ESTUDIOS
Garantas*
1. GARANTIAS y GARANTISMO
"Garanta" es una expresin del lxico jurdico con
la que se designa cualquier tcnica normativa de
tutela de un derecho subjetivo. El sentido originario
del trmino es, sin embargo, ms restringido. Por
garanta se entiende, en el lenguaje de los civilistas,
un tipo de instituto, derivado del derecho romano\
dirigido a asegurar el cumplimiento de las obligacio-
nes y la tutela de los correspondientes derechos
2
patrimoniales Justamente en relacin con estos
derechos, se distinguen dos clases de garantas: las
garantas reales, como son la prenda o la hipoteca,
mediante las cuales el deudor pone a disposicin
del acreedor un bien -mueble, en el primer caso,
inmueble, en el segundo- con el que resarcirse en
caso de incumplimiento; y las garantas personales,
como la fianza y el aval, a travs de las cuales, un
tercero se obliga, en caso de incumplimiento de la
obligacin, a satisfacerla en el lugar del deudor.
La ampliacin del significado del trmino "garan-
tas" y la introduccin del neologismo "garantismo"
para referirse a las tcnicas de tutela de los derechos
3
fundamentales son, en cambio, relativamente re-
cientes. Entiendo por "derechos fundamentales" -en
oposicin a los "derechos patrimoniales", como la
propiedad y el crdito, que son derechos singulares,
que adquiere cada individuo con exclusin de los
dems- aquellos derechos universales y, por ello, in-
disponibles e inalienables, que resultan atribuidos di-
rectamente por las normas jurdicas a todos en
Publicado en Parolechiave, n 19, 1999. Trad. del italiano de
Antonio de Cabo y Gerardo Pisarello.
1 Aunque el concepto general de "garanta" resulte extrao al
pensamiento y al lxico jurdico romanista, el derecho romano
conoca casi todas las principales formas negociales destinadas
a asegurar el cumplimiento de las obligaciones: tanto las garan-
tas reales del pignus y de la hypotheca, como las personales de
la sponsio, la fideipromissio y la fideiussio. El trmino, por su
parte, tiene origen germnico, proviene del alemn antiguo
waren o waeren, del que se deriva la expresin alemana
warentare y, de sta, la italiana "guarentire" y "guarentigia" ["ga-
rantizar" y "garanta", N. de los 7:]. La elaboracin de la categora
dogmtica de las garantas, a su vez, es fruto de la pandectsti-
ca alemana del siglo pasado. Para todos estos asuntos, vase
M. Fragali, "Garanzia. Premessa" en Enciclopedia del diritto,
XVIII, Giuffre, Milano, 1969, pgs. 446-447.
2 Las obligaciones civiles que son objeto de garanta son de lo
ms heterogneas: desde la garanta por eviccin o por vicios
ocultos de la cosa vendida en la compraventa (art. 1483 y 1490
del Cdigo Civil) a la de la validez del contrato o la de la exis-
tencia del crdito en la cesin de uno u otro (art. 1410 Y 1266
del Cdigo Civil). hasta las garantas de la solvencia del deudor
(1267 del Cdigo Civil) o las del cumplimiento contractual (art.
1410 del Cdigo Civil).
3 Se habla, en este sentido, de "garantas constitucionales" pa-
ra referirse a la tutela reforzada de los derechos resultante de su
estipulacin en una constitucin rgida. Debe, sin embargo, se-
alarse que con "garanta constitucional" se entienden, tambin,
como consecuencia del empleo de esta expresin en la rbrica
del ttulo VI de la Constitucin Italiana, las garantas de las que
dispone la propia constitucin como consecuencia de su rigidez,
que se expresan en la previsin de un procedimiento especial
para su reforma, garantizada a su vez, mediante el control de
constitucionalidad.
Luigi FERRAJOLl
cuanto personas, ciudadanos o capaces de obrar4: ya
se trate de derechos negativos, como los derechos
de libertad a los que corresponden prohibiciones de
lesionar; o de derechos positivos, como los derechos
sociales, a los que corresponden obligaciones de
prestacin por parte de los poderes pblicos.
