Segunda etapa Ao 10 Martes 10 de marzo de 2015

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EL SECRETO BANCARIO
Pautas para tramitar su levantamiento
Pgs. 4 y 5 Rolando Castellares Aguilar

Pgs. 2 y 3
La actuacin del juez para el debido
proceso laboral. Una aproximacin a
este derecho.
Ramiro de Valdivia Cano

Pgs. 6-7
El ftbol como un negocio. Constituye
una parte del Derecho Deportivo.
Esteban Carbonell OBrien

Pg. 8
El derecho como teora. Conozca el
planteamiento de Hans Kelsen.
Ral Chanam Orbe
2 suplemento de
anlisis legal
UNA APROXIMACIN A ESTE DERECHO FUNDAMENTAL
La actuacin del juez para
el debido proceso laboral
RAMIRO
DE VALDIVIA
CANO
Juez de la Corte Suprema.
Presidente del Equipo de
Implementacin de la nueva
Ley Procesal Laboral.
M
ucho, y con toda razn, se dice
de los avatares a que est some-
tido el trabajador que labora en
organismos pblicos, al servi-
cio del Estado y de la sociedad.
Pero es poco e insuficiente lo que se ha escrito
del herosmo con el que muchas decenas de
jueces y fiscales se entregaron a la noble tarea
de administracin de justicia en las zonas y en
los aos en que el terrorismo llev al Per al
borde del abismo. Esos magistrados, de todos
los niveles, hicieron su trabajo con patriotismo
y por el amor a sus familias an a costa de poner
en riesgo su integridad fsica y mental, su futuro
y sus vidas. Con sus sacrificios ennoblecieron
an ms los fueros de la justicia, la verdad y del
Estado constitucional de Derecho.
Pasada la era de la horrible experiencia, los
magistrados sobrevivientes continuaron su tarea
en el ms completo anonimato y una que otra
gratificacin laboral. Pero muchos de ellos, ade-
ms, tuvieron que enfrentarse a la mezquindad
del Estado y de la sociedad. No pocos fueron
sometidos a procesos de horrorosa injusticia;
pero no se dejaron intimidar y lucharon en de-
fensa de su honor familiar, en la medida de sus
fuerzas, para esclarecer la verdad. Algunos de
estos ltimos an tuvieron el temple necesario
para convertir sus inslitas experiencias judi-
ciales en lecciones de vida y de Derecho.
Derechos fundamentales
Aquella experiencia lmite inspir la realizacin
de una investigacin jurdica que recin ha podi-
do concluir el ao 2014 y cuyo informe es el que
compone su nuevo libro acerca del prevaricato
y el debido proceso. (1) En l, el autor, el juez,
jurdica Director (e): Flix Alberto Paz Quiroz | Editora: Mara valos Cisneros | Jefe de Edicin Grca: Daniel Chang Llerena | Coordinador: Paul
Herrera Guerra | Jefe de diagramacin: Julio Rivadeneyra Usurn | Diagramacin: Vanessa Quiroz Rodrguez | Ilustracin: Tito Piqu
Martes 10 de marzo de 2015 JUDICATURA
Pedro Puente ha sabido sublimar lo aciago de
la interpretacin arbitraria e irracional de los
derechos fundamentales para construir una
didctica ctedra de Derecho que defiende la
dignidad del hombre trabajador y la centralidad
del respeto de sus derechos.
La investigacin hurga en la ya superada era
de la modernidad, la era de los clsicos derechos
de libertad. En aquellos das, las teoras de los
derechos fundamentales estaban constreidas
entre parmetros escuetos que, paulatinamente,
han sido ampliados para responder a una versin
ms autntica de los derechos humanos.
En las primeras generaciones, los derechos
fundamentales estaban sometidos a los estre-
chos lmites de las relaciones entre el ciudadano
y el Estado. En el trabajo de investigacin se
plantea como tema de debate en el interior y
ms all de la comunidad de la administracin
de justicia una concepcin ms dinmica y
actual: la colisin de los conceptos en la teora
de los derechos fundamentales, focalizando la
investigacin en el debido proceso. La contro-
versia tiene enorme resonancia en el quehacer
de la justicia laboral.
Una alternativa el modelo de los
principios o de las normas obje-
tivas de principio, como la llama
