Direitos fundamentais e argumentao: Uma viso cognitiva

Fundamental rights and argumentation: A Vision Cognitive

Los derechos fundamentales y la argumentacin: Una visin cognitiva
Brbara Gabriele Santos Frota
Mestranda da Linha de Pesquisa Processo e garantia de direitos na constituio no
Programa de Ps-Graduao em Direito da Universidade Federal do Rio Grande do
Norte.
http://lattes.cnpq.br/3832944794091016
barbaragsfrota@gmail.com

Resumo

Com o constitucionalismo e a consequente positivao de valores dentro do

ordenamento jurdico constitucional por meio dos chamados direitos fundamentais, a
interpretao e busca de solues para os conflitos jurdicos se torna mais complexas.
Mas qual seria a possibilidade de se atingir respostas corretas se, conforme a perspectiva
da Reviravolta Lingustica proposta por Wittgenstein, a linguagem no possui um
carter unvoco, no possuindo uma essncia? Conforme os achados da psicologia
cognitiva, a linguagem possui um carter social inato e esse carter que se entranha na
argumentao, que nesse contexto se coloca como sada da questo, mudando, de
maneira radical nossa relao com a linguagem e os direitos fundamentais.

Palavras-Chave: Direitos Fundamentais, Argumentao Jurdica, Psicologia Cognitiva

Abstract

With constitutionalism and the consequent values that enter in the the constitutional
through so-called fundamental rights, the interpretation and the search for solutions to
legal conflicts becomes more complex. However, what would be the possibility of
achieving correct answers, as the prospect of Turnaround Linguistics proposed by
Wittgenstein, the language does not have a univocal character, not having an essence?
As the findings of cognitive psychology, language has an innate social character and this
penetrate in legal reasoning that in this context stands as a solution, changing radically
our relationship with the language and fundamental rights.

Keywords: Fundamental Rights, Legal Argumentation, Cognitive Psychology

Resumen

Con los valores de positivacin consiguientes dentro del sistema jurdico constitucional
a travs de los llamados derechos fundamentales y constitucionalismo, la interpretacin
y la bsqueda de soluciones a los conflictos legales se hace ms compleja. Pero cul
sera la posibilidad de lograr respuestas correctas, como la perspectiva de la lingstica
Turnaround propuesto por Wittgenstein, el lenguaje no tiene un carcter unvoco, no
tener una esencia? A medida que los descubrimientos de la psicologa cognitiva,
lenguaje tiene un carcter social innata y es este personaje que penetra en el argumento
de que en este contexto se erige como fuera de la cuestin, cambiando radicalmente
nuestra relacin con el lenguaje y los derechos fundamentales.

Palabras-Clave: Derechos Fundamentales, Argumentacin Jurdica, Psicologa

Cognitiva

Sumrio

Introduo........................................................................................................................1
1. Um Pouco de Contexto................................................................................................2
2. A Reviravolta Lingustico Pragmtica e suas Relaes com a Psicologia
Cognitiva..........................................................................................................................3
3. Psicologia Cognitiva e Argumentao.......................................................................8
Concluso.......................................................................................................................13

Introduo

H muito debate sobre como e quando houve a transformao que leva ao

momento atual do constitucionalismo. Alguns chegam a dizer que na verdade o
constitucionalismo moderno um mero reflexo de algo que o constitucionalismo
sempre foi e outros que houve uma grande mudana no ps-2 Guerra e ao longo do
sculo XX, que trouxe em sua esteira uma redefinio da Constituio e do estado
democrtico de direito. De qualquer forma que seja, o constitucionalismo atual pode ser
definido pela fora normativa da constituio, supremacia da constituio e um novo
modelo de interpretao constitucional. (Barroso, 2012)
Esse paradigma no aparece sem trazer novos desafios, em especial do ponto de
vista da interpretao e aplicao da norma constitucional, posto que nesse novo modelo
no h regras claras para interpretao, mesmo que seja a interpretao constitucional o
que determina o significado das normas que integram a constituio formal e material
(Barroso, 2010). Sendo essa interpretao o cerne do ordenamento jurdico, se levarmos
em conta o postulado da supremacia da constituio, interpretar e aplicar corretamente a
constituio passa a ser uma tarefa da mais alta importncia que no final determina os
rumos do ordenamento jurdico mesmo. O objetivo deste artigo , com base no
paradigma constitucional atual, poder com base nas pesquisas da psicologia cognitiva e
da filosofia da linguagem de Ludwig Wittgenstein, pode traar solues para o
problema da interpretao da norma constitucional, em especial, no caso dos direitos
fundamentais.