Esta ampliacin del significado de "garantas" se
ha producido en el terreno del derecho penal. Ms
concretamente, la expresin "garantismo", en su
sentido estricto de "garantismo penal", surgi, en la
cultura jurdica italiana de izquierda en la segunda
mitad de los aos setenta, como respuesta terica a
la legislacin y a la jurisdiccin de emergencia que,
por aquel entonces, redujeron de diferentes formas
el ya de por s dbil sistema de garantas procesa-
les. En este sentido, el garantismo aparece asocia-
do a la tradicin clsica del pensamiento penal libe-
ral. Y se relaciona con la exigencia, tpica de la
ilustracin jurdica, de la tutela del derecho a la vida,
a la integridad y a la libertad personales, frente a
ese "terrible poder" que es el poder punitivo, en ex-
presin de Montesquieu5
Por otro lado, a mi juicio, una concepcin de este
tipo del garantismo resulta extensible, como para-
digma de la teora general del derecho, a todo el
campo de los derechos subjetivos, ya sean stos
patrimoniales o fundamentales, y a todo el conjunto
de poderes, pblicos o privados, estatales o inter-
nacionales. En efecto, todas las garantas tienen en
comn el dato de haber sido previstas a sabiendas
de que su falta dara lugar a la violacin del derecho
que, en cada caso, constituye su objeto. Es decir,
una suerte de desconfianza en la satisfaccin o el
respeto espontneo de los derechos; y, en particu-
lar, por lo que se refiere a los derechos fundamen-
tales, en el ejercicio espontneamente legtimo del
poder. En este sentido, "garantismo", se opone a
cualquier concepcin tanto de las relaciones eco-
nmicas como de las polticas, tanto de las de dere-
cho privado, como de las de derecho pblico, fun-
dada en la ilusin de un "poder bueno" o, en todo
caso, de una observancia espontnea del derecho y
4 Remito, para esta nocin de "derechos fundamentales" y pa-
ra las diferencias estructurales entre estos derechos y los dere-
chos patrimoniales, a "Diritti fondamentali", en Teoria Politica,
1998, 2, pgs. 9-14 [Ed. cast., en Derechos y garantas, trad. de
p. Andrs Ibaez y A. Greppi, Trotta, Madrid, 1999] y a "1 diritti
fondamentali nella teoria del diritto", en Teoria Politica, 1991, 1,
pgs. 59-67 [Ed. cast. en Derechos fundamentales, Trotta, Ma-
drid, 2000, en preparacin]. Sobre este mismo tema, vanse
tambin, mis trabajos Diritto e ragione. Teoria del garantismo
penale, Laterza, Roma-Bari, 1989, 1998', pgs. 950-963 [Ed.
cast., Derecho y razn. Teora del garantismo penal, trad. de P.
Andrs Ibaez, A. Ruiz Miguel, J.C. Bayn Mohino, J. Terradillos
Basoco, R. Cantarero Bandrs, Trotta, Madrid, 4 ed, 2000], y
"Note critiche e autocritiche intorno alla discussione su 'Dirilto e
Ragione"', en L. Gianformaggio (ed.), Le ragioni del garantismo.
Discutendo con Luigi Ferrajoli, Giappichelli, Torino, 1993, pgs.
508-512.
, Ch. Montesquieu, De /'esprit des lois (1748). en Oeuvres
completes, Gallimard, Pars, 1951, vol. 11, XI, 6, pg. 398 [Ed.
cas!. Del Espritu de las leyes, trad. de M. Blzquez y P. de Vega,
Tecnos, Madrid, 1972].
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de los derechos. Hablar as de diversos tipos de
garantismo, segn el tipo de derechos para cuya
proteccin se predispongan o prevean las garantas
como tcnicas idneas para asegurar su efectiva
tutela o satisfaccin. De garantismo patrimonial, pa-
ra designar al sistema de garantas destinado a tu-
telar la propiedad y los dems derechos patrimo-
niales; de garantismo liberal y, especficamente,
penal, para designar las tcnicas de defensa de los
derechos de libertad y, entre ellos, en primer lugar,
el de la libertad personal, frente a las intervenciones
arbitrarias de tipo policial o judicial; de garantismo
social, para designar el conjunto de garantas, en
buena medida an ausentes o imperfectas, dirigidas
a la satisfaccin de los derechos sociales, como el
derecho a la salud, a la educacin, al trabajo y otros
semejantes; de garantismo internacional, para de-
signar a las garantas adecuadas para tutelar los
derechos humanos establecidos en las declaracio-
nes y convenciones internacionales, por el mo-
mento casi inexistentes. En general, se hablar de
garantismo para designar el conjunto de lmites y
vnculos impuestos a todos los poderes -pblicos y
privados, polticos (o de mayora) y econmicos (o
de mercado), en el plano estatal y en el internacio-
nal- mediante los que se tutelan, a travs de su
sometimiento a la ley y, en concreto, a los derechos
fundamentales en ella establecidos, tanto las esfe-
ras privadas frente a los poderes pblicos, como las
esferas pblicas frente a los poderes privados.
