La defensa ha de contar en la prctica de la prueba con
las mismas posibilidades de actuacin que la acusacin ()

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prueba, en los que, no es posible jurdicamente y/o fsicamente realizar la contradiccin simultnea, por ello,
en estas situaciones jurdicas, debe realizarse una contradiccin sucesiva; estas situaciones jurdicas en
que debe realizarse la contradiccin sucesiva, son, por ejemplo:

1.- El sujeto activo del delito investigado, no se encuentra an identificado.


2.- El sujeto activo del delito investigado se encuentra identificado, pero no se encuentra apersonado.
3.- El sujeto activo del delito, estuvo identificado y apersonado, luego deja de serlo y se imputa a otra
persona y respecto de ste no se hizo contradiccin simultnea.
4.- La urgencia en la obtencin de la fuente de prueba.
5.- Necesidad de xito en la obtencin de la fuente de prueba.
6.- Etc.

En el sentido expuesto, ha sealado en forma clara el autor Guzmn Fluja 61, precisando, que, si el
inculpado no estuviera identificado y a disposicin judicial en el momento de la obtencin de la fuente de
prueba, o si lo estuviera pero luego dejara de ser imputado ocupando ese estatus otra persona, ser
obligatorio una contradiccin sucesiva.

4.- Utilizabilidad de fuentes de prueba sin contradictorio simultneo.


4.1.- Fundamento de la utilizabilidad de fuentes de prueba sin contradictorio simultneo.
La realidad jurdica de la obtencin de las fuentes de prueba durante la investigacin del delito,
muestra en forma clara, que a pesar que se tome todas las precauciones jurdico procesales para el
cumplimiento de la garanta de la contradiccin simultnea, siempre existen situaciones prcticas jurdicas
procesales, en las que no es posible que se haga efectivo el derecho de contradiccin en su dimensin
maximalista, es decir, efectuando una contradiccin efectiva simultnea, realizando alegaciones en el
momento de la obtencin de fuentes de prueba, segn su teora del caso, poner en entredicho su
credibilidad, demostrar su invalidez, probar su falsedad; etc. Situacin que tambin puede ocurrir en el juicio
oral, por presencia de razones justificadas, como la muerte de la fuente de prueba personal o la ausencia de
ste, etc., es decir, tampoco se puede realizar la contradiccin en el juicio oral.

La gran interrogante, es, si la obtencin de estas fuentes de prueba sin contradiccin efectiva
simultnea, pueden utilizarse o no en el juicio oral y fundar una sentencia condenatoria; la respuesta lo dio
el Tribunal Supremo del Reino Unido, en su sentencia R. C. Horncastle de 9 de diciembre de 2009,
estableciendo que la ausencia de contradiccin no ser contraria al derecho a un proceso equitativo, si en el
caso concreto existan medidas que permitieran una correcta evaluacin de la fiabilidad de la declaracin,
de esta manera, la regla absoluta de la nica prueba que funda la sentencia es aquella que obtenida con
contradiccin, se convierte en un principio sometido a la ponderacin con otros intereses constitucionales,
como el derecho de la vctima y la sociedad; criterio que asumi el Tribunal Europeo de Derechos Humanos
desde el 15 de diciembre de 2011, momento en que emiti la Sentencia de la Gran Sala asunto Al-Khawaja
y Tahery C. Reino Unido; en este sentido dio cuenta el autor Alccer Guirao 62, al analizar las sentencias
61
GUZMAN FLUJA, Vicente C; Anticipacin y preconstitucin de la prueba en el proceso penal;
Editorial TIRANT LO BLANCH; 2006; p. 358. (). Si el inculpado no estuviera identificado y a
disposicin judicial, o si lo estuviera pero luego dejara de ser imputado ocupado ese estatus otra
persona, ser obligatorio una contradiccin sucesivo (es decir, no simultneo al acto), y, respecto del
caso en que el imputado asistente al acto deje de serlo, siempre podr acudir al juicio oral como testigo
de la realizacin del mismo.
62
ALCCER GUIRAO Rafael; La devaluacin del derecho a la contradiccin en la jurisprudencia del
TEDH; INDRET Revista para el anlisis del Derecho Ao 2013 N 04; p.11. (.) el Tribunal Supremo
del Reino Unido, en su sentencia R. c. Horncastle, de 9 de diciembre de 2009, rechazaba acatar la
jurisprudencia de Estrasburgo y, ms concretamente, aplicar la sole or decisive rule, considerando
que la misma no era un requisito necesario para asegurar un juicio equitativo . La sentencia de la
Gran Sala, que tuvo muy en cuenta la resolucin del Tribunal Supremo ingls, altera sustancialmente la
concepcin anterior de la jurisprudencia de Estrasburgo, viniendo a concluir por emplear estos
trminos- que la sole or decisive rule deja de ostentar la condicin de regla y pasa a convertirse en un
principio, sometido, en consecuencia, a la ponderacin con otros intereses enfrentados. Dicho de otro
modo: la regla de la prueba nica o decisiva ya no es considerada como una regla de carcter

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sealadas, comentando el contenido del derecho de contradiccin que desarroll estas dos sentencias,
poniendo nfasis, que segn este desarrollo jurisprudencial, la regla de la prueba nica o decisiva ya no
es considerada como una regla de carcter absoluto, sino, se convierte en un principio objeto de
ponderacin con otros intereses concurrentes en el proceso (intereses de la vctima y la sociedad).

Sobre este desarrollo del contenido de contradiccin, en el ao 2006, es decir, antes de las
sentencias comentadas en los prrafos anteriores, el autor Guzmn Fluja 63, haba abordado este tema,
como una excepcin a la contradiccin efectiva, en los casos en los que existe consentimiento del
imputado, imposibilidad objetiva de existencia de contradictorio, o conducta ilcita de una de las partes para
evitar dicho contradictorio o sustraerse al contradictorio.

Del desarrollo jurisprudencial del Tribunal Supremo del Reino Unido, del Tribunal Supremo Espaol
y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, desde el 09 de diciembre de 2009, el contenido del derecho
de contradiccin ha sido precisado conforme a su real dimensin; este contenido es el siguiente:
1.- Las fuentes de prueba que fundan de manera legtima la sentencia condenatoria, son aquellas,
obtenidas en el juicio oral, con las garantas de inmediacin del juez decisor y contradiccin simultnea
efectiva (posibilidad efectiva de contradiccin); adems de otros principios propios del juicio oral.
2.- Las fuentes de prueba que fundan de manera legtima la sentencia condenatoria, tambin son,
excepcionalmente:
2.1.- Aquellas obtenidas en la investigacin del delito, con las garantas de inmediacin y
contradiccin simultnea efectiva (posibilidad efectiva de contradiccin), en el caso de imputado
identificado y apersonado; en cuya orientacin seal el autor Guzmn Fluja 64.
2.2.- Aquellas fuentes de prueba obtenidas en la investigacin del delito, con la garanta de
contradiccin simultnea y efectiva (posibilidad efectiva de contradiccin), en el caso del imputado
identificado y apersonado, especialmente aquellos casos de urgencia en su obtencin.
2.3.- Aquellas obtenidas en la investigacin del delito, sin contradiccin simultnea efectiva, no
obstante que el imputado se encuentra identificado y apersonado, siempre que concurran, circunstancias de
justificacin razonables, como es el caso de las diligencias cuyo xito depende de que se lleven a cabo
necesariamente sin la presencia del imputado conocido y a disposicin del juzgado, incluso sin su
conocimiento previo o simultneo, por ejemplo la intervencin de sus comunicaciones personales; pero,
realizando una contradiccin sucesiva; sentido en que ha precisado el autor Guzmn Fluja 65.

absoluto, sino como un factor ms a considerar en relacin con otros factores de ponderacin.
63
GUZMAN FLUJA, Vicente C; Anticipacin y preconstitucin de la prueba en el proceso penal;
Editorial TIRANT LO BLANCH; 2006; p. 361. Esta solucin puede tener, sin embargo, algunas
excepciones, y en este sentido se habla de la utilizacin de fuentes de prueba generadas o
adquiridas sin ningn contradictorio en os casos en los que existe consenso del imputado,
imposibilidad objetiva de existencia de contradictorio, o conducta ilcita de una de las partes para
evitar dicho contradictorio o sustraerse a l. Sobre todo las cuestiones primera y ltima son muy
delicadas y no voy a dedicar a ellas todo la atencin que se merecen porque exigiran cada una
investigacin especfica de gran alcance. Sentar slo algunas de las claves que permiten una
comprensin de su alcance.
64
GUZMAN FLUJA, Vicente C; Anticipacin y preconstitucin de la prueba en el proceso penal;
Editorial TIRANT LO BLANCH; 2006; p. 356. Por lo dicho, debe afirmarse con rotundidad que desde
que hay un imputado identificado y a disposicin del rgano judicial (de nada sirve slo la
identificacin si est fugado) debe drsele la oportunidad de participar en las actividades de la
instruccin dado que ese factor influir en la preconstitucin de la fuente de prueba. Esa participacin
debe ser lo ms simultnea posible al momento de realizacin del acto (...)
65
GUZMAN FLUJA, Vicente C; Anticipacin y preconstitucin de la prueba en el proceso penal;
Editorial TIRANT LO BLANCH; 2006; p. 356. () la oportunidad de participar en las actividades de la
instruccin dado que ese factor influir en la preconstitucin de la fuente de prueba. Esa participacin
() en cuanto no pueda ser simultnea, deber ser sucesiva, pero lo ms cercana posible en el tiempo a
momento de la realizacin del acto de investigacin o de instruccin, siempre dentro de lo posible y lo
razonable. Esto es lo que sucede con las diligencias cuyo xito depende de que se lleven a cabo

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2.4.- Aquellas obtenidas excepcionalmente en la investigacin del delito, sin la contradiccin


simultnea, pero, realizando una contradiccin sucesiva, siempre que se presente situaciones
excepcionales como: inexistencia de imputado en el momento de la obtencin de la fuente de prueba;
actuaciones intencionales del imputado a fin de evitar la existencia de contradiccin, as evitar la
preconstitucin; cuando el imputado deja de ser tal y en su lugar es considerado otra persona; etc., en dicho
sentido ha comentado el autor Guzmn Fluja66.

4.2.- Requisitos de utilizabilidad de la fuente de prueba obtenida si contradiccin simultnea.


Los requisitos para utilizar una fuente de prueba sin contradiccin, son los siguientes:
1.- La fuente de prueba sea obtenido con los requisitos formales y esenciales previstas por el
Cdigo procesal penal respectivo; sentido que ha sealado el autor Guzmn Fluja 67, indicando que "(...) las
fuentes de prueba en el proceso penal quedan siempre preconstituidas en tanto en cuanto han pasado por
el filtro de la instruccin y de las reglas legales que la gobiernan (...).

2.- Que se haya cumplido con realizar los factores de compensacin del dficit de contradiccin
simultnea efectiva, posibilitando que el imputado ejerza su derecho de contradiccin diferida; sentido en
que ha precisado el Tribunal Supremo Espaol en la sentencia N 357-2014 68.

3.- La ausencia de contradiccin simultnea, no se debe a una actuacin fiscal constitucionalmente


censurable.

La fuente de prueba obtenida sin contradiccin simultnea efectiva, ingresar al juicio oral, y podr
fundar una sentencia condenatoria, si esta ausencia de contradiccin, no se debi a una actuacin policial o
fiscal constitucionalmente censurable, en dicho sentido ha expresado la Sentencia del Tribunal
Constitucional espaol, N 80/2003, amparado por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, expresando
de manera literal "pese a ser cierto que el demandante no asisti a la declaracin de C. ante el juez de
instruccin, sin embargo, esta ausencia no es imputable a la autoridad judicial () el principio de
contradiccin se respeta, no slo cuando el demandante goza de la posibilidad de intervenir en el
interrogatorio de quien declara en su contra, sino tambin cuando tal efectiva intervencin no llega a tener
lugar por motivos o circunstancias que no se deben a una actuacin judicial constitucionalmente
censurable, sentencia comentada por el autor Alccer Guirao 69. Es decir, la ausencia de contradiccin

necesariamente sin la presencia del imputado conocido y a disposicin del juzgado, incluso sin su
conocimiento previo o simultneo, por ejemplo la intervencin de sus comunicaciones personales ().
66
GUZMAN FLUJA, Vicente C; Anticipacin y preconstitucin de la prueba en el proceso penal;
Editorial TIRANT LO BLANCH; 2006; p. 349.En este contexto hay que poner a la garanta de
contradiccin en sus justos trminos. Y para ello habr que atender sobre todo a las siguientes
situaciones: urgencia en la realizacin de as diligencia de instruccin de la que puede resultar
preconstituida la prueba; inexistencia, en el momento de la realizacin, de una persona con el
carcter de imputado; consentimiento del acusado en la utilizacin de las fuentes de prueba
generadas sin contradiccin; actuaciones intencionales de alguna de las partes tendentes a evitar la
existencia de contradiccin para evitar precisamente la preconstitucin. Y todo esto bajo la
perspectivasiempre debe ser posible un contradictorio simultneo o actual.
67
GUZMAN FLUJA Vicente c; la anticipacin y aseguramiento de la prueba penal; en Prueba y Proceso
Penal; Editorial TIRANT LO BLANCH; Valencia 2008; p. 217.

68
SENTENCIA N 357/2014 DE TRIBUNAL SUPREMO, Sala 2, de lo Penal Espaol, de fecha 16 de
Abril de 2014. El TEDH afirma que cuando una condena est basada nicamente o de modo decisivo en
pruebas ofrecidas por testigos ausentes, la imposibilidad de haber sometido a contradiccin el testimonio
no conllevar automticamente una vulneracin del derecho a un proceso equitativo. Depender
de si en el caso concreto existen "suficientes factores de compensacin, incluyendo medidas que
permitan una correcta y adecuada evaluacin de la fiabilidad de esa prueba. Esto permitira que una
condena se fundara nicamente en dicha prueba solamente si es suficientemente fiable dada su
relevancia en el caso"

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simultnea, no fue por negligencia de la Polica Nacional o la Fiscala, sino, por situaciones jurdicas propias
de la investigacin del delito; como es el caso, imputado no identificado y la investigacin no puede parar.
4.- En los casos de obtencin de fuente de prueba personal (testigo o peritos) en la investigacin, el
interrogatorio y el contrainterrogatorio, debe cumplir las reglas del examen del rgano de prueba en juicio
oral, es decir, el interrogatorio debe realizarse a travs de preguntas:
-pertinentes.
-tiles; y
No deben ser preguntas:
-repetidas
-capciosas,
-impertinentes y
-sugestivas.

El Nuevo Cdigo procesal penal, en su artculo 376 y 378, prescriben en forma expresa estas reglas
del interrogatorio en juicio oral:
Artculo 376 Declaracin del acusado.-
()
2.- ()
c) El interrogatorio est sujeto a que las preguntas que se formulen sean directas, claras,
pertinentes y tiles;
d) No son admisibles preguntas repetidas sobre aquello que el acusado ya hubiere declarado,
salvo la evidente necesidad de una respuesta aclaratoria. Tampoco estn permitidas preguntas
capciosas, impertinentes y las que contengan respuestas sugeridas.
3. El Juez ejercer puntualmente sus poderes de direccin y declarar, de oficio o a solicitud de
parte, inadmisible las preguntas prohibidas.
().

La infraccin de estas reglas del interrogatorio, sern objetadas, despus de su lectura u oralizacin
y declaradas fundadas, no ingresarn al juicio oral e incluso sern objeto de control de oficio por el juez,
cuando se presentan las preguntas prohibidas.

5.- En los casos de dficit de la garanta de inmediacin simultnea, tambin debe realizarse actos
procesales de control de legalidad diferida por parte del rgano persecutor, a fin de garantizar la fiabilidad de
la fuente, para posibilitar el ingreso de la fuente de prueba preconstituida, que no tiene inmediacin

69
ALCCER GUIRAO Rafael; La devaluacin del derecho a la contradiccin en la jurisprudencia del
TEDH; INDRET Revista para el anlisis del Derecho Ao 2013 N 04; p.07. Sobre esa concreta
decisin ha tenido ocasin de pronunciarse el TEDH, avalando el pronunciamiento del TC. Viendo
desestimada su pretensin en la STC 80/2003, el recurrente acudi a Estrasburgo, denunciando que su
condena no se haba basado en un proceso equitativo por no haber tenido oportunidad de interrogar al
testigo. El Tribunal, en la Decisin de inadmisin de 1.3.2005, Mnguez Villar c. Espaa, rechaza esa
alegacin afirmando que pese a ser cierto que el demandante no asisti a la declaracin de C. ante el
juez de instruccin, sin embargo, esta ausencia no es imputable a la autoridad judicial , sino al hecho
de que se sustrajo voluntariamente a la accin de la justicia. No obstante, la concepcin del TC va ms
all de lo expuesto hasta ahora. El estndar empleado por el Tribunal espaol es formulado en los
siguientes trminos: el principio de contradiccin se respeta, no slo cuando el demandante goza
de la posibilidad de intervenir en el interrogatorio de quien declara en su contra, sino tambin
cuando tal efectiva intervencin no llega a tener lugar por motivos o circunstancias que no se
deben a una actuacin judicial constitucionalmente censurable. Es decir, el criterio empleado para
determinar cundo un testimonio prestado sin contradiccin puede ser prueba de cargo no es el de
la atribucin al propio imputado de la falta de contradiccin, sino el de no atribucin al rgano judicial,
criterio ms amplio y que admitir ms supuestos de prueba de cargo sin contradiccin ( ) la ausencia
de contradiccin del testimonio prestado en instruccin no es imputable a la negligencia del rgano
judicial, sino a factores o instituciones inherentes al sistema procesal. Por tal razn, el TC entiende que
una condena basada en tales testimonios no vulnera el derecho a un proceso equitativo.