el Tribunal Constitucional Federal
de Alemania seala que los dere-
chos fundamentales son los principios
de mayor jerarqua del ordenamiento
jurdico y, como tal, ya contienen en s
mismos todo el sistema
y solo se requiere
concretar los EN LAS PRIMERAS
derechos GENERACIONES,
LOS DERECHOS
FUNDAMENTALES
ESTABAN SOMETIDOS
A LOS ESTRECHOS
LMITES DE LAS
RELACIONES ENTRE
EL CIUDADANO
Y EL ESTADO.
Las opiniones vertidas son de exclusiva
responsabilidad de los autores.
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mavalos@editoraperu.com.pe
Jurdica es una publicacin de
El Peruano
2008 Todos los derechos reservados
JUDICATURA
de niveles inferiores por medio de la pondera-
cin que realice la magistratura.
Con este planteamiento se promueve un
Estado jurisdiccional. Como lo menciona E.
Forsthoff, (2) estos principios son los juris-
tisches Weltenei, los embriones jurdicos, las
normas de principio con mandato de optimi-
zacin. Estas normas, por tanto, tienen una
tendencia hacia la optimizacin; sin que por ello
estn sujetas a un contenido determinado. Por
ello necesitan de ponderacin jurisdiccional.
De esta alternativa se concluye que si los prin-
cipios sientan un valor que debe ser realizado
de forma ptima y el grado de optimizacin no
puede obtenerse de la norma misma, como se-
ala Habermas, para la aplicacin de tales prin-
cipios en el marco de lo jurdica y factualmente
posible, se hace imprescindible la prctica de la
ponderacin orientada hacia fines (3) ; prctica
a cargo del tribunal. Es decir, que el legislador
y an el proceso poltico democrtico pierden
autonoma y significado.
Orden marco
La alternativa antagnica el concepto de or-
den marco propone el Estado de legislacin
parlamentaria en el que se enfatiza la libertad
de configuracin poltica del legislador, el par-
lamentarismo democrtico y de divisin de
poderes. Sus defensores consideran que solo esta
opcin evita que los derechos fundamentales
pierdan su firmeza, que nicamente puede ser
garantizada mediante una estructura asociada
con un entendimiento deontolgico de las nor-
mas y de los principios jurdicos. Deontolgico en
el sentido estricto del trmino; es decir, mediante
el carcter de las reglas.
Puente Bardales trae a colacin esta concep-
cin a partir de una experiencia lmite en su
vida profesional vinculada a la independencia
funcional de los rganos que cumplen funcin
en el sistema de administracin de justicia, a
Martes 10 de marzo de 2015
Posibilidades de agravio
El desconocimiento del vctima el propio autor de dores, cesantes, jubilados y
preciso carcter del debido este trabajo de investigacin, pensionistas del Estado que,
proceso o de cualquier otro a lo largo de cuatro aos de sometidos a malas prcticas
de los derechos humanos y un proceso judicial irracional. de defensa y de procuradura
la inexistencia de medidas Hoy, totalmente reivindicado tienen que llevar sus hom-
racionales para llevar a por esclarecedora sentencia bros, durante interminables
cabo la ponderacin para la judicial, ofrece otro nuevo aos, contiendas judiciales
optimizacin puede propiciar aporte a la correcta adminis- kafkianas para que se les
un agravio catastrco a los tracin de justicia. O como reconozca sus derechos
derechos fundamentales, aquel otro agravio a que se laborales, pensionarios o
como aqul del que fue ven sometidos los trabaja- previsionales.
partir de advertir una distorsionada relacin an frente a terceros. Este carcter de princi-
entre prevaricato y debido proceso. pio es til para definir el concepto dogmtico
La investigacin ha llegado a identificar una fundamental de los derechos fundamentales.
brecha que enfrenta, por un lado, el accionar No obstante, la odisea personal del autor,
funcional de la magistratura, que observa el sometido a un proceso judicial kafkiano en la