Hay que aadir que, actualmente en Italia, la opcin
entre usos restringidos y un uso ampliado de "garan-
tismo" no es, en absoluto, polticamente neutral. En
efecto, la apelacin al garantismo como sistema de
lmites impuestos exclusivamente a la jurisdiccin
penal se combina, en sectores relevantes de la actual
cultura poltica liberista, con la intolerancia frente a
cualquier tipo de lmites jurdicos y, especialmente,
judiciales, al poder poltico y, ms aun, al econmico.
Significa, por tanto, lo opuesto a "garantismo" como
paradi~ma terico general, que implica, en cambio,
sujecion al derecho de todos los poderes y garanta
de los derechos de todos, mediante vnculos legales
y controles jurisdiccionales capaces de impedir la
formacin de poderes absolutos, pblicos o privados.
Este es el paradigma que pretendo ilustrar aqu su-
cintamente y que, como tratar de demostrar, es uno
y el mismo que el del actual estado constitucional de
derecho. Con tal finalidad, resultar til redefinir pre-
liminarmente el concepto de 'garanta' como catego-
ra general de la teora del derecho.
2. GARANTIAS PRIMARIAS y GARANTIAS
SECUNDARIAS. GARANTISMO
y CONSTITUCIONALlSMO
Propongo llamar garanta a toda obligacin co-
rrespondiente a un derecho subjetivo, entendiendo
por "derecho subjetivo" toda expectativa jurdica po-
sitiva (de prestaciones) o negativa (de no lesionest
Para una explicacin ms analtica de estas nociones de
"derecho subjetivo" y de "garanta", as como de las que ms
adelante se utilizan de garantas (y normas) "primarias" y "se-
cundarias", remito a "Diritti fondamentali", cit., pgs. 8 y 23-24; "1
diritti fondamentali nella teoria del diritto", cil., pgs. 76-87; "As-
pettative e garanzie. Prime tesi di una teoria assiomatizzata del
diritto", en Logos dell'essere, lagos della norma, edicin de L.
Lombardi Vallauri, Adriatica Editrice, Bari, 1999, pgs. 920-926 Y
945-949 [Ed. casI. "Expectativas y garantas. Primeras tesis de
una teora axiomatizada del derecho", trad. de A. Rdenas y J.
Ruiz Manero, en Doxa, 20, Alicante, 1997].
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Distinguir, por tanto, entre garantas positivas y ga-
rantas negativas, segn que resulte positiva o ne-
gativa la expectativa garantizada. Las garantas po-
sitivas consistirn en la obligacin de la comisin,
las garantas negativas en la obligacin de la omi-
sin -es decir, en la prohibicin- del comporta-
miento que es contenido de la expectativa.
Son, por tanto, garantas, respectivamente positi-
vas y negativas, las obligaciones de prestacin y las
prohibiciones de lesin correspondientes a esas
particulares expectativas que son los derechos
subjetivos, sean patrimoniales o fundamentales. Pe-
ro tambin son garantas las obligaciones corres-
pondientes a las particulares expectativas de repa-
racin, mediante sancin (para los actos ilcitos) o
anulacin (para los actos no vlidos), que se gene-
ran con la violacin de los derechos subjetivos. De
esta forma, entra en juego una segunda y muy im-
portante distincin. Llamar garantas primarias o
sustanciales a las garantas consistentes en las
obligaciones o prohibiciones que corresponden a
los derechos subjetivos garantizados. Llamar ga-
rantas secundarias o jurisdiccionales a las obliga-
ciones, por parte de los rganos judiciales, de apli-
car la sancin o de declarar la nulidad cuando se
constaten, en el primer caso, actos ilcitos y, en el
segundo, actos no vlidos que violen los derechos
subjetivos y, con ellos, sus correspondientes garan-
tas primarias.
