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A DIFCIL EFETIVAO DA ISONOMIA DOS DIREITOS DOS HOMOSSEXUAIS

NO CONSTITUCIONALISMO BRASILEIRO

RESUMO

A Constituio de 1988 consagra como um de seus princpios

basilares, a igualdade de todos perante a lei e o combate a toda e
qualquer forma de discriminao, sobretudo, no que diz respeito a
orientao sexual. Busca-se atravs do mtodo fenomenolgico e
dialtico demonstrar as dificuldades do processo de luta e difcil
efetivao da isonomia em face aos direitos dos homossexuais no
constitucionalismo ptrio, destacando a omisso do legislador e do
jurista ptrio em garantir o livre exerccio da sexualidade. imperioso
destacar que apesar dos diversos avanos oriundos da jurisprudncia e
da implementao de alguns programas governamentais de
atendimento aos Direitos Humanos, ainda flagrante os casos de
homofobia e cerceamento do livre direito sexualidade, atentando de
forma torpe o pleno exerccio da libedade e da isonomia. Dessa forma,
para superar tais obstculos, fundamental que o Estado atue,
proativamente, no sentido de coordenar polticas pblicas afirmativas
atreladas conscientizao social, que juntas possam assegurar a
plena aplicabilidade dos direitos fundamentais desse segmento
minoritrio da sociedade brasileira, tornando a isonomia real e
clarividente em termos prticos para todos os cidados.

Palavras-chave: Homoafetividade; Direitos Humanos; Isonomia.

As pessoas e os grupos sociais tm o direito de ser iguais quando a diferena

as inferioriza, e o direito a ser diferentes quando a igualdade as
descaracteriza.
(Boaventura de Souza Santos)1

1 INTRODUO

A Constituio de 1988 consagra a isonomia como um de seus princpios basilares,

servindo de diretriz estruturante para todo o sistema jurdico ptrio. Tal princpio , portanto,
a premissa fundamental da consolidao do Estado Constitucional Democrtico2, sendo este

1
Boaventura de Souza Santos, As tenses da modernidade. Texto apresentado no Frum Social Mundial, Porto
Alegre, 2001.
2
A reconstitucionalizao da Europa, imediatamente aps a 2 Grande Guerra e ao longo da segunda metade do
sculo XX, redefiniu o lugar da Constituio e a influncia do direito constitucional sobre as instituies
contemporneas. A aproximao das ideias de constitucionalismo e democracia produziu uma nova forma de
organizao poltica, que atende por nomes diversos: Estado democrtico de direito, Estado constitucional de
direito, Estado constitucional democrtico [conceito utilizado nesse trabalho]. BARROSO, Lus Roberto.
Neoconstitucionalismo e constitucionalizao do direito (o triunfo tardio do Direito Constitucional no Brasil). In:
Revista Eletrnica sobre a reforma do Estado (RERE), Instituto Brasileiro de Direito Pblico, n 9,
maro/abril/maio, Salvador, 2007, p. 03. Disponvel em: <http://www.direitodoestado.com.br/rere/asp>. Acesso
em: 05 de junho de 2016.
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compromisso assentado nas bases da igualdade e da liberdade, consagrado j no prembulo da

norma maior do ordenamento jurdico.
Nesse sentido, o artigo 5 da CF/88, ao elencar os direitos e garantias fundamentais
de todo indivduo, consagra: todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer
natureza, por ora, combate o preconceito e qualquer forma de discriminao, vedando
tambm discriminar a conduta afetiva no que diz respeito a orientao sexual. Entretanto,
enquanto houver segmentos minoritrios vitimizados pela excluso social e pela
estigmatizao, seja por sua orientao sexual ou condio social, no h como se conceber a
vivncia e a efetividade de um Estado verdadeiramente democrtico.
Assim, infere-se que a sexualidade um elemento integrante da condio humana e
um direito fundamental, inalienvel e imprescritvel, devendo-se respeitar o livre exerccio da
sexualidade que compreende tanto a orientao sexual como a liberdade sexual do indivduo.
Ora, as relaes homoafetivas, por terem sido tratadas historicamente com grande indiferena
e ignominiosa omisso, sempre foram sujeitas a todo e qualquer tipo de falta de nomeao e
regulao jurdica, sendo jogadas a margem das conquistas sociais e do reconhecimento do
Direito brasileiro.
O surgimento de movimentos de apoio e defesa da populao LGBT serviu para
colocar a baila a necessidade de uma legislao protetiva aos direitos dos homossexuais,
ressignificando o debate da questo de gnero e reconhecendo a pluralizao das estruturas
familiares, fenmeno pertencente emergncia de uma sociedade ps-moderna. Tais
organizaes so essenciais para fazer valer a efetividade do princpio da isonomia
consagrada na Constituio Cidad.
Desse modo, a conquista de novos direitos para os homossexuais a partir da
jurisprudncia recente, foi essencial para um novo olhar jurgeno em face das relaes
homoafetivas, assumindo assim uma posio de vanguarda quanto a necessidade de garantir a
isonomia a partir da equiparao dos direitos destes aos pares heterossexuais. O papel do
Estado finca-se, pois no resguardo da personalidade humana e em seu consequente
desenvolvimento, no sendo tolervel que o Poder Pblico pratique qualquer tipo de
preconceito e patrocine a discriminao para com os homossexuais.
A pesquisa tem como escopo demonstrar os obstculos para a plena efetividade dos
direitos dos homossexuais no constitucionalismo ptrio, destacando a omisso do legislador e
do jurista ptrio em garantir o livre exerccio da sexualidade e do pleno direito a isonomia,
nos termos delineados na Constituio Federal de 1988. Almeja-se, tambm, discutir solues
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para o enfrentamento da problemtica posta, propondo polticas pblicas afirmativas que

