CAPTULO V: PERIODO BAJO MEDIEVAL.

RECEPCIN DEL DERECHO COMN

1. Marco Histrico: 1212-1474. El siglo XIII. La Baja Edad Media espaola est comprendida
entre los aos 1212 y 1474, correspondiente este ltimo a la coronacin de Isabel la
Catlica como reina de Castilla. La Baja Edad Media europea se la suele dar por
finalizada, en cambio, en el ao 1453 cuando los turcos conquistaron Constantinopla y
provocaron la cada del Imperio Bizantino, o bien en el ao 1492, ao del
descubrimiento de Amrica. Fue sta una poca de transicin hacia los tiempos
modernos y que, como tal, preanunciaba varias de sus caractersticas. Se trat de un
tiempo indefinido en el que no desapareci todava la sociedad caballeresca anterior ni
apareci configurada la sociedad Renacentista ulterior

2. Guerra de Reconquista. Avance de Fernando III (Sevilla, Crdoba, Jan), unificacin de Castilla
y Len. Aragn conquista hacia el mediterrneo. Alfonso X el Sabio?

Luego del triunfo de las Navas de Tolosa, sta toma un carcter acelerado. Fernando
III, el Santo (1217-1252), unifica definitivamente Castilla y Len, y avanza por Andaluca
incorporando, entre otras, las ciudades de Crdoba, Jan y Sevilla. Aragn en tanto se orienta
definitivamente hacia el Mediterrneo, con la conquista de Valencia y las Islas Baleares que
realiza su rey Jaime I.

A la muerte de Fernando III asciende al trono su hijo Alfonso X el Sabio (1252-1284),

que demostr mayores condiciones de intelectual que de gobernante. Durante su
gobierno la reconquista poco avanza; mientras que la lucha interna con la nobleza, a la
que el monarca pretende abatir, toma cada vez ms cuerpo, hasta provocar en 1282 la
reunin de unas Cortes en Valladolid en las que el partido adverso al Rey obtiene su
destitucin. Huyendo de sus enemigos polticos y despus de fracasar en su tentativa
de coronarse emperador del Sacro Imperio Romano Germnico, muere en 1284.

3. Caractersticas generales del Derecho bajomedieval.

El derecho va siendo cada vez ms cientfico. Se recepciona en Espaa el derecho

comn (romano cannico), elaborado en Italia, el que encuentra en los juristas sus
expositores y en la ley su fuente de aplicacin. Los reyes legislan con o sin las Cortes, lo que
limita la vigencia de la costumbre, hasta entonces la principal fuente del derecho. Se va
dejando de lado el derecho local, favorecindose la unidad jurdica. As, en el derecho
municipal se observa la similitud de fueros, en tanto que las fazaas van perdiendo su
carcter casuista para transformarse en un principio abstracto de aplicacin y estable,
gracias a las colecciones de stas.

4. Presupuestos de la ciencia jurdica medieval.

Escuela de Bolonia.

A) EL SACRO IMPERIO ROMANO GERMNICO

 A la muerte del Carlomagno, el territorio se divide entre sus hijos y posteriormente
entre sus nietos en el Tratado de Verdn (843), poniendo trmino al Imperio Carolingio; sin
embargo, un siglo ms tarde es sucedido por el Sacro Imperio Romano Germnico. Hacia el
siglo XI se empez a considerar a los emperadores germanos como sucesores de los romanos
(hasta entonces no se haba pensado as), llamndose emperadores o reyes de los romanos.
Otn III (912-973) hablaba de una renovatio Imperi Romani. Federico I Barbarroja (1112-
1190) fue uno de los que, con mayor nfasis, destac el carcter romano de su Sacro Imperio.
Se trataba de una idea poltica, destinada a afirmar la supremaca del Rey teutnico o
germano frente a los dems prncipes de la Cristiandad, algunos de los cuales, como los
espaoles, estaban fuera de su jurisdiccin, en tanto que otros lo estaban slo nominalmente.

Por otra parte, el sentido universal que tena la idea, estaba de acuerdo con el universalismo
de la cultura medieval, puesto por encima de los valores nacionales que ya estaban en
gestacin. Si uno era el imperio, uno deba ser el Derecho (unum esse ius, cum unum sit
imperium"), y ese Derecho no poda ser otro que el romano. Haba sido el Derecho del
Imperio Romano y, por consiguiente, lo era del imperio que le suceda en Occidente.
Justiniano, al promulgar su compilacin, lo hizo como ley del Imperio Romano y al
considerarse los emperadores germanos herederos suyos, la compilacin se mantena
naturalmente vigente en su imperio

B) EL DERECHO ROMANO EN LA ALTA EDAD MEDIA.

En Espaa, se conoca el Derecho Justinianeo en virtud de la recepcin que de l hizo el

Lber ludiciorum, pero durante todo el perodo no se desarroll ninguna actividad cientfica
a su respecto. En el sur de Francia, la vigencia del Breviario de Alarico o Lex Romana
Visigothorum asegur la permanencia del Cdigo Teodosiano y de la doctrina local, y
posibilit el surgimiento en el siglo XI de la Escuela de Provenza. Resmenes del Derecho
Romano, con el nombre exceptiones circulaban en este siglo en varios lugares, destacndose
el del francs Pedro (Exceptiones Petri) de principios del siglo XII. En Italia, en los territorios
dominados por los bizantinos (Rvena, Roma, Italia meridional, incluida Sicilia), se aplicaba la
Compilacin Justinianea. En el resto del territorio, perteneciente al Reino Lombardo, se
mantena como Derecho de la poblacin de origen romano.

En el siglo XI se cre una escuela de Derecho lombardo en Pava, sede del reino. En
ella se estudiaba tambin el Derecho romano y sus aportaciones influan an en la poca de
los glosadores. Fuera de estas pocas escuelas de Derecho, el Derecho Romano se estudiaba
sintticamente en las Escuelas de Artes Liberales (catedralicias, monacales y laicas)
diseminadas en Europa. All se enseaba el "trvium" identificado con el conocimiento
literario (retrica, dialctica y gramtica) y el "cuadrivium" o conocimiento cientfico
(aritmtica, geometra, astronoma y msica), segn la estructura dada por Boecio. Dentro
del curso de retrica (arte que ensea las reglas del bien decir), se impartan nociones de
jurisprudencia. En la ciudad de Bolonia (Italia), tal vez desde fines del siglo X, funcionaba una
de estas escuelas de artes.

Finalmente, el Derecho romano pervivi a travs de la Iglesia, que lo adopt en parte

como complemento del Derecho cannico y de la prctica notarial.
C) DESCUBRIMIENTO DEL DIGESTO.

Este renacimiento en los estudios del derecho romano, operado en Italia desde fines
del siglo XI, encontr su centro de expansin en la Universidad de Bolonia, donde aparecen
los glosadores, quienes encabezados por Irnerio, se ocupan de componer notas marginales al
texto del Digesto y las Novelas, difundindose estas obras en Italia y el sur de Francia. Es
entonces gracias al hallazgo en Italia, a fines del siglo XI, de un manuscrito del Digesto, la
obra ignorada en los siglos anteriores, lo que le permiti a Irnerio y a sus discpulos acceder
a la jurisprudencia clsica e inaugurar la ciencia jurdica medieval.

5. El Derecho Comn: Concepto y elementos.

6. Escuela de los Glosadores. Qu es, dnde y cundo surge, mtodo de estudio, grandes
exponentes, etc.

Entre Irnerio (1100) y Francesco Accursio (aproximadamente, 1250) trascurri la

Escuela de los Glosadores, fundada por aqul. Por haber sido el primero en glosar las leyes
justinianeas, Irnerio recibi el nombre de antorcha del Derecho.

Consideraban al Derecho romano como un "regalo de Dios, como la revelacin

jurdica", y se sometan a l -obedientes al principio de autoridad- del mismo modo que lo
haca el telogo con la Biblia. Para ellos, profesores sobre todo, el nico Derecho era el
romano. Despreciaban a los dems ordenamientos, incluso al cannico, del cual se lleg a
decir que "se apoya en un bastn ajeno" (el Derecho Romano). Slo tardamente se
interesaron por el Derecho Lombardo y por el feudal.

Como su objeto de estudio era lograr el conocimiento de la letra de la ley, partiendo

desde ella, su mtodo de trabajo consista en la aclaracin palabra por palabra (glosa),
realizando esta operacin materialmente entre lneas o al margen del texto, en este
ltimo caso con mayor extensin. sta fue la actividad que distingui y dio el nombre a la
escuela.

Con el transcurso del tiempo, comenzaron a realizar una serie de obras literarias. As,
para facilitarse la tarea, los glosadores escribieron vocabularios jurdicos, por lo que su labor
ya no fue tan slo de interpretacin textual. Tambin elaboraron brocardos" o reglas
fundamentales del Derecho, formuladas de manera concisa, y sumas" que eran estudios
completos de una parte del Corpus. Prueba de ello, es que en el siglo XIII la Escuela de los
Glosadores alcanz su mayor altura con Azo de Bolonia, que redact la Suma Codicis, cuyo
conocimiento se consideraba indispensable para litigar Chi non ha l Azzo, non vada a
palazzo . En tanto que las glosas se limitaban al anlisis de palabras o frases aisladas, las
sumas eran visiones de conjunto del Derecho Justinianeo.

Avanzado el tiempo, como la profusin de glosas entorpeca la lectura de las leyes y creaba
mayor confusin todava, Accursio, en la Glossa ordinaria o Magna Glossa, se encarg de
hacer una seleccin de todas las existentes. Las glosas que descart cayeron en el olvido y, en
adelante, nicamente se citaron las por l recopiladas. La Glossa de Accursio se tena por
interpretacin autntica. En Alemania, se lleg a considerar que los pasajes no glosados
carecan de vigencia; por tanto, no eran reconocidos en juicio. Desde este momento cesa el
estudio directo de los textos y la enseanza se reduce al recuento de las opiniones de los
glosadores y su discusin.

Con la obra accursiana, que condensa el esfuerzo de la escuela, el ciclo de la glosa

lleg a su fin. El objetivo de lograr un perfecto conocimiento del texto del Corpus - tal
como se haba recibido, sin ninguna clase de crtica interna- fue alcanzado. La escuela
consigui hacer de la voluminosa y mal sistematizada compilacin de Justiniano, una
materia conocible y aplicable. La Glossa ordinaria, con el prestigio que adquiri,
contribuy a vincular la enseanza a la prctica jurdica y a allanar, de tal modo, el
camino para la aparicin de la escuela de los comentaristas

7. Escuela de los comentaristas o mos italicus. Qu es, dnde y cundo surge, mtodo de estudio,
exponentes, la communis opinio.

La Escuela de los Comentaristas o "mos italicus, mos italicus iura docendi ac discendi,
abarc, en su etapa de apogeo, desde mediados del siglo XIII hasta el ao 1400. Sus mximos
representantes fueron Cino da Pistoia -el iniciador en Italia-, su discpulo Bartolo de
Sassoferrato y el discpulo de ste, Baldo de Ubaldi, quien muri en dicho ao de 1400.

Por la importancia que para la escuela revesta Bartolo, se los llam tambin, "bartolistas".
Otros nombres que recibieron son los de "postglosadores", por una razn meramente
cronolgica, y "consiliatores", porque una de sus actividades principales era asesorar a los
jueces legos. Pero el nombre ms apropiado es el de comentaristas", ya que hace referencia
al mtodo que empleaban y que los diferenciaba de los glosadores. - en sus obras no
partieron del anlisis de las leyes justinianeas, sino de casos prcticos, para cuya resolucin
se valieron de las leyes, lo mismo que de otras fuentes. En vez de ceirse al estudio del
Corpus, trataron de relacionarlo e integrarlo con los estatutos municipales italianos, el
Derecho consuetudinario, el Derecho cannico y el feudal.

A los textos romanos, los abordaban con mayor libertad intelectual y no se proponan
tanto explicar la letra de la ley (littera) como indagar su razn de ser (ratio legis). Para ello,
relacionaban distintos textos y los interpretaban con un bagaje conceptual superior al de los
glosadores, gracias al mtodo dialctico, que asimilaron de la alta escolstica.

mediante el siguiente mtodo:

 a) La divisio legis: comenzaban los comentaristas por dividir lgicamente las
diversas partes del texto que se iba a comentar. Generalmente se delimitaba el
principio fundamental de la disposicin y luego cuales eran las limitaciones o
excepciones al texto.
b) Expositio: se desarrollaba brevemente y sintticamente cada parte del texto,
explicando el sentido, sus limitaciones, haciendo las distinciones del caso.
c) Positio casum: se entregaban algunos ejemplos didcticos con el objeto de
aclarar el texto.
d) Collectio notabilium: se sealaban las principales opiniones que con respecto
del texto haban formulado los grandes maestros.
e) Opositiones: Se indicaban igualmente las principales oposiciones a las
opiniones anteriores.
f) Quaestiones: Se planteaban los problemas de ms difcil solucin que
planteaba el texto y se indicaba una solucin a los mismos.
Las obras de los comentaristas, sin apartarse del mtodo casustico propio de la
jurisprudencia tradicional, tendieron a una nueva ordenacin de la materia jurdica y a la
formulacin de conceptos generales (por ejemplo la definicin del dominio).