Correlativamente, se puede llamar normas prima-
rias a las que disponen obligaciones y prohibicio-
nes, incluidas por tanto a las garantas primarias, y
normas secundarias a las que predisponen las ga-
rantas secundarias de la anulacin o de la sancin,
en el caso de que hayan resultado violadas las
normas y garantas primarias. Por ejemplo, la ga-
ranta primaria del derecho de propiedad es la
prohibicin del hurto establecida por la norma pri-
maria que crea el delito de hurto; la garanta secun-
daria es la obligacin de aplicar la sancin prevista
por las normas secundarias que castigan el hurto y
que disciplinan las formas de su persecucin. La ga-
ranta primaria de los derechos de libertad es la
prohibicin de leyes o medidas restrictivas de tales
derechos implicada por la norma primaria en la que
se establecen; su garanta secundaria es la obliga-
cin de anular tales leyes, prevista en las normas
secundarias que establecen el control de constitu-
cionalidad.
Es evidente que mientras que la observancia de las
garantas (y de las normas) primarias equivale a la
satisfaccin de manera primaria y sustancial de los
derechos garantizados por ellas, la de las garantas
(y de las normas) secundarias opera, slo eventual-
mente, como remedio previsto para la reparacin de
la inobservancia de las primeras representada por los
actos ilcitos o los actos invlidos. Por ello, hablar,
adems, de efectividad e inefectividad primaria, de
primer grado o sustancial a propsito de la observan-
cia o inobservancia de las normas (y garantas) pri-
marias, y de efectivdad e inefectividad secundaria o
de segundo grado o jurisdiccional a propsito de la
observancia o inobservancia de las secundarias.
Tangentopoli, por ejemplo, constituye un ejemplo
clamoroso de inefectividad de las normas primarias
en el tema de la corrupcin. Mientras que las causas
de Mani Pulite han supuesto un notable ejemplo de
efectividad secundaria de las correspondientes nor-
mas secundarias. Los crmenes contra la humanidad
cometidos impunemente en todo el mundo, con mu-
cha frecuencia por los Estados y sus gobernantes,
constituyen una indicacin de la inefectividad, tanto
primaria como secundaria, de los derechos humanos
consagrados en la Declaracin Universal de 1948 y
en otras cartas y convenciones posteriores.
Se evidencia, de esta forma, que el garantismo de
los derechos fundamentales no es ms que la otra
cara, por decir as, del constitucionalismo, a cuya
historia, terica y prctica, aparece estrechamente
vinculado su desarrollo. Aunque es cierto que las
garantas consisten en un sistema de obligaciones y
prohibiciones, no es menos evidente que su capaci-
dad de vincular a los poderes supremos, comen-
zando por el poder legislativo, depende de su rgido
fundamento positivo en normas superiores a stos,
como son, justamente, las normas constitucionales.
En el Estado legislativo de derecho, carente de
constitucin o dotado de constituciones flexibles?, la
garanta de los derechos fundamentales, incluidos
los de libertad, quedaba confiada nicamente a la
poltica legislativa, que poda reducirla o suprimirla
legtimamente. Existan, claro es, ordenamientos
garantistas y ordenamientos antigarantistas. Pero la
legitimidad de los primeros y la ilegitimidad de los
segundos slo poda valorarse en el plano tico-
poltico de la justicia, y no en el plano jurdico de la
legalidad. No obstante su solemnidad, las constitu-
ciones eran siempre consideradas, al menos en los
ordenamientos de la Europa continental, como leyes
formalmente iguales a las dems, al ser inconcebi-
ble la idea de una limitacin del poder de la ley por
parte de otra ley.
Esta omnipotencia de la legislacin, y a travs de
ella de la mayora poltica, cesa en el estado cons-
titucional de derecho, fundado sobre esa verdadera
invencin de nuestro siglo que es la rigidez consti-
tucional, en virtud de la cual, las leyes ordinarias, al
aparecer situadas en un nivel subordinado respecto
a las normas constitucionales, no pueden derogar-
las so pena de su invalidacin como consecuencia
del correspondiente juicio de inconstitucionalidad.
Las constituciones y los principios y derechos fun-
damentales establecidos en las mismas, pasan as
a configurarse como pactos sociales en forma es-
crita que circunscriben la esfera de lo indecidible,
esto es, aquello que ninguna mayora puede decidir
o no decidir: de un lado, los lmites y prohibiciones,
en garanta de los derechos de libertad; de otro, los
vnculos y obligaciones en garanta de los derechos
sociales.