integrem essas minorias to estigmatizadas na sociedade brasileira.
Destarte, a metodologia empregada consistitui-se, predominantemente, na pesquisa
bibliogrfica e de cunho documental, sedimentada nos mtodos fenomenolgico e dialtico,
balizando-se na utilizao dos instrumentos de consulta na doutrina civilista ptria, na
Constituio vigente, bem como na legislao infraconstitucional e jurisprudncia correlata ao
processo de efetivao dos direitos dos homossexuais e da necessidade de implementao, em
termos prticos, da isonomia como elemento de incluso social deste importante segmento da
sociedade brasileira.
A pesquisa se prope a discutir os avanos e os desafios no mbito jurdico da
necessidade de ampliar os direitos dos homossexuais, sugerindo a criao de aes
coordenadas pelo Estado que, a partir de polticas pblicas afirmativas e do fim da omisso do
Legislativo, possibilitem a incluso social do segmento LGBT e suas entidades familiares,
concedendo-lhe melhores de condies de acesso e, bem como, de concretizao, no sentido
pleno de isonomia de todos os seus direitos fundamentais bsicos, no mbito da sociedade.

2 O SIGNIFICADO DO PRINCIPIO DA ISONOMIA NA CONSTITUIO DE 1988

O princpio da isonomia tem como pressuposto originrio a teoria de Aristteles,

pautado na ideia do justo distributivo, cujos termos reconhece que a igualdade consiste em
tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, ou seja, conferir a cada um o que lhe
devido, de acordo com seu mrito. Nesse sentido, essa ideia abandonou o campo terico-
filosfico com o advento da Revoluo Francesa, onde surgiu a concepo de direitos
fundamentais de primeira dimenso, mas, sobretudo, consagrar o plano da igualdade jurdica
em um respaldo formalstico-positivista. (MELO, 2000, p. 10-11).
De acordo com Eros Grau (20l0, p. 22), nessa poca a igualdade jurdica se aplicava
apenas no plano formal, em que o termo todos so iguais perante a lei era inconsistente,
sem fora normativa, visto que lei uma abstrao, ao passo que as relaes sociais so reais,
faltando-lhes eficcia e efetividade.
Desse modo, no ordenamento jurdico brasileiro, a primeira Carta Constitucional a
consagrar ainda que de forma precria e ineficaz o princpio da isonomia foi a Constituio de
1934, considerada pela historiografia como a primeira Constituio a conceber um Estado
Social de Direito, dispondo sobre os direitos fundamentais de primeira e segunda dimenso.
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A Constituio de 1988 consagra o princpio da isonomia e veda de forma veemente

toda forma de preconceito e discriminao. A meno a estes valores est no prembulo da
Carta ao reiterar a necessidade de se construir uma sociedade fraterna, pluralista e sem
preconceitos. Nesse sentido, a CF reitera em seu caput no artigo 5 a igualdade de todos
perante a lei, alm claro de dispor de menes expressas contra a discriminao de gnero e o
combate expresso a toda forma de racismo e discriminao racial. (BARROSO, 2011, p.119).
Por isso, a norma maior do ordenamento jurdico ptrio refratria a todas as formas
de patrocnio ou chancelamento da discriminao e do preconceito, sendo estendido tambm
o menosprezo e a estigmatizao quanto condio ou orientao sexual dos indivduos,
reconhecendo o direito a sexualidade como um elemento integrante da condio humana.
(SILVA, 2005, p. 59).
No mbito doutrinrio, busca-se depurar a densidade semntica do princpio da
isonomia aclarando o entendimento para suas dimenses, sendo oportuno destacar que:
[...] a igualdade formal, deve ser entendida como igualdade diante da lei vigente e da
lei a ser elaborada, devendo ser interpretada como um impedimento legislao de
privilgios de classes, como igualdade diante dos administradores e dos juzes. A
igualdade material por outro lado o instrumento de concretizao da igualdade em
sentido formal, tirando-o da letra fria da lei para viabiliz-lo no mundo prtico. Deve
ser entendida como o tratamento igual e uniformizado de todos os seres humanos,
bem como sua equiparao no que diz respeito a concesso de oportunidades de
forma igualitria a todos os indivduos. (PINTO FERREIRA, 1983, p. 770)