En cuanto a las obras literarias surgidas de esta escuela, adems de los 'comentarios"
que escriban (reelaboraciones de conjuntos de materias), y que dieron su nombre a la
escuela, cultivaban el gnero del "tratado" (monografa sobre una materia determinada del
Derecho romano, que estudiaban con vistas a la prctica) y el de los consejos o dictmenes,
para uso de jueces y de particulares.

Tan notable fue la ciencia jurdica que crearon, que lleg a desplazar en orden de
importancia a la misma ley romana. La coincidencia de opiniones entre la mayora de los
juristas dio lugar a la "communis opinio" (opinin comn), que si era unnime se converta en
"communissima". As, a diferencia de los glosadores apoyaban en la autoridad de la ley, los
comentaristas se apoyarn en la opinin comn(importancia de bartolo )

8. El derecho cannico y el decreto de Graciano. Qu es, finalidad de esta obra.

El canon (ley, en griego) es, en sentido amplio, la ley eclesistica y, en sentido estricto,
la ley sancionada por un concilio o asamblea episcopal. Junto al canon, otra fuente del
Derecho de la Iglesia es la decretal o epstola de origen pontificio. Ella tiene por objeto
resolver un caso real que es materia de consulta o establecer una norma de carcter general.
Pero ms importancia que la ley, tiene para el Derecho cannico la costumbre (prevalece la
costumbre contra legem). Por encima de ambas figuran el Nuevo Testamento y la tradicin
basada en l. Completan las fuentes los escritos de los Padres de la Iglesia (Patrstica), o sea,
de los autores de los primeros siglos.

En el siglo XII, dos aspectos caracterizaban al Derecho cannico: abundancia de

fuentes apcrifas, que alteraban sus preceptos, y el incremento de la legislacin
pontificia, desde el amplio movimiento renovador impulsado por el papa Gregorio VlI
fines del siglo XI. As como en el plano secular se desarroll la actividad legislativa de los
reyes, por la consolidacin del poder real y la influencia del Derecho romano, en el plano
eclesistico se produjo un fenmeno parecido, por medio de las decretales de los papas,
principales creadores del Derecho de la Iglesia en esos siglos (1140-1317). Sin embargo,
la legislacin pontificia no era constante y la costumbre mantena su valor como fuente
principal.
Juan Graciano, profesor de teologa en su convento de Bolonia, redact entre 1140
y 1142 una obra destinada a ocasionar una revolucin en el Derecho Cannico, semejante
a la que haba protagonizado Irnerio pocos aos antes en el Derecho secular. La
Concordia discordantium canonum1 que escribi, vulgarmente llamada Decreto", tuvo
dos consecuencias trascendentales: separ al Derecho cannico de la teologa, y fund la
ciencia del Derecho Cannico, inexistente hasta entonces, sirvindose para ello de la
ciencia de los glosadores. Inaugur el perodo llamado del ''Derecho cannico clsico",
que se extendi hasta el siglo XV.
Fue objeto de estudio por los canonistas -llamados en este caso "decretistas"- que
se valieron para ello del mtodo de los glosadores. El Decreto encabez las ediciones del
Cuerpo del Derecho Cannico (Corpus luris Canonci) que se hicieron desde el siglo XVI, a
semejanza del Cuerpo del Derecho Civil (Corpus luris Civilis).
Las normas posteriores al Decreto, y, por tanto, no contenidas en l, llamadas
"extravagantes" (= sueltas), fueron mandadas compilar por el Papa Gregorio IX al
canonista cataln Raimundo Peafort. La coleccin que rene decretales, cnones
conciliares y otras fuentes, fue promulgada oficialmente por el citado papa con el nombre
de Decretales (1234). Consta de cinco libros, que tratan de los jueces, juicios, clrigos,
matrimonio y delitos.
Ms tarde, se realizaron compilaciones complementarias: el llamado Libro Sexto de las
Decretales (Liber Sextus Decretalium): promulgado por Bonifacio VIII, y el Libro Sptimo
(Lber Septimus) o Constituciones Clementinas (en recuerdo de su autor, el papa
Clemente V), por Juan XXII.
Todas estas compilaciones, fueron declaradas en el Concilio de Basilea de 1441
constituyentes del Corpus luris Canonici.( cabe mencionar: los principios de buena fe y
equidad; las doctrinas del contrato (libertad, respeto de la promesa, causa moral), de los
derechos reales y, en particular, de la propiedad; las teoras de la personalidad jurdica y del
justo precio, y los lineamientos del Derecho procesal moderno)
No slo principios y construcciones tcnicas del Derecho Cannico inspiraron a la
legislacin secular (Las Partidas), sino que adems se integr con el Derecho Romano y otros
ordenamientos menores para formar el sistema del Derecho comn. En asuntos espirituales
prevaleca la solucin cannica.

9. Vas de Difusin del Derecho Comn en Europa.

El derecho comn (ius commune) o Derecho romano-cannico es la ms importante

creacin jurdica de la Baja Edad Media. Se trata de un Derecho de Juristas, obra de los
comentaristas, como resultado de su labor doctrinal, y no de ningn legislador. Lo elaboraron
sobre la base del Derecho romano justinianeo y del Derecho cannico (utrumque ius = uno
y otro derecho), que son los dos ingredientes principales, con el agregado del Derecho
feudal y del Derecho estatutario de las ciudades italianas.

Se consideraba que los Derechos romano y cannico constituan dos sistemas

complementarios, a tal punto que el uno sin el otro apenas se poda entender. La relacin
entre ambos se asimil a la del cuerpo (el derecho romano) con el alma (derecho cannico).
Bartolo sostena que aqul le prestaba autoridad al Derecho comn, y ste, santidad. De las
soluciones que ofrecan ambos, los juristas medievales prefirieron a las cannicas porque por

1 Concordancia de los Cnones discordantes

la antigedad del Derecho justinianeo, estaba generalmente en desacuerdo con las
necesidades de la poca; en tanto que el Derecho cannico clsico era un derecho reciente,
elaborado por los canonistas de Bolonia, que asesoraban a los Papas. Cabe tener presente
que este Derecho clsico no se limitaba a regular materias eclesisticas, sino que, en virtud
del poder indirecto que ejercan los papas, en orden a la salvacin de las almas, abordaba
adems cuestiones temporales.

Los dos pilares del Derecho comn eran Derechos universales de la Cristiandad- frente
al cual estaban los Derechos Propios (iura propia) de los diversos reinos-, que coordinaba las
funciones de las dos supremas potestades que representaba el imperio y la Iglesia, en orden
al mejor gobierno del orbe romano-cristiano. La dualidad Derecho comn- Derechos propios
no se resolvi en un enfrentamiento de ambos sistemas, sino en una complementacin,
debido a que los comentaristas reconocan a los reinos y a las ciudades potestad para dictar
sus leyes. En el plano positivo, la aplicacin del Derecho comn dependi del rgimen
adoptado por cada reino.

Los dos pilares del Derecho comn eran Derechos universales de la Cristiandad- frente al
cual estaban los Derechos Propios (iura propia) de los diversos reinos-, que coordinaba las
funciones de las dos supremas potestades que representaba el imperio y la Iglesia, en orden
al mejor gobierno del orbe romano-cristiano. La dualidad Derecho comn- Derechos propios
no se resolvi en un enfrentamiento de ambos sistemas, sino en una complementacin,
debido a que los comentaristas reconocan a los reinos y a las ciudades potestad para dictar
sus leyes. En el plano positivo, la aplicacin del Derecho comn dependi del rgimen
adoptado por cada reino.

La difusin del Derecho Comn se concret por varias vas:

a) Por los juristas, muchos de ellos formados en Italia, en cada reino se organizaron en
estamento y llegaron a ejercer una profunda influencia. Estando al servicio de los
reyes como asesores, jueces o redactores de las leyes, o con motivo de su actividad
profesional y docente; su ciencia romano-cannica, penetr en el respectivo sistema
jurdico.
b) Por las Universidades o Estudios Generales. Estos se multiplicaron en Europa y
adoptaron para la enseanza del Derecho el mtodo de Bolonia, basado en el estudio
del derecho romano y del derecho cannico. La uniformidad que adquirieron los
estudios jurdicos casi en toda Europa, y su identificacin con el Derecho Comn, le
aseguraron a ste, generacin tras generacin, una influencia hegemnica en la
jurisprudencia.
c) Por los textos y formularios de aplicacin del derecho. Los textos legales romanos y
cannicos y, sobre todo, las obras de doctrina de los civilistas y canonistas, ocupaban
las bibliotecas y eran consultados permanentemente, tanto para el estudio como para
la prctica. Junto a estos, revistieron especial importancia los formularios italianos de
aplicacin del Derecho.

10. Difusin y recepcin del Derecho Comn en Europa. Inglaterra, Alemania, Francia.
Los juristas, para resolver los casos reales o imaginarios, comparaban su Derecho propio con
ste: si no encontraban la solucin en aqul, aplicaban directamente el comn. Si la
encontraban, de todos modos averiguaban si ella era o no congruente con la del Derecho
Comn; si lo era, la aplicaban, pero por la autoridad que le prestaba el sistema romano-
cannico; si no lo era, la interpretaban restrictivamente, para dar lugar a la aplicacin
subsidiaria de ste. El criterio de los juristas bajomedievales fue, pues, el de la mxima
aplicacin posible del Derecho comn y, correlativamente, el de la mnima aplicacin del
Derecho propio. De esta manera, los derechos de la mayora de los reinos europeos se
incorporaron al sistema del derecho comn.

a) Inglaterra
Es un ejemplo de mnima penetracin del Derecho comn, no obstante la anterior
pertenencia del pas al Imperio Romano. La razn de ello est en el desarrollo temprano
que tuvo el estamento de juristas y la creacin por l del common law, antes de que en
el siglo XII se conociera la ciencia de los glosadores, por medio de Vacario, el maestro
bolos emigrado a las islas britnicas. Lejos de sentirse atrados por esta ciencia nueva,
su actitud fue de rechazo, como lo fue tambin la de la Corona, por la condicin de
Derecho imperial que tena el romano. Como consecuencia, a Vacario se le prohibi que
siguiera enseando el Derecho romano en Oxford, y Enrique III repiti la prohibicin
para Londres (1234).

b) Alemania
Se ubica en el extremo opuesto. Es el caso tpico de recepcin del derecho comn
en un territorio no romanizado, debido al prestigio de que gozaba entre juristas y
profesores de Derecho. Su aplicacin se dio primero por la costumbre y, desde fines del
siglo XV, cuando el Tribunal Cameral del Imperio adopt como ley al Derecho Comn en
la forma prctica de mos italicus. La jurisprudencia de este supremo tribunal promovi
su difusin, mediante la teora de la recepcin in complexu (en conjunto), y de la
fundata intentio de que las partes que no lo aceptaran, prefiriendo en su lugar los
viejos Derechos particulares, imprecisos y mal conocidos, se obligaban a probar su
existencia, con escasa probabilidad de xito. Quienes invocaban un texto de la glosa
accursiana tenan, en cambio, en su favor la presuncin de su vigencia. No obstante la
fuerza expansiva de esta jurisprudencia, su accin en la prctica fue limitada, porque la
jurisdiccin del tribunal, a causa de los privilegios preexistentes, no inclua a todos los
estados alemanes. Alemania fue, de todos modos, el pas europeo en el cual perdur por
ms tiempo la vigencia del derecho comn: hasta fines del siglo XIX.

c) Francia
Representa un caso intermedio, no adopt el Derecho Romano como ley del
Imperio, pero en la prctica su influencia fue igualmente intensa. Los juristas galos
elaboraron dos teoras, que les permitieron incorporar el Derecho Romano a su propio
ordenamiento jurdico. Dichas teoras son: L que se resume en el aforismo princeps est
imperator in regno suo 2 y la de la vigencia del Derecho romano por imperio de la
razn (imperio rationis), y no por razn del Imperio (ratione Imperii).

2 El prncipe es emperador en su Reino

 No slo los reyes franceses, sino todos los prncipes cristianos, recelaban del
derecho romano por su condicin de Derecho Imperial, una condicin que,
traducida a trminos polticos, significaba la supremaca sobre ellos del emperador
como Dominus totius mundi 3. Esto justamente en una poca en la cual haba una
tendencia

idearon la teora de que cada prncipe era un emperador en su reino, es decir, que cuando el
derecho romano hablaba del emperador, como autoridad suprema y absoluta, no se refera al
titular del Sacro Imperio, sino a cada Rey. El efecto de esta teora ingeniosa fue doble: sirvi
para vencer la resistencia real a la aplicacin del derecho comn y puso ste al servicio de la
monarqua, al extremo de convertirlo en el ms poderoso factor del absolutismo moderno.
Una de las aplicaciones que tuvo, en este sentido, fue la doctrina de las regalas (conjunto de
atribuciones que le pertenecan al Rey por derecho propio, anteriormente exclusivas del
emperador). Otra aplicacin, la de los principios romanos quod principi placuit legis habet
vigorem4 y princeps legibus solutus est5.