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simultnea, pero, sta no debe ser atribuido a la conducta negligente del rgano persecutor, sino, a factores
externos.

De todo lo expuesto en relacin a estos requisitos, los elementos ms importantes de la prueba


preconstituida son:

-La inmediacin procesal,


-La contradiccin procesal.

En el sentido sealado ha precisado el autor Guzmn Fluja 70, indicando que " (...) sin duda, los dos
elementos bsicos en la preconstitucin probatoria son la existencia de inmediacin y contradiccin (...)".

4.3.- Supuestos de la utilizacin de fuentes de prueba generadas o adquiridas sin ningn


contradictorio simultneo.
Estos supuestos de la utilizacin de fuentes de prueba generadas o adquiridas sin ningn
contradictorio; son los siguientes:

4.3.1.- El consentimiento de la parte que no pudo o no quiso usar del contradictorio.

1.- El consentimiento en la doctrina y jurisprudencia de derechos humanos.

La doctrina y la jurisprudencia sobre derechos humanos, como son los casos del Tribunal Europeo
de Derechos Humanos de Europa, consideran de manera unnime que el derecho a la contradiccin, es un
derecho disponible, por tanto, el titular de este derecho, puede renunciar a esta facultad y permitir que una
fuente de prueba se obtenga sin que se realice la contradiccin, conforme a la lnea de su teora del caso,
para que esta renuncia sea eficaz y probado, debe estar debida y oportunamente emplazado para que
ejerza su derecho de contradiccin en la obtencin de la fuente de prueba, cualesquiera, especialmente la
fuente de pruebe personal (testimonial y pericial).

Este consentimiento, puede ser: 1.- expreso o tcito, pero, en su gran mayora ser tcito,
conforme ocurre la prctica jurdica. El consentimiento expreso, se puede presentar de dos maneras: a.-
cuando la parte procesal contra quien se hace valer la fuente prueba, por escrito, seala que no participar
en la obtencin de determinada fuente de prueba, por ejemplo, que no participar en la declaracin de un
testigo de cargo, este consentimiento, se acreditar con el escrito de consentimiento correspondiente; y b.-
cuando la parte procesal, presente en el acto procesal de obtencin de la fuente de prueba, de manera
expresa seala que no realizar ninguna contrainterrogatorio, consentimiento que se acreditar con el acta
de la realizacin del acto procesal, en cuyo acto debe constar en forme expresa el consentimiento,
corroborado con la firma en el acta de exteriorizacin; y 2.- Mientras que el consentimiento tcito, -que ser
la gran mayora de actos de consentimiento del sujeto procesal- se presenta cuando el sujeto procesal, no
obstante estar debida y oportunamente emplazado, no concurre al acto procesal de obtencin de la fuente
de prueba; consentimiento que debe ser acreditado con la disposicin, providencia o acta, mediante la cual,
se fija da y hora la realizacin del acto procesal, su debida notificacin y que sta se haya realizado antes
de la fecha de la obtencin de la fuente de prueba.

El consentimiento para la obtencin de la fuente de prueba, permite que dicha obtencin de la


fuente de prueba, pueda de manera excepcional, ingresar al juicio oral y fundar de manera legtima una
sentencia condenatoria; y en el caso de la fuente de prueba personal, la declaracin del testigo o la pericia,
se debatirn oralmente, en el juicio oral, en caso que existe una causa justificada que impida que el rgano
de prueba concurra al juicio oral, estas causas que justifican son, por ejemplo, la muerte del testigo, la
enfermedad que afecte la capacidad psicolgica del perito o testigo, etc.

70
GUZMAN FLUJA Vicente c; la anticipacin y aseguramiento de la prueba penal; en Prueba y Proceso
Penal; Editorial TIRANT LO BLANCH; Valencia 2008; p. 221.

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El autor Guzmn Fluja71, seala que una fuente de prueba puede ser utilizada en el juicio oral, no
obstante que respecto de esa fuente de prueba no hubo contradiccin, siempre que el imputado haya
consentido en su utilizacin y esta manifestacin de voluntad del consentimiento puede ser expreso o tcito,
pero, ha debido tener la oportunidad de contradecir la obtencin de la fuente de prueba y agrega que la
valoracin de este tipo de fuente de prueba debe ser restringido para fines de fundar la sentencia
condenatoria; al respecto, se debe sealar, que esta posicin del autor es del ao 2006, poca en que el
contenido del derecho de contradiccin, en cuanto al consentimiento era como seal este autor, corriente
que fue superado a la fecha radicalmente y ello ocurre desde el ao 2009 a instancia del Tribunal Supremo
del Reino Unido y desde el ao del 2011, asumida por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Si el ejercicio del derecho a la contradiccin, fuera una efectiva realizacin de esta facultad,
entonces, la correccin de esta efectivizacin de contradiccin, estara en poder del inculpado, es por ello,
que el derecho de contradiccin, se materializa con el otorgamiento de una efectiva posibilidad de
contradiccin, por tal razn, la contradiccin es una garanta del derecho de defensa, disponible para su
titular; sentido en que ha afirmado el autor Alccer Guirao 72, comentando las sentencias del Tribunal
Constitucional de Espaa, poniendo nfasis, en una situacin real, referido a que no siempre ser posible
71
GUZMAN FLUJA, Vicente C; Anticipacin y preconstitucin de la prueba en el proceso penal;
Editorial TIRANT LO BLANCH; 2006; p. 361-363. Se quiere decir que una fuente de prueba es
utilizable en el juicio oral, pudiendo llegar a alcanzar valor probatorio, incluso cuando no ha sido formada
con contradictorio o cuando el contradictorio no se ha ejercitado en ningn momento respecto de ella,
siempre que haya consentimiento del imputado en que se proceda a dicha utilizacin () En
principio el consenso del acusado es una institucin que permite en el proceso penal llegar a soluciones
en orden a la conformidad, que encierra un consentimiento. Por ello no extraa que se aluda tambin,
aunque lgicamente en otra perspectiva, a que el consenso del imputado o del acusado pueda implicar
la utilizacin probatoria de fuentes de prueba no revestidas por el contradictorio. Ahora bien, debe ser
una situacin que se aplique restrictivamente, de tal manera que no sera posible que con carcter
general el acusado admitiera la utilizacin en su contra de todas las fuentes de prueba no
contradictorias. Deber ser en cada caso concreto y deber requerir adems la participacin y audiencia
de todas las dems partes, adems de manifestarse la voluntad, expresa o tcita, en un momento
anterior a la utilizacin de la prueba. Parece posible que el consenso del acusado sea prestado no tanto
como fruto de un debate, sino como acto voluntario en el que se suma a la iniciativa de utilizabilidad que
pretende la parte acusadora; es lo que sucede con la utilizacin en juicio de declaraciones efectuadas
durante la fase de instruccin, que en algunos casos especiales pueden alcanzar valor probatorio contra
el acusado si ste lo consienteEn todo caso, el imputado o acusado ha debido tener siempre la
oportunidad de un contradictorio sobre la fuente de prueba, aunque lo tenga que ser sucesivo y limitado,
y debe haber rehusado a l tambin de una manera voluntaria y libre.

72
ALCCER GUIRAO Rafael; La devaluacin del derecho a la contradiccin en la jurisprudencia del
TEDH; INDRET Revista para el anlisis del Derecho Ao 2013 N 04; p.05.El TC asume esa regla, si
bien lo que realmente viene a exigir no es la contradiccin efectiva, sino la posibilidad de
contradiccin. Parte de entender que no siempre va a ser posible asegurar la presencia del acusado o
de su abogado en la declaracin sumarial del testigo, ya porque el mismo acusado renuncia a
aprovechar la oportunidad ofrecida y no acude a la declaracin, ya por otras circunstancias. Por tal
razn, el contenido del derecho no puede consistir en la contradiccin efectiva y realmente practicada,
sino en que por el rgano judicial se hubiera hecho todo lo posible por proporcionarla. De lo contrario, se
dejara en manos del acusado la correccin del procedimiento. Ello implica, en consecuencia, que habr
casos en que podr fundarse una condena a partir de una declaracin testifical practicada sin
efectiva contradiccin () la contradiccin es entendida, as, como una garanta disponible para su
titular, por lo que resulta razonable que la ausencia de contradiccin corra en su contra en tales casos,
mxime si por el rgano judicial se han proporcionado todas las posibilidades de ejercer un debate
contradictorio. As, por ejemplo, cuando en un supuesto en que los abogados defensores de los
imputados en la causa fueron llamados a la declaracin sumarial del testigo, en la que, pese al sentido
incriminatorio de la misma, optaron por no hacer pregunta alguna.

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asegurar la presencia del imputado en la obtencin de la fuente de prueba, como es el caso de una
testimonial

2.- Consentimiento en el Nuevo Cdigo procesal penal.


Examinado el Nuevo Cdigo procesal penal, se desprende que este cuerpo adjetivo, prescribe el
consentimiento del imputado, para la obtencin de una fuente de prueba, especialmente referido a la prueba
personal, como son los casos de testimonial y pericial; la norma jurdica que prescribe, es la siguiente:

Artculo 383 Lectura de la prueba documental.-


1. Slo podrn ser incorporados al juicio para su lectura:
()
c) Los informes o dictmenes periciales, as como las actas de examen y debate pericial
actuadas con () el debido emplazamiento de las partes, siempre que el perito no
hubiese podido concurrir al juicio por fallecimiento, enfermedad, ausencia del lugar de su
residencia, desconocimiento de su paradero o por causas independientes de la voluntad
de las partes ();
d) ()Tambin sern ledas las declaraciones prestadas ante el Fiscal con () el
debido emplazamiento de las partes, siempre que se den las condiciones previstas en
el literal anterior ().

En este supuesto de utilizacin de fuentes de prueba sin contradiccin simultnea y efectiva, no es


necesario realizar una contradiccin sucesiva, en los dems supuestos a desarrollarse, s se debe realizar
una contradiccin sucesiva; lo que se explica, por la oportunidad que se le dio al imputado de ejercer su
derecho de contradiccin, de manera simultnea, la que renunci.

4.3.2.- La imposibilidad de contradiccin fsica o jurdica.


La imposibilidad de contradiccin en la obtencin de una fuente de prueba, puede ser: 1.- una
imposibilidad fsica; o, 2.- una imposibilidad jurdica. Estas circunstancias de imposibilidad deben estar
debidamente demostradas o acreditadas.

1.- Imposibilidad de contradiccin fsica.


Esta imposibilidad fsica, hace referencia a la concurrencia de una circunstancia objetiva, que impide
de manera absoluta, la realizacin de una contradiccin simultnea, vale decir, una contradiccin en el
momento de la obtencin de la fuente de prueba; circunstancia que puede ser procedente de la naturaleza,
del mismo imputado o de la urgencia en la obtencin de la fuente de prueba, etc. Cuando concurran estas
circunstancias, como se dijo, no es posible fsicamente realizar la contradiccin simultnea, pero, siempre
ser posible realizar la contradiccin sucesiva o diferida, de manera ms inmediata posible, a travs de
actos procesales idneos que permitan que el imputado, conozca dichos actos de obtencin de fuente de
prueba, en el que el imputado no tuvo la posibilidad de realizar una contradiccin simultnea, por
concurrencia de las circunstancias objetivas que imposibilitaron dicha posibilidad fsica. Estas circunstancias
pueden ser: imputado que se encuentra fugado o imputado sin paradero; imputado no identificado; el
imputado deja de ser tal y en su lugar entra otro; urgencia en la obtencin de la fuente de prueba; muerte,
incapacidad fsica, mental sobrevenida de la fuente de prueba; etc.

De lo sealado, puede concluirse que esta imposibilidad fsica, no debe ser atribuible al acusador,
es decir al rgano persecutor, por el contrario, ste debe haber cumplido todos los dems requisitos
formales y esenciales de validez del acto procesal de obtencin de la fuente de prueba.

1.1.- Casos de circunstancias de imposibilidad fsica de contradiccin simultnea.


Estas circunstancias objetivas, pueden ser diversas, las ms conocidas son las que ya fueron
citadas:

a.- Circunstancias objetivas que tiene que ver con el imputado.


Estas circunstancias objetivas, son aquellas atribuibles a la conducta del imputado o tienen que ver
con su identificacin en el momento de la obtencin de la fuente de prueba; estos casos son:

-El imputado se encuentra huido o fugado, lo que se presenta, cuando el imputado identificado y con
paradero conocido, despus de enterarse de la existencia de la investigacin del delito en su contra, se fuga

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del lugar de su residencia, para evadir la persecucin penal; en cuya lnea se pronunci el autor Alccer
Guirao73, comentando la sentencia del Tribunal Constitucional, precisando esta conducta que impide la
contradiccin, se atribuye al imputado.

-El imputado tiene paradero desconocido; situacin que se presenta cuando el imputado se
encuentra debidamente identificado, pero, no se tiene conocimiento del lugar de su residencia. En este
supuesto ingresa el caso por ejemplo, en el que el imputado tiene domicilio conocido registrado en la ficha
RENIEC, sin embargo, en el inmueble indicado, ya no reside, desde antes del inicio de la investigacin,
situacin en que el imputado no conoce la existencia de la investigacin en su contra.

-Cuando el imputado no se encuentra identificado; circunstancia que se presenta cuando la


investigacin se inicia sin tener an identificado al sujeto activo del delito, pero, la investigacin no debe
paralizarse por esta razn; situacin que comenta el autor Alccer Guirao 74, analizando la Sentencia de la
Gran Sala del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, de fecha 15 de diciembre de 2011, caso Al-Khawaja
y Tahery C. Reino Unido.

-Cuando el imputado que vena siendo investigado, deja de ser tal, e ingresa en su lugar otra
persona como sujeto investigado, en tal caso, respecto de ste ltimo, no existe contradiccin simultnea en
relacin de las fuentes de prueba adquiridas antes de su inclusin en la investigacin.

b.- Circunstancias objetivas naturales sobrevenidas.


Esta clase de situaciones objetivas naturales, tiene que ver con aquellos que normalmente proviene
de la naturaleza, sin perjuicio de ello, pueden provenir de cualquier fuente, lo importante, es que, dicho
impedimento fsico absoluto sobrevenga a la obtencin de la fuente de prueba, sin contradiccin efectiva
simultnea y no proviene del imputado o de otro sujeto procesal contra quien se hace valer la fuente de
prueba. En esta clase de situaciones, la fuente de prueba fue obtenida en la investigacin del delito, sin
contradiccin simultnea efectiva, no atribuible al conducta negligente del acusador, empero, esta fuente de
prueba, no se encuentra disponible fsicamente para llevar al juicio oral, como son los casos de muerte,
enfermedad que imposibilita la obtencin de la prueba, desaparicin, etc., de las fuentes de prueba
personales; o, la destruccin del objeto o pieza de conviccin, por evento de fuerza mayor; sentido en que
ha sealado el autor Guzmn Fluja75.

1.- La muerte sobrevenida de la fuente de prueba personal; esta situacin, se refiere a la muerte del
testigo o perito, que prestaron su testimonial o emitieron la pericia respectiva, pero, no se le dio la
posibilidad oportuna al imputado, a fin que ejerza su derecho de contradiccin simultnea en el acto
procesal testimonial o pericial.

73
ALCCER GUIRAO Rafael; La devaluacin del derecho a la contradiccin en la jurisprudencia del
TEDH; INDRET Revista para el anlisis del Derecho Ao 2013 N 04; p.05 . () Tambin se ha
considerado atribuible al imputado la ausencia de contradiccin motivada por la imposibilidad de
ser llamado a la declaracin sumarial al hallarse aquel huido de la justicia y en ignorado paradero,
resultando infructuosos los intentos de localizacin y notificacin ().
74
ALCCER GUIRAO Rafael; La devaluacin del derecho a la contradiccin en la jurisprudencia del
TEDH; INDRET Revista para el anlisis del Derecho Ao 2013 N 04; p.07. () cuando la
declaracin tiene lugar sin la presencia del acusado y su defensa en la que el sujeto a quien
apunta la incriminacin an no ha adquirido la condicin de imputado (...) Por tal razn, el TC
entiende que una condena basada en tales testimonios no vulnera el derecho a un proceso equitativo.
75
GUZMAN FLUJA, Vicente C; Anticipacin y preconstitucin de la prueba en el proceso penal;
Editorial TIRANT LO BLANCH; 2006; p. 370. Tambin entrarn en este supuesto los casos en los
que una circunstancia sobrevenida y del todo inesperada impide la aplicacin del contradictorio,
debiendo citarse los casos tpicos de muerte, enfermedad inhabilitante, desaparicin, etc., referidas al as
fuentes de prueba personales. O la destruccin del objeto o pieza de conviccin, cuando sea producida
por evento de fuerza mayor que deben los nicos que excusen la ruptura sobrevenida e imprevisible de
la cadena de custodia.

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2.- La enfermedad sobrevenida de la fuente de prueba personal; esta circunstancia hace referencia
a una enfermedad que afecta la integridad fsica y/o psicolgica (incapacidad mental absoluta), que deben
tener la naturaleza de impedir de manera absoluta, la realizacin de una contradiccin en el juicio oral; y
esta circunstancia debe ser sobrevenida a la obtencin de la fuente de prueba a la testimonial o pericial- en
la fase de la investigacin preparatoria, donde, por razones justificadas, no se le dio al imputado, la
posibilidad de realizar una contradiccin simultnea; supuesto que tambin fue objeto de comentario por el
autor Alccer Guirao76, quien, citando la Sentencia del Tribunal Constitucional espaol - STC 80/2003, 28.4-
indicando que una testimonial que prest declaracin sin contradiccin, ingresa a juicio oral y no afecta la
garanta de contradiccin, porque, a este testigo le sobrevino la muerte, antes del juicio oral.