Denota-se que, segundo a lio de Rousseau a igualdade material crucial

edificao do Estado, devendo reverberar-se em seu maior objetivo, posto que: precisamente
por sempre tender a fora das coisas a destruir a igualdade, a fora da legislao deve sempre
tender a mant-la. (NETO, 2003, p. 6). Destarte, a igualdade material limita a conduta das
autoridades pblicas e dos indivduos no mbito privado, j que impede taxativamente a
prtica de atos discriminatrios ou preconceituosos, sob pena de engendrar a
responsabilizao penal e cvel de quem os praticou.
Dessa forma, fundamental destacar que quando se refere noo de igualdade
formal como uma concepo ligada a igualdade na lei um comando dirigido para o
legislador, enquanto a noo de igualdade perante a lei est ligada para o intrprete do
Direito. Ora, a Lei como um instrumento que procura regular e modelar a vida dos cidados,
no pode servir de instrumento de perseguio, muito menos de estigmatizao dos
indivduos, mas sim, de procurar tratar todos os cidados de forma equnime. este contedo
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ideolgico que absorvido pelo princpio da isonomia e assimilado por diversos sistemas
normativos vigentes, incluindo a, a Constituio de 1988. (MELO, 2000, p. 10).
A Constituio de 1988 ao dispor sobre as diferenciaes que incluem o sexo, a
nacionalidade, a situao funcional, entre outros, entende que o princpio da isonomia deve
ser um instrumento de razoabilidade e legitimidade do direito de todos, dando-os aquilo que
lhe devido. Quanto ao gnero, ainda que o ordenamento ptrio no disponha de um
parmetro quanto as relaes homossexuais, a proteo ao direito a sexualidade e logo, o
respeito a orientao sexual do indivduo, est abarcada na Carta Constitucional e deve ter,
portanto, fora normativa. (BARROSO, 2011, p.121).
Embora alguns juristas e legisladores argumentem que as relaes homoafetivas
no gerem prole, violam padres da chamada normalidade moral e incompatvel com os
valores judaico-cristos, preciso desmistificar esta ideia perversa que coloca a margem os
homossexuais ao acesso igualitrio aos seus plenos direitos civis e polticos. Negar tais
direitos desrespeitar o princpio da isonomia, da igualdade e da dignidade da pessoa
humana, uma vez que no se concebe um Estado que se quer democrtico de Direito em
convivncia com os valores da excluso e do preconceito. (DIAS, 2010, p.28).

3 A LUTA PELO RECONHECIMENTO DE DIREITOS DOS HOMOSSEXUAIS E A

DIFCIL EFETIVAO DA ISONOMIA

Historicamente, houve uma tentativa recorrente do Estado e da Igreja em engessar os

vnculos afetivos e cercear o livre direito a sexualidade. Segundo Michel Foucault, o sexo
tornou-se um dos dispositivos de controle de governana na sociedade moderna ocidental,
seja para regular a populao, seja para disciplinar os corpos e desejos. Assim, desenvolvido
mecanismos como dispositivo da aliana (parentesco) e dispositivo da sexualidade, em
que o sexo torna-se o elo que articula o poder, o saber e a verdade.
Desse modo, o dispositivo da sexualidade transformou o sexo como a chave
fundamental para a ideia de indivduo moderno, essncia da sexualidade e um dos modos de
inteligibilidade no mundo. por estes mecanismos institucionais que o poder articula
diversos discursos em torno do sexo e exerce o controle que disciplina o corpo e a mente dos
indivduos. (FOUCAULT, 1980, p. 27).
Vale lembrar que com o advento da Revoluo Industrial, o modelo heteronormativo
por gerar prole e fora de trabalho na sociedade fabril europeia, houve uma transio do
discurso do controle da sexualidade antes ligado a esfera da religiosidade para a esfera
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cientfico-biolgica, tratando as condutas opostas a heterossexualidade como patologia ou

