INCONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY DE PLUSVALA

Dr. Stalin Raza Castaeda

Doctor en Jurisprudencia y Abogado (Universidad Central del Ecuador)

Magster en Derecho Econmico (U. Andina Simn Bolvar)

Magster en Derecho Penal (U. Torcuato Di Tella Bs. Aires)

Doctorando en Derecho con nfasis en Derecho Constitucional (U. Austral Bs. Aires)

Al momento de escribirse este artculo, se encuentra ya aprobado en primer debate el

proyecto de la denominada Ley para Evitar la Especulacin sobre el Valor de las Tierras y
Fijacin de Tributos y dada su condicin de urgencia econmica, se espera que en los das
posteriores al feriado de Navidad sea aprobado definitivamente y puesto en conocimiento del
Ejecutivo para su sancin e inmediata promulgacin, lo sin duda ocurrir luego del feriado de
fin de ao.

Las condiciones de su presentacin, el trmite elegido y sus contenidos materiales

ameritan un anlisis desde la perspectiva jurdico-constitucional, en orden a esclarecer la
compatibilidad del proyecto con los valores y principios de la Constitucin de Montecristi y
ese es precisamente el propsito de este ensayo, que estando dirigido una diversidad de
lectores cuenta con dos limitantes: a) la extensin disponible; y b) el uso inevitable de
expresiones tcnicas, que tratarn de ser explicadas en lenguaje coloquial para ser accesible a
la mayor cantidad posible de lectores.

En primer lugar es necesario partir de la afirmacin ya clsica de que un Estado de

Derecho es el gobierno de las leyes y no de los hombres; y que en su variante de Estado
Constitucional, como lo son la mayora de organizaciones jurdico-polticas contemporneas
en el mundo luego de la segunda postguerra, se caracteriza, en lo que interesa para el
presente anlisis: a) por el valor central de la Constitucin como fuente de legitimidad de
todo el sistema jurdico; b) una nocin de democracia sustancial; y c) los derechos como
lmite an para las decisiones de las mayoras; y a decir de algunos autores, como coto
vedado o espacio de lo no decidible.
 Bajo este paradigma resulta entonces que todos los actos del poder pblico incluidas
las leyes- estn sometidos a la Constitucin y ms all de ella, a los valores y principios de lo
que se denomina como el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, cuyos
instrumentos se han generalizado precisamente a partir de la segunda postguerra, en aras de
una comprensin ms o menos uniforme de los derechos (estndares internacionales) para
proscribir la arbitrariedad y el autoritarismo.

Puesto que tales valores y principios (justicia, igualdad, libertad, etc) constituyen
normas de textura abierta, estn sujetos a mltiples interpretaciones y arduos debates donde
tienen mucho que decir saberes extrajurdicos como la poltica, la economa, la sociologa, la
antropologa, etc. pero al momento de juridificarse (por as decirlo) y convertirse en leyes,
deben someterse al filtro del denominado principio de RAZONABILIDAD.

El principio de razonabilidad tiene por objeto bsicamente analizar si los medios

utilizados son IDNEOS, NECESARIOS y PROPORCIONALES para cumplir un fin
LEGTIMO. En el caso de la ley que nos ocupa, el fin que supuestamente se busca es evitar
la especulacin de la tierra a partir de tres variables: a) Ganancia extraordinaria ilegtima; b)
Uso de informacin privilegiada; y c) Incremento de la plusvala por obras pblicas.

Analicemos entonces el cumplimiento o no de los componentes del principio de

razonabilidad de estas variables:

En cuanto a la IDONEIDAD, si bien el fin (controlar la especulacin) es legtimo, el

medio utilizado: fijar los mrgenes de ganancia ordinaria y estigmatizar a todo incremento
patrimonial que la exceda como ilegtimo, no resulta idneo y en tal sentido, la ley no
satisface este estndar, presentando por el contrario, un serio dficit democrtico por las
siguientes razones:

