Besitzesschutz

David Vasella, Oktober 2004 – keine Gewähr

Abwehrrecht Nach ZGB 926 I kann sich jeder Besitzer verbotener Eigenmacht mit Gewalt erwehren. Das Selbstverteidigungsrecht richtet sich je nachdem auf Besitzwehr (wenn der Besitz noch nicht entzogen wurde) oder auf Besitzkehr (zur Wiederherstellung des ungestörten Besitzes). In jedem Fall muss der Besitzer sofort und verhältnismässig vorgehen.1 Wartet er zu, stehen ihm nur die Klagen nach ZGB 927 f. zur Verfügung. In Ergänzung kann Schadenersatz nach OR 41 ff. verlangt werden.

Klage aus Besitzesentziehung Der Besitzer, dem die Sache durch verbotene Eigenmacht entzogen worden ist, kann sie zurückfordern. Die Rückgabepflicht besteht auch dann, wenn der Entzieher ein besseres Recht behauptet. Die Rückgabe kann nach ZGB 927 II nur verweigert werden, wenn dem Kläger ein liquides besseres Recht zusteht, wenn er also sofort sein besseres Recht nachweist. Die Klage geht auf Rückgabe und auf Schadenersatz (ZGB 927 III; dabei handelt es sich nach h.L. um einen Verweis auf OR 41 ff.).

Klage aus Besitzesstörung Wer in seinem Besitz durch verbotene Eigenmacht gestört wird, kann auf Unterlassung der Störung klagen.2 Im Gegensatz zur Besitzesentziehung steht der Nachweis des besseren Rechts auch bei liquider Beweislage nicht offen. Ist die Störung nicht eingetreten, sondern ist sie erst für die Zukunft zu erwarten, besteht Anspruch auf ein Verbot zukünftiger Störung. Nach OR 41 ff. kann auf Schadenersatz geklagt werden.

Verfahren Das Besitzesschutzverfahren fällt unter ZPO 222 Ziff. 2, es handelt sich um ein summarisches Verfahren vor dem ER. Schadenersatzansprüche fallen dagegen ins ordentliche Verfahren. Weil das Verfahren summarisch ist, sind Entscheide aus Besitzesschutz nicht mit Berufung ans BGer weiterziehbar (OG 48).

1 Der Eigentümer, der eine Kanalisationsleitung, die widerrechtlich auf seiner Parzelle verläuft (d.h. nicht durch ein Durchleitungsrecht nach ZGB 691 gerechtfertigt ist, weil etwa der bestimmungsgemässe Gebrauch des herrschenden Grundstücks die Durchleitung erfordert), verstopft, handelt unverhältnismässig und kann sich nicht durch Berufung auf ZGB 926 rechtfertigen (BGE 128 IV 250; in casu handelte es sich bei der Verstopfung sogar um eine Sachbeschädigung i.S.v. StGB 144, weil die rückfliessenden Abwässer nur mit erheblichem zeitlichen, arbeitsmässigen und finanziellen Aufwand wieder zu entfernen waren). 2 Eine Störung liegt z.B. in der Überschreitung des Wegrechts durch einen Wegberechtigten, oder durch den Gestank eines benachbarten Misthaufens, oder durch das Einwerfen von unadressierter Post in den Briefkasten trotz erkennbarem Willen, diese Sendungen nicht zu erhalten.

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Vermutungen (ZGB 930 f.) Nur rechtmässig erworbener Besitz rechtfertigt die Vermutungen. Aus solchem Besitz fliesst die dem Besitz entsprechende Rechtsvermutung. Nach ZGB 930 begründet selbständiger Besitz die Vermutung des Eigentums. Das gilt für den gegenwärtigen Besitzer, aber auch für jeden früheren Besitzer für die Zeit seines Besitzes.3 Wer das vermutete Eigentum bestreiten will, hat seine Behauptung daher zu beweisen (Beweis des Gegenteils), oder die Vermutungsgrundlage anzugreifen (z.B. dass der Besitz die Vermutung rechtfertige; Gegenbeweis).4 Aus unselbständigem Besitz folgt die Vermutung eines beschränkten dinglichen oder eines persönlichen Rechts. Diese Vermutung gilt gegenüber jedem Dritten, der die Sache entziehen will, aber nicht gegenüber dem Eigentümer der Sache.5

Defensivwirkung (ZGB 932) Die Defensivwirkung spielt eine Rolle, wenn jemand gegen den Besitzer auf Herausgabe klagt. Es reicht zur Abwehr aus, den Besitz geltend zu machen; Eigentum oder ein anderes den Besitz vermittelndes Recht braucht hingegen nicht belegt oder behauptet zu werden. Selbst wenn der Besitzer selbst klagt, besteht diese Vermutung (z.B. Feststellungsklage).