anomalia. A atividade cientfica, inclusive tentou qualificar a prtica da homossexualidade
como uma doena e seu grupo como portador de anomalias, relegando muitas vezes os
homossexuais a uma situao de vulnerabilidade e excluso social. (MELO, 2013, p. 150).
No Brasil, tal situao de estigmatizao e excluso sempre esteve marcada na
historiografia, uma vez que para o ordenamento ptrio, as relaes interpessoais no levavam
em conta a questo da afetividade, mas sim uma relao ligada a ideia da superioridade do
homem, do patriarcalismo e das questes patrimoniais, excluindo de forma velada os grupos
homossexuais na livre expresso do seu amor e afeto. Vale lembrar que a sociedade moderna
no abandonou os mecanismos de aliana, que regem a organizao do corpo social, a
reproduo, os matrimnios, a sistemtica dos parentesco e os direitos sucessrios. Nas
palavras de Levi-Straus o parentesco a linguagem da organizao social, condicionando
sua reproduo e a distribuio de status e riquezas. (FERNANDEZ, 2010, p.5).
Todavia, com a emergncia dos sujeitos coletivos enquanto protagonistas do
processo de ocupao do espao poltico durante o perodo da redemocratizao brasileira, o
surgimento do movimento LGBT como indutor de um debate inclusivo sobre os direitos dos
homossexuais, enfatizando a questo da isonomia e da igualdade, rejeitando a discriminao
existente quanto aos laos de afeto e a orientao sexual e, sobretudo, denunciando de forma
veemente o processo discursivo do controle da sexualidade que gera violncia e opresso,
vem servindo nos ltimos anos para a construo junto com a posio contramajoritria do
Judicirio de novos marcos regulatrios isonmicos para os homossexuais e suas unies
familiares. (MELO,2013, p.147).
Esse contexto de luta pelo pleno direito a sexualidade e, sobretudo, a isonomia nos
espaos pblicos fornece as bases para compreenso da produo incessante de novos sujeitos
sexuais e que participa da construo da identidade scio-sexual na contemporneidade. As
minorias sexuais evoluram e reivindicam por sua cidadania e reconhecimento como sujeitos
de direitos frente ao Estado Moderno. (FERNANDEZ, 2010, p.5).
Por isso, em 1995, foi criada a Associao Brasileira de Gays, Lsbicas,
Bissexuais, Travestis e Transsexuais (ABGLT) no sentido de promover aes que garantam a
cidadania e o livre direito a isonomia nos espaos pblicos para estas minorias, contribuindo
para a constituio de uma sociedade cada vez mais democrtica que combata a homofobia e
toda forma de discriminao que afete o pleno direito a sexualidade, decorrente de uma lgica
heteronormativa. (ABGLT, 2013).
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Desse modo, a organizao e a mobilizao dessa parcela da sociedade propiciou

nos ltimos anos, um imenso avano na jurisprudncia e em diversos rgos pblicos, mesmo
com a omisso do legislador, em reconhecer e efetivar os direitos dos homossexuais e de seus
parceiros, mostrando desse modo, que a norma em seu estado de potncia, deve estar sempre
sendo interpretada e ponderada para alm dos textos, situada sempre no contexto histrico-
cultural. (MELO, 2013, p.151).
Vale lembrar que a sexualidade integra a personalidade do indivduo, razo pela
qual se enquadra no quadro dos direitos personalssimos e resguardados pela clusula de
tutela geral da pessoa humana Art.1, inciso 3, da Constituio de 1988. Alm disso, o
homem, enquanto um ser coletivo, encontra no princpio da solidariedade o resguardo e
respeito a sua diversidade. (ROCHA, 2010, p.34).
A ideia de uma sociedade livre de preconceitos e que reconhea a diversidade
humana emerge com grande visibilidade que a percepo dessa realidade est
influenciando inclusive a jurisprudncia de diversas decises judiciais. Inicialmente a
Apelao Cvel n 731/1989, o Tribunal de Justia do Rio de Janeiro (TJRJ) adotou o
critrio da isonomia ao equiparar as unies homoafetivas a sociedades de fato 3, unindo
parceiros homossexuais na esfera econmica, embora no reconhecesse ainda no plano
afetivo, uma vez que no havia teses jurdicas consistentes que solucionassem esse caso
paradigmtico e, sobretudo, devido a omisso legislativa. (TJRJ, 1989).
No que se refere questo previdenciria, em 2000, foi publicada a Instruo
Normativa n 25, em que o INSS, em decorrncia das decises dos Tribunais Regionais
Federais, estabeleceu os procedimentos a serem adotados para a conceder benefcios
previdencirios ao companheiro homossexual em sede administrativa4. Dessa forma,

3
Sociedade de fato. Dissoluo pela morte de um dos scios. Partilha de bens. Esforo comum na formao do
patrimnio. Homossexualismo. Ao objetivando o reconhecimento de sociedade de fato e diviso dos bens em
partes iguais. Comprovada a conjugao de esforos para formao do patrimnio que se quer partilhar,
reconhece-se a existncia de uma sociedade de fato e determina-se a partilha. Isto, porm, no implica,
necessariamente, em atribuir ao postulante 50% dos bens que se encontram em nome do ru. A diviso h de ser
proporcional contribuio de cada um. Assim, se os fatos e circunstncias da causa evidenciam uma
participao societria menor de um dos ex-scios, deve ser atribudo a ele um percentual condizente com a sua
contribuio. TJRJ, AC 731/1989, 5 C. Cv., Rel. Des. Narcizo Pinto, j. 08/08/1989. Disponvel em:
http://www.direitohomoafetivo.com.br/imprime-jurisprudencia.php?ordem=646,231,843. Acesso em 05. Jun.
2016.
4
Esta medida foi revogada pela Instruo Normativa INSS/PRES, de 6.ago.2010, que passou a tratar, dos
benefcios previdencirios, incluindo-se o companheiro ou companheira homossexual na qualidade de
dependente. Foi tambm editada a Portaria MPS n 513/2010 - INSS, segundo a qual os dispositivos da Lei n
8.213, de 24 de julho de 1991, que tratam de dependentes para fins previdencirios devem ser interpretados de
forma a abranger a unio estvel entre pessoas do mesmo sexo (art. 1). BARROSO, Lus Roberto. Diferentes,
mas iguais: o reconhecimento jurdico das relaes homoafetivas no brasil. In: Revista Brasileira de Direito
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escancaradamente afronta o princpio da igualdade no assegurar o mesmo direito aos