Se trata de una profunda transformacin del para-
digma original del positivismo jurdico, con el que
alcanza su culminacin el principio, caracterstico
del estado de derecho, de la sujecin a la ley de to-
do ~oder, incluido, por tanto, al propio poder legisla-
tivo . Gracias a esta transformacin, cambia la natu-
7 Naturalmente, puede compartirse la tesis terica de la "rigi-
dez natural" de las constituciones escritas, sostenida por A. Pa-
ce, La causa della rigidit costituzionale, Cedam, Padova, 1996
[Ed. casI. en Joaqun Varela Suanzes y Alessandro Pace, La
rigidez de las constituciones escritas, Centro de Estudios Cons-
titucionales, Madrid, 1995], segn el cual, incluso el Estatuto
Albertino del Reino de Italia sera, en realidad, una constitucin
rgida, ms aun, rigidsima en cuanto inmodificable, y que slo
por "responsabilidad de los polticos y de la doctrina" se trans-
form, aunque subrepticiamente, en una constitucin flexible. En
todo caso, la defensa de esta tesis se produce solamente ahora,
y no en los aos veinte, cuando el Estatuto fue aniquilado por
Mussolini, sin que ningn jurista protestase contra el golpe de
estado; de forma que bien puede afirmarse que las constitucio-
nes no fueron rgidas hasta que no se les dio tal consideracin,
gracias, por otra parte, a la introduccin de un procedimiento
especial de reforma constitucional y de control jurisdiccional de
constitucionalidad de las leyes .
He ilustrado esta transformacin del paradigma en, "11 diritto
raleza de la validez de las leyes, que deja de coinci-
dir con su mera existencia determinada por el sim-
ple respeto a las formas y procedimientos estable-
cidos por las normas formales sobre su produccin,
y que exige, adems, la coherencia de sus signifi-
cados con los principios constitucionales. En se-
gundo lugar, cambia la naturaleza de la jurisdiccin
y de la ciencia jurdica, a las que ya no corresponde
nicamente la aplicacin y el conocimiento de unas
normas legales cualesquiera, sino que asumen,
adems, un papel crtico de su invalidez siempre
posible.
Cambia, sobre todo, con la transformacin de las
condiciones de validez de las leyes, la propia natu-
raleza de la democracia y la poltica. En efecto, el
garantismo constitucional introduce, en la democra-
cia, una dimensin sustancial, ajena al viejo para-
digma del estado legislativo de derecho y generada,
precisamente, por las prohibiciones y obligaciones
impuestas a las opciones polticas, tanto legislativas
como de gobierno, por parte de las garantas prima-
rias de los derechos fundamentales sancionados en
las constituciones. De ese modo, en el estado cons-
titucional de derecho, la legitimidad tanto poltica
como jurdica del ejercicio del poder, ya no est slo
condicionada por las reglas que disciplinan las for-
mas mayoritarias de su ejercicio -el quin y el cmo
de las decisiones-, sino tambin por las reglas que
condicionan su sustancia -es decir, el qu es lcito
u obligatorio decidir, por cualquier mayora- y que
son, justamente, las garantas impuestas a sus
contenidos por la constitucionalizacin de los dere-
chos fundamentales: las garantas primarias negati-
vas en forma de lmites o prohibiciones impuestas
por los derechos de libertad; las garantas primarias
positivas en formas de vnculos u obligaciones im-
puestas por los derechos sociales; las garantas se-
cundarias del control de constitucionalidad de las
leyes y de la accionabilidad en juicio de todos los
derechos subjetivos, comenzando, obviamente, por
los derechos fundamentales.
As resulta, en el plano normativo, un modelo de
democracia -la democracia constituciona~ caracte-
rizado por un complejo sistema de lmites y vnculos
legales, de la separaciones y equilibrios de poderes,
de jerarquas normativas y controles jurisdicciona-
les, y, en consecuencia, diametralmente opuesto a
la imagen de la democracia plebiscitaria tan fre-
cuentemente evocada, en el debate poltico actual,
por los defensores ms acrrimos del principio ma-
yoritario. La "democracia", segn esta imagen, no
sera otra cosa que la omnipotencia de la mayora
legitimada por el voto popular, que permitira abusos
de poder, conflictos de intereses e impunidad; as
como, simtricamente, el "liberalismo" consistira, a
su vez, en la ausencia de reglas y de lmites a la li-
bertad de empresa. La expresin "Iiberal-
democracia", que en el lxico clsico designaba un
sistema poltico basado en la tutela de las libertades
individuales, la divisin de poderes y los principios
del estado de derecho -exactamente lo contrario,
por tanto, de la palabra "absolutismo"- habra ter-
minado, as por designar, en esta perspectiva, dos
formas convergentes de absolutismo, ambas contra-
come sistema di garanzie", en Ragion Pratica, 1, 1, 1993, pgs.