debido proceso; y, por el otro, la amenaza de aterida regin ayacuchana de los pavorosos aos
un dficit de credibilidad en el sistema judicial. del terrorismo se convierte en una parbola
La investigacin pone en evidencia un re- que muestra los peligros que lleva implcitos la
sultado que Habermas pronostic: En razn teora de concepto de orden fundamental carente
de la inexistencia de horizontes racionales para de un orden marco; que carece de exmenes de
llevarla a cabo, la ponderacin tambin entraa contexto en cuanto a gnero funcional y tras-
el riesgo de hacer de los derechos fundamentales cendencia. Muestra tambin cmo los derechos
vctimas de juicios irracionales. Los derechos fundamentales, a falta de referente legislativo,
fundamentales ven reducida su fuerza, con pueden debilitarse al convertirse en mandatos
tendencia a la prdida de vigencia. de optimizacin y cmo ello representa una
Desde la primera de las nombradas alter- amenaza de decantamiento y su consiguiente
nativas, el concepto de orden fundamental desaparicin en las fauces de una ponderacin
ms all de los lmites del Derecho Positivo, el irracional, irreflexiva o arbitraria.
debido proceso y, en general, todos los derechos Su protagonista presenta la odisea para mos-
fundamentales tienen la fibra de los principios trar didcticamente que se podra entender como
jurdicos; y estos son mandatos de optimizacin. principio de optimizacin, aquella norma que
Puente Bardales confirma el carcter de ordena que algo, en este caso el debido proceso,
principio del debido proceso y que, por ende, sea realizado en toda la extensin y profundidad
su hlito debe impregnar cada escenario jurdico; en que lo permitan las condiciones fcticas y jur-
su eficacia se debe expandir transversalmente dicas. Pero ello, a su vez, exige la vigencia de otro
suplemento de
anlisis legal 3
principio importante, el de la proporcionalidad,
el cual se apoya en el famoso trpode compuesto
por los sub-principios de necesidad, idoneidad
y proporcionalidad stricto sensu.
Como en el caso investigado y protagonizado
por Puente Bardales, no se puede optimizar el
debido proceso sin haberse planteado, previa-
mente, el problema de la idoneidad. De igual
forma, el sub-principio de necesidad que exige
que de dos de los medios igualmente idneos
se tiene que escoger el que sea ms consecuente
o ms benigno con el derecho fundamental
supuestamente afectado.
No se trata de optimizar hacia un determina-
do nadir o extremo superior. Se trata ms bien de
la prohibicin de la exclusin de interpretaciones
aberrantes o de sacrificios innecesarios en la
proteccin de los derechos fundamentales. An
ms, su propuesta invoca la clebre sentencia de
Montesquieu: La injusticia hecha al individuo
es una amenaza hecha a toda la sociedad. Al
preterir estas observaciones, se corre el peligro
de llegar a conclusiones que repugnan el sentido
de la justicia, que pueden desencadenar crcu-
los viciosos de alteraciones del debido proceso,
efecto boomerang como los denomina el autor.
En suma, el esquema que plantea la investiga-
cin de Puente Bardales desafa al magistrado a
cuestionar si solo existen las dos alternativas: la
de Estado de legislacin y la del Estado jurisdic-
cional; y si se trata de dos tipos de distribucin
de competencias; la Constitucin como orden
marco, como estructura normativa; o la Cons-
titucin como orden matriz fundamental.
[1] PUENTE BARDALES, Pedro, El delito de prevaricato y
la afectacin al debido proceso en el Per (Editorial Adrus
EIRL. Arequipa, 2014). [2] FORSTHOFF, E. El Estado de la
Sociedad Industrial. Instituto de Estudios Polticos. Madrid,
1975. [3] Cf. HABERMAS, J. Facticidad y Validez. Sobre el
Derecho y el Estado democrtico de Derecho en trminos de
teora del discurso. Ed. Trotta. Madrid, 1998. (Pg. 327).
4-5 suplemento de
anlisis legal Martes 10 de marzo de 2015