homossexuais, em se tratando de previdncia privada. (DIAS, 2010, p.28).
Quanto ao direito eleitoral, em 2004, o TSE fez uma grande inovao, ao elevar
unio homoafetiva vedao subscrita no art.14, pargrafo 7 da CF, o qual prev a
inelegibilidade do cnjuge dos chefes do Executivo no mbito da respectiva
circunscrio eleitoral, cabendo interpretao extensiva no sentido de aplicar igual vedao
ao companheiro homossexual5. (DIAS, 2010, p.28).
O compromisso de efetivar o direito a isonomia e a igualdade, principalmente no
que se refere ao cuidado de crianas e adolescentes por casais homoafetivos, o TJRS, em
2006, repetindo sua trajetria de vanguarda na jurisprudncia no direito de famlia,
entendeu ser vivel e producente a adoo conjunta de uma criana por um casal
homossexual, ao mesmo tempo, que reconhecia a relao de afeto das unies
homoafetivas, baseado nos princpios da igualdade/isonomia, da dignidade da pessoa
humana e, sobretudo, na solidariedade social, consagrados pela Constituio de 1988 6.
(TJRS, 2006).
Soma-se a isso, a luta pela isonomia dos direitos dos homossexuais transcendeu
tambm ao mbito jurisprudencial e se consolidou em resolues de rgos de outros
Poderes do Estado Brasileiro. Vale ressaltar a Portaria Normativa n 5, de 2009, do
Ministrio da Educao que regula o processo seletivo do PROUNI- Programa
Universidade para Todos-estendendo o conceito de famlia tambm para a obteno de

Constitucional RBDC n. 17, p. 105-138, jan. /Jun. 2011. p. 124. Disponvel em:
http://www.revistasconstitucionales.unam.mx/pdf/2/art/art4.pdf. Acesso em 01. jun. 2016.
5
Registro de candidato. Candidata ao cargo de prefeito. Relao estvel homossexual com a prefeita reeleita do
municpio. Inelegibilidade. Art. 14, 7, da Constituio Federal. Os sujeitos de uma relao estvel
homossexual, semelhana do que ocorre com os de relao estvel, de concubinato e de casamento, submetem-
se regra de inelegibilidade prevista no art. 14, 7, da Constituio Federal. Recurso a que se d provimento.
BRASIL. TSE, REsp. Eleitoral 24.564, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 01/10/2004. Disponvel em:
http://www.justicaeleitoral.jus.br/arquivos/tse-recurso-especial-24564. Acesso em 04. Jun. 2016.
6
Apelao cvel. Adoo. Casal formado por duas pessoas de mesmo sexo. Possibilidade. Reconhecida como
entidade familiar, merecedora da proteo estatal, a unio formada por pessoas do mesmo sexo, com
caractersticas de durao, publicidade, continuidade e inteno de constituir famlia, decorrncia inafastvel a
possibilidade de que seus componentes possam adotar. Os estudos especializados no apontam qualquer
inconveniente em que crianas sejam adotadas por casais homossexuais, mais importando a qualidade do vnculo
e do afeto que permeia o meio familiar em que sero inseridas e que as liga aos seus cuidadores. hora de
abandonar de vez preconceitos e atitudes hipcritas desprovidas de base cientfica, adotando-se uma postura de
firme defesa da absoluta prioridade que constitucionalmente assegurada aos direitos das crianas e dos
adolescentes (art. 227 da Constituio Federal). Caso em que o laudo especializado comprova o saudvel vnculo
existente entre as crianas e as adotantes. Negaram provimento. Unnime. TJRS, AC 70013801592, 7C. Civ.,
Rel. Des. Luiz Felipe Brasil Santos, j. 05/04/2006. Disponvel em: http://tj-
rs.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/20004490/apelacao-civel-ac-70039044698-rs/inteiro-teor-20004491. Acesso
em 05. Jun. 2016.
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benefcios institucionais para as unies estveis homoafetivas. Outra medida importante