La segunda teora de los juristas galos, basada en el mismo sentimiento nacionalista de la

anterior, afirmaba la vigencia del Derecho romano no pro auctoritate , como ley, en virtud de
la promulgacin de Justiniano, sino por imperio de la razn , como razn escrita (ratio
scripta) , como doctrina, y en el sur adems como costumbre. La costumbre pro ratione del
derecho romano subsisti durante toda la poca Moderna, dentro y fuera de Francia. Se lo
estudiaba, menos en Pars, con el fin de desarrollar la doctrina de la equidad y la razn.
Gracias a la tcnica romana, los juristas franceses hicieron de su derecho nacional un
derecho de notable perfeccin.

11. Integracin Normativa en Castilla, unidad jurdica y poltica. Factores de integracin jurdica.

en Castilla. En efecto, durante este periodo en Espaa se advierte la penetracin

romanista desde fines del siglo XII, producindose un gran desarrollo de los estudios
jurdicos. Van espaoles a la Universidad de Bolonia y se destacan entre otros juristas,
el maestro Jacobo de las leyes, juez real de posible origen italiano, autor de tres
obras de derecho procesal: Las Flores del Derecho, Doctrinal de las Leyes y Nueve
Tiempos en los Pleitos. La fundacin de las universidades

, en la Baja Edad Media y luego en el periodo moderno, la direccin de la historia fue inversa:
centrpeta apuntando a la integracin normativa o recomposicin de la unidad jurdica
perdida durante la Alta Edad Media. El proceso de integracin normativa no fue un hecho
aislado, sino que acompa al proceso paralelo de integracin poltica y se apoy en l.

3 Seor de todo el mundo.

4 Lo que al prncipe place tiene fuerza de ley.

5 El prncipe est desligado de las leyes

 En Castilla se avanz hacia la unidad jurdica a un ritmo ms veloz que en la Corona de
Aragn. Se desarroll en dos planos paralelos: el derecho local y el territorial, y obedeci a la
accin de varios factores:

1.1Jurisprudencia general
Factores Internos 1.2 Fueros Tipo
1.3Legislacin Real territorial

Factor Externo Penetracin del Derecho Comn

1. FACTORES INTERNOS

1.1 JURISPRUDENCIA GENERAL.

Consiste en la utilizacin como precedente de las sentencias dictadas. Las sentencias de
los tribunales reales integraron desde la Alta Edad Media el Derecho territorial, las ms
importantes fueron recogidas en los ordenamientos locales y comarcales, con el
desarrollo de los Fueros: las que tambin servan como precedentes. Sin embargo, por
influencia del derecho romano, Alfonso X intent suprimir el albedro que haba
caracterizado al derecho castellano, principalmente por la prctica de que los jueces no
estaban obligados a fundar sus sentencias, a diferencia de lo que ocurra en Aragn y
Catalua, donde las sentencias de la audiencia tenan el mismo valor que la ley, ya que
dichos fallos estaban jurdicamente fundados.

1.2 ADOPCIN DE FUEROS-TIPO.()

manifestacin del eficaz intento unificador lo constituye la poltica de fueros-tipo,
desarrollada en Castilla por Fernando III, quien utiliz como fuero-tipo al Fuero Juzgo, o
sea, a la traduccin libre al castellano de una de las versiones vulgares del Liber
Iudiciorum, que desde el siglo anterior rega como Fuero de Toledo. Como reconquistador
que fue de gran parte de Andaluca y Levante, lo concedi a ttulo de fuero local a varias
ciudades de la regin (Toledo, Sevilla y Crdoba). Lo mismo hizo su hijo, por ende, los
fueros de estas ciudades respondan a un mismo modelo o tipo. Formalmente el
particularismo jurdico segua intacto, ya que cada ciudad se rega por un ordenamiento
propio; pero en los hechos, el proceso de integracin normativa progresaba, pues las
normas constitutivas de esos fueros eran muy semejantes entre s.
El otro texto utilizado como fuero-tipo fue el Fuero Real o Fuero de las Leyes,
redactado en tiempos de Alfonso X el Sabio (1221-1284).

1.3 LA LEGISLACIN REAL TERRITORIAL.

La legislacin real naci en Castilla a fines de la Alta Edad Media, pero fue durante la
Baja Edad Media, y especialmente a partir de Alfonso X, que adquiri mayor importancia,
al punto de convertirse en el factor decisivo de integracin. Esta actividad legislativa era
un signo elocuente de la consolidacin del poder real, aun cuando la mayor parte de ella,
en ese perodo, no fue obra exclusiva de los reyes (reales pragmticas) sino legislacin
de cortes (ordenamientos de cortes). En efecto, se dieron disposiciones unilaterales de
monarcas,. Este proceso culminar en el siglo XV, cuando los reyes se desligan del
compromiso de legislar con el acuerdo de las Cortes, y sirvindose de los textos del
derecho romano, comenzaron a legislar unilateralmente por medio de las pragmticas.
La legislacin, particularmente la de la poca de Alfonso X, se inspir en el
Derecho
La recepcin del derecho romano justinianeo trajo consigo la primaca de un
derecho de carcter legal, el que tuvo que hacer frente a dos importantes limitaciones:
resistencia de los estamentos polticos a perder sus antiguas costumbres y el hecho de
que muchos de los cuerpos legales bajomedievales, ms que crear derecho se limitaron a
recopilar el derecho consuetudinario y el contenido en los privilegios de cada reino.
Con el auge del derecho legal, la costumbre qued relegada a un segundo Los
glosadores se mostraron en principio reacios a aceptar la costumbre, pero terminaron
por hacerlo al reconocer la realidad jurdica de su tiempo, admitiendo en definitiva la
costumbre constituida por a lo menos dos actos, siempre conformes, judiciales o
extrajudiciales, repetidos dentro de un perodo de diez aos y con gran publicidad.
La ley se concibe como una regla obligatoria de conducta dirigida a la comunidad
que conlleva una sancin para aquellos que la transgreden, se caracterizan por ser justas
El valor de la legislacin real como factor de unidad jurdica se acrecent desde el
momento en que el Ordenamiento de Alcal de Henares (1348) estableci el orden de
prelacin de las leyes para todo el reino y antepuso a los fueros dicha legislacin.
La unificacin jurdica por la va territorial tiene una doble fuente: privada y
oficial. La labor privada reconoce una primera fase de redaccin, materializada en la
labor ordenada en el ao 1212 por Alfonso VIII a fin de que se redacten las costumbres,
para despus confirmarlas, obra llevada a cabo por juristas independientes.
Posteriormente se efecta una recopilacin del derecho territorial, donde cabe destacar
dos textos: El Libro de los Fueros de Castilla escrito en la segunda mitad del siglo XIII,
que agrupa a costumbres territoriales, fazaas y privilegios reales; y el Fuero Viejo de
Castilla. Este ltimo se redacta en 1356 bajo Pedro I, para algunos se trata de un fuero
nobiliario, aunque otros observan tambin disposiciones de carcter territorial extraas a
la nobleza. Parece ser ms bien una recopilacin privada sin sancin legal, aunque la 1 o
Ley de Toro la menciona como fuente legislativa capaz de ser invocada.

12. Etapas en la recepcin del Derecho Comn en Castilla: Derecho Comn Absoluto, Subsidiario y
Subordinado.

El Derecho comn penetr con diferente intensidad en Espaa. Excluida la

posibilidad de la aplicacin directa, ejerci, sin embargo, una fuerte influencia por medio
de los juristas, quienes intervinieron en la redaccin de leyes realas y fueros extensos,
ejercieron funciones judiciales y de asesoramiento a la Corona y a los jueces lego El
Derecho comn era -como se ha dicho- el punto de partida y de llegada del sistema jurdico
castellano.

Lo anterior demuestra que la realidad forense castellana estaba inserta dentro del
ius comune, lo que implicaba que las fuentes del derecho propio de Castilla (Fuero Juzgo,
Fuero Real, Partidas, fueros municipales), tambin en Castilla el Derecho comn levant
resistencias. Aparte de los reyes, se le opusieron los nobles y las ciudades, por cuanto
contrariaba a sus intereses, vinculados al Derecho tradicional. Estos grupos sociales
desconfiaban del estamento letrado, que gozaba de mala fama, acrecentada por el
hermetismo de la lengua en que se expresaba: el latn.

La oposicin de los nobles y las ciudades no era meramente verbal, sino que lleg
a exteriorizarse por las vas de hecho. As sucedi en 1272. Como consecuencia, se vio
obligado a derogarlo. Su hijo, Sancho IV el Bravo, comprometido con la causa de los
rebeldes, fue apodado cuando Rey "el de los buenos fueros". No obstante estos reveses la
Corona impuso al cabo su poltica legislativa por medio del Ordenamiento de Alcal de
Henares (1348).

13. Fernando III y el Fuero Juzgo. Qu es, vigencia.

orden la utilizacin de la Vulgata, el antiguo texto del Liber Iudiciorum al castellano, dando
origen al Fuero Juzgo. Este monarca fue el conquistador de Toledo, ciudad donde rega el
Lber Iudiciorum como Fuero de Toledo. Su labor fue de adaptacin del viejo cdigo visigodo
a las nuevas necesidades, convirtindose a partir de ese momento en el Fuero Juzgo,
concedindolo como fuero de diferentes ciudades, principalmente a raz de la toma de
Crdoba en 1241. recoga un sistema poltico que reforzaba la posicin del Rey va monopolio
legislativo y judicial al intervenir en la designacin de los alcaldes en los consejos y contena
el referimiento al legislador en el caso que el juez no encontrara norma para resolver el
conflicto sometido a su decisin.

Se aplic en Indias, por estar reconocido por el orden de prelacin establecido en las
Leyes de Toro, al entenderse que ms que una legislacin municipal, se trataba de
legislacin real. Su aplicacin incluso se extendi en los expedientes indianos del siglo
XIX, se aplic por la Corte Suprema y algunas Cortes de Apelaciones de Chile independiente.

14. Alfonso X, obra legislativa.

imperial fue proclamado en 1257, Rey de los romanos por el arzobispo de Trveris, en
nombre de los electores de Sajonia, de Brandeburgo y de Bohemia. No obtuvo, sin embargo
el apoyo de la nobleza por las medidas econmicas impopulares que tuvo que tomar por
causa de una serie de pleitos con el trono de Alemania, por lo que sus primeros triunfos sobre
los musulmanes no le dieron apoyo que necesitaba.

Su gloria reside en la empresa cultural que desde Toledo, Sevilla y Murcia, centros
en los que reuni a sabios de todas partes y tendencias para irradiar sabidura y
conocimientos. Atrajo a su corte y se rode de hombres de ciencia y de letras. Cultiv la
poesa, la msica, la astronoma, la historia. Sobresali por el brillo de su inteligencia,
mas no por sus dotes como gobernante.

Las obras que leg a la humanidad han llegado a nuestros das:

1. Obras Jurdicas: Las Siete Partidas, precedidas por el Fuero Real fundamentadas en el
derecho romano de Justiniano.
La falta de pruebas plenas y la diversidad de opiniones entre los historiadores deI
Derecho espaol, impide establecer en forma precisa la fecha y autora de los textos
legales y doctrinales de esta poca (segunda mitad del siglo XIII y principios del XIV): el
Setenario, el Fuero Real, el Espculo y las Partidas. En efecto, dos de las obras legales
que se atribuyen al Rey Sabio, Espculo y Fuero Real, no se encuentran datadas, en tanto
que las Partidas a pesar de encontrarse fechada, presenta no pocos problemas que
afectan a su naturaleza, vigencia y transmisin manuscrita.

15. El Setenario (doctrinal) oscila entre los reinados de Fernando III y de Alfonso X. si bien
se interpreta que es una obra concebida por el primero y realizada por el segundo
Describe el reinado de Fernando y trata temas religiosos, filosficos e histricos. Slo
se conserva un fragmento.

16. Fuero Real. Contenido, finalidad, vigencia.

redactado a comienzos del reinado de Alfonso X (hacia 1255). Tiene el carcter de ley
y responde a la poltica unificadora en curso.( Fernando Martnez de Zamora, s)

Sus fuentes son de carcter romano-cannica, sin excluir al Lber ludiciorum. Su

probable autor es el arcediano Fernando Martnez de Zamora, siendo redactado en la
Corte del Rey, donde colaboraron tambin juristas cultos. Consta de cuatro libros que
tratan de derecho cannico, poltico y procesal, regulando la religin, el Rey, las leyes,
los alcaldes y escribanos, los juicios, matrimonio, sucesiones, contratos, obligaciones,
delitos y penas

se reconoca la antigua institucin visigtica del llamado Referimiento al legislador,

que mandaba a los alcaldes en aquellos pleitos en que no pudiera resolverse conforme al
propio Fuero Real, acudir al Rey para que dictare una ley.

su finalidad era reivindicar para el Rey la creacin exclusiva del derecho, y en

consecuencia, acabar con los albedros y fazaas, substituyndolas por el Fuero real,
acabando con la diversidad jurdica.

lo adopt el tribunal del Rey para fallar los pleitos que llegaban a l, y que fue
concedido como fuero a algunas ciudades de Castilla la Vieja y de la Extremadura castellana.
Pero no todos aceptan que haya regido como ley general.