PAUTAS PARA TRAMITAR PEDIDOS DE LEVANTAMIENTO

El secreto del
dato bancario
ROLANDO quien se contrae la solicitud.
CASTELLARES
AGUILAR Formatos 2 El fiscal de la Nacin, en los casos de
presuncin de enriquecimiento ilcito de fun-
Abogado. Especialista
La SBS estable- empresas, no son cionarios y servidores pblicos o de quienes
en Derecho Bancario y cer formatos de incumbencia administren o hayan administrado recursos
Financiero. de pedidos de de los bancos, del Estado o de organismos a los que este otorga
levantamiento del como el tipo de soporte econmico.
secreto bancario, delito, documen- 3 El fiscal de la Nacin o el gobierno de un
lo que estandari- tacin sustenta- pas con el que se tenga celebrado convenio
zar estos pedi- torio que sustente para combatir, reprimir y sancionar el trfico
dos, facilitando el pedido, etc; que ilcito de drogas o el terrorismo, o en general,

D
entro de la funcin de fomen-
to y proteccin del ahorro que
corresponde al Estado, una de
las medidas de proteccin de los
ahorristas es la reserva y la con-
fidencialidad de las operaciones que realiza el
pblico, entregando y confiando sus ahorros
a las empresas autorizadas a captarlos, que
son las nicas operaciones (de ahorro) que
nuestra legislacin protege, juntamente con los
fideicomisos, aunque en este caso es relativa
la reserva, al imponerse simultneamente la
obligacin de publicitar la constitucin de los
fideicomisos, con la finalidad de evitar el fraude
a acreedores y a terceros.
Difundir o entregar a terceros informacio-
nes referidas a las operaciones de constitucin
de depsitos y de ahorros (operaciones pasivas),
sin autorizacin previa y por escrito del titular,
constituye delito sancionado por el Cdigo Pe-
nal [1], por atentar contra el secreto profesional;
y, para fines laborales, constituyen falta grave
causal de despido. [2]
La Ley General del Sistema Financiero (Ley
N 26702) contiene esta prohibicin para las
empresas del sistema financiero, sus directores
y trabajadores; y lo hace extensivo adems al
superintendente de Banca, Seguros y Admi-
nistradoras Privadas de Fondos de Pensiones,
a los trabajadores de la Superintendencia de
Banca, Seguros y Administradoras Privadas
de Fondos de Pensiones (SBS) (salvo en lo re-
ferido a la difusin de los titulares de cuentas
corrientes cerradas por giro de cheques sin
fondos); a los directores y trabajadores del
Banco Central de Reserva del Per (BCR); a
los directores y trabajadores de las sociedades
de auditora y de las empresas clasificadoras
de riesgo. Todos ellos deben guardar secreto
sobre las operaciones pasivas bancarias que
su atencin. no corresponde
Apreciamos que a la empresa del
algunas infor- sistema financie-
maciones que se ro evaluar, salvo
exige que las au- que sea para la
toridades faculta- aprobacin que
das a disponer el realice la SBS,
levantamiento de funcin que no
secreto bancario est sealada por
presentan ante las esta resolucin.
conozcan, como consecuencia de las labores
que realizan.
Supuestos excepcionales
Sin embargo, en determinados casos excepcio-
nales, la misma ley general dispone que esta
proteccin con secreto no opera, como es el
caso de los movimientos sospechosos de lavado
de dinero o de activos, en cuyo caso existe la
obligacin de comunicar estas operaciones
sospechosas a la Unidad de Inteligencia Finan-
ciera (UIF), sin que en ese caso el informante
incurra en responsabilidad civil, administra-
tiva, penal u otra, aun cuando se determine
que no se trataba de una operacin ilegal y de
operaciones pasivas.
No obstante, esta proteccin del secreto
bancario no es absoluta, al haberse determi-
nado algunas excepciones.
En efecto, conforme a la misma ley gene-
ral, en casos especficos puede disponerse el
levantamiento del secreto bancario, cuando
el pedido lo hagan las siguientes autoridades :
1 Los jueces y tribunales en el ejercicio
regular de sus funciones y con especfica re-
ferencia a un proceso determinado, en el que
sea parte el cliente de la empresa bancaria a
tratndose de movimientos sospechosos de
lavado de dinero o de activos, con referencia a
transacciones financieras y operaciones ban-
carias ejecutadas por personas presuntamente
implicadas en esas actividades delictivas o que
se encuentren sometidas a investigacin bajo
sospecha de alcanzarles responsabilidad en ellas.
4 El presidente de una comisin investi-
gadora del Poder Legislativo, con acuerdo de
la comisin de que se trate y en relacin con
hechos que comprometan el inters pblico.
5 El superintendente, en el ejercicio de sus
funciones de supervisin.
Quienes accedan a informacin secreta en
virtud de las excepciones antes sealadas estn
obligados a mantenerla con dicho carcter,
en tanto esta no resulte incompatible con el
inters pblico.
Adems de estos casos de excepcin pre-
vistas en la ley general, mediante normas
posteriores y de otros sectores se han venido
incorporando otras excepciones, como las que
sealamos a continuacin a modo de meras
referencias:
La Ley N 27785, Ley Orgnica de la Con-
tralora General de la Repblica (CGR), en su
artculo 22 a), seala que la CGR tiene acceso
a informaciones que las entidades mantienen,
an las protegidas con secreto; por lo que podra
considerarse como otra autoridad facultada a
levantar el secreto bancario que sin embargo
tiene detractores, al tratarse del secreto ban-
cario de uno especial y que requiere de una
excepcin especfica como las que contiene
el artculo 143 de la ley general, a las que nos
hemos referido en los prrafos anteriores.
La Ley N 27379 en su artculo 2.5 dispone
el levantamiento de secreto bancario a pedido
del fiscal provincial al juez de la causa, en los
casos de delitos perpetrados por organizaciones
 BANCA

potestad que ya lo tendra conforme a esta

Planteamientos ley, cuando se refiera a funcionarios pblicos.