foi a Smula Normativa n 12, de 2010, da Agncia Nacional de Sade Suplementar que
faculta a incluso do (a) companheiro (a) em unio homoafetivas como dependente em
plano de sade contratado pelo parceiro, cabendo a operadora definir a forma como
deve ser comprovada a convivncia mtua7. (TOLEDO, 2010, p.42).
Entretanto, uma das decises mais consagradas e comemoradas pelo
movimento LGBT e que consagrou um marco regulatrio nos direitos dos homossexuais
no Brasil, foi o julgamento da ADPF 132 e da ADI 4277 pelo Supremo Tribunal Federal
que usando o princpio da isonomia/igualdade, reconheceu a unio homoafetivas
enquanto instituto jurdico. Ao mesmo tempo tal julgamento consagrou a proibio de
discriminao das pessoas no plano da orientao sexual e, sobretudo, reiterou a
autonomia do indivduo em exercer a prpria sexualidade, no cabendo ao Estado
cercear ou limitar a sua liberdade, contribuindo para o resguardo das liberdades
democrticas. (BRASIL, 2011).
Vale destacar que inexiste tanto na Constituio Federal como no Cdigo Civil, a
criao de um modelo institucional especfico para os casais homoafetivos, incluindo a, o
reconhecimento deste tipo de unio como famlia e a oficializao do casamento civil,
inferindo-se o princpio da legalidade/compatibilidade constitucional da norma. Por outro
lado, h a base dos direitos fundamentais, a partir da prpria ideia do direito de liberdade,
como j foi destacado, do direito de igualdade, uma vez que a falta de modelo institucional
adequado, fazendo com que os casais homoafetivos sofram as mais diversas formas de
discriminao e vulnerabilidade social. (BARROS, 2015, p.08).
Assim, usando a metodologia da ponderao/sopesamento de princpios, o STF
reconheceu a unio estvel entre casais do mesmo sexo usando a interpretao conforme a
Constituio de 1988, excluindo qualquer significado do artigo 1.723 do Cdigo Civil que
impedisse o reconhecimento desta unio e excluindo do dispositivo qualquer significado que
impea o reconhecimento da unio contnua, pblica e duradoura entre pessoas do mesmo
sexo como famlia. Portanto o STF, numa deciso indita, atuou para o reconhecimento das

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Smula Normativa ANS n 12: Para fins de aplicao legislao de sade suplementar, entende-se por
companheiro de beneficirio titular de plano privado de assistncia sade pessoa do sexo oposto ou do mesmo
sexo. BRASIL. Smula Normativa n 12 da Agncia Nacional de Sade Suplementar- ANS. 04/05/2010.
Disponvel em:
http://www.ans.gov.br/component/legislacao/?view=legislacao&task=TextoLei&format=raw&id=NzA. Acesso
em 05. Jun. 2016.
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unies homoafetivas como famlia segundo as mesmas regras e consequncias da unio

heteroafetiva. (BRASIL, 2011).
Em 2013, sob a justificativa de atender ao princpio da igualdade e da no
discriminao e, sobretudo, com base na deciso do STF sobre a ADPF 132 e ADI 4277, o
Conselho Nacional de Justia aprova por 14 votos a 1, publica a Resoluo n. 175, que dispe
sobre a habilitao, celebrao de casamento civil, e possibilita converso de Unio Estvel
em casamento entre pessoas do mesmo sexo, determinando que os Cartrios brasileiros assim
passem a proceder. (BRASIL, 2013).
Completando o processo de abarcamento dos direitos dos homoafetivos no mbito
da jurisprudncia ptria vale ressaltar um julgado: realizado em 2014 pelo Superior Tribunal
de Justia que concedeu cabimento de ao de reconhecimento de unio homoafetiva post
mortem, com base na analogia a ADI 4277, reconhecendo o direito do companheiro
sobrevivente ao acesso aos bens adquiridos ao longo do relacionamento com base nos
princpios da dignidade da pessoa humana e da igualdade, abrindo precedente para inmeras
outras aes na base dos direitos sucessrios para os casais homoafetivos.8
Todavia, o processo legislativo, apesar de representar um modelo de democracia
representativa, vislumbra numa crise de legitimidade das organizaes partidrias, devido ao
abismo entre o que reivindicado pelo povo e aquilo que feito pelo legislador. Tal situao
se repete com relao s minorias sexuais: os entes legislativos apresentam uma postura
omissa e mantenedora do status quo, oprimindo e tornando os homossexuais vtimas da
discriminao e do preconceito. No por acaso, que diversos projetos de leis relacionados a
regulamentao dos direitos LGBTs so barrados, uma vez que, grupos conservadores e
ligados a bancada evanglica do Congresso Nacional no permitem a discusso dessas
propostas j que tratam as relaes homoafetivas como violadoras dos padres da chamada
normalidade moral e so incompatveis com os valores cristos. (MELO, 2013, p.152).
Vale ressaltar alguns projetos normativos, que at agora esto trancados, parados ou
retirados de pauta no Congresso Nacional que estabelecem uma legislao protetiva para os
homossexuais e tratam com mais isonomia e igualdade para com os seus direitos. Um desses