Offensivwirkung (ZGB 933 ff.) Gutgläubiger Erwerb vom Nichtberechtigten (ZGB 933) Die Offensivwirkung betrifft den Fall, da jemand den Besitz von einer anderen Person erwirbt. Wird der Besitz von einer nicht verfügungsberechtigten Person übertragen (Erwerb vom Nichtberechtigten), geht es um die Frage, ob der Verfügungsberechtigte die Sache vom Erwerber herausverlangen kann. ZGB 934 f. regeln die Fahrnisklage (da sie nur bei Fahrnis anwendbar ist; auch „Besitzesrechtsklage“), mit welcher die Sache herausverlangt werden kann. Kein Rückforderungsrecht besteht nach ZGB 933 unter folgenden Voraussetzungen: 1. der Erwerber ist gutgläubig, d.h. kennt das Fehlen der Verfügungsbefugnis nicht und muss es auch nicht kennen (ZGB 3 II6; müsste er es, entfällt die Vermutung des guten Glaubens). Massgebend ist der Zeitpunkt des Besitzeserwerbs (mala fides superveniens non nocet).7 Die Sache war dem nichtberechtigten Veräusserer anvertraut, d.h. sie befand sich mit Wissen

Rückforderungsrecht bei abhanden gekommenen Sachen (ZGB 934 f.) Eine bewegliche Sache ist abhanden gekommen, wenn sie gestohlen wird oder verloren geht; generell dann, wenn der Eigentümer ohne oder wider seinen Willen den Besitz verliert. Ist sie einmal abhanden gekommen, ist während der fünfjährigen Frist12 von ZGB 934 I von jedem Besitzer herauszuverlangen („einmal abhanden gekommen, immer abhanden gekommen“). Sie kann also nie mehr als anvertraut i.S.v. ZGB 933 gelten. Nach dieser Frist wird der gutgläubige Besitzer Eigentümer der Sache. Wurde die Sache veräussert, tritt der Erlös an die Stelle der Sache.13 Der Besitzer hat die Sache ohne Entschädigung herauszugeben (Entschädigung mag er von seinem Vorbesitzer verlangen), und sein guter Glaube hilft ihm nicht.14,15 Sonderfälle bestehen bei der öffentlichen Versteigerung (ZGB 934 II); hier wird

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3 Falls der frühere Besitzer die Sache vom gegenwärtigen Besitzer herausverlangen will und es ihm gelingt, den Gegenbeweis oder den Beweis des Gegenteils zu führen (z.B. indem er nachweist, dass das kausale Verfügungsgeschäft auf einer mangelhaften causa beruht hat), kann er die Sache gestützt auf die Vermutung seines früheren, und offenbar nicht aufgehobenen, Eigentums herausverlangen. 4 Die Eigentumsvermutung gilt nicht für Ehegatten, unabhängig vom Güterstand. Je nach Güterstand gilt aber eine Vermutung nach Ehegüterrecht, z.B. ZGB 200 II. 5 Wer einen Ring zu Pfand erhalten kann, kann sich gegenüber Dritten darauf berufen. Gegenüber dem Eigentümer des Rings hat er strikten Beweis zu führen. 6 Der Grad der gebotenen Aufmerksamkeit richtet sich nach dem Verhältnissen einer redlichen Person unter den gleichen Umständen. 7 Es kann kraft gesetzlicher Anordnung sein, dass auch bei gutem Glauben nicht erworben wird, so z.B. beim Kauf nach Konkurseröffnung.

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und Wollen des Eigentümers in dessen Besitz8, denn nur dann hat er Eigentümer den Rechtsschein geschaffen, auf den sich der gutgläubige Erwerb stützt. Sind diese Voraussetzungen erfüllt, erwirbt der neue Besitzer die Sache gültig zu Eigentum. Der frühere Eigentümer muss sich an den nichtberechtigten Veräusserer halten.9 Bei Bösgläubigkeit gilt ZGB 936: die Fahrnis- bzw. Besitzesrechtsklage kann unbefristet geltend gemacht werden.10 Neben der Fahrnisklage kann u.U. auch die „Klage aus dem Recht“ (Vindikation bzw. actio confessoria) zur Verfügung stehen.11 Nach herrschender Lehre ist die Vindikation aber ausgeschlossen, wenn die fünfjährige Frist nach ZGB 934 I abgelaufen ist, weil der gutgläubige Besitzer der abhanden gekommenen Sache damit Eigentümer geworden ist.

das Herausgaberecht durch ein Lösungsrecht ersetzt, d.h. durch das Recht, die Sache vom Erwerber gegen Bezahlung des Preises, den dieser dafür bezahlt hat, herauszuverlangen (ZGB 934 II i.f.). Dasselbe gilt beim Marktkauf.