1. Um Pouco de Contexto

No contexto do constitucionalismo, temos a diviso da norma em duas

categorias, na primeira categoria ficam as normas que organiza as leis, o poder
executivo e a constituio, e na outra as normas que limitam e dirigem o poder estatal.
Dentro desse segundo tipo de norma est a questo dos direitos fundamentais, que
dentro do universo constitucional tem validade universal (Alexy, 2007). Isso tem grande
importncia, tendo em vista que o papel da constituio, quando cumpre suas tarefas
fundamentais de formao de unidade poltico e jurdica, de ser uma ordem jurdica
fundamental do estado, regulando todas as esferas da comunidade. (Hesse, 1991)
A importncia disso que essas normas de direitos fundamentais, em especial
quando em constituies longas como a brasileira, sofrem na sua passagem entre
aquilo que est escrito para aquilo que pode ser aplicado. Isso se d em funo de
suas prprias caractersticas mais abertas, funcionando mais como uma espcie de
princpios do que de regras e por isso mesmo no conseguem encontrar sua soluo nos
mtodos tradicionais de resoluo de conflito, a saber: (1) hierrquico; (2) cronolgico;
(3) Especializao. (Barroso, 2010)
E esses mtodos tradicionais no funcionam muito bem por no conseguirem dar
conta desses princpios com sua forma diferenciada. J. J. Canotilho, que traz a viso de
que a Constituio um sistema aberto de regras e princpios e que so estes princpios
que, em um modelo principialista, fazem o sistema respirar pela sua prpria textura
aberta. Se, tradicionalmente, a viso era que as regras e princpios eram duas coisas
independentes, o que se entende hoje que estes so duas espcies da norma. E ele
continua enumerando os critrios de separao entre estas duas espcies: (1) Abstrao,
que os princpios tm em grau mais elevado que as regras; (2) Determinabilidade, que
os princpios so mais vagos e indeterminados que as regas; (3) Carter de
fundamentabilidade, que os princpios so normas estruturantes do ordenamento; (4)
Proximidade da ideia de direito, uma vez que os princpios so standards; e (5)
Normogentica, que os princpios so fundamentos de regras. (Canotilho, 2011)
Esse novo paradigma, ao mesmo tempo, traz uma ruptura na viso das relaes
lgicas entre as normas, ao menos em uma viso pautada pela lgica formal e um
mtodo silogstico clssico. Assim, o que se teria na verdade no somente uma
necessidade de deduo, mas tambm a necessidade de se recorrer a uma coerncia
narrativa (Regla, 2012).
Por esse motivo mesmo que esses princpios de textura aberta trazem consigo
uma grande indefinio sobre sua definio de sentido e aplicao mesmo, sendo amplo
e dando margem a tanto como sua forma de textura aberta, geram problemas e conflitos
que no conseguem se plenamente resolvidos pelos mtodos tradicionais; requerendo
ateno dos novos mtodos de interpretao constitucional para a determinao de
respostas corretas para esses casos. Mas que precisam ser resolvidos, posto que o
esprito que a constituio encarna precisa ser mantido, sendo o seu descumprimento a
maior das inconstitucionalidades. (Bonavides, 2003)