Debera haberse hace referencia Procedimiento

dispuesto la solo al levan- La forma de solicitar y tramitar estos levanta-
presuncin que, tamiento del mientos del secreto bancario previstos a modo
si transcurri- secreto bancario de excepcin por la ley para las autoridades y
dos los 30 das sobre operaciones entidades antes sealadas, no ha sido previsto
hbiles para dar pasivas, y no se en la ley general, la que se limita a disponer
respuesta, la em- hace mencin que, en los casos de los numerales 2, 3 y 4 del
presa bancaria no alguna a los artculo 143, el pedido de informacin se ca-
contesta, debera fideicomisos naliza a travs de la SBS, mientras que en los
entenderse que que tambin dems casos en forma directa.
no mantiene gozan de esta Este vaco ha sido recientemente cubierto
ninguna infor- proteccin de mediante la Resolucin SBS N 1132-2015 (pu-
macin sobre la reserva. blicada el 16 de febrero de 2015), que regula el
persona objeto de Finalmente, esta procedimiento de atencin de solicitudes de
informacin; bajo norma tampoco levantamiento del secreto bancario, aplicable a
responsabilidad incluye a otras las empresas del sistema financiero supervisa-
de la empresa. autoridades facul- das y a las cooperativas de ahorro y crdito no
En su lugar, las tadas a solicitar el autorizadas a operar con recursos del pblico,
empresas tendrn levantamiento del a pesar de que estas ltimas no se tratan de
que dar respuesta secreto bancario, DIFUNDIR O entidades supervisadas.
negativa o posi-
tiva a todos los
distintas a las
sealadas en el
ENTREGAR Se dispone que estas solicitudes que cursen
el fiscal de la Nacin, el gobierno del pas con el
pedidos, lo que artculo 143 de A TERCEROS que se tenga convenio para combatir, reprimir
les generar cos- las ley general, INFORMACIONES y sancionar el trfico ilcito de drogas, el lavado
tos innecesarios y por lo que sigue el de activos y financiamiento del terrorismo, los
esta norma debi vaco respecto a REFERIDAS A LAS jueces y tribunales del Poder Judicial, el presi-
haber evitado. dichos pedidos de OPERACIONES dente de las comisiones investigadoras del Poder
Esta disposicin levantamiento. DE CONSTITUCIN Legislativo y la SBS, deben fundamentarlas indi-
cando el nombre del cliente de quien se solicita
DE DEPSITOS levantar el secreto bancario, su documento de
Y DE AHORROS identidad, delito investigado, proceso por el que
criminales, con afectacin a recursos pblicos (OPERACIONES se solicita, y perodo de las operaciones pasivas,
o participacin de funcionarios pblicos; o entre otros datos.
delitos de peligro comn o terrorismo. Cabe PASIVAS), SIN Si la solicitud se tramita mediante la SBS,
igualmente en estos casos la inmovilizacin
o bloqueo de cuentas hasta por 15 das, pro-
AUTORIZACIN esta debe enviarlo a la empresa bancaria en
plazo no mayor a 7 das hbiles; lapso suficiente
rrogables por resolucin motivada del juez. Al PREVIA Y POR para que la SBS pueda calificar la procedencia
exigirse la intervencin de juez, en este caso ESCRITO DEL del pedido, lo que sin embargo no seala la
estamos dentro de las excepciones previstas resolucin, por lo que no sabemos para qu
en el artculo 143 de la ley general, de la que
TITULAR, se reserva la SBS este plazo de 7 das hbiles.
ya hemos dado cuenta. CONSTITUYE DELITO La empresa bancaria debe atender estos
La Ley N 29782, cuyo artculo 6 seala que la SANCIONADO POR EL pedidos, en forma directa a la autoridad soli-
SBS y la Superintendencia de Mercado de Valores citante, en plazo no mayor a 30 das hbiles,
(SMV) compartirn las informaciones que posean CDIGO PENAL. bajo sancin de multa. Esta norma modifica la
respecto de las personas jurdicas y personas actual prctica que tenan los bancos, de entre-
naturales bajo sus competencias, incluyendo la gar la informacin a la misma SBS que tramit
informacin protegida con secreto bancario y de 15 das de formulada la solicitud, bajo res- el pedido. En adelante, estas informaciones
reserva de identidad a que se refiere el artculo 45 ponsabilidad. Del mismo modo, esta excepcin protegidas con secreto sern remitidas direc-
de la Ley del Mercado de Valores (LMV). Seala ya queda incluida en el artculo 143 de la ley tamente a la entidad o autoridad solicitante.
que el secreto bancario ser levantado tambin, general, que faculta a los jueces disponer el El plazo de 30 das nos parece suficiente para
si media pedido de algn organismo de control levantamiento del secreto bancario. atender el pedido, salvo que por la complejidad
del mercado de valores en el marco del Acuerdo El Decreto Legislativo N 1106 modifica del pedido o de perodos dilatados podra re-
Multilateral de Entendimiento, lo que debe ser los artculos 17 y 18 de la Ley N 27806, Ley de querir de mayor plazo, lo que esta norma no lo
canalizado a travs de la SMV. Transparencia y Acceso a la informacin Pbli- niega, quedando la posibilidad de pedir plazo
El Decreto Legislativo N 1061, en su ca, sealando que la proteccin de informacio- ampliatorio a la SBS, justificando ese pedido.
primera disposicin final y complementaria, nes reservadas no operan, cuando los solicite Las empresas deben designar a un funcio-
seala que la Conasev (SMV) podr solicitar al la SBS y se refieran a bienes de funcionarios nario responsable y un alterno, para la aten-
juez civil el levantamiento del secreto bancario pblicos o cuando los requiera la UIF, para el cin de estos pedidos, informando a la SBS de
o la reserva tributaria, haciendo mencin a las cumplimiento de sus funciones. Sin embar- cualquier cambio. Estas designaciones de los
causas que lo justifiquen y siempre que se trate go, la UIF sigue en espera de la aprobacin de primeros funcionarios responsables debieron
de una investigacin en curso. El juez resuelve norma que lo incluya como autoridad que goza hacerse hasta el 24 de febrero de 2015, siendo
el pedido por resolucin motivada en el plazo de la facultad de levantar el secreto bancario; el encargado el gerente general. Z

[1] Cdigo Penal, artculo 165, tipifica el delito de violacin de secreto profesional, sancionando con pena privativa de libertad, no mayor a 2 aos y multa de 60 a 120 das-multa. [2] Ley
General del Sistema Financiero: Artculo 141.- FALTA GRAVE DE QUIENES VIOLEN EL SECRETO BANCARIO . Sin perjuicio de la responsabilidad penal que seala el artculo 165 del
cdigo de la materia, la infraccin a las disposiciones de este captulo se considera falta grave para efectos laborales y, cuando ello no fuere el caso, se sanciona con multa.
6 suplemento de
anlisis legal Martes 10 de marzo de 2015 EMPRESARIAL