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Embargos de Declarao no Recurso Especial. Carter Infringente. Possibilidade. Excepcionalidade.
Cabimento. Direito Civil. Famlia. Ao de Reconhecimento de Unio Homoafetiva Post Mortem. Equiparao a
Unio Estvel Heteroafetiva. Requisitos. Smula N 7/STJ. Diviso do Patrimnio Adquirido ao Longo do
Relacionamento. Presuno de Esforo Comum. Desnecessidade. Precedentes do STJ e do STF. Embargos
Acolhidos com Efeitos Modificativos. Recurso Especial Desprovido. BRASIL. STJ, EDcl no REsp 633.713/RS
(2004/0028417-4), Rel. Min. Ricardo Villas Bas Cueva, j. 11/02/2014. Disponvel em:
http://www.direitohomoafetivo.com.br/anexos/juris/1355__a4fe8abff7a1a18abb64a01b3f4f833d.pdf. Acesso em
07. Set. 2016.
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projetos o PL 1151/95 da senadora Marta Suplicy (PMDB-SP) que regula a unio civil entre
pessoas do mesmo sexo, possibilitando a partir do imprio da lei o acesso a direitos
patrimoniais e pessoais para os casais homoafetivos. Outro projeto importante o PLC
122/2006 da ex-deputada Iara Bernardi (PT-SP) que prope a criminalizao dos preconceitos
contra a orientao sexual e a identidade de gnero do indivduo, ou seja, o combate a
homofobia. Por ltimo, o projeto de lei 5002/2013, do deputado Jean Wyllys (PSOL-RJ)
dispe sobre a identidade de gnero e o direito ao seu reconhecimento, estendendo a
cidadania a inmeros travestis e transexuais que ainda no exercem plenamente o seu livre
direito a sexualidade. (MELO, 2013, p.153).
Todos esses projetos tm encontrado obstculos no seu prosseguimento e em suas
discusses, em razo das questes levantadas anteriormente e, sobretudo, pela ideia negativa
ligada ao par sexualidade-Direito, uma vez que historicamente o processo legislativo serviu
de forma de controle de prticas sexuais indesejadas e da legitimidade de uma ordem sexual
majoritariamente heteronormativa e patriarcal. (FERNANDEZ, 2010, p.6).
Por isso, efetivar a isonomia dos direitos dos homossexuais no mbito
constitucional brasileiro ainda passa por muitos bices e desafios importantes para a sua
superao. Vale lembrar que em contraste com os avanos apontados na jurisprudncia e nas
resolues normativos, h dados sombrios que obstaculizam os direitos dos homossexuais.
Exemplo disso, que segundo dados do Grupo Gay da Bahia, obtidos em levantamento dos
noticirios, entre 1980 e 2010, foram assassinados 3196 LGBTs no Brasil, sendo 67% gays,
30% travestis e transexuais e 3% lsbicas. Outro dado sombrio que at hoje os parceiros em
unio homoafetiva tem negados at 78 direitos acessveis a casais heterossexuais, mostrando
que h um abismo entre a realidade e o que a Constituio Cidad prega, uma vez que esta
preza pela igualdade e a no discriminao. (REIS, 2010, p.37).
Assim, o Direito um instrumento fundamental para reconhecer de forma
isonmica e equitativa os direitos dos homossexuais, mas isso por si s no basta. O
desenvolvimento de polticas afirmativas contra a chamada violncia estrutural e a flagrante
desigualdade social que afeta a populao LGBT e consequentemente sua sade e mortalidade
so fundamentais para a plena efetividade da cidadania dos homossexuais. Neste sentido,
salutar destacar que:

A cidadania democrtica pressupe a igualdade diante da lei, a igualdade da

participao poltica e a igualdade de condies scio-econmicas bsicas, para
garantir a dignidade humana. Essa terceira igualdade crucial, pois exige uma meta
a ser alcanada, no s por meios de leis, mas pela correta implementao de
polticas pblicas, de programas de ao do Estado. (BENEVIDES, 2013, p. 5).
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Doravante, incluir as minorias sexuais e desse modo, os homossexuais, requer a

implementao de medidas efetivas e prticas que se reverberem em polticas pblicas mais
proativas por parte do ente estatal que garantam, ao mesmo tempo, assistncia e seguridade
social, sade, trabalho e respeito diversidade LGBT. Vale ressaltar que a capacitao de
profissionais da educao, a partir do ensino do gnero nas escolas, a regulamentao do
processo transexualizador no SUS e a extenso de diversos benefcios s unies homoafetivas
podem de forma efetiva garantir de forma isonmica e igualitria os direitos dos
homossexuais. Ressalte-se que este processo deve ser mediado por valores como a soberania
popular e os direitos humanos, sendo fundamental a luta por reconhecimento e incluso, j
que para Habermas: sem movimentos sociais e sem lutas polticas, vale dizer, tal realizao
teria pouca chance de acontecer. (HABERMAS, 2002, p.230).
Portanto, garantir a isonomia aos direitos dos homossexuais perpassa por um amplo
processo dialgico entre as minorias sexuais e a posio majoritria da sociedade, a partir de
mecanismos cada vez mais expressivos de comunicao e de participao poltica, para que os
mesmos possam expor de forma equnime e livre as suas reivindicaes na esfera pblica.
Construir uma democracia valorada nos princpios da isonomia significa sanar os paradoxos
entre as diferenas sociais e o valor da igualdade, respeitar a diversidade sexual, promovendo
a cidadania e o reconhecimento dos homossexuais como sujeitos que tambm so
protagonistas em face da construo de uma sociedade mais justa e equilibrada.