2. A Reviravolta Lingustico Pragmtica e suas Relaes com a Psicologia

Cognitiva

A questo da natureza da linguagem remonta os gregos, que desde Plato vem

estudando a questo de o que a linguagem. Por isso mesmo que Plato escreve o
Crtilo e em sua tentativa de entender a linguagem, traa duas teses, a saber: (1) o
convencionalismo, que dizia que a ligao entre nomes e coisas seria arbitrria; e (2) o
naturalismo, em que cada coisa tem seu nome por natureza. O que ele planejava era
combater a tese convencionalista, defendida pelos sofistas, uma vez que esta
possibilitava que a linguagem fosse inventada, e por isso mesmo questionada. Para ele,
a linguagem seria um instrumento para conhecer o mundo, mas, mesmo sem ela, seria
possvel conhec-lo por meio da atividade intelectiva. Para Aristteles, ento a
linguagem no manifestaria, mas significaria as coisas, sendo a palavra um smbolo.
(Streck, 2007)
O pensamento de Aristteles preconiza o pensamento moderno encontrado na
semitica e sua noo de signo e sinais. Da mesma forma que Plato, ao assinar esses
dois pensamentos antagnicos antecipa o movimento realizado dentro do pensamento de
Ludwig Wittgenstein. Se em um primeiro momento, no Tractatus Logico-
Philosophicus, ele trabalha com uma teoria muito prxima a platoniana, trazendo a ideia
da linguagem como condicionante da realidade, uma etiqueta que se coloca sobre as
coisas. Mas prossegue e na segunda parte do pensamento Wittgenstein escreve
Investigaes Filosficas, efetua a reviravolta propriamente dita. Com a virada, a
linguagem mesmo passa a ser o fundamento de todo o pensar, sendo impossvel
filosofar sobre algo que no seja linguagem, e a Reviravolta s se radicaliza quando
passa da lingustica para a Pragmtica. Se com o Tractatus Wittgenstein efetua a
Reviravolta Lingustica, dirigindo sua ateno a linguagem e a colocando como um
tema privilegiado dentro do campo de estudo filosfico; s com o Investigaes que
ele termina de efetuar o giro, situando sua filosofia para alm associando com a questo
Pragmtica. Mesmo que parea uma mudana insignificante, ele continua trabalhando a
mesma problemtica com uma perspectiva que muda radicalmente (Oliveira, 2001).
Efetuando uma legtima reviravolta Lingustico-Pragmtica, de acordo com Manfredo
Arajo de Oliveira, ou um Giro Lingustico por Richard Rorty e Guinada Lingustica
por Jrgen Habermas. Como o prprio nome denuncia, o movimento feito dentro da
filosofia em direo as questes da linguagem. (Streck, 2007)
Um dos primeiros pontos que precisam ser explicadas a forma pouco ortodoxa
de organizao do livro. Tendo sido escrito postumamente, ele possui uma organizao
por pargrafos numerados, com apresentao desordenada mais diversos temas, no
necessitando ser lidos em sequncia e dando a aparncia de um apanhado de anotaes
esparsas uma vez que no tem fio condutor (Oliveira, 2001)
O livro aberto com uma citao de Santo Agostinho por Wittgenstein, a citao
traz de forma muito direta a tese essencialista, ou a tese de que a linguagem tem uma
essncia, um naturalismo, que cada coisa tem seu nome naturalmente. Ele, logo a seguir,
faz uma crtica contundente a esta viso, que justamente a viso clssica do que seria a
linguagem at o Tractatus, chamando-a de representao de uma linguagem mais
primitiva (Wittgenstein, 2008). Ele torna bem claro a forma como o objeto de suas
preocupaes mudou e como se opem, de forma at considerada radical, aos
pensamentos expressos no Tractatus, rompendo com a viso clssica, que considera
reducionista.
Ele rejeita a tese de uma linguagem unitria, ou seja, para o autor, o que se
apresenta na verdade a ideia bsica de que a palavras tem uma significao unvoca
que nunca muda, conforme defendido por Santo Agostinho. Admitindo ento que a
textura aberta ou abertura de conceitos seria uma caracterstica da linguagem, para que
esta possa se adequar a casos no previstos e quebrando com o paradigma de exatido
da linguagem. (Oliveira, 2001)
Ele ento trabalha para trazer uma das ideias mais importantes do livro e dessa
segunda metade de se pensamento que seria a de Jogos de Linguagem. Ela est ligada
a um contexto de mudana, uma vez que os mesmos so mutveis e transitrios (Haller,
1988). O autor coloca que os jogos de linguagem esto mesmo relacionados a prpria
viso da linguagem, sendo na verdade um termo que Wittgenstein utiliza para dar conta
de sua questo principal de saber com exatido o que essa linguagem. Para ele a
linguagem no possui um nico significado porque h vrios tipos de jogos diferentes
que se relacionam por meio de suas semelhanas de famlia (Wittgenstein, 2008), o que