143-161; La sovranit nel mondo moderno. Nascita e crisi dello
Stato nazionale, 11 ed., Laterza, Roma-Bari, 1997, pgs. 33 Y 39
Y ss. [Ed. casI. en Derechos y garantas. La ley del ms dbil,
cil.]; "La democrazia costituzionale", en P. Vulpiani (ed.), L 'acce-
so negato. Diritti, sviluppo, diversit, Armando Editore, Roma,
1998, pgs. 53-66, La cultura giuridica nel/'ltalia del Novecento,
Laterza, Roma-Bari, 1999, pgs. 53-56 Y 105-113.
41
rias al sistema de vnculos y contrapesos en que
consiste el garantismo: el absolutismo de la mayora
y el absolutismo del mercado, de los poderes polti-
cos y de los econmicos, especialmente amenaza-
dores por su marcada tendencia a confundirse.
3. EL GARANTISMO CLASICO LIBERAL. LAS
GARANTIAS PENALES y PROCESALES
El paradigma garantista y constitucional que apa-
rece aqu sucintamente esbozado es un paradigma
terico y normativo, ciertamente no realizado y,
acaso, como sucede con todos los paradigmas
normativos, nunca realizable de manera perfecta.
Las garantas, como se ha dicho, tanto primarias
como secundarias, son normas primarias y secun-
darias, respectivamente. Aunque implicadas por los
derechos fundamentales constitucionalmente esta-
blecidos, en la realidad pueden faltar cuando no ha-
yan sido, a su vez, expresamente establecidas. In-
cluso, de hecho, aunque se hayan establecido,
pueden ser violadas por sus destinatarios que, co-
mo se ha visto, son los poderes pblicos. Ello expli-
ca por qu el paradigma garantista sea siempre un
paradigma en gran medida carente de desarrollo,
aunque venga impuesto por las cartas constitucio-
nales, quedando vaco de contenido por defecto de
actuacin, tanto por la ausencia como por la inefec-
tividad, ya de las normas primarias de garantas o
de las secundarias.
Se puede hablar de carencia o inefectividad de las
garantas, ante todo, en relacin con el garantismo
penal, que, en efecto, ha supuesto, desde la Ilustra-
cin, el terreno sobre el que se ha edificado el mo-
delo del estado liberal de derecho. Las garantas
penales y procesales, como se ha sealado, son
esencialmente garantas negativas, dirigidas a limi-
tar el poder punitivo en defensa de las libertades
individuales. Esta misma idea se ha identificado,
con frecuencia, con el proyecto de un "derecho pe-
nal mnimd': es decir, con un sistema penal capaz
de someter la intervencin punitiva -tanto en la pre-
visin legal de los delitos, como en su constatacin
judicial- a rgidos lmites impuestos en defensa de
los derechos de la persona. En lo que se refiere al
delito, estos lmites no son otros que las garantas
penales sustanciales: del principio de estricta legali-
dad o taxatividad de los comportamientos punibles
a los de lesividad, materialidad y culpabilidad. En lo
relativo al proceso, se corresponden con las garan-
tas procesales y orgnicas: el principio de contra-
diccin, la paridad entre acusacin y defensa, la se-
paracin rgida de juez y acusacin, la presuncin
de inocencia, la carga de la prueba para el que acu-
sa, la oralidad y la publicidad del juicio, la indepen-
dencia interna y externa de la magistratura y el
principio de juez natural9
Estas mismas garantas, por otra parte, sirven pa-
ra limitar y minimizar el poder punitivo, en la medida
en que todas ellas pueden configurarse como tcni-
cas normativas destinadas a vincularlo al papel de
averiguacin de la verdad procesal. Por ello, cabe
caracterizar las garantas penales, empezando por
la formulacin clara y precisa de las figuras penales
impuesta por el principio de estricta legalidad (por
ejemplo, "Ticio ha causado voluntariamente la
Sobre el modelo normativo de "derecho penal mnimo" y so-
bre el sistema de garantas penales y procesales como garan-
tas de verdad, adems de como inmunidad contra la arbitrarie-
dad, cfr. Diritto e ragione, cit.