3.- Desaparicin de la fuente de prueba, ya sea fuente de pruebe personal o no; Esta situacin hace
referencia, al hecho de la desaparicin del testigo o perito o de cualquier otra fuente, que fueron obtenidos
durante la investigacin, sin darle la posibilidad oportuna al imputado para que haga contradiccin en el acto
procesal respectivo. Claro est, que esta desaparicin no es imputable al investigado, sino a otros factores,
como la fuerza mayor

4.- La destruccin del objeto o pieza de conviccin; lo que hace referencia al menoscabo total de un
elemento material, que ha sido recogida conforme a las normas procesales, cuidando el principio de
mismisidad, a travs de una cadena de custodia eficaz; en cuya obtencin, no se le dio la posibilidad
oportuna de contradiccin simultnea al imputado o sujeto procesal contra quien se hace valer la fuente de
prueba.

Para que estas fuentes de prueba as obtenidas, puedan ingresar al juicio oral, a travs de su
debate (lectura y contradiccin), es indispensable que se haya realizado la contradiccin sucesiva o diferida,
la ms inmediata posible, segn las circunstancias de tiempo y lugar.

c.- Circunstancias objetivas urgentes.


Las circunstancias objetivas urgentes, que no posibilitan el ejercicio efectivo del derecho de
contradiccin, estn referidos a la obtencin de la fuente de prueba que de manera objetiva, no admite
dilacin en su ejecucin, que de lo contrario afectaran gravemente a la naturaleza y la esencia de la
existencia de la fuente de prueba, por ejemplo, el levantamiento de huellas de zapatos en va pblica, en
una maana con lluvia, que si no se hace en el acto, dicha huella desaparecer, o como el caso de
reconocimiento fotogrfico del presunto sujeto activo del delito, sin cuya diligencia, no se puede continuar la
investigacin del delito.

Siempre vale redundar, en sealar, que en estos supuestos, debe realizarse actos de compensacin
del dficit de contradiccin simultnea efectiva, a travs de la contradiccin sucesiva, ya que sta forma de
contradiccin siempre ser posible y debe ser la ms inmediata posible, a la desaparicin de las
circunstancias que imposibilitaron la contradiccin simultnea efectiva; sentido en que ha sealado el autor

76
ALCCER GUIRAO Rafael; La devaluacin del derecho a la contradiccin en la jurisprudencia del
TEDH; INDRET Revista para el anlisis del Derecho Ao 2013 N 04; p.05. (). Un supuesto de esta
ndole resolvi la STC 80/2003, 28.4, en el que el demandante result condenado por un delito de trfico
de drogas a partir de lo declarado ante el Juez de Instruccin por dos testigos, uno de los cuales se
retract de su anterior declaracin en el juicio oral y el otro no pudo declarar debido a una enfermedad
mental sobrevenida. Pese a que las declaraciones incriminatorias prestadas en instruccin no fueron
nunca sometidas a contradiccin, el TC descart que se hubieran vulnerado los derechos a un proceso
con todas las garantas y a la presuncin de inocencia, porque cuando se producen la declaraciones de
los coimputados el demandante haba huido de la justicia () por lo que no puede imputarse su falta
de intervencin en tales declaraciones a una actuacin reprochable del rgano judicial.

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Guzmn Fluja77, precisando, que normalmente en estos casos ser posible en algn momento un
contradictorio diferido o sucesivo.

1.2.- Circunstancias de imposibilidad Jurdica para realizar la contradiccin.


Estas circunstancias de imposibilidad jurdica, son aquellas situaciones jurdicas de naturaleza
constitucional, que impiden se realice el acto procesal de obtencin de fuente de prueba personal, ms de
una vez, con la finalidad de evitar la afectacin de un derecho constitucional de la vctima, como es el caso
de la revictimizacin de la vctima de violacin sexual, trata de persona y abuso sexual de menor de edad,
conforme al derecho constitucional del inters superior del nio y adolescente, y en caso de mayores de
edad, conforme al derecho constitucional de dignidad de la persona.

Conforme a este derecho del inters superior del nio, nia o adolescente, la declaracin de la
vctima menor de edad (nio-nia o adolescente), se recibe una sola vez, conforme a los principios de
inmediacin y contradiccin procesales; en tal caso, dicha declaracin testimonial, ingresar al juicio oral
mediante su oralizacin y debate del mismo, sin perjuicio de hacerlo la filmacin de dicho acto procesal, que
se debatir en el juicio oral.

Pero, hay situaciones fcticas, en que no es posible que se materialice la contradiccin por el
imputado, en el momento de la recepcin de la declaracin de la menor vctima, como es el caso de
investigacin sin sujeto activo del delito identificado o cuando el imputado deja de ser tal e ingresa en su
lugar otra persona y respecto de sta no se realiz la contradiccin. En estas situaciones, existe
imposibilidad jurdica de otorgarle la posibilidad oportuna al imputado, a fin que ejerza su derecho de
contradiccin realizar una contradiccin, ya que, conforme al derecho constitucional del inters superior del
nio-nia o adolescente, no puede someterse a la menor vctima a otro acto de declaracin testimonial. Lo
mismo pasara con las vctimas de violacin sexual y trata de personas mayores de edad, conforme al
derecho constitucional de proteccin de la dignidad de la persona; as lo ha establecido el Tribunal
Constitucional Espaol, en su Sentencia 75-2013, de fecha 08 de abril de 2013 78, en su fundamento 4,
77
GUZMAN FLUJA, Vicente C; Anticipacin y preconstitucin de la prueba en el proceso penal;
Editorial TIRANT LO BLANCH; 2006; p. 370. (...)-Recordemos que normalmente en estos casos ser
posible en algn momento un contradictorio diferido o sucesivo, aunque tenga un sentido ms limitado
durante la instruccin. Y tambin ser posible el contradictorio en el juicio oral cuando la fuente de
prueba ingresa en l, contradictorio que ser distinto por cuanto su ya es claramente probatorio, y que
podr ser ms o menos limitado en los casos en los que la fuente de prueba no puede ingresar de forma
directa y acta a dicho juico oral.
78
SENTENCIA 75/2013, de la Primera Sala del Tribunal Constitucional de 8 de abril de 2013.
Recurso de amparo 1771-2011; Aritz Labiano Zezeaga y don Haritz Gartxotenea Iruretagoiena,
fundamento 4. () hemos considerado legtimo igualmente excepcionar la citada regla general ante
testigos que presenten especiales necesidades de proteccin debido a su minora de edad,
especialmente cuando han podido ser vctimas de un delito violento o contra su indemnidad sexual;
casos en los que a la finalidad de asegurar el desarrollo del proceso penal se aadira la necesidad de
velar por los intereses del menor. En este sentido, acogiendo una consolidada jurisprudencia del Tribunal
de Estrasburgo (entre otras, SSTEDH de 20 de diciembre de 2001, caso P.S. c. Alemania; 2 de julio de
2002, caso S.N. c. Suecia; o de 28 de septiembre de 2010, caso A.S. c. Finlandia), manifestamos en la
STC 174/2011, de 7 de noviembre, que en tales casos la causa legtima que justifica la pretensin de
impedir, limitar o modular su presencia en el juicio oral para someterse al interrogatorio personal de la
acusacin y la defensa, tiene que ver tanto con la naturaleza del delito investigado (que puede reclamar
una mayor garanta de su intimidad) como con la necesidad de preservar su estabilidad emocional y
normal desarrollo personal (FJ 3), que podra verse gravemente alterada con la insercin del menor en
entorno de un procedimiento penal y, en particular, con el sometimiento al debate contradictorio entre las
partes inherente a la dinmica del juicio oral. En tales supuestos, las manifestaciones verbales de los
menores podran llegar a erigirse en prueba de cargo decisiva para fundar la condena, si bien
nicamente cuando se hubiera dado al acusado la posibilidad de ejercer adecuadamente su derecho de
defensa, a cuyo fin los rganos judiciales estn obligados, simultneamente, a tomar otras precauciones
que contrapesen o reequilibren los dficits de defensa que derivan de la imposibilidad de interrogar

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siguiendo la doctrina jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, sentencias de 20 de


diciembre de 2001, caso P.S. C. Alemania; 2 de julio de 2002, caso S.N. C. Suecia; o de 28 de septiembre
de 2010, caso A.S. C. Finlandia; excepcin que tiene fundamento en la naturaleza del delito investigado
(que puede reclamar una mayor garanta de su intimidad) como con la necesidad de preservar su
estabilidad emocional y normal desarrollo personal, que podra verse gravemente alterada con la insercin
del menor en entorno de un procedimiento penal y, en particular, con el sometimiento al debate
contradictorio entre las partes inherente a la dinmica del juicio oral, as lo establece la sentencia en
comento, precisando que una declaracin de menor de edad, podr fundar la sentencia condenatoria,
siempre que se haya realizado actos procesales de compensacin, a fin de que el imputado ejerza su
derecho de contradiccin a travs de su ejercicio en la obtencin de fuentes de pruebas que permitan
cuestionar la declaracin del menor y finalmente a travs de su visualizacin del video de filmacin de
declaracin de menor y su respectivo debate; todos estos actos, se denominan derecho de contradiccin
sucesivo.

1.3.- Imposibilidad fsica y jurdica de contradiccin en el Nuevo Cdigo procesal penal.


En el Nuevo Cdigo procesal, penal, se ha prescrito en el artculo 383, numeral 1 y literales b, d y
e, los supuestos de ausencia de contradiccin simultnea en casos de imposibilidad fsica u objetiva, y
estas son: la declaracin por exhorto, los documentos, certificaciones, constataciones urgentes, as. Como
los reconocimientos, inspecciones, registros y otros que tienen en comn la urgencia de su realizacin.

El artculo 383 del Nuevo Cdigo procesal penal, prescribe:


1. Slo podrn ser incorporados al juicio para su lectura:

()
b) La denuncia, la prueba documental o de informes, y las certificaciones y constataciones;
d) Las actas conteniendo la declaracin de testigos actuadas mediante exhorto ()
e) Las actas levantadas por la Polica, el Fiscal o el Juez de la Investigacin Preparatoria que
contienen diligencias objetivas e irreproducibles actuadas conforme a lo previsto en este
Cdigo o la Ley, tales como las actas de detencin, reconocimiento, registro, inspeccin,
revisin, pesaje, hallazgo, incautacin y allanamiento, entre otras.

4.3.3.- La probada conducta ilcita de la parte.


La esencia del derecho a la contradiccin, consiste en la posibilidad u oportunidad efectiva, que
se le debe dar al imputado o al sujeto procesal a quien se opone la fuente de prueba, de asistir al
acto procesal de obtencin de la fuente de prueba, para que pueda efectuar el control de fiabilidad o
credibilidad de la fuente de prueba; esta posibilidad efectiva de participacin, se materializa con el debido
emplazamiento al imputado con la realizacin del acto procesal correspondiente; esta esencia de derecho
de contradiccin, fue resaltada por el Tribunal Supremo Espaol en su Sentencia N 375/2014 de fecha 16
de abril79, en el fundamento tercero, sealando que el derecho a interrogar a un testigo de cargo, requiere
entre otros, darle al imputado la oportunidad efectiva a participar activamente en la diligencia.

personalmente al testigo de cargo en el juicio oral (FJ 3), y que pasaran por ofrecer una oportunidad
de observar dicha exploracin, bien en el momento en que se produce o despus, a travs de su
grabacin audiovisual, y por tener la posibilidad de dirigir preguntas al menor, de forma directa o
indirecta, bien durante el desarrollo de la primera exploracin o en una ocasin posterior (STC
174/2011, citando el caso A.S. c. Finlandia, 56).
79
SENTENCIA N 357/2014 DE TRIBUNAL SUPREMO, Sala 2, de lo Penal Espaol, de fecha 16 de
Abril de 2014; fundamento de Derecho Tercero. La compatibilidad de la frmula subrogada de prctica
de la pruebacon las exigencias derivadas del derecho a un proceso con todas las garantas y en
particular, con el derecho del acusado a interrogar por s o por representante a los testigos de cargo est
fuera de dudas en la jurisprudencia constitucional. Ser necesario que concurran unos requisitos
adicionales () i) que la diligencia sea intervenida por la autoridad judicial () lo que aqu no supone
problema alguno; ii) cuando sea factible, que se haya dado oportunidad efectiva a la defensa del
inculpado a participar activamente en la prctica de la diligencia sumarial; y iii) que se hayan
realizado los esfuerzos razonables conducentes a conseguir la presencia en el plenario del testigo.

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Estando a la esencia del derecho de contradiccin comentada, esta garanta se cumple por parte
del rgano persecutor, con el acto de darle al imputado la oportunidad efectiva de que asista a la diligencia
de obtencin de la fuente de prueba; pero, si despus de tomar conocimiento de la oportunidad de
realizacin de la diligencia citada, el imputado realiza actos ilcitos de coaccin, amenaza, sobornos u otros
actos de esa naturaleza, con la finalidad que no se haga efectivo la contradiccin, es decir, con la finalidad
de impedir que se materialice del derecho de contradiccin, entonces, la obtencin de la fuente de prueba
en la etapa de investigacin, sin contradiccin simultnea, podr ingresar al juicio oral y valorarse como
prueba de cargo para fundar una sentencia condenatoria.

En el sentido apreciado, ha comentado el autor Guzmn Fluja 80, sealando que si una de las partes
acta ilcitamente impidiendo que la prueba se someta al derecho de contradiccin, entonces debe ingresar
al juicio oral y ser valorado como prueba de cargo las actuaciones en la etapa de investigacin sin una
contradiccin, precisando que los actos ilcitos son los referidos a soborno, amenaza, coaccin, presiones
sicolgicas, etc.,

En este supuesto, no es exigible la contradiccin sucesiva; pero, si se ha realizado contradiccin


sucesiva o diferida, a travs de diferencias actos procesales, como es el caso de la obtencin de otras
fuentes de prueba que refuten la fiabilidad o credibilidad de la fuente de prueba en que no se realiz la
contradiccin simultnea, ampliacin de declaracin de la fuente de prueba personal, a fin de posibilitar la
realizacin de la contradiccin a travs del contrainterrogatorio o simplemente dando la posibilidad de ello;
etc., entonces, con mayor razn, dicha fuente de prueba obtenida en la investigacin, sin contradiccin
simultnea, ser utilizado en el juicio oral, para fundar una sentencia condenatoria.

Las actuaciones ilcitas o maliciosas de las partes procesales, se encuentran sancionadas, y esta
sancin tiene como efecto, que se le da por cumplida el acto procesal que ilcita o maliciosamente se frustra
o se causa perjuicio en su realizacin; como es el caso del plazo de prisin preventiva, cuyo transcurso no
se computa, si el proceso sufri dilaciones maliciosas del imputado o su abogado; la falsedad en su
identificacin, conducta ilcita en la audiencia, que continuar sin su presencia, representado por su
abogado; etc., estas normas procesales prescriben expresamente:

Artculo 275 numeral 1 del Nuevo Cdigo procesal penal, que establece:
1. No se tendr en cuenta para el cmputo de los plazos de la prisin preventiva, el tiempo en
que la causa sufriere dilaciones maliciosas atribuibles al imputado o a su defensa.

Artculo 72 del mismo cuerpo normativo en su numeral 02, establece:


()
2. Si el imputado se abstiene de proporcionar esos datos o lo hace falsamente, se le identificar
por testigos o por otros medios tiles, aun contra su voluntad.
80
GUZMAN FLUJA, Vicente C; Anticipacin y preconstitucin de la prueba en el proceso penal;
Editorial TIRANT LO BLANCH; 2006; p. 378. En mi opinin hay que partir de que en efecto, si una de
las partes ha actuado ilcitamente de manera que ha impedido que la fuente de prueba sea sometida a
contradictorio, por lo menos debe ser posible utilizar esa fuente de prueba en el juicio oral y deber ser
posible darle valor probatorio () Lo que sucede es que el presupuesto bsico es que conste una
declaracin en las actuaciones, es decir que efectivamente en al menos en un momento el declarante
proporciona la informacin correspondiente de manera que pueda hablarse de fuente de prueba
comunicada y adquirida para el proceso. Cuando la conducta ilcita (soborno, amenaza, coaccin,
presiones sicolgicas, etc.) impide toda declaracin, no estamos ante un problema de contradictorio sino
ante un problema de vencer esta causa para poder incorporar la informacin al proceso () Partiendo
de que en algn momento se incorpor la informacin, el problema del que nos ocupamos surgir
cuando, si es que no hubo contradictorio antes, se intente revestir la fuente de prueba con dicha
garanta, sealadamente en el juicio oral (pero puede suceder en cualquier momento, lo que ocurre es
que ser ms relevante si pasa en el mismo juicio oral), y una conducta ilcita de la parte a la que
perjudica la informacin impide que se lleve a cabo ese contradictorio de una manera directa o indirecta
(actuando con presin sobre el declarante para que no conteste, no se somete a interrogatorio, aunque
est presente, etc., en definitiva cualquier conducta con la que se imposibilite realmente la
contradiccin).

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Artculo 73, en su numeral 1 del Nuevo Cdigo procesal penal, prev:


1. Al procesado que altere el orden en un acto procesal, se le apercibir con la suspensin de
la diligencia y de continuarla con la sola intervencin de su Abogado Defensor y dems sujetos
procesales; o con su exclusin de participar en la diligencia y de continuar sta con su Abogado
Defensor y los dems sujetos procesales.
()

El desarrollo del contenido de este apartado, se basa tambin en el fundamento de la Sentencia del
Tribunal Supremo espaol del ao 2014 al emitir la Sentencia N 357/2014 de Tribunal Supremo 81, siguiendo
la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, caso Al-Khawaja y Tahery C. Reino Unido, ha
asumido el contenido de esta sentencia, en el sentido que cuando se trata de declaracin de testigos
efectuadas en la fase de investigacin, sin contradiccin, que no fue posible examinarlos en el Juicio oral,
por el temor a represalias del imputado, sirve para fundar una sentencia condenatoria.