PARTE DEL DERECHO DEPORTIVO

El ftbol como
un negocio
ESTEBAN edicin de El Comercio contena pginas
CARBONELL deportivas, aunque el ftbol era tan solo una
OBRIEN de las diversas disciplinas que regularmente
Doctor en Derecho
cubra el diario.
por la Universidad de En la dcada de 1930, el advenimiento de
Castilla La Mancha, la radio y su difusin mundial, seguida de la
Espaa.
televisin terrestre desde la dcada de 1950,
simplemente profundiz la relacin simbi-
tica existente entre el ftbol y los medios,
aunque su valor en trminos comerciales
era limitado, tal como expresa Rory Miller.

L
as ideas de cadena de valor o ca- Sin embargo, en Inglaterra y en otros luga-
dena de suministro o, en la poltica res de los principales pases europeos estaban
econmica internacional, la cadena por ocurrir tres cambios importantes, los
de productos se han convertido cuales tendran el efecto de incrementar y
en un lugar comn en la literatu- globalizar la demanda y de elevar los dere-
ra de negocios y gerencia, y el concepto de chos comerciales del ftbol de primer nivel
cadena puede brindar un modelo til para hasta niveles nuevos y sin precedentes: (i) la
comprender el negocio del club de ftbol, tal llegada de la televisin satelital; (ii) la intro-
como lo seala Rory M. Miller, profesor de duccin de modernas tcnicas de mercadeo
la Universidad de Liverpool. y (iii) las cambiantes demografas de los p-
El negocio del ftbol, el cual debe tener, blicos del ftbol. En conjunto, lograron que
a nuestro juicio, un marco normativo legal, dicho deporte fuera ms atractivo a la vista,
entindase el derecho deportivo, con reglas y para las empresas locales y globales, un
claras y expresas, no podra existir sin una canal de mercadeo, incrementando an ms
marcada demanda por el principal usuario sus ingresos y sumado a los de los clubes, en
del servicio: el hincha o personaje asiduo a su calidad de socios estratgicos.
la expectacin de los compromisos de liga En suma, la televisin satelital y por cable
local o extranjera. tuvo el efecto de romper el poder monopsni-
co de las teledifusoras tradicionales, puesto
Mirada general que las nuevas empresas necesitaban conte-
Los motivos que justifican un marco nor- nidos que pudieran llenar la mucha mayor
mativo es la creacin de valor al interior capacidad de los nuevos canales y, simult-
del ftbol, que dej de ser amateur varios neamente, atraer anunciantes y suscriptores.
lustros atrs. Vase este como un negocio. El crecimiento de las sumas totales paga- Propuestas a modo de colofn
El ftbol profesional ha tenido y tiene una das por derechos de transmisin dej abierta
relacin simbitica con los medios durante la cuestin de cmo se deba distribuir entre Las amenazas finan- llevar a cabo la regulacin que aman el ftbol es el
ya ms de un siglo, y no solo en Europa, sino los clubes el ingreso proveniente de los me- cieras al ftbol local y de modo tal que minimice de estudiar los problemas,
en Amrica. dios, lo que condujo a debates prolongados extranjero, en general, son las amenazas y promueva de modo tal que puedan
El ftbol ha logrado obtener una valiosa con la Unin Europea (UE), que en principio significativas en el largo campeonatos justos; para identificar las amenazas,
publicidad incluso gratuita de los medios, se opuso a los arreglos tipo cartel implicados plazo, aunque en nuestro hacer esto se necesitara no reforzar la regulacin y
los cuales han informado sobre los resultados en la venta colectiva de derechos televisivos, orden ya se encuentran ceder al poder de los clubes promover la sostenibilidad
y difundido resmenes de los encuentros, as pero reconoci la necesidad que tenan las enquistadas y con mucha principales y ms adine- de largo plazo del deporte
como la programacin, a cambio del chismo- ligas de proteger un equilibrio competitivo. fuerza. A nuestro juicio, se rados, los cuales con fre- en sus propios pases.
rreo y la excitacin que brinda el ftbol y que Si el espectador ha de disfrutar de un identifican cuatro a saber: cuencia estn respaldados Es necesaria la regulacin
los medios ansan con el propsito de llenar evento interesante y de alta calidad [declar alta corrupcin y manejo por polticos y empresarios del derecho deportivo en
espacio y vender sus productos. el comisionado de Competencia de la UE de las apuestas, prdida del o agentes deportivos nuestra nacin por la
Dicha afirmacin se puede verificar, por Karen Van Miert en 1997], el resultado de equilibrio competitivo, el que cuentan con una prosperidad del ftbol.
ejemplo, en Inglaterra; los diarios ya impri- la competencia deber ser incierto. Por esta crecimiento ha sobrepasa- importante capacidad de Acaso basta con buscar
man los resultados y noticias de los partidos razn, debe existir un equilibrio de fuerzas do la capacidad de quienes influencia en el mbito a un director tcnico de
a finales del siglo XIX. En Argentina, una entre los oponentes [] dado que los intereses lo manejan, y la posibilidad local e internacional. primer nivel? No,
publicacin especializada, El Grfico, fue de los diversos clubes estn entrelazados, el del cambio legal y tecno- El gran desafo para los empecemos por las bases y
fundada en la dcada de 1920; e incluso en mercado es intrnsecamente inestable donde lgico. El desafo es de acadmicos y economistas estructuras.
el Per, a inicios de la dcada de 1930, cada sea que haya un desequilibrio financiero
EMPRESARIAL Martes 10 de marzo de 2015
suplemento de
anlisis legal 7