4 CONCLUSO

Dentro de uma viso fenomenolgica e dialtica, o presente estudo trouxe

contribuies cientficas, sob o influxo de uma nova forma de abordagem quanto
problemtica das dificuldades de se efetivar os direitos dos homossexuais no mbito
constitucional brasileiro, partindo da premissa que o Direito um elemento essencial no
combate s desigualdades e ao preconceito. Buscou-se aprofundar o exame das controvrsias
pertinentes ao reconhecimento dos direitos homossexuais no Brasil e, ainda, das dificuldades
e desafios alusivos s questes normativas, sociolgicas e polticas.

Observou-se a importncia da evoluo da jurisprudncia de diversas decises

judiciais e da resoluo de diversos outros Poderes do Estado Brasileiro no objetivo de formar
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uma sociedade que reconhea a isonomia como um valor positivo e, sobretudo, no sentido de
instituir a formalizao de direitos aos homossexuais e a outras minorias, antes
marginalizadas e invisveis para o ordenamento jurdico.

Porm, apesar destes avanos na rea jurdica e no mbito do alcance protetivo

conferidos aos Direitos Humanos, a homofobia e o desrespeito aos direitos fundamentais dos
homossexuais so ainda elementos presentes no cotidiano dos brasileiros, que convivem,
diuturnamente, com discriminaes e violaes de direitos bsicos, praticados, ainda, de
forma aberta e que atinge de forma flagrante a autonomia individual e o direito sexualidade
destas minorias sexuais.

Observou-se que a plena isonomia dos direitos para os homossexuais demanda o

enfrentamento corajoso da problemtica, perpassando pela criao e implementao de
polticas afirmativas, onde o Estado empoderado restitui a cidadania e intervm de forma dura
contra os atentados aos direitos LGBTs e, sobretudo, fomenta o curso do progresso humano
atravs da conscientizao social, na media em que educa as novas geraes para o exerccio
dos seus direitos fundamentais.

Verificou-se que crucial galgar uma postura mais progressista, proativa e garantista
dos direitos fundamentais por parte do Legislativo, de modo que tal poder cumpra a sua real
prerrogativa de trazer baila as pautas sociais emergentes, no mbito de uma sociedade
pluralista e globalizada, mediante a promoo de debates, exame de projetos de leis e
propositura de normas que, de fato, reconheam os direitos bsicos dos cidados e, assim,
fomentem a isonomia, sem discriminao, opresso ou violncia.

Do exposto, constatou-se que apesar dos diversos avanos oriundos da jurisprudncia

e da implementao de alguns programas governamentais de atendimento aos Direitos
Humanos, ainda flagrante os casos de homofobia e cerceamento do livre direito
sexualidade, atentando de forma torpe o pleno exerccio da liberdade e da isonomia. Pari
Passu, detectou-se a ttulo de resultados do estudo que, para superar tais obstculos,
fundamental que o Estado atue, proativamente, no sentido de coordenar polticas pblicas
afirmativas atreladas conscientizao social, que juntas possam assegurar a plena
aplicabilidade dos direitos fundamentais desse segmento minoritrio da sociedade brasileira,
tornando a isonomia real e clarividente em termos prticos para todos os cidados.
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THE DIFFICULT OF EFFECTIVE ISONOMY GAY RIGHTS IN THE BRAZILIAN

CONSTITUTIONALISM

ABSTRACT
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The 1988 Constitution stipulates as one of its basic principles, the

equality of all before the law and the fight against all forms of
discrimination, especially with regard to sexual orientation. Search up
through the phenomenological and dialectical method demonstrate the
difficulties of the struggle and difficult realization of equality in the
face of gay rights in the parental constitutionalism, highlighting the
failure of the legislature and the parental rights lawyer to ensure the
free exercise of sexuality. It is imperative to point out that despite the
many advances arising from the case law and the implementation of
some government programs of service to human rights, is still blatant
cases of homophobia and restriction of the free right to sexuality,
considering the clumsy way the full exercise of libedade and equality.
Thus, to overcome such obstacles, it is essential that the State act
proactively to coordinate affirmative public policies linked to social
awareness, which together can ensure the full applicability of the
fundamental rights of this minority segment of Brazilian society,
making real equality and clairvoyant in practical terms for all citizens.

Keywords: Homoafetividade; Human Rights; Equality.