El autor Guzmn Fluja82, todava en el ao 2006, mucho antes de la sentencia de la Gran Sala del
Tribunal Europeo de Derechos Humanos del 15 de diciembre de 2011, asunto Al-Khawaja y Tahery C. Reino
Unido; ya haba sealado que no hay duda que la conducta ilcita del imputado que impeda realizar la
contradiccin de fuentes de prueba, determinaba que la obtencin de la fuente de prueba sin contradiccin,
por dicha razn poda ser valorado como prueba de cargo para fundar una sentencia condenatoria, incluso
citando la Recomendacin 15 del Comit de Ministros del Consejo de Europa, que invit a los Estado
miembros admitir la utilizacin de las declaraciones obtenidas de manera unilateral por el rgano persecutor,
cuando la imposibilidad de la contradiccin, se deba a una intimidacin grave sobre un declarante.

En igual sentido al comentado, debe tener el valor probatorio de una fuente de prueba personal
obtenida sin contradiccin simultnea, cuando dicha fuente de prueba personal, en el acto de juicio oral
cambia de versin en relacin a la prestada en la etapa de investigacin y este cambio se debe a coaccin,
soborno, violencia, etc., contra dicha fuente de prueba o sus familiares ms cercanos, por parte del
imputado o sus familiares, representantes etc., en cuyo supuesto, el acto procesal que adquiere valor
probatorio, que puede sustentar una sentencia condenatoria, es aquella realizada en la etapa de
investigacin y no aquella prestada en el juicio oral, es decir, la declaracin de investigacin tiene
preeminencia sobre su declaracin en etapa de juicio oral; en este sentido ha expresado el autor Guzmn
Fluja83, precisando que, cuando se demuestra que la contradiccin obedece a una conducta ilcita sobre el

81
SENTENCIA N 357/2014 DE TRIBUNAL SUPREMO, Sala 2, de lo Penal Espaol, de fecha 16 de
Abril de 2014; fundamento de Derecho Tercero En el caso de Al Khawaja se analizaba la acusacin
formulada por una paciente, luego fallecida, de haber sido objeto de abuso sexual mientras estaba bajo
hipnosis. La condena se bas en la lectura en juicio de su declaracin policial y en los testigos de
referencia a quienes la vctima haba relatado los hechos. Salta a la vista el paralelismo con el asunto
aqu enjuiciado. Tahery, por su parte, haba sido condenado por el apualamiento de una persona con la
que momentos antes haba tenido una pelea. La atribucin al demandante del apualamiento, realizado
por la espalda y sin que la propia vctima hubiera visto quin era su autor, se bas en lo declarado por un
testigo a la polica, testigo que no lleg a declarar en juicio ante el temor a represalias.
82
GUZMAN FLUJA, Vicente C; Anticipacin y preconstitucin de la prueba en el proceso penal;
Editorial TIRANT LO BLANCH; 2006; p. 379 . No debe ofrecer dudas que esta causa pueda justificar la
utilizacin de la fuente de prueba en el juicio oral y que pueda alcanzar as valor probatorio incluso como
prueba de cargo para fundar una condena. En este sentido cabe sealar que la Recomendancin R
(97) 15, del Comit de Ministros del Consejo de Europa invita a los Estados miembros a admitir la
utilizacin procesal de las declaraciones adquiridas en va unilateral por el juez cuando la imposibilidad
de prueba en el juicio oral se debe a la existencia de una intimidacin grave sobre le declarante. Pero
para ello deber probarse que existe la conducta ilcita, que proviene directa o indirectamente de la parte
a la que perjudica la informacin obrante en la fuente de prueba, y que no es posible paliar de otro modo
la situacin, por ejemplo acudiendo a la proteccin del declarante. Prueba que deber evaluarse con
especial rigor.

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declarante, como coaccin, soborno, etc., cabe establecer que la declaracin instructoria adquiere primaca
sobre la declaracin en el juicio oral, y puede alcanzar pleno valor probatorio.

La existencia de una conducta ilcita realizada por la parte imputada, que impide que se realice una
contradiccin en la obtencin de la fuente de prueba, sea en el Juicio oral o en la etapa de investigacin del
delito, o para que cambie su declaracin primigenia; debe estar probada, con cualesquiera fuentes de
prueba idneas correspondientes; la obtencin de esta fuente de prueba, depender de la fase procesal en
el que se encuentre la sustanciacin del proceso; si se halla en la etapa de investigacin, su probanza ser
ms fcil, en cambio, en la etapa del juicio oral, dicha probanza ser ms difcil, sobre todo su introduccin
al juicio oral, lo que podr hacerse, relacionando con la obligacin del persecutor penal, de coadyuvar la
concurrencia de las fuentes de prueba personales, introduciendo al debate en el momento en que se
sustenta el cumplimiento de esta obligacin o a travs de la prueba de oficio.

4.3.4.- Circunstancias del secreto para la obtencin de la fuente de prueba.


Durante la investigacin del delito, el rgano persecutor del delito, tiene la facultad de ordenar la
realizacin de actos procesales de obtencin de fuentes de prueba, en secreto, en la medida que su
conocimiento afectara o dificultara el xito de la finalidad de la investigacin, esta orden, necesariamente
debe tomarse a travs de una disposicin motivada y notificarse a las partes; as prescribe el artculo 324
numeral 2 del Nuevo Cdigo procesal penal, en los siguientes trminos:
Artculo 324
()
2. El Fiscal puede ordenar que alguna actuacin o documento se mantenga en secreto por un
tiempo no mayor de veinte das, prorrogables por el Juez de la Investigacin Preparatoria por
un plazo no mayor de veinte das, cuando su conocimiento pueda dificultar el xito de la
investigacin. La Disposicin del Fiscal que declara el secreto se notificar a las partes.

Las fuentes de prueba obtenidas en secreto, es decir, sin el conocimiento de las partes, podrn
ingresar al juicio oral y servir como fundamento de una sentencia condenatoria, en la medida, que una vez
concluida el plazo del secreto, se haya realizado una contradiccin sucesiva; ya que, esta manera de
adquirir una fuente de prueba, no obedece a una actuacin negligente del rgano persecutor, sino a la
naturaleza de la investigacin que exige dicha manera de obtencin de fuente de prueba, para lograr la
finalidad de la investigacin, por tanto, el rgano persecutor, no ha realizado una actuacin
constitucionalmente censurable. Debe quedar claro, que, lo que est prohibido, es que, el rgano
persecutor, acte violentado las garantas constitucionales del imputado; cuando ello no se presenta,
entonces, la obtencin de la fuente de prueba, es vlida para ingresar al juicio oral y fundar una sentencia
condenatoria; conforme prescribe el artculo VIII del Ttulo Preliminar del Nuevo Cdigo Procesal Penal y el
numeral 4 del artculo 71 del mismo cuerpo adjetivo; estas normas prescriben:
Artculo Vlll.
1. Todo medio de prueba ser valorado slo si ha sido obtenido e incorporado al proceso por
un procedimiento constitucionalmente legtimo.
2. Carecen de efecto legal las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, con violacin del
contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona.
()
Artculo 71..
()
4. Cuando el imputado considere que durante las Diligencias Preliminares o en la Investigacin
Preparatoria no se ha dado cumplimiento a estas disposiciones, o que sus derechos no son
respetados, o que es objeto de medidas limitativas de derechos indebidas o de requerimientos
ilegales, puede acudir en va de tutela al Juez de la Investigacin Preparatoria para que
subsane la omisin o dicte las medidas de correccin o de proteccin que correspondan. La
83
GUZMAN FLUJA, Vicente C; Anticipacin y preconstitucin de la prueba en el proceso penal;
Editorial TIRANT LO BLANCH; 2006; p. 379. () Pero cuando precisamente se demuestra que la
contradiccin obedece a una conducta ilcita sobre el declarante, como coaccin, soborno, etc., cabe
establecer que la declaracin instructoria adquiere primaca sobre la declaracin en el juicio oral, y puede
alcanzar pleno valor probatorio, especialmente cuando la adquisicin de la fuente de prueba en la
instruccin tuvo inmediacin y contradiccin, pero tambin cuando slo goz de la primera.

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solicitud del imputado se resolver inmediatamente, previa constatacin de los hechos y


realizacin de una audiencia con intervencin de las partes.

Estas normas, hacen referencia clara, que la conducta que causa la afectacin de un derecho
constitucional del imputado, es la conducta negligente del rgano persecutor del delito; y no a la naturaleza
del procedimiento que son factores procesales, que impiden la contradiccin, y no poda ser de otra manera,
ya que, slo se puede sancionar conductas que afectan derechos constitucionales y no factores que
escapan a dicha conducta del persecutor penal; en este sentido ha comentado el autor Guzmn Fluja 84,
quien seala expresamente que cuando la declaracin tiene lugar sin la presencia del acusado y su defensa
por hallarse la causa bajo secreto de sumario, la ausencia de contradiccin del testimonio prestado en
instruccin no es imputable a la negligencia del rgano judicial, sino a factores o instituciones inherentes
al sistema procesal.

5.- Materializacin de la garanta de contradiccin sucesiva.


Cuando no se puede realizar el derecho de contradiccin simultnea efectiva, en el sentido de dar al
imputado la posibilidad oportuna de participar en la obtencin de la fuente de prueba y discutir all, su
fiabilidad y credibilidad; entonces debe otorgrsele al imputado, otros actos procesales de adquisicin de la
fuente de prueba que compensen el mencionado dficit de contradiccin efectiva, en cuyo sentido ha
sealado, por ejemplo, la Sentencia N 357/2014 del Tribunal Supremo espaol 85. El derecho de
contradiccin sucesiva, se puede satisfacer a travs de la realizacin de varios actos procesales de
obtencin de la fuente de prueba, que sean idneas para rebatir la fiabilidad y credibilidad de la fuente de
prueba obtenida; entre otros se puede sealar a los siguientes:

1.- La Sentencia N 357/2014 del Tribunal Supremo espaol 86, establece una forma de
compensacin del derecho de contradiccin; precisando que el derecho de contradiccin puede satisfacerse
de forma suficiente en el caso concreto, mediante el interrogatorio defensivo a otros testigos sobre los
elementos informativos o datos trasladados por el no comparecido; es decir, esta compensacin de dficit

84
ALCCER GUIRAO Rafael; La devaluacin del derecho a la contradiccin en la jurisprudencia del
TEDH; INDRET Revista para el anlisis del Derecho Ao 2013 N 04; p.07. () cundo un
testimonio prestado sin contradiccin puede ser prueba de cargo no es el de la atribucin al propio
imputado de la falta de contradiccin, sino el de no atribucin al rgano judicial, criterio ms amplio y que
admitir ms supuestos de prueba de cargo sin contradiccin. As, por ejemplo, cuando la declaracin
tiene lugar sin la presencia del acusado y su defensa por hallarse la causa bajo secreto de
sumario () En tales casos, la ausencia de contradiccin del testimonio prestado en instruccin no es
imputable a la negligencia del rgano judicial, sino a factores o instituciones inherentes al sistema
procesal. Por tal razn, el TC entiende que una condena basada en tales testimonios no vulnera el
derecho a un proceso equitativo.
85
SENTENCIA N 357/2014 del Tribunal Supremo espaol, Sala 2, de lo Penal, 16 de Abril de 2014,
fundamento tercero. Es legtima una condena basada en un testimonio sin contradiccin efectiva si del
anlisis del proceso en su conjunto puede afirmarse la presencia de otros factores de compensacin de
ese dficit de defensa.
86
SENTENCIA N 357/2014 del Tribunal Supremo espaol, Sala 2, de lo Penal, 16 de Abril de 2014,
fundamento tercero. () La ms (jurisprudencia) reciente considera que no estamos
necesariamente ante un caso de inutilizabilidad radical. Habr que ponderar todas las circunstancias
y entre ellas esa limitacin de la contradiccin para valorar tal prueba sumarial introducida en el juicio
oral a travs de su lectura. No est vedada tajantemente la posibilidad de aprovechamiento probatorio.
El derecho de contradiccin puede satisfacerse de forma suficiente in casu mediante el
interrogatorio defensivo a otros testigos sobre los elementos informativos trasladados por el no
comparecido. Ser un problema de fiabilidad o credibilidad que habr que solventar teniendo en cuenta
que esa declaracin se hizo al margen de la contradiccin y por tanto que estar precisada de ms
elementos corroboradores; o habr de limitarse a ser ella misma elemento corroborador que por s solo
no bastara para la condena.

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de contradiccin, se puede cumplir con el interrogatorio de testigos diversos de primer grado o segundo
grado, que refuten la fiabilidad o credibilidad de la fuente de prueba no contradicha en forma simultnea.

2.- Cuando se haya recibido la declaracin de un testigo, sin el emplazamiento debido al imputado,
por tanto, sin que se le haya dado posibilidad oportuna para que pueda refutar la fiabilidad o credibilidad de
la fuente de prueba personal, entonces, se puede realizar la ampliacin de declaracin del testigo, a fin de
darle la oportunidad al imputado para que ejerza su derecho de defensa, expresada en la contradiccin, a
travs del contrainterrogatorio, si as lo desea; lo mismo se puede hacer con otros actos procesales de
obtencin de una fuente de prueba con el dficit de contradiccin sealado, siempre y cuando tenga un
defecto, como es el presente caso o cuando sea necesario completar; esta circunstancia est prevista en el
artculo 337 numeral 2 del Nuevo Cdigo procesal penal, que expresamente prescribe:
Artculo 337.
()
2. Las diligencias preliminares forman parte de la Investigacin Preparatoria. No podrn
repetirse una vez formalizada la investigacin. Procede su ampliacin si dicha diligencia
resultare indispensable, siempre que se advierta un grave defecto en su actuacin o que
ineludiblemente deba completarse como consecuencia de la incorporacin de nuevos
elementos de conviccin.

3.- En el caso del informe de levantamiento del secreto de comunicaciones u otros de la misma
naturaleza, se debe poner en conocimiento del imputado, adjuntando la copia de dicho informe, a fin que
realice, el derecho de contradiccin, segn su teora del caso, actuando otras fuentes de prueba u
orientando el interrogatorio o impugnacin de otros actos procesales, segn dicha informacin.

4.- En el caso de informe de pericia oficial, emitidas en casos sumamente urgentes o en extremo
simples, realizadas sin esperar la posibilidad de concurrencia del perito de parte, prescrita en el numeral 3
del artculo 177 del Nuevo Cdigo procesal penal; o los informes periciales encomendadas sin designacin
expresa al Laboratorio de Criminalstica de la Polica Nacional del Per, a la Direccin de Polica Contra la
Corrupcin y al Instituto de Medicina Legal, as como a los organismos del Estado que desarrollan labor
cientfica o tcnica o a instituciones universitarias o privadas, conforme prev el numeral 2 del artculo 173
del cuerpo legal adjetivo citado; en cuyas situaciones, el informe pericial se pondr en conocimiento de las
partes para que ejerzan su derecho de contradiccin, u ordenando se realice la ampliacin o una pericia,
segn prescribe los numerales 2 y 3 del Cdigo procesal sealado.

Artculo 177 Perito de parte.-


()
3. Las operaciones periciales deben esperar la designacin del perito de parte, salvo que sean
sumamente urgentes o en extremo simples.

Artculo 173
()
2. La labor pericial se encomendar, sin necesidad de designacin expresa, al Laboratorio de
Criminalstica de la Polica Nacional del Per, a la Direccin de Polica Contra la Corrupcin y al
Instituto de Medicina Legal, as como a los organismos del Estado que desarrollan labor
cientfica o tcnica, los que presentarn su auxilio gratuitamente. Tambin podr encomendarse
la labor pericial a universidades, institutos de investigacin o personas jurdicas en general,
siempre que renan las cualidades necesarias para tal fin, con conocimiento de las partes".

Artculo 180
()
2. Cuando exista un informe pericial de parte con conclusin discrepante, se pondr en
conocimiento del perito oficial, para que en el trmino de cinco das se pronuncie sobre su
mrito.
3. Cuando el informe pericial oficial resultare insuficiente, se podr ordenar su ampliacin por
el mismo perito o nombrar otro perito para que emita uno nuevo.

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2.3.2.- Previsibilidad de la disponibilidad o no de la fuente de prueba para juicio oral y contradiccin


sucesiva.
Si en el momento de la adquisicin de la fuente de prueba, durante la investigacin, es claramente
previsible la imposibilidad fsica o jurdica de la disponibilidad de la fuente de prueba para el juicio oral, es
decir, si es previsible que la fuente de prueba no podr trasladarse al juicio oral, entonces, es obligacin del
acusador realizar el acto procesal de obtencin de la fuente de prueba, con el debido emplazamiento al
imputado identificado y apersonado; la infraccin de esta obligacin, determinar que no se pueda realizar
la contradiccin sucesiva, en consecuencia, impedir que ingrese al juicio oral y pueda servir como prueba
de cargo. Este sentido de interpretacin, deriva del principio de la actuacin del rgano acusador conforme
a la norma constitucional, determinar que la fuente de prueba obtenida sin contradiccin, si puede ser
utilizado en juicio oral, si, dicho dficit fue compensado con la contradiccin sucesiva; en el sentido
comentado ha expresado el autor Guzmn Fluja 87, precisando que "...siendo previsible la falta de
disponibilidad actual de la fuente de prueba para el juicio oral y siendo posible la contradiccin por la
presencia en ese momento del inculpado, no actuar de este modo implica la inutilizabilidad futura de la
fuente de prueba..."