1. Porque la nocin de democracia sustancial propia de un Estado Constitucional y que se

encuentra recogida en nuestra Constitucin establece que las decisiones sociales relevantes
deben someterse a un amplio debate en el que dialoguen las tres expresiones del ejercicio
democrtico: el representativo, a travs de las autoridades de eleccin popular: Ejecutivo que
propone el proyecto y Asamblea que lo discute; directo, a travs de los mecanismos de
participacin ciudadana en los procesos de formacin de las leyes; y deliberativo, fundado en
un procedimiento que acepte la necesidad de un amplio debate que recoja y se pronuncie
sobre todos los intereses en juego: de los compradores, del sector inmobiliario, de los GADs,
etc.
2. Porque en este sentido, resulta que discutir en una sociedad algo tan relevante como la
"legitimidad o no de las ganancias" y en ese orden, la posibilidad de que el Estado decida
intervenir en el mercado para determinar los mximos razonables de "ganancias ordinarias",
es un tema que debi someterse a un debate mucho ms amplio que el que se puede dar en
apenas 30 das de tratamiento para un proyecto de urgencia econmica y mucho menos,
aprovechando las festividades de fin de ao, precisamente para eludir ese debate.

3. Porque la determinacin unilateral de la forma de clculo de las ganancias ordinarias; as

como de la tarifa del impuesto que gravar las ganancias extraordinarias, obviamente
compromete derechos como la propiedad, libertad de empresa y libertad de comercio, que se
encuentran tambin garantizados en la Constitucin y en los instrumentos internacionales de
Derechos Humanos y ni el proyecto de ley, ni los insumos de la Asamblea para los debates
proporcionan el suficiente balance de las razones y de los datos fcticos para justificar la
forma e intensidad en que se va a limitar tales derechos y por tanto, el tratamiento de la ley
adolece de un dficit de MOTIVACIN, que es tambin una exigencia Constitucional,
mucho ms cuando se trata de un proyecto de carcter econmico y tributario, en el que
adems se impone al Ejecutivo la obligacin de establecer el impacto especfico de la
propuesta.

Como se aprecia, el medio elegido no resulta idneo a la luz de las exigencias

constitucionales de debate democrtico deliberativo y de suficiente motivacin y por lo tanto
el proyecto es inconstitucional.

El test de NECESIDAD por su parte lo que se busca es analizar que los medios
elegidos sean lo menos gravosos posibles para cumplir con el fin buscado y en lo que
respecta al proyecto de ley, las variables ganancia ordinaria e informacin privilegiada
no se satisface este requerimiento por las siguientes razones:

1. En primer lugar, por la poca consistencia de los parmetros para determinar la

"ganancia ordinaria": a) costo de oportunidad (tasa pasiva referencial del BCE para
depsitos a largo plazo); b) tiempo; c) 24 salarios bsicos unificados. Claramente
estos factores no contemplan seriamente la nocin econmica de una estructura de
costos como base para determinar el precio de un inmueble, en la que necesariamente
deberan considerarse factores como la tasa de inters activa (no la pasiva) para el
caso de que los inmuebles hayan sido adquiridos con prstamos bancarios (como
ocurre en la mayora de casos); as como de gastos como alcuotas condominales,
mantenimiento, servicios, etc.; y como contrapartida, tampoco se consideran
 elementos tcnicos como el factor de depreciacin y estado de conservacin de los
bienes, que inciden igualmente en la fijacin del precio de los bienes a lo largo del
tiempo.

Resulta entonces que se acude a un medio tan gravoso como imponer la tarifa del
impuesto equivalente al 75% de una ganancia extraordinaria determinada sobre la base
de parmetros econmicos cuestionables.

2. Porque el gravar la segunda venta no satisface el fin anunciado de controlar la

especulacin, pues en los hechos lo que se hace es permitir esta prctica por esta sola
vez en favor de todos los propietarios de bienes inmuebles y particularmente de
tierras, trasladando la imposicin de la carga tributaria a las familias que a futuro
pretendan adquirir dichos bienes como inversin, con lo cual se produce una
afectacin directa a la clase media y no a los propietarios originales de la tierra, ni a
los promotores inmobiliarios, que estaran exentos.

Resulta entonces que con un medio tan gravoso como la imposicin del tributo en una
tarifa del 75% sobre la ganancia extraordinaria, tampoco se satisface el fin deseado por
la ley.

3. Porque el uso de informacin privilegiada para incrementar el precio de los

inmuebles se produce en casos aislados y excepcionales, que deberan sancionarse de
manera especfica, previa comprobacin de tal uso; sin embargo, el proyecto de ley lo
que pretende es afectar a la generalidad de transacciones, responsabilizndolas por lo
ocurrido en casos espordicos; invirtiendo de esa forma las presunciones de buena fe
e inocencia y reemplazndolas por la lgica de la sospecha.