, fue admitido por las ciudades y villas que contaban con ordenamientos
insuficientes o que carecan lisa y llanamente de ellos, aunque en algunas ciudades
fue preciso restablecer los antiguos fueros municipales existentes.

El Fuero Real se aplic en las Indias, puesto que se encontraba mencionado en el

segundo orden de prelacin del Ordenamiento de Alcal y confirmado por las Leyes de Toro
Su vigencia dur hasta el Cdigo Civil en 1857 y en materia penal, hasta el Cdigo del ramo
en 1876.

17. Leyes de estilo (sentencias).

 Esta coleccin de sentencias judiciales se reunieron hasta el ao 1300, y no slo
referidas al Fuero Real, sino que tambin aclaraban e interpretaban disposiciones de las
Partidas, diversos ordenamientos y costumbres, el Digesto, etc.

18. Especulo

Los autores coinciden en que su autor es Alfonso X. La referencia que trae el libro, de que es
"espejo del Derecho", Slo se conserva un fragmento, compuesto de un prlogo y de
cinco libros de desigual extensin, trataba materias diversas, tales como destacar la
naturaleza y el valor de la ley, la Santsima Trinidad, el Rey, su familia, la Corte, vasallaje y
expediciones militares, organizacin judicial y desarrollo de los procesos, entre otras.

19. Las Partidas. Generalidades, origen (motivacin de su creacin), fuentes, contenido, estructura,
vigencia (en Castilla y en Chile).

entre 1256 y 1265. Se estima que bajo la direccin personal del Rey, trabaj una comisin
compuesta por los principales juristas espaoles de entonces. El texto definitivo tiene forma
de acrstico (con las iniciales de cada una de las primeras palabras de cada partida se forma
el nombre de Alfonso).

que fue objeto de varias redacciones a lo largo del tiempo. La versin mas
difundida, profusamente glosada, se debe a Gregorio Lpez. Gilbert interpreta que naci
como proyecto legislativo para el imperio y que al fracasar la candidatura de Alfonso, qued
para Castilla como libro doctrinal.

LAS FUENTES DE LAS PARTIDAS. Son muy variadas, en todo caso, son las
principales las provenientes del derecho comn. En primer trmino, se us el Corpus
iuris civilis, y las obras de los romanistas Biblia y los textos de los padres de la Iglesia,
los tratados de Boecio, San Isidoro y Santo Toms, las Flores del Derecho, recopilaciones
glosadas del derecho feudal de Lombardia, colecciones de derecho comercial martimo
del Mediterrneo, etc.

A diferencia de otros textos legales antiguos, tiene un carcter integral y sistemtico

que, sumado a su calidad cientfica,

CONTENIDO DE LAS PARTIDAS.

Consta de un prlogo y de siete secciones o partidas. El orden de materias que sigue,
parecido al del Cdigo de Justiniano, es indicativo de una escala de valores.

Prlogo.
Seala el objeto de la obra, que es, por una parte, ilustrar a los reyes acerca de los
derechos con que han de mantener los pueblos en justicia et paz y por otra, sealar a
los sbditos la verdad religiosa y jurdica.

Partida I. Ley y Derecho Pblico Eclesistico.

Se plantea el concepto de ley fundado especialmente en la moral en forma de que

las leyes han de ser cumplidas y cuidadas y miradas para que sean hechas con razn y
las cosas hechas segn la naturaleza; las palabras de las leyes han de ser claras para que
todo hombre la entienda y guarde en su memoria; Otros deben ser sin escasez y sin
punto para que los hombres del derecho saquen razones torcidas por su maldad, y
muestren la mentira por verdad y la verdad por mentira. Se sealaban las
caractersticas de las leyes, tomadas de San Isidoro de Sevilla y recogidas en el Liber y el
Fuero Real (1.1.8). Se sentaba que slo el Rey tena poder, para dar leyes a sus sbditos
(1.1.12), y en cuanto a su interpretacin, ellas deban entenderse bien y lealmente,
tomando siempre su parte ms sana y provechosa conforme a sus palabras
Se regula el derecho pblico eclesistico, los dogmas de la Iglesia, los
sacramentos, se reconoce al matrimonio religioso como el nico con valor legal, se exime
al clero de todos los tributos y servicios y se les concede inmunidad personal.

Partida II. Derecho Pblico. Rey, Funcionarios Reales y Guerra.

Regula el poder temporal, sobre la base del principio de distincin con el poder
espiritual y de mutua colaboracin, tal como se lee en su prlogo. Se establece el origen
divino de la Soberana y se define Rey: Vicarios de Dios son los reyes, cada uno en su
reyno, puestos sobre las gentes para mantenerlas en justicia e en verdad, quanto en lo
temporal, bien as como el emperador en su imperio. De esta forma, son vicarios de Dios
en cuanto hacen sus veces en la tierra, pero con la limitacin derivada de su fin
temporal, pues haba un solo vicario en lo espiritual: el Papa.
El Rey puede adquirir legtimamente el reino: por herencia, eleccin -si no hay
herederos-, matrimonio con la heredera del reino, nombramiento del Papa o del
Emperador. La potestad real est templada por los principios de la religin y la moral,
censurada la tirana expresamente. Se prohbe al Rey enajenar o dividir el reino.
Se regulaban las relaciones en el orden poltico entre el Rey y su pueblo, y las de
ambos con Dios y la tierra, estableciendo los deberes de cada uno. El Rey, ante todo,
tiene deberes para con Dios: conocer, amar y temer; para con su pueblo: amar, honrar y
guardar a cada uno de ellos segn su estado y condicin. El pueblo deba conocer, amar y
temer a Dios, al Rey deba conocerlo, amarlo, temerlo, honrarlo y guardarlo, lo que
inclua guardar la persona y bienes del Rey y su familia. A la tierra deba amarla,
poblndola y acrecentndola.

Partida III. Derecho Procesal. Administracin de Justicia y Derechos sobre las

Cosas.

Se inicia con un elogio de la virtud de la justicia y de los requisitos que han de

reunir los jueces.
No pueden ser abogados (3.5.5.) los sometidos a potestad o tutela, los menores de
25 aos, los que no se encuentran en su sano juicio, los desmemoriados, sordos, mudos,
los acusados de algn crimen que merezca pena capital, ni las mujeres; las razones de
esto ltimo se dan en la ley tercera: Ninguna mujer, aunque sea sabedora no puede ser
abogada en juicio por otro; y esto por dos razones; la primera porque no es conveniente
ni honesta cosa que la mujer tome oficio de varn estando pblicamente envuelta con los
hombres para razonar por otro; la segunda, porque antiguamente lo prohibieron los
sabios por una mujer que decan Calfurnia, El prlogo del ttulo IV de esta partida
resuma el oficio de abogado, indicando su nocin en la ley primera: Vocero es hombre
que razona pleito de otro en juicio o el suyo mismo o demandado o defendiendo; y tiene
asi nombre porque con voces y con palabras usa su oficio.
Al igual que el Fuero Real se estableca que los abogados deban razonar de pie,
estando ante aquellos que han de juzgar, hablando mansamente, de buena manera y no a
grandes voces. Se le impona la obligacin de guardar el secreto de su parte y fijaba los
honorarios, prohibindose el pacto de cuota litis. Tambin se legisla sobre el
procedimiento civil.
Su aplicacin directa en Chile lleg hasta el siglo XX, pues slo fue substituida por
los Cdigos de Procedimiento Civil y Penal, aunque ambos textos recogieron en gran
medida el derecho existente, que era el de las Partidas, manteniendo en consecuencia su
vigencia bajo la forma de ley.
Esta Partida regula tambin el derecho de propiedad, la posesin, prescripcin y
las servidumbres

Partida IV. Personas y Matrimonio.

Establece el carcter sacramental del matrimonio y sujeto a la ley cannica,

reglamenta los esponsales, el matrimonio, definindolo como La filiacin se ordenaba
segn la distincin entre hijos legtimos e ilegtimos, tales como los naturales y los
habidos de barragana (cohabitacin). Distintos eran los adulterinos, incestuosos o
sacrlegos y los mnceres(puteria) o espreos(tenidospor infelidadesy no saben quien es
padre)notos hisjos que se creen suyos y no lo son. (4.15.1).
Se establece la patria potestad del padre al hijo, prohibindole castigarle hasta la
muerte, como as mismo empearlo ni venderlo, salvo en este ltimo caso cuando se
encontrare sitiado en un castillo y sin alimento. Se priva del derecho a la herencia de los
hijos ilegtimos. La dote la aporta la mujer,
Se regulan tambin los diversos vnculos de dependencia que pueden existir entre
los hombres. Reconoce la existencia de la esclavitud, pero no su justicia
En cuanto a la servidumbre, reglamenta los derechos del seor, prohibiendo a ste
matar, herir ni dejar expuesto al hambre al siervo. El siervo vejado puede recurrir al juez,
quien puede disponer su venta a otro amo, para liberarlo del dueo cruel, entregando el
precio a ste ltimo.
Se refiere tambin al feudo

Partida V. Contratos y Obligaciones.

Regula esta materia conforme al derecho comn. En trminos generales se

entendan a los pleytos y posturas, a que llaman en latn contractos. construido sobre
la base de la stipulatio del derecho romano, constituye la principal fuente para la
regulacin del Cdigo Civil en materia de teora del ato jurdico.
Legisla sobre los contratos de mutuo, prstamo o comodato; el condesijo, a que
llaman en latn depositum; donacin, cambio, estipulacin o promesa, fianza, prenda y
compraventa. Se permite, a diferencia del Fuero Real y por influencia del derecho
romano, la venta de cosa ajena, al igual que el Cdigo Civil.
Se declara nulo todo contrato de usura, debiendo el deudor devolver exactamente
la suma que le fue prestada. Se incluyen importantes disposiciones de derecho
comercial.

Partida VI. Sucesin por causa de muerte.

 Regulaba en primer trmino la sucesin testada, los herederos, el
desheredamiento, los legados, apertura de los testamentos, todo segn el derecho
romano y la glosa.
Luego se ordenaba la sucesin ab in testato, estableciendo que a falta de
descendientes y ascendientes, tiene derecho a heredar los hermanos.Reglamenta las
tutelas y curatelas y las guardas de menores y hurfanos

Partida VII. Delitos y Penas.

Comienza esta Partida sealando que Olvido y atrevimiento son dos cosas que
hacen a los hombres errar mucho, pues el olvido los conduce a que no se acuerden del
mal que les puede venir por el yerro que hicieron y el atrevimiento les da osada para
cometer lo que no deben.
Trata en primer trmino del procedimiento penal, el que se puede iniciar por
acusacin del ofendido, por denuncia o de oficio. Establece que no pueden ser acusados
de delito los menores de diez aos y medio y los dementes.
Se reglamenta el riepto o duelo judicial, que est reservado a la nobleza. Procede
en delitos de traicin o alevosa, entendindose por tales los que afectaren a la honra y la
persona, no la propiedad. El ofendido debe solicitar autorizacin del Rey para retar a
duelo, quien procurar el avenimiento de las partes, de lo contrario autorizar al
afectado, quien en presencia de doce caballeros retar pblicamente a duelo al ofensor.
Este ltimo deber presentarse en el plazo fijado, por s o por representante, de lo
contrario el Rey lo declarar culpable y por traidor y alevoso, se autorizar a quien lo
encontrare a darle muerte.
Se acepta el tormento como medio de prueba, pero no se puede imponer a los
menores de catorce aos, a los caballeros, a maestros de las leyes o concejales de alguna
ciudad.
A continuacin regula el derecho penal, estableciendo los delitos en particular
traicin penado con la muerte y confiscacin de bienes. Tras l se regulaban las
falsedades, homicidio, deshonra, fuerzas y violencias, robo, hurto, daos, fraudes y
engaos, adulterio, violacin, rapto, sodoma, alcahuetera, desesperanza (suicidio),
hereja y blasfemias.
Luego se reglaba la pena de los delitos, la que define como Se establece la
desigualdad ante la ley penal, disponindose penas mayores para el siervo que el libre,
para el villano que para el hidalgo. Establece como agravantes de la pena el cometer el
delito de noche, o en una Iglesia, o en la casa del Rey, o en lugar donde juzgan los
alcaldes.
En cuanto a las penas aplicadas se enumeran las siguientes:

1.- Muerte o prdida de un miembro.