Verantwortlichkeit des nicht berechtigten Besitzers (ZGB 938 ff.)
Bei gutgläubigem Besitz einer abhanden gekommenen Sache (5-J-Frist) Keine Verantwortlichkeit entsteht dem gutgläubigen Besitzer für die Verwendung der Sache, die dem vermuteten Recht entspricht (ZGB 938; hält er sich für den Eigentümer, kann er die Sache auch anzünden, wenn ihm danach ist und er kein Umweltschutzrecht verletzt). 16 Für notwendige und nützliche Verwendungen kann gutgläubige Besitzer bei Herausgabe Ersatz beanspruchen (ZGB 939 I); bis zur Ersatzleistung kann der die Sache retinieren. Für andere (luxuriöse) Verwendungen hat er keinen Ersatzanspruch, doch kann er solche Verwendungen wegnehmen, sofern dadurch die Sache nicht beschädigt wird (ZGB 939 II). Hat der Besitzer Früchte bezogen, so muss er diese nicht herausgeben, doch wird ihm ihr Wert auf den Verwendungsersatz angerechnet (ZGB 939 III). Bei bösgläubigem Besitz einer Sache, ob anvertraut oder nicht (keine Frist) Der bösgläubige Besitzer schuldet vollen Schadenersatz, wenn er herausgabepflichtig ist (ZGB 940). Diese Schuld entsteht bereits mit der Pflicht zur Herausgabe, nicht erst mit ihrer Geltendmachung, und muss ab diesem Zeitpunkt also verzinst werden. Schadenersatzanspruch besteht gegenüber jedem bösgläubigen Besitzer für die Zeit seines Besitzes. Eine Ausnahme gilt nach ZGB 940 III, wenn der Besitzer nicht weiss (und nicht wissen kann/muss), an wen er die Sache herausgeben soll. Dann haftet er nur für verschuldeten Schaden. Anspruch auf Verwendungsersatz besteht, aber nur für notwendige, nicht für nützliche Verwendungen.

Z.B. bei Leihe, Miete, Hinterlegung; Übertragung zu einem beschränkten dinglichen Recht usw. Auch wenn der Besitz aufgrund einer Täuschung übertragen wurde, ist die Sache anvertraut, sofern sich die Täuschung nur auf das zugrundeliegende Rechtsverhältnis bezieht und nicht auf die Besitzübertragung als solche (BGE 121 III 345; es ging um einen VW Golf, den die Veräussererin einer Zweitperson zur Weiterveräusserung an einen Dritten und Herausgabe des Verkaufserlöses an sie übergab. Den Erlös erhielt sie vom Zweiten, einem gewerbsmässigen Betrüger, nie heraus. Der Dritte verkaufte den Wagen an einen Vierten. Die Veräussererin klagte gegen den Vierten auf Herausgabe des Wagens und gegen den Zweiten und den Dritten auf Schadenersatz unter solidarischer Haftbarkeit. Das BGer wies die Herausgabeklage ab, da sich die Täuschung bei der Herausgabe an den Zweiten auf den Erwerbsgrund, nicht die Besitzübertragung bezog. 9 Ihm entsteht dadurch ein Vermögensschaden; Betrug kann vorliegen, BGE 121 IV 26. 10 Fehlt es an der Voraussetzung des guten Glaubens, besteht ein unbefristeter Rückforderungsanspruch; fehlt es am Anvertrautsein der Sache, kann diese aber nur während 5 Jahren zurückgefordert werden, ZGB 934 I. 11 Nur die Besitzesrechtsklage dann, wenn das Eigentum bzw. das beschränkte dingliche Recht nicht bestand, weil der Vorbesitzer z.B. Mieter war (bei bloss obligatorischer Berechtigung besteht keine der vindicatio bzw. actio confessoria nachgebildete Klage). Dasselbe gilt, wenn der Vorbesitzer, obwohl er gutgläubig war, kein Recht an der Sache erwerben konnte, z.B. weil er die von einem früheren Dieb gutgläubig erworben hatte und jetzt gegen einen neuen Dieb vorgeht). Dagegen ist nur die Vindikation möglich, wenn der Eigentümer nicht Besitzer war oder wenn die obligatorische Klage auf Rückgabe aus Miete u.dgl. bereits verjährt ist. 12 Die Frist muss nicht unbedingt von einer Person abgewartet werden; wenn ein Dieb die Sache nach dem Diebstahl zwei Jahre bösgläubig im Besitz hat und sie dann einem gutgläubigen Dritten veräussert, so kann sie der Eigentümer der Sache nach dreijähriger Besitzdauer des Erwerbers nicht mehr zurückfordern, dieser wird Eigentümer. 13 Wurde sie unter Wert veräussert, kann die Differenz als Schadenersatz i.S.v. ZGB 940 (s.u.) liquidiert werden. 14 Grundsätzlich kann der gute Glaube nur da eine Funktion haben, wo er auf einen Rechtsschein gestützt ist (fumus boni iuris), indem die Rechtsordnung diesem Rechtsschein rechtsbegründende Wirkung verleiht. Dieser Rechtschein besteht nach der Wertung von ZGB 933 ff. aber nur da, wo die Sache anvertraut ist. 15 Ausser im Fall von Geld und Inhaberpapieren; hier erwirbt der Gutgläubige auch dann Eigentum, wenn das Geld oder die Inhaberpapiere abhanden gekommen sind, ZGB 935. 16 Bei Weiterveräusserung des eingebildeten Eigentümers ist umstritten, ob der Verkaufserlös an die Stelle der Sache tritt (Surrogation, ob dinglich oder vermögensmässig); das BGer hat das 1925 verneint.

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