2.3.3.- Derecho de contradiccin sucesiva de testimoniales con identidad reservada, en la Corte de


Interamericano de Derechos Humanos y Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
El tratamiento que se hace a los testigos con reserva de identidad, es distinta, ya que, por ejemplo,
la Corte interamericana de Derechos Humanos, as como el Tribunal Europeo de Derechos y La Corte
Suprema Espaol, coinciden que una condena no puede fundarse nicamente o en forma decisiva, en
declaraciones realizadas por testigos de identidad reservada, an, cuando se hayan adoptado medidas de
compensacin del dficit de afectacin del derecho de contradiccin, en la medida en que, en esta clase de
testimonial, se disminuye el derecho de contradiccin, a fin de determinar su fiabilidad o credibilidad, ya que,
no se podran realizar contradicciones para determinar la existencia de credibilidad subjetiva de la
testimonial. Pero queda claro, que apreciada en forma conjunta con otras pruebas que corroboren a la
testimonial con reserva de identidad, se podr utilizar para la condenada respectiva, de manera que, a
mayor prueba corroborativa de cargo, menor ser el grado decisivo de esta clase de declaracin testimonial,
y la sentencia condenatoria no vulnerar el derecho de contradiccin.
El sentido de lo expresado, se encuentra en base a la Sentencia de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos del 29 de mayo de 2014, caso Norin Catriman y Otros, dirigentes y otros del Pueblo
Indgena Mapuche Vs Chile88; donde esta Corte, ha concluido en forma expresa que incluso cuando se

87
GUZMAN FLUJA, Vicente C; Anticipacin y preconstitucin de la prueba en el proceso penal;
Editorial TIRANT LO BLANCH; 2006; p. 359. Siendo previsible la falta de disponibilidad actual de la
fuente de prueba para el juicio oral y siendo posible la contradiccin por la presencia en ese momento
del inculpado, no actuar de este modo implica la inutilizabilidad futura de la fuente de prueba. Si el
inculpado no estuviera identificado y a disposicin judicial, o si lo estuviera pero luego dejara de ser
imputado ocupado ese estatus otra persona, ser obligatorio una contradiccin sucesivo (es decir, no
simultneo al acto), y, respecto del caso en que el imputado asistente al acto deje de serlo, siempre
podr acudir al juicio oral como testigo de la realizacin del mismo (...) La falta de disponibilidad actual
de la fuente de prueba ocasionada por evento sobrevenido e imprevisible debe estar siempre cubierta
por la regla general de que antes de la entrada al juicio oral las dos partes han debido poder ejercer el
que se ha llamado contradictorio sucesivo y limitado ()
88
SENTENCIA DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS; del 29 de mayo de
2014, Caso Norin Catriman y Otros; Dirigentes y otros del Pueblo Indgena Mapuche Vs Chile;
fundamento 247. Incluso cuando se hayan adoptado medidas de contrapeso que parecen suficientes,
la condena no puede estar fundada nicamente o en grado decisivo en declaraciones realizadas por
testigos de identidad reservada. De lo contrario, se podra llegar a condenar al imputado utilizando
desproporcionadamente un medio probatorio que fue obtenido en detrimento de su derecho de defensa.
Por tratarse de prueba obtenida en condiciones en las que los derechos del inculpado han sido limitados,
las declaraciones de testigos con reserva de identidad deben tratarse con extrema precaucin, ser
valoradas en conjunto con el acervo probatorio, las observaciones u objeciones de la defensa y las
reglas de la sana crtica. La determinacin de si este tipo de pruebas ha tenido un peso decisivo en el
fallo condenatorio depender de la existencia de otro tipo de pruebas que corrobore aquellas de tal forma

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hayan adoptado medidas de contrapeso que parecen suficientes, la condena no puede estar fundada
nicamente o en grado decisivo en declaraciones realizadas por testigos de identidad reservada. De lo
contrario, se podra llegar a condenar al imputado utilizando desproporcionadamente un medio probatorio
que fue obtenido en detrimento de su derecho de defensa, en la medida que la prueba obtenida en
condiciones en las que los derechos del inculpado han sido limitados.
Los requisitos que exige la Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Norin Catriman y
Otros, dirigentes y otros del Pueblo Indgena Mapuche Vs Chile 89; a fin de que la declaracin testimonial con
reserva de identidad, sea utilizada como prueba de cargo conjunto con otras pruebas, son los siguientes:
a.- Que, la autoridad judicial debe conocer la identidad del testigo y tener la posibilidad de observar
su comportamiento durante el interrogatorio con el objeto de que pueda formar su propia impresin
sobre la confiabilidad del testigo y de su declaracin, y
b.- Debe concederse a la defensa una amplia oportunidad de interrogar directamente al testigo en
alguna de las etapas del proceso, sobre cuestiones que no estn relacionadas con su identidad o
paradero actual () con el objeto de que la defensa pueda apreciar el comportamiento del testigo
bajo interrogatorio, de modo que pueda desacreditarlo o, por lo menos, plantear dudas sobre la
confiabilidad de su declaracin.
En el sentido comentado, fue desarrollado la declaracin de testigos con reserva de identidad, tanto
por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y el Tribunal Constitucional espaol, precisando que el
testigo oculto o el que presta la testimonial sin ser visto por el acusado, pero, con la posibilidad de
contradiccin y el conocimiento de la identidad de los testigos, son utilizados para valorar como prueba de
cargo de condena, pero, en forma conjunta con otras pruebas, y no de manera exclusiva, sentido en que ha

que, a mayor prueba corroborativa, menor ser el grado decisivo que el fallador otorga al testimonio de
identidad reservada.
89
SENTENCIA DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS; del 29 de mayo de 2014,
Caso Norin Catriman y Otros; Dirigentes y otros del Pueblo Indgena Mapuche Vs Chile; fundamento 247 .
() tomar en cuenta si en los casos concretos el Estado asegur que la afectacin al derecho de defensa
de los imputados que se deriv de la utilizacin de la medida de reserva de identidad de testigos estuvo
suficientemente contrarrestada por medidas de contrapeso, tales como las siguientes: a) la autoridad judicial
debe conocer la identidad del testigo y tener la posibilidad de observar su comportamiento durante el
interrogatorio con el objeto de que pueda formar su propia impresin sobre la confiabilidad del testigo y de
su declaracin, y b) debe concederse a la defensa una amplia oportunidad de interrogar directamente al
testigo en alguna de las etapas del proceso, sobre cuestiones que no estn relacionadas con su identidad o
paradero actual; lo anterior con el objeto de que la defensa pueda apreciar el comportamiento del testigo
bajo interrogatorio, de modo que pueda desacreditarlo o, por lo menos, plantear dudas sobre la confiabilidad
de su declaracin.

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dispuesto el Tribunal Constitucional en su Sentencia N 75/201390, precisando expresamente acogiendo


la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos () en los casos en que el testimonio no
pueda calificarse de annimo sino, en todo caso, de ''oculto'' (entendiendo por tal aqul que se presta sin
ser visto por el acusado), pero, en los que la posibilidad de contradiccin y el conocimiento de la identidad
de los testigos tanto para la defensa como para el Juez o Tribunal llamado a decidir sobre la culpabilidad o
inocencia del acusado resulten respetados, han de entenderse cumplidas las exigencias derivadas del art.
6.3 d) del Convenio y, en consecuencia, tambin las garantas que consagra el art. 24.2 de nuestra
Constitucin.
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, estableci jurisprudencia uniforme, en el sentido que
las declaraciones de los testigos con reserva de identidad que son utilizados para fundar una sentencia
condenatoria, no violentan el derecho de contradiccin del imputado, siempre y cuando, que esta clase de
testimonio no sea el nico o decisivo para fundar la sentencia condenatoria, sino, debe ser utilizada junto
con otras pruebas de cargo; y esto se explica en la medida que el imputado no conoce la identidad del
testigo, que limitar una adecuada contradiccin sobre la fiabilidad o credibilidad de dicha prueba; este
Tribunal Europeo, prescribe en forma expresa los requisitos de declaraciones testimoniales con reserva de
identidad, y son:
Primero () que el anonimato haya sido acordado por el rgano judicial en una decisin motivada
en la que se hayan ponderado razonablemente los intereses en conflicto; en el caso peruano, debe
estar ordenado en un Disposicin fiscal.
Segundo, que los dficits de defensa que genera el anonimato hayan sido compensados con
medidas alternativas que permitan al acusado evaluar y, en su caso, combatir la fiabilidad y
credibilidad del testigo y de su testimonio; y
Tercero, que la declaracin del testigo annimo concurra acompaado de otros elementos
probatorios, de manera que no podr, por s sola o con un peso probatorio decisivo, enervar la
presuncin de inocencia.

En dicho sentido ha sealado expresamente la Sentencia N 75/2013, de la Primera Sala del


Tribunal Constitucional espaol en fecha 8 de abril de 2013, caso Aritz Labiano Zezeaga y don Haritz
Gartxotenea Iruretagoiena91.
90
SENTENCIA 75/2013, de la Primera Sala del Tribunal Constitucional de 8 de abril de 2013.
Recurso de amparo 1771-2011; Aritz Labiano Zezeaga y don Haritz Gartxotenea Iruretagoiena.En el
acervo doctrinal de este Tribunal, la figura del testigo protegido ha sido objeto de anlisis nicamente en
la STC 64/1994, de 28 de febrero, cuyas conclusiones fueron despus recogidas por los AATC 270/1994,
de 17 de octubre, y 522/2005, de 20 de diciembre () Acogiendo la jurisprudencia del Tribunal Europeo
de Derechos Humanos sobre la que a continuacin habremos de referirnos ms detenidamente ()
en los casos en que el testimonio no pueda calificarse de annimo sino, en todo caso, de ''oculto''
(entendiendo por tal aqul que se presta sin ser visto por el acusado), pero, en los que la posibilidad de
contradiccin y el conocimiento de la identidad de los testigos tanto para la defensa como para el Juez
o Tribunal llamado a decidir sobre la culpabilidad o inocencia del acusado resulten respetados, han de
entenderse cumplidas las exigencias derivadas del art. 6.3 d) del Convenio y, en consecuencia, tambin
las garantas que consagra el art. 24.2 de nuestra Constitucin (FJ 3). Junto a ello, advertimos adems,
con carcter de obiter dictum, que con arreglo al Tribunal de Estrasburgo debe considerarse contrario al
citado precepto del Convenio la condena de un acusado sobre la base de testimonios annimos,
entendiendo por tales las declaraciones de personas cuya identidad es desconocida por el Tribunal,
por la defensa, o por ambos, pues ello conduce a una restriccin de los derechos de defensa al
imposibilitar la contradiccin ante el rgano judicial encargado de decidir sobre la inocencia o
culpabilidad (FJ 3).
91
SENTENCIA 75/2013, de la Primera Sala del Tribunal Constitucional de 8 de abril de 2013.
Recurso de amparo 1771-2011; Aritz Labiano Zezeaga y don Haritz Gartxotenea Iruretagoiena;
fundamento 5. () el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha entendido que el uso de
declaraciones efectuadas por testigos annimos para fundamentar una condena penal no siempre ha de
entenderse contrario al Convenio, pero no debe soslayarse el hecho de que ante una acusacin fundada
en testimonios annimos la defensa se ve enfrentada a dificultades que no deberan aceptarse en el
procedimiento penal (SSTEDH () caso Doorson c. Holanda (), caso Van Mechelen y otros c.

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2.3.4.- Las formas de ingreso de la prueba preconstituida en el juicio oral.


El ingreso de la prueba preconstituida en el juicio oral, se encuentra debidamente regulada en el
Nuevo Cdigo Procesal Penal, ampliamente desarrollada por la doctrina, y este ingreso tiene varias formas;
la ms conocida es el ingreso de la prueba preconstituida a travs de la oralizacin y su debate
contradictorio de las mismas, y las otras formas son practicadas, pero, no se tiene una clara idea de su
naturaleza de prueba preconstituida, como son las preguntas de recuerdo o las declaraciones por
contradiccin; en este sentido ha precisado el auto Guzmn Fluja 92, sealando que la preconstitucin de las
fuentes de prueba presenta diversas facetas al momento del ingreso en el juicio oral.

Las formas de ingreso a juicio oral de la prueba constituida son:

1.- Ingreso indirecto de la prueba preconstituida.


Si la fuente de prueba, se encuentra disponible para el juicio oral y es actuado en dicho juicio,
especialmente en el caso de fuentes de prueba personales, sin las patologas de contradiccin ni olvido, la
prueba preconstituida no tiene ninguna relevancia probatoria en el juicio oral, siendo desplazada en su
integridad por el examen del rgano de prueba en el juicio oral. En este supuesto de ingreso de una prueba
en el juicio oral, en realidad, no hay ingreso de prueba preconstituida, sin embargo, esta prueba
preconstituida es la que determina el contenido y sentido del examen del rgano de prueba. Se podra decir,
que la prueba preconstituida personal (testigos, agraviados), tiene un ingreso indirecto en el juicio oral, ya
que, si la versin del rgano de prueba no es la misma en el juicio oral, o no es completa por olvido,
entonces, se realizar interrogatorio de contradiccin o de olvido, oralizando las preguntas pertinentes y

Holanda (), caso Birutis y otros c. Lituania, 29) () que el derecho del acusado a tener una
oportunidad efectiva de someter a contradiccin las pruebas que se dirigen contra l requiere que el
acusado deba conocer la identidad de quien le acusa de modo que pueda cuestionar su fiabilidad y
credibilidad (SSTEDH de 15 de diciembre de 2011, caso Al-Khawaja y Tahery c. Reino Unido, y de 19
de julio de 2012, caso Hmmer c. Alemania). En ello radica, en efecto, el dficit de defensa inherente al
testigo annimo, puesto que si la defensa desconoce la identidad de la persona a la que intenta
interrogar, puede verse privada de datos que precisamente le permitan probar que es parcial, hostil o
indigna de crdito. Un testimonio, o cualquier otra declaracin contra un inculpado, pueden muy bien ser
falsos o deberse a un mero error; y la defensa difcilmente podr demostrarlo si no tiene la informacin
que le permita fiscalizar la credibilidad del autor o ponerla en duda. Los peligros inherentes a tal situacin
son evidentes (SSTEDH de 20 de noviembre de 1989, caso Kostovski c. Holanda, 42 y de 27 de
septiembre de 1990, caso Windisch c. Austria, 28) () Por tal razn, para que la declaracin de un
testigo annimo pueda ser incorporada al acervo probatorio se requiere que los dficits de defensa a que
se ve enfrentado el acusado sean compensados a travs de la introduccin de medidas alternativas que
permitan la contradiccin () Adems, y en todo caso, incluso cuando se hayan adoptado mecanismos
de 'equilibrio' adecuados para compensar en grado suficiente los dficits bajo los que acta la defensa,
una condena no ha de estar basada nicamente o de modo decisivo en testimonios annimos ( ) En
definitiva, de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, para poder
erigirse en prueba de cargo, la declaracin del testigo annimo debe reunir tres concretos requisitos. El
primero de ellos no cuestionado en la presente demanda que el anonimato haya sido acordado por
el rgano judicial en una decisin motivada en la que se hayan ponderado razonablemente los
intereses en conflicto; el segundo, que los dficits de defensa que genera el anonimato hayan sido
compensados con medidas alternativas que permitan al acusado evaluar y, en su caso, combatir
la fiabilidad y credibilidad del testigo y de su testimonio; y el tercero, que la declaracin del testigo
annimo concurra acompaado de otros elementos probatorios, de manera que no podr, por s
sola o con un peso probatorio decisivo, enervar la presuncin de inocencia.
92
GUZMAN FLUJA Vicente c; la anticipacin y aseguramiento de la prueba penal; en Prueba y
Proceso Penal; Editorial TIRANT LO BLANCH; Valencia 2008; p. 217." (...) la preconstitucin de las
fuentes de prueba presenta diversas facetas cuando se trata de enfrentar al fenmeno de su ingreso en el
juicio oral. En unas ocasiones ese ingreso no presenta problema alguno, en otras s; y cuando surgen esos
problemas...corresponde estudiar las posibles soluciones en atencin a esa distinta patologa ."

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sometiendo a contradiccin; es por ello, que una prueba preconstituida personal, determina el contenido y
sentido de la versin del rgano de prueba examinado en juicio oral.

Comentando esta forma de ingreso de la prueba preconstituida al juicio oral, el autor Guzmn
Fluja93, indica que si la fuente de prueba est disponible para el juicio oral, con su presencia en caso de
rgano de prueba o su exhibicin; la preconstitucin se desvanece y lo que importar es cmo la fuente de
prueba se manifiesta en el juicio oral, es decir, queda completamente obviada.

2.- Ingreso de la prueba preconstituida al juicio oral, por contradiccin, con el contenido del examen
del rgano de prueba en el juicio oral.
Esta forma de ingreso de la prueba preconstituida, se presente en casos de fuentes de prueba
personales (testigos, agraviados o peritos), que se encuentra disponibles fsica y jurdicamente para el juicio
oral, y cuando son examinados, la versin que dan en el juicio oral, no concuerda total o parcialmente con la
versin que dio en la etapa de la investigacin (preliminar o preparatoria); esta contradiccin, permitir
realizar preguntas de contradiccin, oralizndose la parte pertinente de la declaracin del testigo o perito y
sometiendo a debate contradictorio.

Es preciso recordar, que la declaracin del testigo o perito en la etapa de investigacin, debe tener
la naturaleza de preconstituida, de lo contrario, no debera introducirse al juicio oral; es decir, la declaracin
del testigo o perito, debe haberse realizado con las garantas de inmediacin (con presencia fiscal) y
contradiccin, (con el debido y oportuno emplazamiento al imputado) y adems que las preguntas o el
interrogatorio, debi hacerse respetando las reglas del interrogatorio en juicio oral, vale decir, que las
preguntas del interrogatorio, no debieron ser sugestivas, capciosas, impertinentes, etc., los que infrinjan
estas reglas, en el debate contradictorio, despus de la oralizacin de la parte pertinente de la declaracin,
debe ser objetado y de seguro, que el juez decisor, declarar fundada, lo que impedir que la fuente de
prueba ingrese al juicio oral, o en todo caso, el juez de oficio rechace su ingreso.