acaba por colocar o foco na prxis por trazer impreciso a questo da linguagem
(Moreno, 1986).
A impreciso, na viso de Wittgenstein proposital, na medida em que o mesmo
considera que a tarefa da filosofia seria justamente lutar contra o enfeitiamento que a
linguagem exerce sobre ns (Wittgenstein, 2008). E assim, ele busca, com este conceito,
usar meios precisos para caracterizar imprecisamente aquilo que impreciso. No
entanto, constatar o vago no ceder a ele, uma vez que o uso da linguagem parte das
formas de vida, que no aleatrias (Moreno, 1986).
E aqui temos mais um conceito que fundamental na viso de Wittgestein. Essa
noo de formas de vida trazida, no Investigaes, como duas concepes diferentes:
(1) como pura ao. (2) como conceito de regularidade. Esse conceito tambm tem um
sentido antropolgico acoplado, que remete a questo de background cultural e social
no qual as pessoas esto imersas, de maneira que concordam naquilo que fazem ao usar
a linguagem e quando fazem isso concordam sobre a forma de vida (Haller, 1988).
Uma distino que precisa ser feita que ainda que os jogos sejam os mesmos,
isso no significa que sempre se chega aos mesmos resultados (Streck, 2007), uma vez
que a linguagem no algo que est posto, mas resultado da capacidade de criao e
inveno humanas. E da que vem a ideia de jogo, porque um jogo tambm no algo
dado, no uma fatalidade, nem imposio de foras sociais, mas uma cooperao, em
que a comunidade s surge no jogo (Oliveira, 2001).
Em uma comunidade de falantes esses jogos de linguagem so relacionados
entre si por meio de semelhanas de famlia e que partilham formas de vida, e por
causa de todas essas relaes que pode surgir a linguagem, pois dentro dessas
condies que ela pode ser vista e determinada, mesmo que ainda carregando um certo
grau de impreciso. Mas a impreciso condio da prpria a linguagem, por no
possuir uma essncia.
Mas o que de fato a linguagem para nos seres humanos? Como ns a
aprendemos e como ela se constitui? E por isso que existe a psicolingustica, uma rea
de estudo especfica para entender a maneira como nossa mente interage com a
linguagem, considerando a produo e o entendimento da linguagem. Sendo quatro as
reas de estudo: (1) Lingustica, que estudo estrutura e variao lingustica; (2)
Neurolingustica, estuda a triada crebro, cognio e linguagem; (3) Sociolingustica,
que estuda o comportamento social e a linguagem; e por fim (4) Lingustica
Computacional e a psicolingustica, que estuda a linguagem mas com a ajuda de
mtodos computadorizados. (Sternberg, 2010)
E o que a linguagem? Para os psiclogos cognitivos, a linguagem definida
como o uso de um meio organizado de combinao de palavras a fim de criar
comunicao, ainda que seja preciso se fazer a ressalva que nem tudo que
comunicao linguagem. E essa linguagem tem suas propriedades, mesmo que ainda
no haja um absoluto consenso sobre o que isso significa. A primeira sua capacidade
comunicativa. A segunda sua capacidade de ser arbitrariamente simblica, a
linguagem cria uma relao entre um smbolo e seu referente, mas essa ligao precisa
ser arbitrria porque no h como escolher entre determinado smbolo. Em sua terceira
caracterstica tem-se que a linguagem estruturada regularmente, ou seja, ela possui
uma estrutura que precisa ser seguida, do contrrio o conjunto passa a no fazer sentido
e no alcanar uma comunicao ou a ter outros significados que no os pretendidos.
Alm disso, a linguagem estruturada em nveis mltiplos, sua quarta caracterstica,
podendo ser analisada em mais de nvel (como frases, palavras, letras, entre outros), e
cada um desses nveis traz um nvel variado de contedo. Sua quinta caracterstica sua
capacidade produtiva, ou gerantiva, significando que quando dentro dos limites da
estrutura lingustica pode gerar novas formas de expresso, com uma possibilidade de
criao de novas formas de expresso virtualmente ilimitadas, pois ainda precisamos
nos adaptar a uma determinada estrutura e sistemas partilhados de smbolos. E por fim,
a sexta e ltima caracterstica justamente o dinamismo, a lngua est sempre em
mudana e sempre com capacidade para mudar, ainda que suas mudanas precisem
passar por uma espcie de aceitao ao menos pela maior parte dos falantes (Sternberg,
2010). Assim, podemos perceber que a lngua viva, com potencial para expressar ideia
e se adaptar a praticamente qualquer situao, mas mesmo assim, obedece a critrios
que precisam ser claros para quem utiliza a linguagem em questo. Seu objetivo maior
a lngua tenha a capacidade de elaborar uma representao mental de uma situao, para