Resulta entonces que para sancionar los casos excepcionales se termina imponiendo el
medio ms gravoso a la generalidad de las transacciones.

El anlisis de PROPORCIONALIDAD en cambio busca evaluar que el sacrificio de unos

derechos (propiedad, libertad de empresa, libertad de comercio) sea al menos equivalente a la
necesidad de proteccin de otros (acceso a vivienda, control de la especulacin, distorsin de
los mercados) y el proyecto de ley, claramente lo que produce es un desbalance entre ambos
grupos de derechos porque mientras el grado de afectacin resulta grave e intenso para el
primer grupo de derechos, el grado de proteccin para el otro es en cambio moderado y dbil
pues el establecimiento de una tarifa tan alta (75%) para la supuesta "ganancia extraordinaria"
contrariamente a producir el efecto deseado, que sera la dinamizacin del mercado
inmobiliario en condiciones que permitan el acceso a la vivienda del 36% de la poblacin que
actualmente carece de ella, lo que producir es una parlisis mayor de dicho mercado y sus
transacciones, a travs de una contraccin tanto por el lado de la oferta como de la demanda,
debido a la incertidumbre que producir la nueva regulacin.

Ahora bien, lo cierto es que determinar el grado de afectacin de unos derechos y la

necesidad de proteccin de otros depender de la Teora de la Justicia que se aplique al caso
concreto y en este sentido, vale decir que el contenido del valor Justicia no est librado al
mero voluntarismo ni constituye solamente una aspiracin quimrica; todo lo contrario, en la
historia de las ideas y de las luchas sociales, por cierto, han sido mltiples y muy ricos los
aportes para construir nociones de justicia que busquen equilibrar tanto las cargas como las
deudas sociales y la actualizacin de esos debates es lo menos que se podra esperar de
quienes tienen la capacidad de tomar decisiones polticas con incidencia jurdica, econmica
y social, para superar tanto las alternativas liberal-individualistas-no solidarias como las
comunitaristas-alienantes-paralizadoras y propender a visiones de corte Republicano, en su
mejor versin de respeto a la autonoma personal y al cogobierno social, donde la libertad no
se conciba como mera abstencin del Estado, ni el inters pblico como eliminacin
absoluta de la individualidad. Solo as tiene verdadero sentido hablar de la razonabilidad
como mtodo para viabilizar decisiones sociales ms justas.

Sobre esta base, el anlisis de proporcionalidad de la variable incremento de plusvala

por obras pblicas debe considerar que si bien es cierto el beneficio del plus valor de los
inmuebles se produce como resultado de la inversin social y por tanto, no resulta lcito
que se haga del mismo apropiacin exclusivamente particular, no es menos cierto que los
propietarios beneficiados de la obra pblica han participado tambin en la generacin de esa
inversin, por medio del pago de sus tributos; pero ms all de eso, que el sistema impositivo
considera tambin el pago de tasas por contribuciones especiales o de mejoras para estos
casos, as como el incremento que necesariamente debera producirse del impuesto predial; y
en el caso de utilizacin lucrativa de esos bienes, el incremento adems de la renta gravable;
elementos que deben ser considerados al momento de establecer las condiciones de esta
nueva carga social, para de esta forma graduar adecuadamente la intensidad de las
restricciones que implica a los derechos en juego, con miras precisamente a volverla ms
justa.

Finalmente, pese a que el Anlisis Econmico del Derecho proporciona herramientas

tericas y metodolgicas adecuadas que sometidas a un amplio debate deliberativo habran
permitido realizar un pronstico responsable sobre el impacto del mismo, la cruda realidad es
que debido a patologas ideolgicas y a clculos electorales, lamentablemente los resultados
de esta ley quedarn para a un anlisis consecuencialista ex post que permita conocer: en
qu medida se redujeron los precios de los inmuebles? en qu medida se dinamiz el sector
de la construccin?; y, en qu medida aument el acceso a vivienda de ese 36% de la
poblacin al que el discurso oficial dice defender?.

Mientras eso llega, la inconstitucionalidad de la ley debera ser demandada para que en
algn momento, algunos jueces, dotados de legitimidad de ejercicio la declaren y restauren la
lesin que su vigencia ocasionar sin duda al sistema jurdico.