En el modelo acusatorio, se entiende que los que conocen la existencia de la preconstitucin


personal y otras fuentes de prueba, son las partes, por tanto, la introduccin de la fuente de prueba
preconstituida, por contradiccin, siempre se realizar a instancia de la parte procesal, a quien le sirve,
segn su teora del caso y por otro lado, la fuente de prueba preconstituida ingresada al juicio oral por
contradiccin, sirve para fundar una sentencia condenatoria, conforme a la Sentencia del Tribunal Europeo
de Derechos Humanos, de fecha 15 de diciembre de 2011, asunto Al- Khawaja y Tahery C. Reino Unido94,
que establece la legitimidad de una condena basada en un testimonio que tiene calidad de prueba
preconstituida, incluso cuando se realiza, sin contradiccin efectiva si del anlisis del proceso en su conjunto
puede afirmarse la presencia de otros factores de compensacin de ese dficit de defensa.

93
GUZMAN FLUJA Vicente c; la anticipacin y aseguramiento de la prueba penal; en Prueba y
Proceso Penal; Editorial TIRANT LO BLANCH; Valencia 2008; p. 217.() puede suceder primero
que la fuente de prueba de que se trate est disponible para su entrada, su presencia, su exhibicin, en
el juicio oral, caso en el que la preconstitucin se desvanece por as decirlo, de manera que lo que
importar es como la fuente de prueba se manifiesta en el juicio oral y se somete a sus garantas
directamente, y ya no tanto cmo qued configurada en la fase de instruccin (...)la fuente de prueba,
con independencia de las garantas que haya recibido durante la fase de instruccin, est sometida
ineludiblemente al debate contradictorio, pblico, oral, a presencia del rgano enjuiciador y decisor...la
fuente de prueba preconstituida en la instruccin queda completamente obviada por resultar innecesaria
a los efectos del juicio oral (...)"
94
ALCCER GUIRAO Rafael; La devaluacin del derecho a la contradiccin en la
jurisprudencia del TEDH; INDRET Revista para el anlisis del Derecho Ao 2013 N 04;
p.01. La STEDH (Gran Sala) de 15 de diciembre de 2011 (asunto Al- Khawaja y Tahery c. Reino
Unido) ha venido a sostener (). Es legtima una condena basada en un testimonio sin
contradiccin efectiva si del anlisis del proceso en su conjunto puede afirmarse la presencia de
otros factores de compensacin de ese dficit de defensa.

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Sobre este tipo de ingreso de prueba preconstituida a juicio oral, el autor Guzmn Fluja 95, seala
que la fuente de prueba tal y como qued preconstituida puede alcanzar un cierto protagonismo cuando la
fuente de prueba tal y como parece o se revela en el juicio oral no concuerda con la preconstituida; aunque
este autor, seala que si despus de la oralizacin de la parte pertinente de la declaracin anterior se
mantiene la contradiccin, entonces, sirve como prueba negativa, en tal caso, se utilizar nicamente para
medir la credibilidad del testigo o perito, ms no para fundar una sentencia condenatoria, lo que ser
posible, cuando la contradiccin, se debe a conducta ilcitas de alguna de las partes. Sobre esta ltima
afirmacin, se debe sealar, que el desarrollo doctrinal de este autor, es del ao 2006, que ha sido superado
ampliamente por la sentencia del Tribunal del Reino Unido desde 2009 y por el Tribunal Europeo de
Derechos Humanos desde el 2011, seguida por el Tribunal Supremo y Tribunal Constitucional espaol.

El Nuevo Cdigo procesal penal, en su artculo 378 inciso 6, prescribe que si un testigo (agraviado)
o perito examinado en el juicio oral, entra en contradiccin con la versin que dio en la investigacin,
entonces, se oralizar la parte correspondiente de la declaracin.
Artculo 378
(...)
6. () se puede leer la parte correspondiente del acto sobre su interrogatorio anterior () si
en el interrogatorio surge una contradiccin con la declaracin anterior que no se puede
constatar o superar de otra manera.

3.- Ingreso de la prueba preconstituida al juicio oral, por olvido por el rgano de prueba, en el
examen del juicio oral.-
Otra forma sutil y eficaz de ingreso de una fuente de prueba personal preconstituida, es aquella que
se produce mediante interrogatorio por olvido, que se efecta en el juicio oral; en este supuesto, la fuente de
prueba personal (testigo o perito) se encuentra disponible y concurre al juicio oral para su examen
correspondiente, sin embargo, no vierte en forma completa la versin sobre lo que conoce en relacin a los
hechos o sus circunstancias antecedentes, concomitantes posteriores, es por ello, que se hace necesario
efectuar el interrogatorio por recuerdo, para ello se oraliza la parte pertinente de la declaracin anterior y se
somete a debate contradictorio.

El comentario realizado respecto del interrogatorio por contradiccin, es totalmente aplicable para
este supuesto de ingreso de la fuente de prueba preconstituida.

95
GUZMAN FLUJA Vicente c; la anticipacin y aseguramiento de la prueba penal; en Prueba y
Proceso Penal; Editorial TIRANT LO BLANCH; Valencia 2008; p. 217. De todas las formas, la fuente
de prueba tal y como qued preconstituida puede alcanzar un cierto protagonismo en determinados
casos, sealadamente cuando la fuente de prueba tal y como parece o se revela en el juicio oral no
concuerda con la preconstituida (ejemplo tpico es el del testigo que declara una cosa en la instruccin
y otra en el juicio oral) ()En la segunda de las situaciones enunciadas, la fuente de prueba se presenta
directamente tambin ante el juez decidor y se reviste igualmente de las garantas propias del juicio oral ,
pero la informacin que la fuente de prueba le revele no coincide con a que esa misma fuente
proporcion en la instruccin. Esto plantea la cuestin de tener que efectuar o no un contraste de
informaciones....la discrepancia o contradiccin en el tiempo de una misma fuente de prueba es un
hecho que slo debera poder ser advertido a instancia de parte y sobre la base de que una
hiptesis de acusacin o de defensa se ha podido montar en atencin a una concretas
informaciones...Como regla general, y sobre la base del mencionado principio de relatividad probatoria,
si efectuado el contraste entre ambas declaraciones persiste la contradiccin la declaracin anterior al
juicio oral puede funcionar como prueba negativa, esto es, como elemento para medir la credibilidad
del declarante, pero no como prueba positiva o prueba para fundar una sentencia de condena. Pero
cuando precisamente se demuestra que la contradiccin obedece a una conducta ilcita sobre el
declarante, como coaccin, soborno, etc. ...para estos casos excepcionales, que la declaracin
instructoria adquiere primaca sobre la declaracin en el juicio oral, y pueda alcanzar pleno valor
probatorio"

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El Nuevo Cdigo procesal penal, en su artculo 378 inciso 6, prescribe que si un testigo (agraviado)
o perito examinado en el juicio oral, se olvida un hecho a que hizo referencia en su versin que dio en la
investigacin, entonces, se oralizar la parte correspondiente de la declaracin.
Artculo 378
(...)
6. Si un testigo o perito declara que ya no se acuerda de un hecho, se puede leer la parte
correspondiente del acto sobre su interrogatorio anterior para hacer memoria ().

4.- Ingreso de la prueba preconstituida al juicio oral, mediante su oralizacin (lectura) y debate
correspondiente.
Esta forma de ingreso de la prueba preconstituida al juicio oral, es la comn y la ms conocida, y se
materializa mediante su lectura u oralizacin de la totalidad o la parte pertinente de la prueba preconstituida,
debiendo distinguirse dos sub tipos:

4.1.- Del ingreso de prueba preconstituida realizada con la garanta de contradiccin simultnea
efectiva.
Esta forma de ingreso de la prueba preconstituida al juicio oral, es la ms pacfica y sencilla, ya que,
la preconstitucin est revestida de las garantas de inmediacin en su caso y sobre todo de la contradiccin
simultnea y efectiva: como es el caso de un levantamiento de una huella dactilar del imputado, a cargo del
fiscal (inmediacin) y con la presencia del abogado defensor del imputado que ejerci el derecho de
contradiccin, y casos similares; o como el caso de la declaracin testimonial recibida con la direccin
personal del fiscal y con presencia del abogado del imputado que hizo el contrainterrogatorio. Estos
supuestos de prueba preconstituida, ingresan al juicio oral, sin ninguna objecin, a travs de su lectura y
debate contradictorio, claro est que en el caso del ltimo ejemplo, debe darse el supuesto de imposibilidad
fsica o jurdica objetiva que impide la concurrencia del rgano de prueba al juicio oral (adems se debe
tomar en cuenta que la presencia del abogado no es obligatorio, pero si, su emplazamiento; una vez
emplazada debidamente, el abogado del imputado puede asistir a la diligencia convocada o no, an ello, la
garanta de contradiccin se cumple); por otro lado, se debe sealar que la inmediacin, no siempre se
exigir en todos los casos y su ausencia no afectar la preconstitucin probatoria, ya que, slo le da ms
fiabilidad a la obtencin de la fuente prueba, salvo en determinados casos, donde es obligatorio la
inmediacin, como es el caso de las declaraciones testimoniales y periciales.

El Nuevo Cdigo procesal penal, prev el ingreso de las fuentes de prueba preconstituidas,
mediante su lectura y su debate contradictorio, precisando todos los casos de preconstitucin; obviamente
que hayan cumplida con las garantas de inmediacin en su caso y contradiccin.

Artculo 383 Lectura de la prueba documental.-


1. Slo podrn ser incorporados al juicio para su lectura:
a) Las actas conteniendo la prueba anticipada;
b) La denuncia, la prueba documental o de informes, y las certificaciones y constataciones;
c) Los informes o dictmenes periciales, as como las actas de examen y debate pericial
actuadas con la concurrencia o el debido emplazamiento de las partes, siempre que el perito no
hubiese podido concurrir al juicio por fallecimiento, enfermedad, ausencia del lugar de su
residencia, desconocimiento de su paradero o por causas independientes de la voluntad de las
partes. Tambin se darn lectura a los dictmenes producidos por comisin, exhorto o informe;
d) Las actas conteniendo la declaracin de testigos actuadas mediante exhorto. Tambin sern
ledas las declaraciones prestadas ante el Fiscal con la concurrencia o el debido
emplazamiento de las partes, siempre que se den las condiciones previstas en el literal
anterior; y,
e) Las actas levantadas por la Polica, el Fiscal o el Juez de la Investigacin Preparatoria que
contienen diligencias objetivas e irreproducibles actuadas conforme a lo previsto en este
Cdigo o la Ley, tales como las actas de detencin, reconocimiento, registro, inspeccin,
revisin, pesaje, hallazgo, incautacin y allanamiento, entre otras.
2. No son oralizables los documentos o actas que se refieren a la prueba actuada en la
audiencia ni a la actuacin de sta. Todo otro documento o acta que pretenda introducirse al
juicio mediante su lectura no tendr ningn valor.
3. La oralizacin incluye, adems del pedido de lectura, el de que se escuche o vea la parte
pertinente del documento o acta.

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4.2.- Del ingreso de prueba preconstituida realizada con la garanta de contradiccin sucesiva y no
simultnea efectiva.
Este modo de ingreso de la prueba preconstituida, tiene fundamento en las siguientes razones
jurdicas:

a.- La prueba que funda una sentencia condenatoria de manera legtima, es aquella respecto del
cual, el imputado ha tenido la oportunidad y posibilidad fsica y jurdica de defenderse , ya sea
discutiendo su validez, fiabilidad o credibilidad respecto de la misma fuente de prueba obtenida o a travs
de otras de fuentes primarias o secundarias. La fuente de prueba obtenida en la investigacin, no podr
utilizarse en juicio oral, slo, cuando no se le dio ninguna oportunidad al imputado de refutar, discutir o
defenderse respecto de ella.

b.- La falta de contradiccin simultnea en la obtencin de la fuente de prueba en la investigacin,


no sea atribuible a la conducta negligente del rgano estatal acusador, sino, a razones exteriores a la
conducta funcional, como es el caso, de urgencia objetiva de adquisicin de fuente de prueba, necesidad de
secreto en la obtencin de la fuente de prueba para lograr la eficacia de la diligencia; la falta de
identificacin del imputado en el momento de la adquisicin de la fuente de prueba; la actuacin ilcita del
imputado que impide la realizacin de la contradiccin simultnea y efectiva; sentido en que ha desarrollado
el autor Guzmn Fluja96.

De los dos fundamentos que garantizan el derecho de contradiccin del imputado, se determina, sin
argumento en contra, -desarrollada ampliamente por el Reino Unido desde el ao 2009 y por el Tribunal
Europeo de Derechos Humanos desde el 2011-, que la esencia del derecho de contradiccin, consiste en
darle al imputado, la oportunidad de ejercer el derecho de contradiccin, sea simultnea o sucesiva ,
por tanto, queda claro, que la fuente de prueba obtenida en la investigacin, sin contradiccin simultnea,
pero, s, con una efectiva contradiccin sucesiva, ingresa al juicio oral, y puede fundar una sentencia
condenatoria.

Es necesario precisar que en el caso de la conducta ilcita del imputado, que impide la contradiccin
probatoria, incluso puede ingresar al juicio oral, las fuentes de prueba obtenidas en la investigacin, a pesar
que no concurran ni la inmediacin ni la contradiccin simultnea o sucesiva, debido a que, la conducta
ilcita del imputado es la que impide una contradiccin simultnea y efectiva.

96
GUZMAN FLUJA Vicente c; la anticipacin y aseguramiento de la prueba penal; en Prueba y
Proceso Penal; Editorial TIRANT LO BLANCH; Valencia 2008; p. 222-223. En los que se refiere a la
contradiccin en la instruccin, debe estar pensada en funcin de la finalidad propia de esta fase
procesal. As, en principio y partiendo del derecho a ser informado de la acusacin, de lo que se trata
es de tomar conocimiento de las actuaciones llevadas a cabo en la instruccin y poder, sobre la base de
la informacin as adquirida, evaluar la mejor estrategia defensiva, mediante la peticin de prctica
de otras diligencias que puedan proporcionar fuentes de prueba de descargo que, si no exculpatoria,
por lo menos permitan en su da en el juicio oral sembrar la duda sobre la fuente de prueba de cargo
del acusador; o mediante el ataque al procedimiento seguido para la incorporacin de la informacin al
proceso, por ilegalidad o ilicitud, etc., Sentado que la contradiccin, sea simultnea o sucesiva, se ha
generalizado en los actos de instruccin del proceso penal, hay que advertir en relacin a la
preconstitucin de fuentes de prueba que no siempre es posible llevarla a cabo de forma simultnea al
acto de preconstitucin, sea por razones de urgencia, sea por inexistencia en ese momento de persona
imputada concreta, sea por operar el secreto del sumario, etc., incluso a veces puede que falte el
contradictorio sucesivo por as consentirlo el imputado, o por ejercer sobre l alguna clase de fuerza de
fuerza o presin, coaccin, soborno, dirigido a evitar que se d dicha garanta...por lo tanto, no es posible
realizar sobre ella la contradiccin que es la propia del juicio oral a los efectos probatorios. As cabe
establecer dos lneas generales:

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En el sentido expuesto, ha desarrollado el autor Guzmn Fluja 97, precisando que, cuando dicha
fuente no puede ser aportada en s misma al juicio oral, sino slo en el modo en que qued preconstituida
en la investigacin, deben concurrir otros factores o razones de urgencia, sea por inexistencia en ese
momento de persona imputada concreta, operar el secreto de la diligencia, por el consentirlo el imputado, o
por ejercer sobre la fuente de prueba alguna clase de fuerza de fuerza o presin, coaccin, soborno, dirigido
a evitar que se d dicha garanta.

2.3.5.- La contradiccin sucesiva y Cmara Gesell en concreto.


1.- Siendo la entrevista en Cmara Gesell, una prueba preconstituida, con valor igual a las dems
pruebas preconstituidas o equiparable al valor de la Prueba Anticipada, lo desarrollado sobre la
contradiccin sucesiva respecto de la prueba preconstituida, es plenamente aplicable a la entrevista en
Cmara Gesell; con el agregado del inters superior del nio, nia o adolescente, que concurre como
imposibilidad jurdica del traslado de la fuente de prueba al juicio oral.

2.- Las formas de materializacin de la entrevista en Cmara Gesell, se desarrollarn ampliamente,


al tratar el ttulo siguiente, resaltando nicamente, que en la prctica procesal, se pueden realizar hasta tres
tipos de entrevista en cmara Gesell, uno de ellos, tiene la misma naturaleza que la Prueba Anticipada, las
otras dos, de prueba preconstituida.

La entrevista nica en Cmara Gesell y prueba anticipada

3.1.- Concepto de Prueba Anticipada.


La Prueba Anticipada, tiene que ver con la actuacin de una prueba ante un juez que no es decisor,
sino de garantas y que esta prueba se actuar con las garantas de inmediacin que garantizar la fidelidad
de la actuacin probatoria y el principio de contradiccin, que garantizar que el imputado a travs de su
abogado defensor de eleccin, ejercer el control de fiabilidad o credibilidad de la fuente de prueba actuado,
salvo el peligro inminente de prdida del elemento probatorio, en cuyo caso lo har un abogado de oficio; y
que sea previsible que la fuente de prueba no podr ser traslada al juicio oral, ya sea por imposibilidad fsica
o jurdica; de ah se desprende que la prueba anticipada, es aquella prueba practicada antes del juicio oral,
en presencia y bajo conduccin del juez de garantas y con plena garanta del derecho de contradiccin,
cuando sea previsible que no ser posible trasladar y actuar la fuente de prueba en el juicio oral o que
pudiera dar lugar a la suspensin del juicio oral, todo, respetando las reglas del juicio oral.