que se possa compreend-la e s ento ocorre a comunicao. E ela faz isso por meio de
smbolos que indicam, representam ou propem alguma coisa, de forma que podemos
usar para se referir a coisas que no existem ou no esto presentes. (Sternberg, 2010)
Isso bate com as ideias do primeiro Wittgenstein quanto a linguagem ser um elemento
de representao da realidade, voltando a ideia de que a linguagem seria uma espcie de
etiqueta com a realidade. Mas ao mesmo tempo, a psicologia cognitiva traz o elemento
da arbitrariedade, abrindo as portas para o pensamento do 2 Wittgenstein e seus jogos
de linguagem. A linguagem no determinada, mas ao mesmo tempo no tem como
ser completamente aleatria, pois seno como haveria a comunicao.
Seguindo os passos na neurolingustica, a linguagem processada, codificada e
decodificada no crebro. Este dividido em dois hemisfrios, direito e esquerdo, que
trabalham como unidades de funcionamento mais ou menos independente e em paralelo,
assim, nem todas as funes cerebrais atuam no que chamado de um nvel de
conscincia. Nesses hemisfrios, cada um fica responsvel por um aspecto do processo
de fala e linguagem. No hemisfrio esquerdo, considerado crucial para a fala, existem
duas reas que so associadas aos processamento e formao da fala. A primeira,
denominada de rea de Broca, foi descoberta em 1864 pelo cientista francs Paul
Broca. A segunda foi descoberta por Carl Wernicke e responsvel pela compreenso
da fala, chama de rea de Wernicke. J no hemisfrio direito, ainda que seja considerado
em grande parte um hemisfrio mudo em sua maioria, ainda est ligado ao
conhecimento semntico da linguagem e ao uso prtico da lngua. A importncia do
hemisfrio direito confirmada com a tendncia que pessoas que possuem leses no
hemisfrio direito tem de ter dificuldade para acompanhar conversas e histrias, fazer
inferncia a partir do contexto e entender metforas e at mesmo piadas. (Sternberg,
2010)
Alm da diviso em hemisfrios, estes so subdivididos em lobos, junto com o
crtex do crebro. So 4 partes e seus nomes esto relacionados aos ossos do crnio, so
eles: (1) Frontal, (2) Pariental, (3) Temporal, (4) Occipital. Cada um desses lobos tem
uma funo, sendo que cada um deles responsvel por algum dos processos
relacionados a fala. O lobo frontal, que como o prprio nome denuncia, est na frente do
crebro, est associado com a o pensamento motor e processos superiores do
pensamento (como resoluo de problemas, planejamento e julgamento, raciocnio) e
fundamental para a produo de discurso. O lobo Pariental, por sua vez, o responsvel
pelo processo somatossensorial, motivo pelo qual recebe informaes sobre, sensao
de temperatura, dados do toque, entre outros, comumente associado com ateno e
conscincia. J o lobo temporal est por trs da compreenso da linguagem, assim como
da reteno de memrias visuais e do processamento auditivo. Por fim, temos o lobo
occipital, que responsvel pelo processamento visual e por isso mesmo das palavras
diante do leitor. (Sternberg, 2010)
Mais depois que essa linguagem processada no crebro, ainda assim existe um
componente que a psicologia cognitiva no consegue esquecer, o contexto social.
Wittgenstein possivelmente chamaria esse aspecto de formas de vida, aquilo que
condiciona a linguagem imprecisa. Nessa rea temos os estudos da pragmtica, um
estudo de como as pessoas usam a linguagem, nesse campo podemos incluir a scio
lingustica e outros aspectos do contexto social. O que foi descoberto foi que as pessoas
modulam sua linguagem para diferentes pessoas, em diferentes situaes. E dessas
interaes sociais da fala que so colocados os postulados da conversao, porque
quando se fala com algum se estabelece, mesmo que de forma implcita, uma tentativa
de cooperao com a outra parte, tentamos comunicar de maneiras que facilitem a
compreenso e de modo que o ouvinte possa compreender o que temos em mente.
Dessa forma acabam sendo seguidos certas mximas para conversaes bem-sucedidas.
A primeira delas sendo a mxima da quantidade, em que se deve informar da maneira
mais completa possvel, mas sem exageros, dentro do adequado. A segunda mxima
da qualidade, a contribuio precisa ser sincera, mesmo ironias ou piadas podem seguir
essa mxima quando com um proposito claro na conversao. A terceira mxima a da
relao, s podem ser trazidos para a conversa informao relevante e relacionada
aquilo que se est conversando. A quarta e ltima mxima sendo a de maneira, preciso
expressar de forma clara para evitar expresses obscuras, facilitando o entendimento.
(Sternberg, 2010)