2.- Trabajo perpetuo en las minas del Rey.
3.- Destierro perpetuo con confiscacin de bienes.
4.- Crcel perpetua, que slo se aplica a los siervos.
5.- Destierro perpetuo sin confiscacin de los bienes del delincuente.
6.- Infamia, privacin o suspensin de oficio.
7.- Azotes o heridas pblicas, o exposicin del reo desnudo y untado de miel para sufrir
las incomodidades de las moscas.
Se prohben las penas de crucifixin, apedreamiento y despeamiento, marcas o
quemaduras en la cara, cortar las narices o sacar los ojos .
 El penltimo ttulo de esta Sptima Partida, a imagen del Digesto, se ocupaba
Del significado de las palabras e de las cosas dubdosas. Por ltimo, su ttulo final,
tambin a semejanza del Digesto, trataba De las reglas del Derecho.

VIGENCIA DE LAS PARTIDAS.

Es casi unnime la opinin de que slo a partir del Ordenamiento de Alcal de Henares
(1348) las Partidas tuvieron fuerza de ley y que con anterioridad no fueron aplicadas.
Otra razn es histrica: en general se estima que el monarca no alcanz a promulgarlas,
aunque algunos creen que s, y afirman que el destronamiento del Rey Sabio por su hijo
Sancho habra suspendido la vigencia del cdigo. En todo caso, desde fines del S. XIII
fueron ganando terreno en el mbito de su aplicacin prctica, por el uso que de ella
hicieron los juristas amparados en el prestigio del autor, como as mismo en razn de su
contenido de derecho comn que ya haba impregnado diversos niveles del ordenamiento
jurdico.
La vigencia de las Siete Partidas, en Indias fue ms amplia que en Castilla,
principalmente en derecho privado, dado la escasez del derecho municipal indiano en
dichas materias y la inexistencia de derecho foral, como puede comprobarse de la gran
invocacin en los procesos judiciales.
Cabe tener presente que al finalizar la poca Indiana y producto del cautiverio de
Fernando VII en Espaa, Las Partidas cobran gran importancia en las colonias Hispanas
pues se recurre a sus normas para argumentar a favor de constituir juntas autnomas en
Indias. As en Santiago, Jos Miguel Infante, procurador del Cabildo el 14 de agosto de
1810, expresa lo siguiente:
Pero las Siete Partidas no slo rigieron en la Amrica Hispana durante la poca
indiana, sino que sobrevivieron largamente a la independencia de los antiguos reinos de
la monarqua y slo dejaron de aplicarse con la codificacin que, en muchos casos, la
tuvo como una de sus fuentes. Tal es la situacin de Chile, en que las Leyes Marianas de
1837 sobre fundamentacin de las sentencias reconoca la vigencia de las Partidas y
posteriormente aplicadas por Andrs Bello en la elaboracin del Cdigo Civil vigente,
la Tercera, hasta que entraron en vigencia los Cdigos de procedimiento Civil y
Penal
La Cuarta, Quinta y Sexta Partidas rigieron hasta el Cdigo Civil de 1857; en tanto
que la Sptima se aplic hasta 1876, en que comenz a regir el Cdigo penal y hasta
1907, ao de vigencia del Cdigo de Procedimiento Penal.

20. Ordenamiento de Alcal de Henares. Qu es, finalidad.

A mediados del siglo XIV, reinando Alfonso XI, cundi el desorden en el Derecho castellano.
Varios fueron los motivos: la dualidad entre pleitos foreros y pleitos del Rey, la libre
interpretacin que haca de los fueros el tribunal real, el desuso en el cual cayeron varios
fueros y el incremento de la legislacin real.
A la confusin intent poner remedio dictando un conjunto de leyes en las Cortes de Alcal de
Henares en 1348. Aprovecha y refunde ordenamientos anteriores, orden de prelacin de
fuentes que deba ser respetado para solucionar pleitos o conflictos jurdicos (ttulo 28, ley
1o):

1o Ordenamiento de Alcal de Henares,

2 Los respectivos Fueros, incluyendo tambin el Fuero Juzgo y el Real, en aquello en que
eran usados, y
3o Partidas.

Este orden de prelacin fue confirmado por las Leyes de Toro de 1505, incorporado
posteriormente a la Nueva Recopilacin de Castilla (1567), y posteriormente a la Novsima
Recopilacin de Leyes de Espaa (1805). El mismo orden de prelacin fue aplicado en
Indias, donde, sin embargo, la aplicacin de Las Partidas fue muchsimo ms amplia dada
la escasez de derecho municipal y foral.
La ubicacin de las Partidas en ltimo trmino no les rest mritos ni posibilidad de
aplicacin. Anteponerlas a las otras fuentes no era posible porque, como ordenamiento
completo que son, las hubiera desplazado siempre, hacindolas desaparecer. La amplitud de
su contenido les asegur de todos modos una frecuente aplicacin.
Sin embargo para muchos autores, la ubicacin de Las Partidas en el tercer lugar en el
orden de prelacin tendra otra significacin, pues sera una manifestacin de la intencin
del monarca de comenzar a limitar la aplicacin del derecho comn, en favor de un
derecho real fortalecido, dando origen a la etapa que veremos a continuacin, la cual se
consolidar durante el periodo moderno.

21. Limitaciones al Derecho Comn y el fortalecimiento del poder del Monarca. Ordenamiento de
Alcal, pragmtica de Juan II y de Madrid, Las leyes de Toro. Explicar brevemente lo
establecido por cada uno de estos textos.

Con la dictacin del Ordenamiento de Alcal se inicia una nueva etapa en el

derecho castellano, denominada por el profesor Javier Barrientos, del derecho
comn subsidiario. En efecto en esta etapa los monarcas llevan a cabo una
activa poltica de fortalecimiento del derecho real como manifestacin de sus
intentos de unificar poltica y jurdicamente el reino.

. La primera consisti en la reiteracin de la antigua prohibicin visigtica

de aplicar el derecho romano en el reino. La ley 1 del ttulo 28 del Ordenamiento
de Alcal prohiba su aplicacin en juicio pero permita su estudio.

La segunda consisti en prohibir la posibilidad de citar en juicio las

opiniones de los juristas del derecho comn. Para ello los reyes recurrieron a las
llamadas Pragmticas, que eran leyes reales dictadas por el monarca, sin la
intervencin de las Cortes. Las Pragmticas que se dictaron para restringir las
citas fueron la Pragmtica del rey Juan II de Castilla de1427 y la Pragmtica
de Madrid de 1499.

En la PRAGMTICA DE JUAN II, se reconocan las dificultades que se producan

en los juicios debido a la prctica de los abogados de citar a los juristas del derecho
comn, lo cual conduca al alargamiento excesivo de los pleitos. As sealaba: . Por ello,
declaraba Juan II que slo se podan invocar ante los tribunales las opiniones de los
juristas anteriores a Bartolo en derecho civil y los anteriores a Juan Andrs (fallecido en
1348) en derecho cannico.
Se impona la pena de la prdida del oficio de abogado a quien contraviniera esta norma
y la prdida del pleito para la parte. El juez que contraviniera la norma, permitiendo la
cita en juicio o fallando de acuerdo a algunas de estas citas iba a ser castigado tambin
con la prdida de su cargo.

Esta Pragmtica no dio los frutos necesarios y por ello en 1499, bajo el reinado de los
Reyes Catlicos, se dicta la PRAGMTICA DE MADRID que era an ms restrictiva,
permitiendo invocar en juicio slo las opiniones de Bartolo y Baldo en derecho civil y las
de Juan Andrs y Nicols Tudeschi en materia cannica.

Esta Pragmtica tampoco fue cumplida y en definitiva las Leyes de Toro de 1505 la
derogan prohibiendo del todo las citas de los autores de derecho comn.

Otra manifestacin en lo jurdico del deseo del monarca de fortalecer su poder, lo

constituye el establecimiento en el Ordenamiento de Alcal de la antigua institucin del
referimiento al juez deba recurrir al monarca para que interpretara la norma o diera
una solucin a la contradiccin de normas o dictara una disposicin que resolviera el
asunto.

Finalmente en 1505 se dictan las LEYES DE TORO.

Aos antes de su dilatacin (en 1502), los Reyes Catlicos sealaban cual era la situacin
de la legislacin existente en el momento En el cumplimiento de este encargo participan
Alonso Daz de Montalvo y Juan Lpez de Palacios Rubio. El producto del trabajo de estos
juristas fue un cuerpo de leyes promulgadas en las Cortes de Toro en 1505. (mandaron
sobre ello platicar a los de su Consejo y oidores de las sus audiencias, para que en los
casos que ms suelen ocurrir, y haber las dichas dudas viesen y declarasen lo que por ley
en las dichas dudas viesen y declarasen lo que por ley en las dichas dudas se deba de all
adelante guardar)

Reiteraban la prohibicin de acudir al derecho romano, aunque permitieron su estudio.

Sin embargo, en los hechos, debido a diversas interpretaciones doctrinarias se continu
acudiendo al derecho romano.

En relacin al orden de prelacin estas leyes reiteraban el orden de prelacin de las

fuentes fijado en el Ordenamiento de Alcal.

Segn lo hemos visto ya, las Leyes de Toro derogan la Pragmtica de Madrid de 1499. De
esta forma quedaba prohibido citar a cualquier jurista del derecho comn. Igualmente
Las Leyes de Toro imponan a los jueces y oficiales de la Corte la obligacin de estudiar
las leyes del reino.

CAPTULO VI: PERIODO MODERNO. PLENITUD Y EXPANSIN DEL DERECHO

ESPAOL.
 1. Marco histrico general: 1474-1808. Alta edad moderna o Austrias (1474-1700), Baja Edad
Moderna (1700-1808) Borbones.

ao 1474 en el cual Isabel I fue coronada reina de Castilla, hasta 1808

en que el ejrcito napolenico invadi Espaa y se inici la guerra de
la independencia

una subdivisin en dos etapas: Alta Edad Moderna (1474-1700) o

poca de los Austrias (iniciada en realidad en 1518, con Carlos I) y
Baja Edad Moderna (1700-1808)

acontecimientos: el matrimonio de Isabel de Castilla con Fernando de

Aragn y la consiguiente unin de las dos coronas se consolida la
unidad del reino con la expulsin definitiva de los moros de la
pennsula, descubrimiento de Amrica.

La poca moderna espaola se caracterizar por dos hechos

relevantes:

a) Profundos cambios Sociales

Invencin de la imprenta permiti la difusin de las letras; los

inventos mecnicos abrieron las puertas a nuevas posibilidades de
la navegacin y de la guerra; innovaciones que alteraron el orden
social tradicional. As se puede destacar el papel protagnico
asumido por la burguesa, ya desde la Baja Edad Media(invencin
de la imprenta)

En la mayor parte de Europa, desde el Renacimiento, hubo una

profunda renovacin cultural, a causa del cuestionamiento de los principios
filosficos y metodolgicos medievales. Pese a estos cambios, se
mantuvieron una serie de valores tradicionales, como los relacionados con
la organizacin jerrquica de la sociedad y el espritu religioso, que slo
con la Ilustracin fueron puestos en tela de juicio de modo generalizado,
junto con los dems valores del Antiguo Rgimen.

Los espaoles representativos del siglo de las luces rechazaron a la

tradicin y negaron lo espaol.

b) Aparicin del Estado moderno. Los aos que transcurrieron desde

fines del siglo XV hasta comienzos del XIX fueron, en toda Europa, aos de
desarrollo del Estado moderno soberano, que en Espaa por el cambio de
una economa de subsistencia a otra de intercambio; la progresiva
desintegracin de la sociedad estamental, sustituida por una estructura
social bipolarizada entre pobres y ricos y finalmente la monarqua
absolutista, con una slida burocracia estatal y ejrcito profesional.

fue concebido como una organizacin destinada al cumplimiento de

una serie de objetivos polticos, econmicos y sociales regida por
una monarqua absoluta, investida con un poder pleno, soberano,
dentro del territorio. limitado por la ley de Dios Derecho natural,
las leyes fundamentales, las costumbres y los privilegios
tradicionales. El rey estaba sobre las leyes

LA TEORA JURDICA DE LA EDAD MODERNA.

2. Mos italicus tardo, qu es, caractersticas de este movimiento.

italicus o de los comentaristas no se extingui con la muerte de Baldo,

sino que perdur en los siglos siguientes, bajo la forma del mos
italicus tardo, que podemos encontrar incluso hasta el siglo 17 . se
detuvo en su desarrollo cientfico e hizo cada vez ms evidentes los
defectos de la escuela, sealados por los humanistas, quienes
criticaban que el derecho se haba convertido en obscurum et
confusum. Los juristas privilegiaban en sus obras el recurso de la
auctoritates, privilegiando la opinin de los autores.

a) Predominio de la actividad forense sobre la docente

Proliferaron nuevos gneros literarios destinados a la prctica

forense (dictmenes para asesorar a jueces y litigantes,
comentarios de sentencias judiciales, entre otras).(se rompi el
equilibrio en detrimento de la actividad espulativa)

b) Alejamiento de las fuentes romano-cannicas.

se prefiri descansar sobre la obra de los predecesores y renunciar

a las soluciones originales. Por ello, otro gnero literario
representativo fue el de las adiciones a las obras de los grandes
juristas, distancindose de los textos romanos y comentando con
adnotaciones las obras de otros jurisconsultos.
 c) Abuso del argumento de autoridad

se tenda a dejar a un lado los argumentos de razn y a argumentar

citando opiniones de manera exagerada. La multiplicacin y
diversidad de las opiniones, que determin la crisis del mtodo de
la communis opinio, condujo a que, para evitar la oposicin de
mayor nmero de opiniones contrarias, se exagerara la cita de
autoridades, en lugar de prestarle atencin al razonamiento. Las
opiniones no se pesan, se cuentan.

d) Comentario de la legislacin real.

desplazamiento progresivo del Derecho comn por el derecho real

donde los juristas espaoles comentaron sus leyes sobre la base de
las doctrinas del mos italicus. De esta manera contribuyeron al
fortalecimiento del derecho real y a dotarlo de un carcter
cientfico, semejante al del derecho romano justinianeo.