42
muerte a un hombre"), como aqullas que, en el
plano legal, aseguran en grado mximo la averigua-
cin de la verdad jurdica, es decir, la verificabilidad
y refuta bilida d, en abstracto, de las hiptesis de la
acusacin, dado que no podra verificarse ni refu-
tarse una acusacin vaga e indeterminada (por
ejemplo "Ticio es enemigo del pueblo" o "es un su-
jeto peligroso"). En cambio, es posible caracterizar
las garantas procesales, de la carga de la prueba
al principio de contradiccin o al derecho a la de-
fensa, como las que aseguran en grado mximo, en
el plano jurisdiccional, la averiguacin de la verdad
fctica, es decir, que exigen, en concreto, la verifi-
cacin por las hiptesis acusatorias de la acusacin
y permiten su refutacin por parte de la defensa.
Es sta fundacin sobre la verdad -aunque sea
en un sentido inevitablemente relativo, por el ca-
rcter opinable de la interpretacin judicial y, por
tanto, de la verdad jurdica, y, en cualquier caso, por
el carcter probabilista de la induccin probatoria de
la verdad fctica- la fuente de legitimacin especfi-
ca de la jurisdiccin, que justifica su independencia
en un estado de derecho. A diferencia de cualquier
otra actividad jurdica, la actividad jurisdiccional en
el estado derecho es una actividad cognoscitiva
adems de prctica o prescriptiva; o, mejor, es una
actividad prescriptiva que tiene como necesaria jus-
tificacin una motivacin en todo o en parte cog-
noscitiva. Las leyes, los reglamentos, los actos ad-
ministrativos y los negocios privados son actos
exclusivamente preceptivos, ni verdaderos ni falsos,
cuya validez jurdica depende del respeto a las
normas de produccin y cuya legitimidad poltica
depende de su oportunidad, de su fidelidad a los
intereses representados, de la representatividad o
de la autonoma de sus autores, y no de ciertas
premisas, de hecho o de derecho, argumentadas
como "verdaderas". Las sentencias, por el contrario,
exigen una motivacin fundada en argumentos cog-
noscitivos sobre los hechos y recognoscitivos so-
bre el derecho, de cuya aceptacin como "verdade-
ros" depende tanto la validez o legitimacin jurdica
interna o formal, como la justicia o legitimacin pol-
tica, externa o sustancial de las mismas
A esto se debe que, a diferencia de cualquier otro
poder pblico, el poder judicial no admite una legiti-
macin de tipo representativo o consensual, sino
slo una legitimacin de tipo racional y legal. Veri-
tas, non auctoritas facit judicium, podramos decir a
propsito del fundamento de la jurisdiccin, invir-
tiendo, as, el principio hobbesiano auctoritas, non
veritas facit legem que, en cambio, es vlido para la
legislacin'o. No se puede castigar a un ciudadano
slo porque ello corresponda a la voluntad o a los
intereses de la mayora. Ninguna mayora, por muy
aplastante que sea, puede legitimar la condena de
un inocente o la absolucin de un culpable. Y nin-
gn consenso poltico -del parlamento, de la pren-
sa, de los partidos o de la opinin pblica- puede
sustituir o eliminar las pruebas de una hiptesis
acusatoria. En un sistema penal garantista, el con-
senso mayoritario o la investidura representativa del
juez no aaden nada a la legitimidad de la jurisdic-
10 "Doctrinae quidem verae esse possunt; sed authoritas, non
veritas facit legem" (T. Hobbes, Leviathan, (1651), trad. latina
(1670) en Opera philosophica quae latine scripsit omnia, edicin
de W. Molesworth (1839-1845), reimpresin, Scientia Verlag,
Aalen, 1965, vol. 111, cap. XXVI, pg. 202) [Ed. cast., Leviatn,
trad. y prlogo de C. Mellizo, Alianza Editorial, Madrid, 1989].
Sobre la oposicin entre las dos mximas que expresan las
fuentes de legitimacin, respectivamente, de la jurisdiccin y de
la legislacin, cfr., Diritto e ragione, cit., pgs. 35 y ss.
 cin, dado que ni la voluntad ni el consenso o el in-
ters general, ni ningn otro principio de autoridad,
pueden convertir en verdadero lo que es falso, o vi-
ceversa.