3. Psicologia Cognitiva e Argumentao

No direito temos um elemento de delimitao e colao de certeza: a

argumentao, posto que se constitui o momento zero em que as formas de vida
encontram os jogos de linguagem. tambm na argumentao que encontramos relao
com essas mximas.
Um dos autores que examinam a argumentao no direito justamente Robert
Alexy. Ele examina argumentao prtica geral, partindo, ento, para o discurso do
direito, pois, para ele, o discurso jurdico seria um caso especial da argumentao
prtica geral. Para realizar esse exame, toma emprestado a concepo de Habermas de
que o resultado do discurso prtico racionalmente motivado, sendo portanto, resultado
de uma vontade racional em consenso justificado, e que, a consequncia disso
suscetvel de verdade em sentido amplo. Alm de aceitar que, dentro da teoria do
discurso, as convices podem ser modificadas em virtude dos argumentos
apresentados. Buscando ento resolver o problema proposto pelo dilema de
Mnchhausen, o qual seja, justificar uma proposio com outra proposio leva a uma
regresso ao infinito, Alexy se volta para o estabelecimento de regras para o discurso. E
considera ento quatro caminhos possveis para a fundamentao: (1) regras tcnicas;
(2) fundamentao emprica, que mostra que certas regras vigoram mesmo ou que os
resultados do procedimento correspondem a nossas convices normativas; (3)
fundamentao definidora, que analisa as regras que definem o jogo de linguagem, a
prxis, e as aceita como critrio; e (4) pragmtica-transcendental, ou universal, a
validade de determinadas regras condio de possibilidade lingustica. Alexy tambm
acredita que no h uma nica resposta correta, estando esta resposta limitada ao
discursivamente possvel, podendo haver decises incompatveis, ainda que racionais.
Porque a pretenso de correo no discurso do direito limitada pelas exigncias legais,
dogmticas e precedentes, e relativa aos participantes e um momento no tempo. Mais
uma vez, ter vrias respostas no significa que todas so possveis, e que todo o
processo discursivo dar os limites para estas respostas. por isso que Alexy considera
que, alm disso, preciso levar em conta que a limitao do discurso prtico necessita
que o prprio sistema jurdico preencha essas limitaes por meio de alguns
procedimentos: (1) criao estatal de normas jurdicas, ainda que nenhum sistema seja
capaz de garantir completude total; (2) Argumentao Jurdica, que tambm no garante
uma nica resposta correta; e (3) Processo Judicial, que onde se determina uma
resposta. Para Robert Alexy, a fundamentao mais do que uma consequncia
lgica ou um silogismo, devendo, para tanto, que a sentena na qual foi utilizada, possa
ser reconstruda e que sua concluso resulte das proposies postas nos fundamentos,
proposies estas que no devem contradizer-se, como forma dessa fundamentao ser
bem-sucedida. por isso que Alexy volta-se para o que se entende por razo prtica ou
racionalidade e da rumo s teorias procedimentais, porque para ele esta razo prtica
ou racionalidade, que ocorre no mbito das teorias procedimentais, que consegue trazer
respostas corretas para o direito. E voltando-se para uma teoria do discurso, que possui
como tarefas, determinar a relao entre certeza jurdica e correo, desenvolver os
postulados da racionalidade e assentar o procedimento argumentativo e institucional de
aplicao do direito, tem-se o no se determinar com exatido o resultado, trazendo
muitas declaraes normativas possveis. Por esse motivo, resta ao procedimento excluir
possibilidades, mas estes problemas so admissveis, pois (1) no h alternativas
aceitveis e porque (2) reside a justamente a fora da teoria procedimental. Ele ainda
arremata dizendo que esta possibilidade argumentativa no significa um permitir
jurdico, j que, os limites dessas possibilidades, vm do que permitido pela lei.
(Alexy, 2010)
O objetivo que Alexy considera que as teorias procedimentais do
racionalidade ao discurso, com a formao de regras do discurso que o tornam
racionais. E por esse motivo que ele procura sistematizar uma teoria do discurso
formulando regras que a organizem, regras essas que do racionalidade a este discurso.
Ainda que a pretenso de verdade no seja absoluta. Alexy elabora, ento, 28 regras
para compor o procedimento jurdico, a comear com as regras do discurso prtico
geral, para s depois elaborar as regras do discurso jurdico. E suas regras bsicas so:

1. Regras Bsicas

(1.1) Nenhum orador pode se contradizer

(1.2) Todo orador s pode afirmar aquilo em que de fato acredita.
(1.3) Todo orador que aplicar um predicado F a um objeto tem de estar
preparado para aplicar F a todo outro objeto que seja igual em todos os aspectos
relevantes.
(1.3) Todo orador s pode afirmar aqueles julgamentos de valor ou de
obrigao em dado caso os quais est disposto a afirmar nos mesmos termos para cada
caso dado em todos os aspectos relevantes.
(1.4) Oradores diferentes no podem usar a mesma expresso com
diferentes significados. (Alexy, 2001)
 Suas regras bsicas so diretamente derivadas das regras clssicas da
argumentao, que por sua vez so uma cpia das mximas que os psiclogos
cognitivos trazem. Essas regras no so postas por acaso, mas porque resultam de
processos de argumentao/fala bem-sucedidos. E eles so importantes dentro de
contextos jurdicos porque uma grande parte do direito, seno todo, composto para a
resoluo de casos, casos que no podem ser resolvidos sobre outra forma que no
linguagem. E Conforme visto anteriormente, como a interpretao no d conta
completamente o problema da determinao do sentido nos princpios constitucionais,
pelo fato dessa linguagem, ser formada de maneira imprecisa, a argumentao que se
apresenta como um elemento importante para encontra-se um fechamento para a
problemtica, uma vez que no direito essa argumentao que se traduz como prtica,
ou na fala de Wittgenstein, como pragmtica que era para onde a filosofia deveria se
virar para resolver seus problemas e tambm psicologia cognitiva
Dentro do contexto de resoluo de conflitos entre normas da constituio, a
argumentao, revestida de ponderao, tem uma trplice contingncia: (1) necessidade
de resolver casos de tenso; (2) inexistncia de ordenao em abstrato de bens e valores
da Constituio; (3) estrutura das normas constitucionais. Podendo ser aplicada em trs
casos: (1) lacuna na lei; (2) conceito normativo indeterminado; e (3) quando a
densificao da norma for inconstitucional (Dantas, 2005). E s possvel realizar tal
balanceamento, pois: (1) inexiste uma ordenao, o que gera uma deciso situativa; (2)
formao principial; (3) fratura da unidade de valores da comunidade (Canotilho, 2011).
Ou seja, pode-se perceber que a ponderao pode e deve ser aplicada na coliso entre
princpios, mas essa ponderao no aplicada no seco, ela leva em conta a
argumentao utilizao.
Dessa forma, no caso do uso da argumentao como mtodo de ponderao, o
funcionamento de tal situao se daria por meio de um balanceamento dos valores em
jogo, levando em conta a exigncia da justia, ou seja, unindo no s uma soluo nos
casos em que a ponderao utilizada como forma de resolver conflitos entre normas
ou coliso entre princpios, ela uma tcnica de aplicao em que se comparam duas
normas quando a interpretao j foi feita. E nesse contexto a ponderao tem que
considerar: (1) contedo dos princpios, (2) justia; (3) variveis do caso; e (4) grau de
satisfao de cada um dos princpios, para assim, realizar um juzo de ponderao, com
atribuio metafrica de pesos diferentes aos princpios em rota de coliso, de modo a
determinar qual o mais forte (Duarte e Pozzolo, 2006).
 Determinar que existe um meio de adequabilidade, em um caso controverso,
necessrio na medida em que os juzes precisam sentir que h vrias possibilidades, e
que estas no so ao acaso, para gerar a soluo correta por meio de uma interpretao
normativa e argumentativa fundada em cada situao, processo construdo pelas partes e
partilhado pelas mesmas, uma verdade discursiva. Sendo esta deciso, tomada no
contexto discursivo de uma esfera pblica, j que a concepo dos princpios requer um
agir poltico (Catoni, 2004).
Nesse contexto, a argumentao se coloca como sada para o fechamento dessa
problemtica do conflito entre princpios, uma vez que esta mesma argumentao que
consegue lidar com estas questes no caso concreto, na prtica. Como bem se sabe, a
prtica do direito a argumentao e ela se d em 3 frentes: (1) produo de normas, (2)
aplicao das normas; (3) dogmtica jurdica, que envolve criar critrios de produo e
aplicao do direito, alm de ordenar o prprio sistema jurdico (Atienza, 2006).
Mais que isso, a argumentao se mostra na prtica uma operacionalizao da
metodologia de ponderao, uma operacionalizao com regras claras e bem definidas,
no qual se pode perceber um processo racional de tomada de deciso, que justifica o
convencimento do julgador.
justamente a argumentao que resolve os casos em que acontece uma coliso
entre princpios, que ocorre por estes princpios estarem no mesmo patamar hierrquico
e, como um auxiliar da ponderao (Cristvam, 2008), tem uma trplice contingncia:
(1) necessidade de resolver casos de tenso; (2) inexistncia de ordenao em abstrato
de bens e valores da Constituio; (3) estrutura das normas constitucionais. E s
possvel realizar tal balanceamento, pois: (1) inexiste uma ordenao, o que gera uma
deciso situativa; (2) formao principial; (3) fratura da unidade de valores da
comunidade (Canotilho, 2011).
Esse mtodo argumentativo, ento, iria funcionar balanceando os valores em
jogo, levando em conta a exigncia da justia, ou seja, unindo uma soluo compatvel
com o sistema jurdico, com a soluo compatvel com o caso em tela, posto que
conforme se trabalha tanto com princpio como com regra, nem o razovel nem o
concretamente disposto pode prosperar totalmente necessitando de uma juno dos dois
(Mller, 2009). Neste caso, ela uma tcnica de aplicao em que se comparam duas
normas quando a interpretao j foi feita.
H que se considerar que essa soluo elimina uma tese de discrionariedade
forte, diminuindo o papel dos juzes como legisladores, em especial tendo-se em vista
que tal papel no seria admissvel (Sachs apud Moreira, 2012) E mais que isso, se
garante a segurana jurdica, posto que se garante mesmo a coerncia e plena
exibilidade do direito, a justia (Morais, 2001).