3. Humanismo

el humanismo, que naci en plena Baja Edad Media con Dante,

Petrarca y Boccaccio, se proyect sobre el periodo Moderno,
convirtindose en uno de sus acontecimientos ms significativos y
fecundos

a) Reaccin contra el principio de autoridad y bsqueda del

conocimiento por medio de la razn desplaz a Dios y exalt al
hombre (antropocentrismo). El hombre se consider bastante a s
mismo, hacedor de su propio ser, capaz de convertirse en un
animal, pero de elevarse tambin, por su voluntad, hasta la altura
de un ser divino Reconoci a la razn como el rgano por
excelencia del conocimiento y crey que por medio de ella poda
ordenar el mundo

b) Secularizacin de la cultura. la aparicin de la burguesa, la

difusin de los estudios universitarios y la invencin de la imprenta
produjeron una revolucin en el campo del saber. Cada vez ms
 accedieron a l los laicos de extraccin burguesa, posedos de sus
propios criterios y planteamientos

c) La antigedad clsica como nueva autoridad. La crtica al

principio de autoridad iba dirigida, ms que contra el principio en
s, contra su aplicacin medieval por telogos y juristas. Es as que
los humanistas erigieron con valor de autoridad a la antigedad
clsica. Apreciaban en ellos su condicin de expresiones culturales
humanas, es decir, gestadas fuera de la cosmovisin cristiana
medieval.

d) Inters por otras culturas no cristianas la existencia de nuevas

culturas paganas. Adems, se volvi a poner inters en las culturas
orientales

4. Mos gallicus (humanismo jurdico), origen, concepcin que tienen del derecho romano, forma de
estudio, mximos exponentes, crticas al mos italicus.

perdur hasta el siglo XVII. manifest en el campo del Derecho,

provocando un cambio en la mentalidad del jurista, que ya no concibi
al Derecho Romano como derecho actual, sino como las ms elevada
creacin del genio romano, como una expresin histrica de razn y
equidad, pero no necesariamente la nica .se abocaron a la
interpretacin del derecho romano con mayor libertad, introduciendo
otras ramas de las humanidades en su estudio, Usaron argumentos
racionales, cita de fuentes clsicas y medievales no jurdicas; criterio
sistemtico sacado de las Institutas, considerado ms racional que el
Cdigo o el Digesto.

slo aquellos textos que contenan soluciones comprobadamente

equitativas eran dignos de aplicacin. En efecto, los humanistas
franceses defendan que el derecho romano se aplicaba en Francia no por
su potestad, sino por sus caractersticas de perfeccin, equidad y
racionalidad.

Los humanistas, a quienes guiaba el propsito de restaurar el

verdadero derecho romano, al que suponan corrompido tanto por los
ministros de Justiniano con sus interpolaciones
 a) desinters por la cultura clsica. El desapego hacia lo clsico
no slo se manifestaba en el desconocimiento de las letras, sino adems en
el abandono de las mismas fuentes del derecho romano

b) falta de cultura filolgica. Los trataban de ignorantes y de no

comprender a los textos romanos y griegos que estudiaban. La lengua
griega en realidad no la conocan. Los fragmentos del Corpus escritos en
ella los saltaban diciendo que no se lean (graeca non leguntur La falta de
buenas letras y de cultura filolgica se tradujo en un estilo literario
farragoso y brbaro.

c) falta de cultura histrica. Este defecto atribuido al mos italicus

era doble: por desconocimiento de las fuentes histricas del derecho
romano y por no tener conciencia de la historicidad del Corpus, o sea, de su
formacin sobre la base de materiales doctrinales y legales de diversa
procedencia, lo que explicaba sus antinomias, consideraban a los libros
justinianeos como una unidad, exenta de contradicciones, aun teniendo que
apelar para salvarlas a mtodos conciliatorios y soluciones arbitrarias.. Por
ejemplo, explicaban que la lex Fufia Caninia de manumissionibus, que
restringa el nmero de manumisiones que se podan hacer por testamento,
tom su nombre de la envidia canina.

d) uso de ediciones defectuosas del Corpus. La aceptacin sin

crtica de las ediciones corrientes, plagadas de errores, era un motivo ms
de descrdito para la ciencia de los glosadores y comentarista, que se
sustentaba a menudo en premisas falsas.

5. Segunda Escolstica Espaola. (XVI-XVII) Polmica de los justos ttulos, origen, el sermn de
Montesinos

Se trataba de telogos-juristas porque, adems de telogos, eran

expertos en Derecho natural, conocedores del Derecho romano y la
jurisprudencia medieval. Desde su perspectiva de telogos,
reflexionando sobre las verdades reveladas, abordaron en sus obras
problemas jurdicos fundamentales, como qu es el Derecho, qu es la
justicia, qu es la ley natural, qu es la ley positiva, cul es el origen y
el fin del poder poltico, cul es la mejor forma de gobierno, cul
guerra es justa, qu es el derecho de propiedad, si es lcita la pena de
 muerte, etc. Todos ellos eran escolsticos; profesaban el aristotelismo-
tomismo, con mayor o menor libertad

el problema de los justos ttulos. A las primeras denuncias de

abusos por parte de los espaoles, se reaccion dictando un
Requerimiento, que deba ser ledo a los indgenas antes de iniciar su
sometimiento con la finalidad de explicarles las razones y derechos de
los Reyes contenidos en las Bulas,

6. Bartolom de las Casas busc en el derecho natural la explicacin que los

indgenas eran los legtimos seores de sus tierras, por lo que
privarlos de ellas constitua un acto de tirana. Desde 1542, Las Casas
estim como requisito indispensable para la dominacin espaola el
que los indgenas se sometieran voluntariamente al cristianismo,
rechazando por injusta toda guerra para convertirlos por la fuerza.
Ante esta posicin, en que incluso lleg a amenazar a Carlos I que
estaba poniendo en peligro su alma,

7. Francisco de Vitoria.

Vitoria rechaza las explicaciones basadas en una ocupacin por la

calidad de infieles de los indgenas o por los pecados contra la
naturaleza que cometan, afirmando que son hombres libres. Se opone
tambin a la potestad temporal del Papa sobre los indgenas o al
dominio de las Indias como consecuencia de un designio de la
Divinidad en recompensa a los reyes de Castilla por haber expulsado a
los musulmanes de Granada. Para Vitoria la ocupacin de las Indias la
fundaba en el derecho de gentes (internacional) en el Derecho
natural, que regulaba las relaciones de la comunidad de naciones, no
solamente cristianas, sino tambin infieles; ya que en todos los
hombres, bautizados o no, estaba impresa la ley natural.

Se prueba, en primer lugar, por el Derecho de gentes, que o es

Derecho natural o del Derecho natural se deriva (Instituta, de Iure
Naturali et Gentium): se llama Derecho de gentes lo que la razn
natural estableci entre todas las gentes. Mas en todas las naciones
se tiene como inhumano el tratar y recibir mal a los huspedes y
peregrino sin motivo alguno especial
 En segundo lugar; al principio del mundo (como todas las cosas
fuesen comunes) era lcito a cualquiera dirigirse y recorrer las
regiones que quisiese.

Tercero: todas las cosas que no estn prohibidas o que no van en

perjuicio e injuria de los otros son lcitas.

Cuarto: no sera lcito a los franceses prohibir a los espaoles recorrer

la Francia ni aun establecerse en ella, ni viceversa, si no redundase en
su dao o se les hiciera injuria; luego tampoco a los brbaros.

Quinto: el destierro se cuenta entre las penas capitales.

Sexto: compete a la guerra negar la estancia en la ciudad o provincias

a los que se consideren como enemigos, y arrojar de ella a los que ya
se encuentran all establecidos.

El sptimo argumento lo forma aquello del poeta: Qu raza de

hombres es sta, o qu nacin tan brbara es sta que permite un
trato igual? Se nos veda el abrigo de la playa!

Octavo: Todo animal ama a su semejante (Eclesistico, 13),

El noveno argumento lo forma aquello de San Mateo, 25:. Por

consiguiente, como parezca ser de Derecho natural el recibir a los
huspedes,

Dcimo: Por Derecho natural, comunes a todos son las aguas

corrientes y el mar; y lo mismo los ros y los puertos; y las naves por
Derecho de gentes es lcito acercarlas

Undcimo: ellos admiten a otros brbaros de cualquier parte que

sean; luego haran injuria a los espaoles no admitindoles.

Duodcimo: porque si no fuera lcito a los espaoles recorrer aquellas

provincias, sera o por Derecho natural o por Derecho divino o por
Derecho humano.

Teniendo presentes estos ttulos, no era lcito al Emperador Carlos I

retirarse de las Indias, por cuanto cesara el comercio y se afectara las
numerosas conversiones entre los indios, con notable perjuicio para la
cristiandad.
 8. Juan de Ovando.

plante una solucin conciliadora, al distinguir entre los territorios

que ya estaban ocupados de los que no lo estaban. En los territorios
ocupados por los castellanos se considera que la autoridad de los reyes se
basa en la sumisin voluntaria de los indios. De no existir esta, los reyes se
limitaran a ejercer un patronato sobre quienes continuaban siendo los
legtimos seores naturales. Pero en los territorios no ocupados, se
considera que las bulas slo conferan el poder sobre las tierras, no sobre
los indios, que slo quedaran sometidos a la Corona en la medida que
voluntariamente manifestaren su intencin de someterse. Que quedaba
totalmente prohibida la guerra ofensiva, no as la defensiva.

9. Derecho castellano durante el periodo moderno. Caractersticas.

a) Subordinacin del Derecho Comn al Derecho real. El poder real

pretendi reivindicar para s la creacin del derecho, dejando subordinado
el derecho comn al real, perdiendo aquel su otrora sentido universalista,
para ser un elemento formativo del Derecho propio de los reinos. Esto se
concret situando el derecho comn por medio de las Siete Partidas, en el
tercer lugar del orden de prelacin en la aplicacin del derecho, despus de
la legislacin real y de los fueros; restringiendo su invocacin en juicio y
slo permitiendo el estudio del derecho romano.

b) Decadencia de los Derechos locales. Con la misma finalidad de dar

mayor importancia al derecho real, se intensific el proceso de
debilitamiento de los fueros, iniciado en la Baja Edad Media. Los reyes se
negaron a hacer nuevas confirmaciones u otorgamientos de fueros, proceso
que se vio acrecentado por la misma clusula del Ordenamiento de Alcal
de Henares, que subordinaba la vigencia del Derecho foral a la prueba de
su uso. A fines del siglo XVIII casi no subsistan fueros en Castilla.

c) Expansin de la ley como fuente del Derecho. La principal fuente del

derecho eran las pragmticas reales, dictadas con prescindencia de las
Cortes, en una manifestacin ms del absolutismo. Igualmente, se da un
nmero mucho mayor de leyes, para regular materias anteriormente
sujetas a la costumbre, tambin debido a la mayor complejidad de las
relaciones sociales y la mayor extensin geogrfica y poblacin de Castilla.
Como consecuencia del aumento de la legislacin real, surgi la necesidad
de realizar recopilaciones, que podan seguir un criterio cronolgico o
temtico, agrupando las leyes por materias en libros y ttulos. Esta forma
de trabajo modificaba la redaccin de las leyes, por lo que para que
tuvieran valor legal, las recopilaciones deban ser promulgadas. Las leyes
que quedaban sin recopilar se las consideraba, en principio, tcitamente
derogadas.

d) Extensin del Derecho castellano a otros territorios. De los distintos

Derechos peninsulares, los reyes adoptaron el Derecho de Castilla como
instrumento de unificacin jurdica en los nuevos territorios europeos y
ultramarinos que se incorporaban a la monarqua. Esto, porque se trataba
de un derecho que garantizaba un mayor autoritarismo real, compatibles
con los intereses de la monarqua absoluta.

e) Reduccin del Derecho cannico al mbito eclesistico. La intencin era

dar al Derecho secular el monopolio de la regulacin jurdica de la
sociedad, comprendido el conjunto de los fieles, quedando el Derecho
cannico como Derecho exclusivo del clero. El avance de la legislacin
regalista afect tambin los derechos del clero.

f) Introduccin del Derecho natural racionalista como nuevo Derecho

universal. La crisis del Derecho comn dej vacante el lugar del Derecho
universal, que fue ocupado por el Derecho natural racionalista. En Espaa,
Grocio, Pufendorf, Wolff y Heinecio, fueron los autores seguidos por los
juristas. En cuanto a la enseanza del Derecho, Carlos III introdujo entre
las disciplinas "ms urgentes y que sirven de fundamento para toda
erudicin y ciencia" al Derecho Natural y de Gentes, que deban cursar
durante un ao los escolares como condicin para el ejercicio de la
abogaca en la Corte. Adems, extendi su enseanza a varias
universidades. Este Derecho Natural y de Gentes que se enseaba no era
tal como lo entenda el iusnaturalismo racionalista de moda, sino que se
trataba de una enseanza tradicional. A pesar del tono moderado de las
lecciones, el entusiasmo real por la novedad dur poco tiempo. Asustado
Carlos IV por las consecuencias que haba tenido el iusnaturalismo en
Francia, acab prohibindolo (1794). Esto no impidi que la doctrina
siguiera circulando en los grupos ilustrados.
 10. Recopilaciones Castellanas de Leyes. Ordenamiento de Montalvo (1484), Libro de las Bulas y
Pragmticas (1503) Leyes de Toro (1505) Nueva Recopilacin de las leyes de Castilla. (1567).
Novsima Recopilacin de las Leyes de Espaa (1805). Explicar brevemente cada una de ellas.