EL NEGOCIO
DEL FUTBOL,
EL CUAL
DEBE TENER
UN MARCO
NORMATIVO
LEGAL,
ENTINDASE
EL DERECHO
DEPORTIVO,
CON REGLAS
CLARAS Y
EXPRESAS,
NO PODRA
EXISTIR
SIN UNA
MARCADA
DEMANDA
POR EL
PRINCIPAL
USUARIO
DEL SERVICIO:
EL HINCHA
O PERSONAJE
ASIDUO
A LA
EXPECTACIN.

entre los clubes [] yo siempre he defendido de crisis. Es solo de manejo deportivo o

soluciones basadas en un fondo de solidari-
dad entre los clubes (Hoehn y Szymanski
1999:213).
mbito local
El futbol peruano est que agoniza. Muy por
debajo en la tabla de posiciones de equipos
de Sudamrica, asunto que importa mucho,
para un nio ilusionado con su seleccin de
ftbol y verla debutar en un mundial. Trae
ilusin que a pesar de la crisis institucional
que vivimos da a da (acaso no se repite,
desde que tenemos uso de razn, y me re-
fiero a los de la generacin de 1990), pues
nos alegra y nos saca del marasmo, por un
momento, ver a nuestra seleccin jugando
un partido importante. Ms a aquellos que
lo ven en el extranjero, siendo peruanos de
puro corazn.
El asunto no acab all, recin empieza.
Pues detrs de ese fracaso que repite cons-
tantemente, desde 1982 a la fecha, vamos de
tumbo en tumbo.
Vayamos por partes cuando hablamos
Ligas europeas
A primera vista, el ftbol
de clubes en las cinco
grandes ligas europeas
aparecera como un
negocio altamente exitoso.
Ello se refleja, como
es de esperarse, en las
selecciones de mayores
de cada pas. Las rentas la sostenibilidad del
se han incrementado
significativamente desde
los inicios de la dcada de
1990 en los tres principales
flujos de ingreso locales
transmisin, ingresos
del da del partido y
actividades comerciales, interesadas presentes
especialmente propaganda
y patrocinio.Esto plantea
la pregunta sobre quin
ha ganado y quin ha agentes (aunque los mejores
perdido a partir de la salarios han chorreado
revolucin comercial del tambin en general para los
futbol y cules son las futbolistas profesionales en
cuestiones principales los principales pases), los
que enfrentan las hinchas de los principales
autoridades del futbol, si clubes, que se han
estas han de salvaguardar preparado para soportar
pacientemente el acceso
negocio del ftbol. La cada vez ms costoso al
comercializacin y ftbol de primer nivel, ya
globalizacin del ftbol sea en los estadios o a travs
durante los ltimos 20 de la televisin y un gran
aos ha beneficiado, nmero de multinacionales
ciertamente, a muchos y emprendimientos
grupos de partes recientes que han podido
beneficiarse del inters
en el negocio del ftbol: global y de la riqueza
un pequeo conjunto creciente de las ligas
de jugadores ricos y sus mayores.
institucional?
La estructura del deporte se basa, princi-
palmente, o es lo correcto de esa forma en
una organizacin cimentada en liderazgos.
El lder debe perseguir que sus seguidores
proyecten seguridad en sus decisiones. De-
cisiones que nacen producto del error o de la
necesidad, muchas veces, asunto que importa
alcanzar una meta trazada con anterioridad.
En el caso concreto del ftbol local, se
carece de un liderazgo, solo se observa com-
padrazgos o arribismo. Ello se visualiza en
el horizonte de fracasos constantes en este
deporte, no obstante haber surgido figuras o
dcese futbolistas destacados, con una buena
orientacin o mano frrea pudieron alcanzar
la gloria del Olimpo en materia deportiva.
Una falta de estructura, sumada a la del
liderazgo en esta materia nos llevar de tum-
bo en tumbo. Qu se espera con las leyes
especiales de salvataje del ftbol peruano, a
ms de dos aos de vigencia? No mucho, la
respuesta denigrante de atajar el problema
con los pies. Z
8 suplemento de
anlisis legal Martes 10 de marzo de 2015 CLSICOS

CONOZCA EL PLANTEAMIENTO DE HANS KELSEN

El derecho como teora

RAL
CHANAM
ORBE

Profesor principal de la
Universidad Nacional Mayor de
San Marcos. Exdecano del Colegio
de Abogados de Lima (CAL).