Concluso

A linguagem no possui um carter preciso, sendo constituda por diversos jogos

de linguagem que se organizam em funo das diversas formas de vida existentes
constitudas para dar os limites para os jogos de linguagem. Essas constataes se
tornam importante dentro do direito, pois, conforme visto, com a Reviravolta
Lingustico-Pragmtica, toda a Filosofia se vira para a questo da linguagem, por ela
constituir o conhecimento em si. E isso no diferente no direito, uma vez que o direito
linguagem e a tarefa a que se propem Wittgenstein entender como a linguagem
usada, ento pode-se pensar com perfeio por meio do esquema de pensamento
wittgensteiniano a questo dos limites da prpria linguagem jurdica e isso est
condicionado a uma abordagem nova, uma vez que Wittgenstein tem a inteno de
mudar tudo com seus pensamentos sobre a questo da linguagem (Shankar, 2012).
Mais que isso, Wittgenstein, com toda a percepo de impreciso da linguagem,
acaba oferecendo respostas corretas, uma vez que ao colocar a linguagem na forma de
jogos de linguagem que seguem formas de vida atrela o sentido destes jogos a suas
condies de uso, fazendo com que em circunstncias delimitadas, com determinadas
variveis somente uma resposta seja correta. Pois de acordo com sua teoria, a questo da
pragmtica est atrelada a linguagem. De maneira que, ainda que uma mesma palavra
tenha mltiplo significados em abstrato, em determinado contexto, ela passa a ter um
significado determinado pela prxis. A Sociolingustica parece apontar na mesma
direo da encontrada por Wittgenstein, batendo inclusive com teorias de argumentao
jurdica j conhecida como a de Robert Alexy. E isso direciona para a prpria questo da
argumentao jurdica (Frota, 2015), uma vez que nela que os argumentos em abstrato
so colocados em contato com os seus contextos de uso e dando uma soluo e nica
resposta correta aos casos difceis gerados pelo conflito de Princpios dentro de uma
Constituio.
Referncias

ALEXY, Robert. Constitucionalismo Discursivo. Trad. Luis Afonso Heck-Porto

Alegre :Livraria do advogado Editora, 2007.

ALEXY, Robert. Direito, Razo, Discurso: Estudos para Filosofia do Direito. Porto
Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2010.

ALEXY, Robert. Teoria da Argumentao Jurdica: A Teoria do Discurso Racional como

Teoria da Justificao Jurdica. So Paulo: Landy Editora, 2001

ATIENZA, Manuel. As Razes do Direito: Teorias da Argumentao Jurdica. So

Paulo: Landy Editora, 2006.

BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e Aplicao da Constituio: Fundamentos de

uma Dogmtica Constitucional. So Paulo: Saraiva, 2010.

BARROSO, Lus Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalizao do Direito: O

triunfo tardio do Direito Constitucional no Brasil. Disponvel em:
<http://jus.com.br/revista/texto/7547/neoconstitucionalismo-e-constitucionalizacao-do-
direito> Acessado em 25/06/2012.

BONAVIDES, Paulo. Teoria Constitucional da Democracia Participativa. 2.ed. So

Paulo: Malheiros, 2003.

CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e teoria da constituio. Portugal:

Almedina, 2011.

CATONI, Marcelo. (Org.) Jurisdio e Hermenutica Constitucional. Belo Horizonte:

Mandamentos Editora, 2004.

CRISTVAM, Jos Sergio da Silva. Colises entre Princpios Constitucionais:

Razoabilidade, Proporcionalidade e Argumentao. Curitiba, Juru Editora, 2008.
DANTAS, David Diniz. Interpretao Constitucional no Ps-Positivismo: Teorias e
Casos Prticos. So Paulo: Madras, 2005.

DUARTE, cio Oto Ramos; POZZOLO, Suzanna. Neoconstitucionalismo e

Positivismo Jurdico: As faces da Teoria do Direito em tempos de Interpretao Moral
da Constituio. So Paulo: Landy, 2006.

FROTA, Brbara Gabriele Santos. Constitucionalismo e princpios: Como a teoria da

argumentao fornece respostas corretas para o direito. 2015. 66f. Trabalho de
Concluso de Curso (Especializao em Direito Constitucional) Universidade Federal
do Rio Grande do Norte, 2015. [Orientador: Prof. Dr. Leonardo Martins]

HALLER, Rudolf. Questions on Wittgenstein. London: Routledge, 1988

HESSE, Konrad A Fora Normativa da Constituio. Traduo de Gilmar Ferreira

Mendes. Porto Alegre: safE, 1991.

MOREIRA, Eduardo Ribeiro (Org.) Argumentao e Estado constitucional. So Paulo:

cone, 2012.

MORENO, Arley R. Wittgenstein: Ensaio Introdutrio. Rio de Janeiro: Taurus, 1986

.
MLLER, Friedrich. Teoria Estruturante do Direito. 2. ed. So Paulo: Revista do
Tribunais, 2009.

OLIVEIRA, Manfredo de Arajo de. Reviravolta Lingustico-Pragmtica na Filosofia

Contempornea. So Paulo: Loyola, 2001.

SHANKAR, Anil. Wittgenstein and The Rule Of Law. Disponvel em

<http://works.bepress.com/anil_shankar/1/> Acessado em 01/05/2012.

STRECK, Lenio Luiz. Hemenutica Jurdica e(m) Crise. Porto Alegre: Livraria do
Advogado Editora, 2007.
WITTGENSTEIN, Ludwig. Investigaes Filosficas. Petrpolis: Editora Vozes, 2008.