Recopilaciones Castellanas de Leyes.

Dada la abundancia de legislacin, a lo largo del siglo XV la Corona de

Castilla recibi quejas por la confusin existente acerca del Derecho que
deba regir y la inseguridad jurdica que de este hecho se derivaba. Se le
pidi, como solucin, que hiciera declaracin e interpretacin de las leyes
vigentes.

1) Ordenanzas Reales de Castilla u Ordenamiento de Montalvo

(1484).

la primera recopilacin general al notable jurista de la corte, Alonso Daz

de Montalvo, glosador de las Partidas y del Fuero Real. La obra, publicada
en 1484 como Ordenanzas Reales de Castilla recoga las leyes de Cortes,
desde el Ordenamiento de Alcal de Henares de 1348, pragmticas y
ordenanzas reales; ms algunos captulos del Fuero Real.

Las modificaciones que introdujo Montalvo en algunas leyes, la poca

fidelidad en su transcripcin y el hecho de recopilar decisiones ya
derogadas, fueron la causa de que la obra no llegara a tener sancin oficial.
Pese a estos defectos, los reyes consideraron til su uso y mandaron que
hubiera un ejemplar en cada pueblo. Su amplia acogida en la prctica llev
a que se realizaran varias ediciones.

2) Libro de las Bulas y Pragmticas (1503).

En los ltimos aos del reinado de Isabel, los Reyes Catlicos

ordenaron al Consejo de Castilla que juntara, corrigiera e imprimiera todas
las provisiones reales concernientes a la buena gobernacin y a la
administracin de justicia en el reino. El encargo lo cumpli el secretario
del Consejo, Juan Ramrez. El Libro que result obtuvo la promulgacin
real. Se recogan con gran fidelidad ntegra y literalmente las pragmticas
del reinado de los Reyes Catlicos, algunas bulas pontificias, leyes de
Cortes y de las Partidas, que no se incorporaron a ninguna otra
recopilacin oficial. Fue la nica vez que se reprodujeron las leyes en toda
su extensin sin resumir ni fundir sus textos, siendo muy usado en los
tribunales de justicia hasta la aparicin de la Nueva Recopilacin.

3) Leyes de Toro (1505).

. Forman un conjunto de 83 leyes aclaratorias y supletorias, inspiradas en

el Ordenamiento de Alcal de Henares, en las opiniones de los juristas y en
las decisiones judiciales. La primera ley trata el orden de prelacin de las
fuentes del derecho, la segunda dispone la obligatoriedad para los jueces
de estudiar el derecho real y las restantes se ocupan de diversas materias
de derecho de familia y sucesiones, modificando muchas veces los
preceptos de las Siete Partidas y del Fuero Real. En todo caso, lo ms
relevante es que ratificaban el orden de prelacin de las leyes establecido
en 1348 con el Ordenamiento de Alcal de Henares; es decir, para resolver
los pleitos en primer trmino se deba acudir a la legislacin real, a falta de
ella al Fuero Real y a los fueros locales, siempre que estuvieren en uso y no
fueren contra Dios, razn o leyes reales; en tercer orden se deba aplicar
las Siete Partidas y, a falta de todas ellas, se consagraba el referimiento al
legislador.

Formalmente se impeda la invocacin en juicio de la opinin de los autores

del derecho comn, pero se permiti el estudio del derecho romano, porque
en l haba razn de sabios. En todo caso, en muchas ocasiones se sigui
invocando la doctrina de los autores del ius commune, particularmente a
falta de derecho real y de costumbres del reino; pero en menor grado, dado
que ya se haba asentado la idea del fortalecimiento del derecho real frente
al derecho comn, cuestin que facilit tambin el proceso de codificacin
del siglo XIX.

4) Nueva Recopilacin de las Leyes de Castilla (1567).

Las dificultades que seguan presentes en las recopilaciones del derecho de

Castilla, llevaron a la reina Isabel a incorporar en un legado de su
testamento su deseo de ordenar mejor las leyes del Fuero Real,
Ordenamiento de Montalvo, Pragmticas y Leyes de Cortes, en la cual se
aclararan las dudas que suscitaban las leyes vigentes, se eliminaran las
superfluas y ordenaran bien las restantes; formando un cuerpo donde estn
compiladas. Con su muerte en 1504, el rey Fernando nombr para esta
empresa a Lorenzo Galndez de Carvajal. Abandonados los trabajos por
ste, le sucedieron varios juristas, siendo en definitiva promulgada por
Felipe II con el nombre de "Nueva Recopilacin de las Leyes de Castilla".
Estaba dividida en 9 libros y contena cerca de 4.000 leyes. Se trataba
realmente de una actualizacin de la obra de Daz de Montalvo, con sus
mismas caractersticas tcnicas y defectos. Esta Recopilacin y las Partidas
fueron las dos fuentes bsicas del Derecho castellano moderno. Con el paso
del tiempo, perdi actualidad y utilidad, ya que se seguan dictando nuevas
leyes que quedaban fuera de la recopilacin subsistiendo el problema de la
dispersin..

5) Novsima Recopilacin de las Leyes de Espaa (1805). desde

mediados del siglo XVIII, se difundi en Europa la idea del cdigo
modernoCarlos III promovi, en cambio, la redaccin de un cdigo criminal,
basado en la revisin de las leyes vigentes. Posteriormente, Carlos IV
mand reimprimir la Nueva Recopilacin, encomendndose esta tarea al
jurista Juan de la Reguera, quien fue ms all y propuso la revisin total de
la Nueva Recopilacin. Aceptado ste, naci la Novsima Recopilacin de
las Leyes de Espaa, un ao despus que el Cdigo Civil francs. Las leyes
de Castilla eran entonces las leyes de Espaa.

Su objeto, tal como lo indica el decreto aprobatorio, era reunir las nuevas
disposiciones con las de la recopilacin anterior, de modo que resultara un
cuerpo metdico de legislacin. Sin embargo, al mantenerse vigentes las
leyes de la Nueva Recopilacin no adoptadas por la Novsima ni derogadas
expresamente, el inconveniente de la dispersin subsisti.

11. Derecho Indiano- Sistema jurdico de las Indias. Diferencias entre ambas expresiones. Elementos
constitutivos del Sistema Jurdico de las Indias.

sistema

formado no de una vez, sino histricamente; un "Cuerpo del Derecho

de las Indias" (Corpus Iuris Indiarum), integrado por varios ordenamientos.
La unidad del sistema estuvo asegurada por la concepcin jurdica que
subordinaba el Derecho positivo, cualquiera que fuere, a las leyes divina y
natural. As se logr armonizar los Derechos indgenas con los de origen
europeo y su insercin en un mismo sistema.

Derecho Castellano.

Las disposiciones que a partir del descubrimiento y durante los

primeros aos dictaron los reyes para las Indias se basaron en el Derecho
castellano. Lo anterior, debido a que las islas y tierra firme descubiertas
fueron donadas por el papa Alejandro VI a los reyes y a sus sucesores en la
Corona de Castilla y posteriormente incorporadas por ellos a dicha Corona.
De conformidad con el Derecho comn, al ser las Indias tierras de infieles y
quedar incorporadas accesoriamente a Castilla, se tenan y juzgaban por
una misma cosa con sta, debiendo gobernarse y regirse por sus leyes,
recibiendo naturalmente su Derecho, sin necesidad de promulgacin
especial. Bartolo de Sassoferrato comparaba la situacin del reino anexado
con la de la tierra unida a un fundo por aluvin, a la cual se extiende el
rgimen jurdico del fundo principal.

El trasplante del Derecho castellano fue pleno, no slo en cuanto a las

leyes, sino que tambin en los principios de inspiracin romano-cannica.
Su aplicacin se hizo segn el orden de prelacin fijado en la ley 1 de Toro.
Deca la Recopilacin de Indias:

El orden inicial de aplicacin del Derecho castellano era el siguiente:

1 Leyes de Toro;
2 Leyes y pragmticas anteriores;
3 Fuero Real; y
4 Partidas.
No regan los fueros locales, como tampoco ningn otro Derecho local
(costumbres, decisiones judiciales, privilegios), porque su vigencia se
limitaba a la ciudad, villa o comarca respectiva. El Fuero Juzgo, no
aplicable en principio, era sin embargo citado en la prctica de los
tribunales. En cambio, el Fuero Real rigi en Amrica como Derecho de la
Corte, sin perjuicio de que adems haya sido concedido especialmente a
determinadas ciudades.
 Todas las leyes dictadas para Castilla, incluida la Nueva Recopilacin,
rigieron a la vez en las Indias, sin necesidad de ningn trmite ulterior. El
nuevo orden de aplicacin del Derecho castellano fue como sigue:

1 Leyes y pragmticas posteriores a la Nueva Recopilacin;

2 Nueva Recopilacin;
3 Fuero Real; y
4 Partidas.

En 1614, el rey Felipe III, para evitar probables colisiones con el

Derecho indiano, mand a las autoridades americanas que no se cumplan
las cdulas, provisiones y cualquier otro despacho, sin una Real Cdula de
cumplimiento. Lo anterior fue reafirmado por Felipe IV, quien insisti en no
permitir que se ejecute ninguna pragmtica sin especial Real Cdula. Por
tanto, si hasta entonces la aplicacin de la legislacin castellana en el
Nuevo Mundo se haba practicado ipso iure, en adelante se exigi la
intervencin del Consejo de Indias o de los secretarios y su conformidad
expresa (pase o exequatur). Este nuevo mtodo hizo que la Novsima
Recopilacin, por falta del "pase", no fuera considerada como formando
parte del sistema jurdico indiano, aun cuando se la usara por motivos
prcticos.

12. Derecho Indiano. Qu es, clasificacin, fuentes del derecho indiano, caractersticas
(particularismo, publicismo, importancia de la costumbre, proteccin al indgena).

Derechos Indgenas.

Las Casas reclamaba para los naturales un orden cristiano, asentando

justas leyes y fueros y buenas costumbres donde faltasen, y aprobando y
declarando y confirmando las que, justas y razonables, tuviesen, y
vituperando y prohibiendo las irracionales y malas, y todo lo dems que
concierne la justa y legtima gobernacin.
 Clrigos y juristas se compenetraron, cada vez ms, de la necesidad
de respetar las costumbres de los aborgenes y de no hacer nuevas leyes
hasta conocer bien su idiosincrasia. Por otro lado, se lamentaban de que se
las hubieran quitado, sin haberles dado nuevas leyes, porque en ese
momento vivan sin un orden ni el otro. Por esta razn, Carlos V (1555), con
relacin a los indios de la Verapaz, en Centroamrica, aprob y tuvo por
buenas las buenas leyes y buenas costumbres que tenan antiguamente
para su gobierno y las que hicieron y ordenaron de nuevo, con la reserva de
aadirles lo que le pareciere conveniente. Esta declaracin supuso un
reconocimiento global del Derecho indgena, la sujecin al principio de la
personalidad del Derecho.

Salvo la religin, el Derecho natural y la jurisdiccin del rey, el criterio

fue el de respetar las "buenas leyes y buenas costumbres" indgenas. El
soberano se reserv el derecho de hacerles aadidos, pero no de
derogarlas.