A
s como El prncipe de Maquiavelo
constituy la ms radical reinter-
pretacin de la poltica moderna;
o La riqueza de las naciones
de Smith se convirti en la ms
atrevida visin de la economa contempornea;
la Teora pura del derecho (1934) de Kelsen
se revelara como la ms elaborada ruptura al
interior del pensamiento jurdico del siglo XX.
Teora pura del derecho es el ms ambicioso
proyecto por plasmar una epistemologa del
derecho, liberndola qumicamente de todos
los elementos que le son extraos (la tica, la
moral, la axiologa, la poltica o la ideologa),
que contenga una estructura lgica: i) obje-
to de estudio: la norma; ii) lenguaje propio: el
metalenguaje jurdico; iii) mtodo de anlisis:
el mtodo positivista; que la haga autnoma de
cualquier otra disciplina.
El antecedente kelseniano est en Thomas
Hobbes (1588-1679), en su libro Leviatn (1651),
donde vulnera las creencias iusnaturalistas, al
sostener que el derecho no es una expresin divi-
na, sino una manifestacin terrena y humana, a
veces basada en la fuerza de estos, por tanto:
es la autoridad, y no la verdad, la que hace la ley.
Ms an, se percata que en el mandato jurdico Norberto Bobbio dice que Kelsen propone dor de la institucin del Tribunal de Garantas
su correlato no necesariamente es racional, sino
producto de la decisin de quien detenta el poder,
Aporte jurdico una ciencia jurdica a la vez descriptiva y nor-
mativa, afirmando que la norma fundamental
Constitucionales a travs de la Constitucin
austriaca de 1920 que nacer como rgano
ms all de la razn. As, la norma no expresa El aporte de propiedad es la hiptesis necesaria de todo estudio positivo protector, no solo del Estado y su mayora, sino,
la razn lgica, sino la voluntad de la autoridad, Kelsen puede de validez del derecho. tambin, del pluralismo y la minora demo-
soberano o gobierno. resumirse en (acatamiento, La norma bsica es una estructura norma- crtica.
tres dimensiones eficacia y legiti- tiva, proporciona tanto el fundamento como Destacan sus obras La teora poltica del
Pensamiento en los Estados midad). el contenido de validez Weber la llamara le- socialismo (1923); El problema parlamenta-
Hans Kelsen (1881-1973) traza una lnea divisoria modernos: Tras 80 aos de gtimo del orden jurdico. Para Kelsen, en la rio (1928) y Los fundamentos de la democra-
entre su teora y todo lo precedente, marcando l) El derecho la publicacin ciencia lo importante es no confundir, como cia (1955), donde precisa conceptos y establece
con fuego al iusnaturalismo, desde Grocio hasta como sistema de Teora pura suceda con el derecho, el mtodo del objeto. diferencias entre Constitucin, democracia y
Radbruch, que seala, ha tergiversado el objeto de normas del derecho, sus Empero, Kelsen es incluso un purista doc- liberalismo: la democracia liberal o mo-
del derecho y ha extraviado su capacidad gno- (su estructura principales tesis trinal, pues del interior del propio reducto po- derna es escribe el padre de la Escuela de
seolgica, al haber integrado en un solo cuerpo piramidal y su en pleno siglo sitivista polemizar con los decisionistas lide- Viena-, sin embargo, solo un tipo particular
dos dimensiones distintas: el derecho (ser) con la cspide constitu- XXI resisten las rados por Paschukanis, con los sociologistas de la democracia. Es importante darse cuenta
justicia (debe ser), al haber sintetizado derecho cional). impugnaciones encabezados por Keller y los antimecanicistas de que el principio liberal no se identifica y que
y moral, al haber integrado norma y valor; pues ll) El derecho de iuspositivistas, romnticos los llamara Kelsen representados incluso existe entre ellos cierto antagonismo.
han querido hacer del derecho una disciplina como orden realistas jurdicos por Rudolf Smend. Nadie escapar a su campo Con arreglo al principio democrtico, el po-
basada en leyes causales de los acontecimien- coactivo (trans- o, ms reciente- de gravitacin. der del pueblo es limitado []. El liberalismo,
tos fcticos, cuando el derecho como actividad gresin, imputa- mente, de Si en la filosofa del derecho, Kelsen es un pa- sin embargo, significa limitacin del poder
propia (objetiva) ha creado sus enunciados y cin, sancin). lll) los neoconstitu- radigma, no menos importante son sus aportes gubernamental, sea cual sea la finalidad del
principios que no pueden ser medidos en la El derecho con cionalistas. a la vida poltica y constitucional. gobierno. Significa tambin la limitacin del
causalidad natural. Junto con Karl Renner es considerado el crea- poder democrtico. Z