En el sentido conceptuado han sealado los autores: Montero Aroca 98, quien seala que la prueba
anticipada es aquella que se prctica en un momento anterior al juicio oral, porque es razonablemente
previsible la imposibilidad de tal prctica en el momento ordinario o la necesidad de suspender el juicio oral
para su actuacin; Talavera Elguera 99, indica que la prueba anticipada es aquella practicada antes del juicio,

97
GUZMAN FLUJA Vicente c; la anticipacin y aseguramiento de la prueba penal; en Prueba y
Proceso Penal; Editorial TIRANT LO BLANCH; Valencia 2008; p. 219."...en tercer lugar, la
preconstitucin de las fuentes de prueba debe ser examinada desde otra ptica cuando dicha fuente no
puede ser aportada en s misma al juicio oral, sino slo en el modo en que qued preconstituida en
la instruccin...aqu es posible tambin distinguir diversas caras en la preconstitucin, segn que se
den las circunstancias que a lo largo de este trabajo he venido exponiendo."
98
MONTERO AROCA Juan; y otros; Derecho Jurisdiccional; T.II; Editorial JB: Barcelona 1991; p.
323. Consiste en la prctica de un medio de prueba en un momento anterior al que le corresponde
segn el orden del procedimientoque se acuerda porque es razonablemente previsible la imposibilidad
de tal prctica en el momento ordinario o la necesidad de suspender el juicio oral para proceder a la
misma. Las finalidades de esta institucinson dos: preservar el fin de plena investigacin de los
hechosy tambin el principio de concentracin de la vista.
99
TALAVERA ELGUERA Pablo La Prueba en el Nuevo Proceso Penal; Editorial Academia de la
Magistratura; Lima 2009; p. 65. Prueba anticipada es para el nuevo ordenamiento procesal penal

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por el juez, con contradiccin, cuando fuere de temer que no podr practicarse en el juicio oral o que
pudiera motivar su suspensin; y Neyra Flores 100 precisa que la prueba anticipada es aquella que se realiza
en un momento anterior al juicio oral motivado por la imposibilidad material de practicarlo en el acto oral o
por dar lugar la suspensin del juicio.
3.2.- La prueba anticipada, en realidad no es una prueba.

Existe absoluto consenso que la prueba slo se produce en el juicio oral y no en otro acto procesal
anterior, el fundamento de esta verdad procesal, es el principio procesal a saber: la fuente de prueba, slo
ser prueba, en la medida en que fue actuado o adquirida en presencia del juez decisor, con la concurrencia
de las dems garantas del juicio oral; este principio tiene su razn de ser, en que el juez que valorar las
pruebas para emitir la sentencia correspondiente, ser aquel juez decisor en cuya presencia se acta la
prueba y no otro juez.

La llamada prueba anticipada, definitivamente, as como est regulado por el Nuevo Cdigo
procesal penal, en su artculo 242 numerales 1 y 2, se realizan durante la investigacin preparatoria o
durante la etapa intermedia, por tanto, el juez ante el cual se actuar la prueba, es ante el juez de garantas
y NO ANTE EL JUEZ DECISOR, por tanto, la finalidad de la actuacin anticipada de la fuente de prueba,
NO ES FORMAR CONVICCION AL JUEZ DECISOR, sino, es garantizar fidelidad del dato o informacin
fuente de prueba- y garantizar el derecho de contradiccin. La norma jurdica sealada. Prescribe:

Artculo 242
1. Durante la Investigacin Preparatoria, a solicitud del Fiscal o de los dems sujetos
procesales, podr instarse al Juez de la Investigacin Preparatoria actuacin de una
prueba anticipada, en los siguientes casos:
()
2. Las mismas actuaciones de prueba podrn realizarse durante la etapa intermedia.

En el sentido analizado, el autor Miranda Estramper 101 ha precisado, afirmado que durante la fase
sumarial o de instruccin no cabe hablar de actos de prueba, sino, solamente, de actos de investigacin y
por otro lado, Guzmn Fluja102 ha sealado que la Prueba Anticipada, no es exactamente una actividad
probatoria y no cabe hablar de prueba en la fase de instruccin, en la que no hay que probar;

aqulla practicada antes del juicio, con intervencin del juez en condiciones que permiten la
contradiccin, cuando fuere de temer que no podr practicarse en el juicio oral o que pudiera motivar su
suspensin.
100
NEYRA FLORES Jos Antonio; Tratado de Derecho Procesal Penal; T.I; Editorial IDEMSA; Lima
2015; p. 352."...prueba que se realiza en un momento anterior al juicio oral motivado ya sea por la
imposibilidad material de practicarlo en el acto oral...debe cumplir los siguientes requisitos: material,
subjetivos y formal () se llevar a cabo durante la investigacin preparatoria, pero tambin podr
realizarse durante la etapa intermedia; y se llevar a cabo a solicitud del fiscal o de los dems sujetos
procesales."
101
MIRANDA ESTRAMPER, Manuel; Excepciones al principio de la prctica de la prueba oral; en la
oralidad en el proceso penal; Edit. Jurdica de Colombia; p. 96. En nuestra opinin, el concepto de
prueba anticipada debera reservarse nicamentepresupone; siempre, el inicio del proceso penal
propiamente dicho y la formulacin, en los escritos de conclusiones provisionales, de las afirmaciones
de hecho que va a constituir el objeto de la prueba. Durante la fase sumarial o de instruccin no cabe
hablar de actos de prueba y s, solamente, de actos de investigacin.

102
GUZMAN FLUJA Vicente c; la anticipacin y aseguramiento de la prueba penal; en Prueba y
Proceso Penal; Editorial TIRANT LO BLANCH; Valencia 2008; p. 210-211. "Pero que esta actividad
no es exactamente una actividad probatoria...lo demuestra el hecho de que se puede lograr asegurar
algo que es til y necesario para el juicio oral, para lograr la conviccin del juez decisor...Otro
argumento...de gran importancia para negar la posibilidad que se pueda hablar de prueba anticipada
sumarial es que no cabe hablar de prueba en una fase, la de instruccin, en la que no hay que probar."

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3.3.- Entrevista en Cmara Gesell con contradiccin simultnea efectiva y la prueba anticipada,
tienen la misma naturaleza -deberan tener un valor probatorio equiparable-.

Una vez precisada que la Prueba Anticipada, no es en realidad una prueba, se est en condiciones
de afirmar, que tanto la entrevista en cmara Gesell con contradiccin simultnea efectiva y la llamada
prueba anticipada, tiene la misma naturaleza y esa naturaleza est constituida por los siguientes elementos:

3.3.1.- La inmediacin procesal como garanta de fidelidad de la fuente de prueba obtenida.


Tanto en la Prueba Anticipada como en la entrevista en Cmara Gesell, la inmediacin procesal es
slo para fines de garantizar la fiabilidad de la obtencin de los datos, informaciones que comprende la
fuente de prueba y nada ms, en la medida que:

a.- La obtencin de la fuente de prueba ante y con la conduccin del fiscal, en la entrevista en
Cmara Gesell, tiene por finalidad, entre otros, garantizar la fiabilidad de su obtencin, es decir, garantiza
que la fuente de prueba obtenida sea fidedigna, ya que, en la etapa de la investigacin del delito, el fiscal,
cumple dos funciones importantes: primero, cumple la funcin de garanta de la legalidad y segundo, cumple
la funcin de la reunin de los elementos de conviccin de cargo y de descargo, bajo el principio de
objetividad.

La constitucin poltica del Estado, en el artculo 159 del Constitucin del Estado, establece que una
de las funciones del Ministerio Pblico es la defensa de legalidad, por tanto, el fiscal tambin es garante de
la legalidad durante la investigacin del delito; esta funcin pierde el fiscal, desde el momento en que
formula el requerimiento de acusacin, en cuyo momento se convierte en parte procesal en estricto; la
norma constitucional citada prescribe:

Artculo 159.- Corresponde al Ministerio Pblico:


1. Promover de oficio, o a peticin de parte, la accin judicial en defensa de la legalidad y
de los intereses pblicos tutelados por el derecho.
()

b.- La obtencin de la fuente de prueba ante y con la conduccin por el juez de garantas (juez de
Investigacin Preparatoria), tambin garantiza la fidelidad de los datos o informaciones que comprende la
fuente de prueba que se obtiene en la audiencia de prueba anticipada, debido a que en la etapa de
investigacin y la etapa intermedia, el juez de garantas, cumple entre otras, la funcin de garanta de
legalidad, por ello, su intervencin y conduccin de la prueba anticipada, es slo con la finalidad de
garantizar que los datos o informaciones obtenidas, sean fidedignas y lleguen con esa fidelidad al juez
decisor; en el sentido expuesto ha sealado el autor Guzmn Fluja 103, precisando que en el caso de Prueba
Anticipada antes del juicio oral (en la investigacin o etapa intermedia) lo que verdaderamente se trata no es
tanto de anticipar la prueba, sino de garantizar que la informacin, dato, elemento material, hecho, va a
ser transmitido de manera ms fidedigna posible al juez del juicio oral para que ste pueda
apreciarlo por s y proceder luego a su valoracin; en igual sentido, el autor Miranda Estramper 104

103
GUZMAN FLUJA Vicente c; la anticipacin y aseguramiento de la prueba penal; en Prueba y
Proceso Penal; Editorial TIRANT LO BLANCH; Valencia 2008; p. 211."...lo afirmado no evita que
cuando se adquiera una informacin, un dato, un hecho, un elemento material, para la instruccin, las
partes no puedan establecer que el mismo les va a ser til para el juicio oral...Pero cuando se detecta
esta utilidad, a la vista de la importancia del dato, informacin, elemento, etc, y a la vez se aprecia que
no ser posible llevar al juicio oral...surge la cuestin de precaver esta circunstancia y evitar que no
llegue a ser conocida por el juez del juicio oral. Pero en estos casos de lo que verdaderamente se trata
no es tanto de anticipar la prueba, sino de garantizar que la informacin, dato, elemento material,
hecho, va a ssr transmitido de manera ms fidedigna posible al juez del juicio oral para que ste
pueda apreciarlo por s y proceder luego a su valoracin. Y adems...se ejercite la contradiccin
necesaria, mediante el examen directo por las partes en el momento en que ello es posible, es decir, en
la instruccin y a la vista de que no ser, en condiciones de enfrentamiento directo dialctico, en el
momento posterior del juicio oral."

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seala que la prueba anticipada es aquella que se acta por el juez sentenciador o decisor y no por
el juez de garantas.

Efectivamente, la intervencin y conduccin de la audiencia de prueba anticipada por el juez de


Investigacin Preparatoria, es slo para garantizar la fiabilidad de la obtencin de las fuentes de prueba, en
razn a que, no es el juez decisor, es decir, el juez de garantas, en cuya presencia se acta la prueba, no
es el juez encargado de juzgar el caso y por tanto, valorar la prueba actuada en su presencia. Esta funcin
slo tiene el juez penal o colegiado, que son jueces decisores.

Del anlisis de cumplimiento de la garanta de la inmediacin procesal, tanto en la Prueba


Anticipada como en la entrevista de Cmara Gesell, se desprende que en ambos actos procesales, la
inmediacin slo garantiza la fidelidad de los datos o informaciones que comprende la fuente de prueba, en
consecuencia, en este mbito de cumplimiento de la garanta de inmediacin, no hay ninguna diferencia.
Para abundar, es preciso sealar que la actuacin de una fuente de prueba ante el juez decisor, es de otra
naturaleza, ya que, esta inmediacin le da a la fuente de prueba su esencia de prueba, que comprende dos
aspectos: primero, la fiabilidad de la obtencin de la fuente de prueba, y segundo, y sobre todo, el contacto
subjetivo y objetivo que tiene el juez decisor con la fuente de prueba y los datos o informaciones que
proporciona la fuente de prueba, que permite al juez penal o colegiado, valorar la prueba con integridad.

3.3.2.- La contradiccin procesal como garanta del ejercicio del derecho de defensa efectiva.
En la materializacin de la Prueba Anticipada, se posibilita el ejercicio simultneo efectivo del
derecho de defensa, para ello, de manera obligatoria, debe concurrir el abogado del imputado, quien
ejercer el derecho de contradiccin de manera efectiva, an se trate de urgencia en la obtencin de la
fuente de prueba, en tal caso, el derecho de contradiccin lo ejercer el abogado de oficio y con las
formalidades del juicio oral, especialmente en cuanto a la fuente de prueba personal, en cuyo caso, el
interrogatorio debe realizarse observando las prohibiciones previstas para el juicio oral (que no sean
capciosas, sugestivas, impertinentes, repetitivas, etc.). De lo precisado, se desprende que, en la prueba
anticipada, la garanta de contradiccin, se ejercita en forma simultnea y efectiva.

La entrevista en Cmara Gesell, tiene hasta tres formas de practicar y una de ellas, es la que tiene
la misma naturaleza que la prueba anticipada; estas formas de entrevista en Cmara Gesell son:

a.- La entrevista en Cmara Gesell, con una contradiccin simultnea y efectiva. Este tipo de
contradiccin se realiza cuando el sujeto activo del delito de abuso sexual y/o trata de personas para abuso
sexual, se encuentra identificado y apersonado, realizndose esta entrevista en el ambiente de Cmara
Gesell, conforme a la gua de entrevistas nicas en Cmara Gesell y lo ms importante, es que, esta
entrevista se realiza con asistencia obligatoria del abogado defensor del imputado, de preferencia el
abogado de eleccin o de lo contrario, con abogado de oficio defensa pblica-, quien ejerce el derecho de
contradiccin simultnea y efectiva.

Esta forma de realizar la entrevista nica en Cmara Gesell, tiene la misma naturaleza de la prueba
anticipada, ya que ambos actos procesales, se practican con la presencia obligatoria del abogado defensor
del imputado, que ejercer el derecho de contradiccin en forma simultnea y efectiva; en sentido similar se
ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia, a travs del Acuerdo Plenario N 1-2011/CJ-116105, en cuyo
fundamento 38, ha sealado que la tcnica de investigacin de entrevista en Cmara Gesell, deber
104
MIRANDA ESTRAMPER, Manuel; Excepciones al principio de la prctica de la prueba oral; en la
oralidad en el proceso penal; Edit. Jurdica de Colombia; p. 96..la prueba anticipada ser aquella
que propuesta como tal en los escritos de conclusiones provisionales se practica antes del inicio de las
sesiones del juicio oral por el propio rgano judicial sentenciador y con las mismas garantas que
presiden la prctica de la prueba en el acto de la vista oral
105
ACUERDO PLENARIO N 1-2011/CJ-116 FUNDAMENTO: ARTCULO 116 TUO LOPJ asunto:
apreciacin de la prueba en los delitos contra la libertad sexual; Lima, 06 de diciembre de 2011;
fundamento 38. En lo posible tal tcnica de investigacin deber estar precedida de las condiciones que
regula la prueba anticipada del artculo 242.1.a) del Cdigo Procesal Penal 2004 y siguientes. La
irrepetibilidad o indisponibilidad en su actuacin radica en el retraso de la misma hasta el juicio
oral, dada la corta edad de los testigos y las inevitables modificaciones de su estado psicolgico,

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cumplir los requisitos de la prueba anticipada y sea incorporada al juicio oral mediante su
visualizacin y debate.

b.- La entrevista en Cmara Gesell, con una contradiccin simultnea pero no efectiva; esta
entrevista se da cuando existe un imputado identificado con domicilio conocido, pero no apersonado, en
consecuencia, no existe la obligacin del rgano persecutor de designar un abogado defensor de oficio
defensa pblica, sino, slo emplazar en forma debida y oportuna, por tanto, la diligencia se realiza sin
presencia obligatoria del abogado defensor del imputado, pero con el debido y oportuno emplazamiento.
Esta entrevista, realizada de la forma precisada, tiene naturaleza de prueba preconstituida, que podr
utilizarse en el juicio oral, a travs del mecanismo procesal correspondiente.

Estando a lo expuesto, se recomienda, que esta forma de entrevista no se realice, salvo urgencia de
prdida de la fuente de prueba, ya que, si bien es cierto que tendr la calidad de prueba anticipada y
utilizable en el juicio oral conforme al principio del inters superior del nio, sin embargo, esta entrevista si
se puede realizar con presencia obligatoria de abogado de defensa pblica y adems, tendr la misma
naturaleza de la prueba anticipada.

c.- La entrevista nica en Cmara Gesell, sin la contradiccin simultanea y efectiva; esta forma de
entrevista se presenta, por concurrencia de muchos factores ajenos a la conducta debida del rgano
persecutor, ya que, son externos y propios del proceso penal, como es el caso del sujeto activo no
identificado, en tal caso, siendo necesario realizar las diligencias dentro del plazo de investigacin, la
entrevista nica en Cmara Gesell, debe realizarse, pero, se har sin contradiccin simultnea y efectiva, es
decir, sin el emplazamiento del abogado defensor del imputado, porque el imputado, precisamente no est
identificado. En estos caso, debe realizarse la contradiccin sucesiva, inmediatamente despus de
identificado al sujeto activo; otros supuestos fueron desarrollados en el ttulo anterior, sobre prueba
preconstituida con contradiccin sucesiva, y tiene que ver, con otros casos, como el caso del sujeto activo
identificado y fugado, o imputado identificado que deja de ser imputado y en su lugar, ingresa otro imputado,
respecto del cual no se hizo contradiccin simultnea, etc.

Esta forma de realizar la entrevista en cmara Gesell, una vez cumplido con la contradiccin
sucesiva, tiene la naturaleza de prueba preconstituida, por tanto, utilizable en el juicio oral como tal y fundar
una sentencia condenatoria: pero no tiene la naturaleza de la Prueba Anticipada.