Posteriormente, el nuevo criterio fue de subordinacin del Derecho

indgena al Derecho indiano, lo que qued plasmado en la Recopilacin de
1680 al mandar a las autoridades que reconozcan con particular atencin el
orden y forma de vivir de los indios, disponiendo que se guarden y ejecuten
las buenas costumbres que antiguamente tenan los indios para su buen
gobierno y polica, as como las observadas despus que son cristianos;
siempre que no se contrapongan con la religin ni con las leyes de la
Recopilacin. Es decir, se confirman las costumbres indgenas, con la
restriccin indicada, quedando a salvo la posibilidad de aadir lo que
convenga al servicio de Dios y del Rey, y a la conservacin y polica
cristiana de los naturales. De conformidad con esta ley, la vigencia del
Derecho indgena quedaba subordinada a la religin cristiana, al Derecho
natural, a la jurisdiccin del rey y a las leyes de la Recopilacin. Por
oponerse a alguna de dichas premisas, fueron expresamente abolidas
costumbres tales como la poligamia, la antropofagia ritual, la esclavitud de
indios por sus caciques y la muerte de indios para ser enterrados junto con
los caciques difuntos. Entre las costumbres que subsistieron, a veces
modificadas por el Derecho indiano, figuraron el cacicazgo (gobierno del
seor indgena sobre la tribu), la comunidad de bienes (propiedad
colectiva), el tambo (depsito de provisiones situado en los caminos), la
obligacin de trabajar, el servicio de correo (chasqui).
 El Derecho indgena se aplicaba por las autoridades espaolas o por
las propias autoridades aborgenes, solamente a los indios; nunca a los
espaoles. Dentro de la comunidad indgena, el Derecho se aplicaba de
conformidad con el siguiente orden de prelacin:

1 Derecho indiano;
2 costumbres indgenas admitidas; y
3 Derecho castellano.
El criterio era el mismo que se haba seguido en Espaa con los
fueros, a los cuales se asimilaban los usos y costumbres de los indios. As
como en la pennsula, en defecto de la legislacin real, representada en el
Nuevo Mundo por las leyes de Indias; se acuda a los usos y costumbres de
la tierra. Slo en subsidio de stos poda recurrirse al Derecho castellano.

Derecho Indiano Peninsular y Criollo.

El Derecho indiano o Derecho especial de las Indias ha sido dividido

modernamente en dos clases: Derecho indiano peninsular y Derecho
indiano criollo.

1) Se llama Derecho indiano peninsular al conjunto de disposiciones

(leyes, en sentido amplio) dictadas por las autoridades residentes en
Espaa (la mayora de ellas por el Consejo de Indias y, en el siglo XVIII,
tambin por los secretarios reales), para regir en las Indias y a los
organismos indianos de la pennsula (el propio Consejo, la Casa de la
Contratacin, las juntas).

2) Se llama Derecho indiano criollo, al formado por las disposiciones

emanadas de las autoridades espaolas residentes en Amrica (virreyes,
gobernadores, audiencias, visitadores, cabildos) y por la costumbre local.
 Tanto el Derecho indiano peninsular como el criollo fueron
importantes en Amrica, aunque era de ms fcil consulta la legislacin
peninsular y adems porque regulaban materias fundamentales para la
sociedad indiana, tales como gobierno temporal y espiritual, relaciones con
el indio, comercio, hacienda, administracin de justicia.

En los ltimos aos se empez a estudiar el Derecho de origen local,

cuyas fuentes eran los autos de buen gobierno, reglamentos y ordenanzas
de virreyes y gobernadores, autos acordados de audiencias, autos y
reglamentos de cabildos y de alcaldes capitulares. La costumbre gozaba del
mismo valor como fuente formal del Derecho. Las materias sobre las cuales
versaba el Derecho indiano criollo eran casi ilimitadas: polica, justicia,
economa, trabajo, comercio, indios, delitos. Por lo comn, regulaba
aspectos complementarios de la legislacin real y situaciones propias del
lugar. No siempre el derecho indiano criollo se subordinaba a la legislacin
real. En efecto, tanto por la va consuetudinaria (costumbre contra legem),
como por la legal, modific a esa legislacin para adaptarla a las
circunstancias locales. La misma Recopilacin de Indias, en caso de colisin
de sus leyes con fuentes criollas, declaraba que quedaban en vigor las
normas del derecho indiano criollo.

Fuentes y desarrollo del Derecho Indiano.

1.- Capitulaciones celebradas por los Reyes Catlicos con Coln. La

primera fuente del derecho es de naturaleza contractual y anterior al
mismo descubrimiento colombino. Estableca las reglas jurdicas del
gobierno que haba de ejercer el almirante en una tierra an ignota, bajo
los principios del Derecho romano-cannico.

2.- Bulas del papa Alejandro VI, de 1493 Inter caetera y Dudum
siquidem. Luego del descubrimiento, la nueva fuente del Derecho indiano
es de origen eclesistico y de naturaleza contractual unilateral (donacin
con cargo). Por medio de ellas, el Papa, como suprema autoridad temporal
en orden a lo espiritual:

a don perpetuamente a los Reyes Catlicos y a sus sucesores en la

Corona de Castilla las islas y tierras firmes descubiertas y por
descubrir;
b les dio libre, lleno y absoluto poder, autoridad y jurisdiccin sobre
ellas;
c excluy a todos los dems prncipes europeos y a cualesquier
personas de esas islas, tierras y mares, dndole a Castilla la
exclusividad del trnsito, poblacin, navegacin y comercio; y
d les encarg la conversin de los naturales, sentando la primera base
del patronato.

3.- Legislacin real. Se dict inspirndose en el Derecho castellano y en

los principios del Derecho comn. A partir de 1499, se hizo un esfuerzo por
encontrar en las mismas fuentes medievales soluciones jurdicas diferentes,
que contemplaran mejor la realidad indiana, o bien por adaptar aquellas
soluciones a las condiciones peculiares del Nuevo Mundo. Tambin el
derecho indiano borbnico tuvo como fuente principal la ley, dictada en
virtud de la suprema autoridad y potestad recibida directamente de Dios
que ejercan los monarcas.

Caracteres del Derecho Indiano.

a) Particularismo. Fue la cualidad ms notable del Derecho indiano, que

contrastaba con la tendencia unificadora que dominaba en el Derecho
peninsular desde la Baja Edad Media. Esta caracterstica se deba a la
variedad infinita de situaciones, problemas y necesidades que tenan las
Indias, como consecuencia de la diferencia de culturas, costumbres
indgenas, tierras, climas y productos. Por ello se abandon el inicial
criterio generalizador para intentar la bsqueda y aplicacin de soluciones
particulares. Procuraba la Corona estar bien informada acerca de las
Indias, pero la multitud de relaciones, memoriales, informes y cartas que le
elevaban las autoridades civiles y eclesisticas indianas impeda formarse
una idea exacta de la situacin. Las leyes que dictaba eran cautelosas para
no errar, probando soluciones en mbitos reducidos y admitiendo el recurso
de splica como correctivo de la ley. Por esta razn, los mismos problemas
fueron resueltos de diferente manera en distintos lugares. Este
particularismo del Derecho indiano gener una extraordinaria produccin
de leyes de toda clase (pragmticas, cdulas, provisiones, decretos,
rdenes). A pesar de estas precauciones, la legislacin era con frecuencia
inadecuada, imposible de cumplir o chocaba contra fuertes intereses; lo
que se trataba de solucionar con nuevas leyes peninsulares, legislacin
local o la costumbre.

Finalmente, se debe hacer notar que la promulgacin de la

Recopilacin de 1680, para todas las Indias, no implic una generalizacin
en la aplicacin del derecho, ya que su aplicacin en todas las provincias
indianas no se hizo indiscriminadamente, sino atendiendo al Derecho
particular de cada una.

b) Publicismo. Si el particularismo fue una cualidad esencial del

Derecho indiano, el publicismo slo lo era accidental. La gran mayora de
las normas que integraban este sistema pertenecieron al Derecho pblico,
porque la Corona deba organizar desde todo punto de vista a los nuevos
reinos (gobierno espiritual, gobierno temporal, administracin de justicia,
hacienda, comercio, guerra). Slo una mnima parte fue de Derecho
privado, porque se poda aplicar en estas materias el Derecho castellano
(indios, unidad de domicilio de los casados, sucesin de los fallecidos en las
Indias con herederos en Espaa).

c) Importancia de la costumbre. Mientras que en Espaa, en este

perodo, la costumbre decaa como fuente del Derecho ante el avance de la
ley, en las Indias no sucedi as. La dificultad de legislar, debido a la
amplitud del espacio geogrfico, al desconocimiento de los problemas y a la
diversidad de situaciones, hizo que el legislador condescendiera con
aqulla y que el Derecho consuetudinario ocupara un lugar relevante, junto
a la ley, dentro del sistema jurdico.

Manifestaciones de esa relevancia fueron que la costumbre jurdica se

formaba all donde no exista la ley; que, dada una ley general, la
costumbre actuaba como complemento y como medio de adaptacin al
lugar, incluso para corregirla si era necesario; que era considerada como el
mejor intrprete de la ley; y que en su ms vigorosa expresin, se opona a
la ley inconveniente.

d) Proteccin del indgena. Se trata de un derecho que, a lo menos

nominalmente, buscaba la proteccin del aborigen por los abusos que
cometan los conquistadores. Se busc ir regulando las relaciones de los
espaoles en su trato con los indgenas, particularmente con el sistema de
las encomiendas; cuestin que preocup a la Corona como tuvimos ocasin
de analizar con las discusiones de la segunda escolstica a raz de los justos
ttulos.

13. Recopilacin de las Leyes de Indias.

Producto de la dificultad o imposibilidad de conocer las numerosas

leyes sueltas que se dictaban, se hizo necesario emprender la labor de
recopilacin, que comenz en Mxico y el Per.

El fiscal de la Audiencia de Mxico, Vasco de Puga, orden una

coleccin de Provisiones, cdulas e instrucciones para el gobierno de la
Nueva Espaa (1563), conocida vulgarmente como "Cedulario de Puga",
por iniciativa del fiscal del Consejo de Indias, "para que as los jueces, como
los abogados y litigantes estuviesen instruidos, y supiesen lo que estaba
provedo". En el nterin, el propio Consejo asumi la tarea recopiladora. Lo
hizo a consecuencia de la visita que al organismo efectu Juan de Ovando,
profesor de la Universidad de Salamanca, por orden de Felipe II (1567-
1568), para averiguar los motivos de los males que aquejaban a las Indias y
deslindar responsabilidades. Como premio a su labor, el monarca
encomend a Ovando la redaccin de un extenso cdigo indiano, del cual
slo alcanz a redactar el primero de siete libros. Muerto Ovando, se
abandon el proyecto. Pasados unos aos, el Consejo le encarg al oficial
de la secretara, Diego de Encinas, la recopilacin de las disposiciones
vigentes, quien falto de la preparacin necesaria, se limit a trasladar las
cdulas a la letra, ordenadas por materias (1596). Aunque para la
posteridad el "'Cedulario de Encinas" constituye una valiosa fuente para el
conocimiento de la legislacin indiana del primer siglo, en su poca no
satisfizo y se prefiri comenzar de nuevo, elaborndose los "Sumarios de la
Recopilacin" (1628).

En forma paralela, avanz en Lima otro intento recopilador, el de

Antonio de Len Pinelo, quien pretenda realizar su trabajo quitando el
prefacio de las leyes, dejando solamente lo decisivo; evitar la contrariedad
y oposicin de las leyes entre s; no poner leyes en desuso; cambiar las
palabras de las leyes para mejorar su sentido; y distribuir las leyes por
materias en ttulos y libros competentes. Siguiendo este mtodo, present
los dos primeros libros en limpio y los siete restantes en borrador. El
Consejo nombr diversas comisiones para su revisin, en base a proyectos
ya terminados. Se concluy en 1680 y Carlos II la promulg. Se la conoce
bajo el nombre de Recopilacin de Leyes de Indias.

La Recopilacin de Leyes de Indias constaba de nueve libros, divididos

en ttulos y stos en leyes: 6.377 en total. El libro primero trataba del
gobierno espiritual y en l se destacaba la regulacin del regio patronato;
el segundo, de las leyes, del Consejo de Indias, y audiencias y chancilleras;
el tercero, de los justos ttulos, virreyes y materia de guerra; el cuarto, de
los descubrimientos, pacificaciones, poblaciones, cabildos, obras pblicas y
minera; el quinto, de los gobernadores, alcaldes y regidores, y del
procedimiento; el sexto, de los indios; el sptimo, de materias penales,
vagabundos, negros, etc.; el octavo, de la real hacienda; y el noveno, del
comercio y la navegacin.

Cada ley constaba de la rbrica o sumario, que la encabezaba; de la

disposicin, casi siempre desprovista de los motivos, y al margen de la
data, con la indicacin de la fecha de la ley o leyes originarias y el nombre
del rey que las promulg.

Ejemplo, la ley 4, ttulo XII, libro VI:

 En el siglo XVIII, intensificada la actividad legislativa por los
Borbones, se hizo necesario actualizar la Recopilacin o elaborar una
nueva. Finalmente, Carlos III orden formar un "Nuevo Cdigo de Leyes de
Indias" (1776). Se inici su confeccin, modificando el texto de 1680. El
trabajo de redaccin y revisin no fue completado, hasta que se abandon
en forma definitiva. Como en Espaa, a falta de un texto oficial actualizado
de las leyes de Indias, se publicaron colecciones privadas.