En todos los casos de entrevista en Cmara Gesell, el vdeo de imagen y audio, debe ser objeto de
cadena de custodia, en doble ejemplar, uno para el juicio oral y otro de respaldo

De lo expuesto hasta este momento, queda claro que la entrevista en cmara Gesell, segn la
forma que reviste, puede tener doble naturaleza:

-Primero, si la entrevista nica en Cmara Gesell se realiz con la presencia obligatoria del abogado
defensor del imputado, por tanto, con contradiccin simultnea y efectiva, entonces, tiene la misma
naturaleza que la prueba anticipada, en tal caso, debe formularse, una propuesta institucional, a fin de que
el rgano jurisdiccional, valore la entrevista en Cmara Gesell con contradiccin simultnea y efectiva,
equiparando a la prueba anticipada y aplicando el derecho constitucional del inters superior del nio, nia o

as como un eventual proceso de represin psicolgica. Su registro por medio audiovisual es


obligatorio. De modo tal que, si a ello se agrega la nota de urgencia que autoriza a las autoridades
penales distintas del Juez del Juicio para su actuacin (artculos 171.3 y 337.3.a NCPP)- de no existir
cuestionamientos relevantes a la prctica probatoria, sea posible su incorporacin al juicio a travs de su
visualizacin y debate. Excepcionalmente, el Juez Penal, en la medida que as lo decida podr
disponer la realizacin de un examen a la vctima en juicio cuando estime que tal declaracin o
exploracin pre procesal de la vctima: a) no se ha llevado conforme a las exigencias formales mnimas
que garanticen su derecho de defensa; b) resulte incompleta o deficiente; c) lo solicite la propia vctima
o cuando sta se haya retractado por escrito; d) ante lo expuesto por el imputado y/o la declaracin de
otros testigos sea de rigor convocar a la vctima para que incorpore nueva informacin o aclare sectores
oscuros o ambiguos de su versin; e) evitarse el contacto entre vctima y procesado, salvo que el
proceso penal lo requiera.

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adolescente, que tiene primaca sobre cualquier derecho constitucional, por tanto, del derecho de
contradiccin.

-Segundo, si la entrevista nica en Cmara Gesell, se realiza sin contradiccin simultnea y efectiva, por
tanto, compensando este dficit con una contradiccin sucesiva, entonces, esta entrevista tiene calidad de
prueba preconstituida, que no puede equipararse con la Prueba Anticipada, pero, si podr ser utilizado en el
juicio oral, como prueba preconstituida.

3.4.- Prueba Anticipada de la entrevista nica en Cmara Gesell.

Conforme se desprende del desarrollo del presente trabajo, en cuanto a la declaracin de un nio,
nia o adolescente vctima de abuso sexual, existe imposibilidad jurdica de llevar a la vctima al juicio oral,
ya que, se vulnerara el derecho al inters superior del nio, nia o adolescente, por tanto, este supuesto de
imposibilidad de llevar la fuente de prueba al juicio oral, quepa en el supuesto de la prctica de la prueba
anticipada del literal a del numeral 01 del artculo 242 del Nuevo Cdigo procesal penal, que expresamente
prescribe:
Artculo 242.
1. Durante la Investigacin Preparatoria, a solicitud del Fiscal o de los dems sujetos
procesales, podr instarse al Juez de la Investigacin Preparatoria actuacin de una prueba
anticipada, en los siguientes casos:
a) Testimonial y examen del perito, cuando se requiera examinarlos con urgencia ante la
presencia de un motivo fundado para considerar que no podr hacerse en el juicio oral por
enfermedad u otro grave impedimento, o que han sido expuestos a violencia, amenaza, ofertas
o promesa de dinero u otra utilidad para que no declaren o lo hagan falsamente. El
interrogatorio al perito, puede incluir el debate pericial cuando ste sea procedente.

En el sentido expuesto, la Oficina de Naciones Unidas contra la droga y el delito 106 UNODC,
recomend a la Repblica de Panam, interpretando el artculo 279 del Cdigo procesal penal de Panam,
que tiene un supuesto similar a la norma jurdica procesal peruana citada, expresando que se recomienda
que las y los fiscales del Ministerio Pblico de la Repblica de Panam encargados del litigio de casos que
involucren a nios como vctimas y/o testigos, agoten todos los recursos judiciales posibles con vistas a que
se reconozca el derecho de un trato no revictimizante a los nios vctimas y testigos y se les conceda, como
consecuencia, el derecho a la produccin anticipada de la prueba.

De lo expuesto, se desprende que existe fundamento jurdico para formular el requerimiento de


prueba anticipada, respecto de la declaracin del nio, nia o adolescente en Cmara Gesell.

Conclusiones y recomendaciones
CONCLUSIONES
1.- La entrevista nica en Cmara Gesell, tiene por naturaleza la de ser una prueba preconstituida.
Esta entrevista, se puede realizar observando la garanta de contradiccin simultnea efectiva, cuando se
cuenta con sujeto activo identificado y apersonado (ubicado); o se puede realizar sin contradiccin

106
OPININ TCNICA CONSULTIVA N 01/2014, dirigida al Ministerio Pblico de la Repblica de
Panam, por la Oficina de Naciones Unidas contra la droga y el delito UNODC; p. 16.el artculo 279
del Cdigo Procesal Penal de Panam (1.Cuando se trate de un acto que, por las circunstancias o la
naturaleza y caractersticas de la medida, deba ser considerado como un acto definitivo e irreproducible.),
debera ser interpretado a la luz del corpus iuris del derecho internacional de los derechos del nio, en
especial del principio del inters superior del nio reconocido como parte del bloque de constitucionalidad en
el ordenamiento jurdico panameo. En este sentido se remienda que las y los fiscales del Ministerio Pblico
de la Repblica de Panam encargados del litigio de casos que involucren a nios como vctimas y/o
testigos, agoten todos los recursos judiciales posibles con vistas a que se reconozca el derecho de un trato
no revictimizante a los nios vctimas y testigos y se les conceda, como consecuencia, el derecho a la
produccin anticipada de la prueba

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simultnea efectiva, por la concurrencia de factores, ajenos al debido cumplimiento de funciones del rgano
persecutor, como es el caso de sujeto activo no identificado; sujeto activo fugado sin paradero conocido;
urgencia objetiva de su realizacin; etc.

2.- Los elementos esenciales de la prueba preconstituida, son la inmediacin y la contradiccin.

2.1.- La garanta de inmediacin se materializa con la conduccin de la diligencia de obtencin de la


fuente de prueba, en forma personal, por parte del fiscal del caso; y esta garanta procesal, le da mayor
fiabilidad o fidelidad de la fuente de prueba obtenida en la etapa de investigacin, es por ello, que esta
garanta no siempre ser posible, por razones de urgencia, que impidan la presencia inmediata del fiscal, sin
embargo, en determinadas adquisiciones de fuentes de prueba, la inmediacin es obligatoria, caso
contrario, no tiene calidad de prueba preconstituida, como es el caso de las fuentes de prueba personales,
como las testimoniales, declaracin de agraviado y peritos, cuyos actos, obligatoriamente deben realizarse
con la garanta de inmediacin. Se aclara, que esta inmediacin es obligatoria para fines de preconstitucin,
ya que, los actos procesales personales sin presencia fiscal, son vlidas y servirn para todo acto de
investigacin (para prisin preventiva e incluso acusacin), pero, no podrn ingresar al juicio oral.

Todo lo comentado, es respecto de la inmediacin simultnea, ya que, en determinados casos, s se


pueden realizar una inmediacin sucesiva, completando el acto procesal o subsanando algn vicio de
naturaleza relativa, en la medida que el fiscal, podr hacer control de legalidad posterior de los actos
procesales efectuados por la Polica Nacional, acrecentando la fiabilidad de la fuente de prueba obtenida.

2.2.- La garanta de contradiccin es la ms importante para constituir la obtencin de la fuente de


prueba, en prueba preconstituida, por tanto, su observancia debe ser obligatoria; el cumplimiento de esta
garanta, puede ser absoluta o modulable, en ambas intensidades de cumplimiento de la garanta, se
respeta el derecho de defensa del imputado. Lo ideal para el derecho de defensa, es que, en la obtencin
de la fuente de prueba, se d una contradiccin simultnea y efectiva; pero, no siempre puede lograrse esta
contradiccin maximalista, es por ello, que en determinados casos, se podr realizar una contradiccin
sucesiva, garantizando de esta manera el derecho de contradiccin.

Este derecho de contradiccin, se garantiza otorgando al imputado la posibilidad fsica y jurdica de


ejercer contradiccin en la obtencin de la fuente de prueba, ya que, sta es la esencia del derecho de
contradiccin.

2.2.1.- La contradiccin simultnea, debe cumplirse de manera obligatoria, cuando el imputado se


encuentra identificado y apersonado, de lo contrario, no hay manera de que ingrese al juicio oral, la
obtencin de la fuente de prueba en la etapa de investigacin, salvo excepciones previstas por la norma
procesal en forma expresa, como el caso del secreto en la obtencin de prueba, etc. Esta contradiccin
simultnea se cumple con el slo debido y oportuno emplazamiento al imputado, para que pueda intervenir
en el acto procesal de obtencin de la fuente de prueba y haga efectivo la contradiccin, controlando la
fiabilidad o credibilidad de la fuente de prueba y a partir de all, desarrollar su defensa, ofreciendo la
actuacin de otras fuentes de prueba, primaria o secundaria (prueba para desacreditar al testigo), alegando
defectos del acto procesal, impugnando, etc. Lo que quiere decir, que la contradiccin simultnea, no
consiste en que efectivamente el abogado del imputado deba estar en la diligencia de obtencin de la fuente
de prueba, sino, que tenga la posibilidad fsica y jurdica de asistir a dicha diligencia, es por ello, que el
derecho de contradiccin es disponible para el imputado.

2.2.2.- La contradiccin sucesiva o diferida, se realiza, cuando concurren factores o razones


externas o procesales, que impiden de manera absoluta, que se realice una contradiccin simultnea, estos
factores, no deben ser atribuibles a la conducta funcional del rgano persecutor, estos factores objetivos,
son por ejemplo por urgencia fsica de obtencin de la fuente de prueban, de lo contrario, se perdera la
fuente de prueba, como el caso de huellas de los zapatos del sujeto activo en una maana lluviosa; o el
caso del imputado que no se encuentra identificado y las diligencias deben continuar, de lo contrario la
investigacin no lograra su finalidad (reconocimiento fotogrfico para identificar al sujeto activo); etc., en
estos casos, debe realizarse contradiccin sucesiva, inmediatamente despus que desaparezca el factor
objetivo que impeda la contradiccin, por ejemplo, inmediatamente identificado al imputado, se debe poner
en su conocimiento los actos procesales de obtencin de fuentes de prueba, para que efecte su derecho

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de contradiccin, refutando su validez, su fiabilidad, ofreciendo la actuacin de otras pruebas primarias,


secundarias, etc.

2.2.3.- La obtencin de las fuentes de prueba personales, como testimoniales o periciales, deben
efectuarse respetando las formalidades del juicio oral, es decir, el interrogatorio debe realizarse, sin infringir
las prohibiciones de preguntas sugestivas, capciosas, impertinentes, etc., caso contrario, en el momento de
su oralizacin y debate, podr ser objetado y, si se declara fundada la objecin, no ingresar al juicio oral y
es ms, el juez decisor controlar de oficio estas infracciones.

2.2.4.- Tanto las fuentes de prueba, respecto de los cuales se realiz la contradiccin simultnea o
sucesiva, deben ingresar al juicio oral y pueden fundar una sentencia condenatoria.

3.- La entrevista en Cmara Gesell con contradiccin simultnea y efectiva, debera tener el valor
probatorio equiparable a la de la prueba anticipada, debido a que:

3.1.- Tanto en la prueba anticipada como en la entrevista en Cmara Gesell, la inmediacin


procesal es slo para fines de garantizar la fiabilidad de la obtencin de los datos, informaciones que
comprende la fuente de prueba y nada ms, en la medida que:

a.- La obtencin de la fuente de prueba ante y con la conduccin del fiscal, en la entrevista en
Cmara Gesell, tiene por finalidad, entre otros, garantizar la fiabilidad de su obtencin, ya que, en la etapa
de la investigacin del delito, el fiscal, cumple la funcin de garanta de la legalidad y la funcin de la reunin
de los elementos de conviccin de cargo y de descargo, bajo el principio de objetividad.
b.- La obtencin de la fuente de prueba ante y con la conduccin por el juez de garantas (juez de
Investigacin Preparatoria), tambin garantiza la fidelidad de los datos o informaciones que comprende la
fuente de prueba que se obtiene en la audiencia de Prueba Anticipada, debido a que en la etapa de
investigacin y la etapa intermedia, el juez de garantas, cumple entre otras, la funcin de garanta de
legalidad, por ello, su intervencin y conduccin de la prueba anticipada, es slo con la finalidad de
garantizar que los datos o informaciones obtenidas, sean fidedignas y lleguen con esa fidelidad al juez
decisor; y

c.- Finalmente, debe tomarse en cuenta el derecho constitucional del inters superior del nio, nia
o adolescente, que determinan que los derechos de los nios, nias o adolescentes, tiene primaca respecto
de cualquier otro derecho constitucional, por tanto, del derecho de contradiccin del imputado.

3.2.- En la prueba anticipada como en la declaracin en Cmara Gesell (con contradiccin


simultnea y efectiva), se garantizan que el imputado realice una contradiccin simultnea y
efectiva; por tanto, ambos actos procesales garantizan derecho de contradiccin maximalista;
conforme se puede analizar:

3.2.1.- En la materializacin de la Prueba Anticipada, se posibilita el ejercicio simultneo efectivo del


derecho de defensa, para ello, de manera obligatoria, debe concurrir el abogado del imputado, quien
ejercer el derecho de contradiccin de manera efectiva, an se trate de urgencia en la obtencin de la
fuente de prueba, en tal caso, el derecho de contradiccin lo ejercer el abogado de oficio y con las
formalidades del juicio oral, especialmente en cuanto a la fuente de prueba personal, en cuyo caso, el
interrogatorio debe realizarse observando las prohibiciones previstas para el juicio oral (que no sean
capciosas, sugestivas, impertinentes, repetitivas, etc.). De lo precisado, se desprende que, en la prueba
anticipada, la garanta de contradiccin, se ejercita en forma simultnea y efectiva.

3.2.2.- En cuanto a la entrevista en Cmara Gesell, se tiene varios formas de realizar la entrevista, y
uno de ellos, es la entrevista en Cmara Gesell con una contradiccin simultnea y efectiva, la que se
realiza cuando el sujeto activo del delito, se encuentra identificado y apersonado, en cuyo supuesto, la
diligencia referida se realiza con la asistencia obligatoria del abogado defensor del imputado, de preferencia
el abogado de eleccin o de lo contrario, con abogado de oficio defensa pblica-, quien ejerce el derecho
de contradiccin simultnea y efectiva. Esta modalidad de entrevista nica en Cmara Gesell, tiene la
misma naturaleza que la Prueba Anticipada, ya que, ambos, garantizan el derecho de contradiccin en su
dimensin maximalista. Debe aclararse, que existen otros formas de entrevista en Cmara Gesell, donde el

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derecho de contradiccin no es simultnea, sino, sucesiva, en tal caso, slo constituye prueba
preconstituida.

3.2.3.- En este anlisis, se debe tomar en cuenta el derecho constitucional del nio, nia o
adolescente, del inters superior del nio, que es un derecho que tiene primaca sobre los dems derechos,
por tanto, sobre el derecho constitucional de defensa del imputado, es por ello, que, estando a que la
entrevista nica en Cmara Gesell es para evitar la revictimizacin del nio, nia o adolescente vctima del
delito, en observancia del derecho del inters superior del nio, el valor probatorio de esta declaracin en
Cmara Gesell, debe ser equiparada a la de la prueba anticipada.

En conclusin, la entrevista nica en Cmara Gesell, con contradiccin simultnea y efectiva,


garantiza en la misma intensidad -maximalista- que la Prueba Anticipada, el cumplimiento de los principios
de inmediacin y contradiccin simultnea y efectiva, por tanto, debera tener un valor equiparable a la
prueba anticipada, ms an que este acto procesal se realiza en observancia del inters superior del nio,
nia o adolescente, que prima sobre cualquier derecho constitucional.

RECOMENDACIONES.
1.- Considerando que el Ministerio Pblico es el titular de la carga de la prueba, entonces, es
obligacin nuestra, debatir todos los extremos de la prueba preconstituida, especialmente el cumplimiento
de la contradiccin sucesiva y determinar los supuestos de ingreso a juicio oral, a pesar de no haberse
realizado una contradiccin simultnea.

2.- Coordinar con la Polica Nacional, a fin de que la obtencin de las fuentes de prueba urgentes y
personales, se efecten con observancia obligatoria de los principios de inmediacin y contradiccin,
especialmente, cuando el imputado es identificado y apersonado.

3.- Se efecte un trabajo conjunto y coordinado con el Poder Judicial: a.- a fin de que la entrevista
en Cmara Gesell con contradiccin simultnea y efectiva, que asegura en la misma intensidad
-maximalista- que la prueba anticipada, las garantas de inmediacin y contradiccin, sea valorada,
equiparando a la prueba anticipada, es decir, dando un valor semejante a la prueba anticipada y no como
prueba preconstituida; y b.- por otro lado, se haga efectivo el ingreso al juicio oral de la prueba
preconstituida con contradiccin sucesiva.

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35.- WORDREFERENCE.com, Palabra irrepetible.

Autor:
Walberto Rodrguez Champi
walrey777@hotmail.com

Fiscal Provincial Penal Titular de Chimbote-Per.


Mg. por la Universidad de Alas Peruanas
Con estudios de doctorado en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos

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