Existe, por tanto, un nexo no slo entre derecho
penal mnimo y garantismo, sino entre derecho pe-
nal mnimo, efectividad y legitimacin del sistema
penal. Slo un derecho penal concebido nicamente
en funcin de la tutela de los bienes primarios y de
los derechos fundamentales puede asegurar, junto
a la certeza y al resto de garantas penales, tam-
bin la eficacia de la jurisdiccin frente a las formas,
cada vez ms poderosas y amenazadoras, de la
criminalidad organizada. Y slo un derecho procesal
depurado del legado de la emergencia -de la dispa-
ridad entre acusacin y defensa a la excesiva dis-
crecionalidad en la prisin preventiva- puede ofre-
cer un fundamento robusto y creble a la
independencia del poder judicial y a su papel de
control de la ilegalidad de los poderes. Defensa so-
cial y garantismo, tutela de los bienes primarios y
garanta de los derechos de los encausados, segu-
ridad frente a los delitos y frente a las penas arbitra-
rias se configuran, as, como las dos vertientes, no
slo esenciales sino relacionadas entre s, que legi-
timan la potestad punitiva. El derecho penal mnimo
se caracteriza, de este modo, como la ley del ms
dbil que, en el momento del delito es el agraviado,
en el del proceso, el imputado y en el de la pena, el
condenado.
Desafortunadamente, hay que reconocer que el
modelo de jurisdiccin como actividad cognoscitiva
de aplicacin de la ley que aqu se ilustra es un mo-
delo terico (y normativo), desmentido (y violado),
de hecho, por los amplios espacios de discreciona-
lidad generados por el dficit de garantas de nues-
tro sistema judicial: por la ausencia de garantas
penales, como consecuencia de la inflacin legisla-
tiva y de la indeterminacin semntica de los tipos
delictivos, que han abierto espacios incontrolables
de discrecionalidad a la intervencin penal, en con-
tradiccin con el principio de estricta legalidad; por
la debilidad de las garantas procesales, como con-
secuencia de la quiebra de nuestro proceso acusa-
torio tras las reformas de emergencia de 1992, que
desequilibraron el proceso, reforzando enorme-
mente el papel de la acusacin en perjuicio de la
defensa, y el de la instruccin frente al juicio. De ah
se derivan injerencias y conflictos entre poderes
que, desde hace aos, dividen en nuestro pas a la
opinin pblica siguiendo lgicas facciosas, que en-
venenan el debate sobre la justicia, impiden la con-
frontacin racional y corren el riesgo de provocar un
descrdito general de nuestras instituciones.
Esta quiebra de la legalidad, por tanto, se resuel-
ve, principalmente, en una descalificacin de todo el
sistema penal -de su certeza, su cognoscibilidad y
su eficacia- constatada oficialmente por la declara-
cin de bancarrota que supuso, hace diez aos, la
sentencia de la Corte Constitucional n. 364 de 1988,
que archiv, por poco realista, el clsico principio
penal de la no excusabilidad por desconocimiento
de la ley penal. Al mismo tiempo, ello repercute so-
bre la jurisdiccin, ampliando sus espacios de arbi-
trariedad, comprometiendo la obligatoriedad de la
accin penal y debilitando la naturaleza cognosciti-
va de los juicios y, con ella, la fuente de la legitimi-
dad misma del poder judicial y de su independencia.
Una crisis de la justicia penal de esta magnitud
reclama la responsabilidad tanto de la legislacin
como de la jurisdiccin, unidas desde hace veinte
aos -ms all de polmicas entre polticos y ma-
gistrados- en una insensibilidad general al valor de
las garantas y en la correspondiente sumisin a las
razones de la excepcin y la emergencia: primero,
terrorista, despus, mafiosa o camorrista. Esta in-
sensibilidad constituye, sobre todo, un sntoma de
miopa y de falta de previsin. Los magistrados, en
primer lugar, deberan reivindicar el refuerzo y el
respeto de las garantas penales y procesales, de
las que depende exclusivamente la jurisdiccin pe-
nal y su independencia. Por otro lado, slo una pol-
tica no coyuntural de la justicia, que asuma como
primer y urgente objetivo la refundacin garantista
de la legalidad penal, podr rehabilitar, hoy, el pri-
mado de la funcin legislativa y limitar el poder de
los jueces, anclndolo a la sujecin a la ley y a su
funcin cognoscitiva. Para ello, no basta con las
numerosas leyes de despenalizacin proyectadas o
aprobadas durante aos, ni siquiera con una refor-
ma del viejo cdigo penal fascista. Sera necesaria
una reforma de toda la legislacin penal funda-
mentada en una mejora del lenguaje de las leyes
informada en los principios garantistas de taxativi-
dad y lesividad y, adems, en el refuerzo del tradi-
cional principio de legalidad penal. No basta la sim-
ple reserva de ley, hace falta una reserva de cdigo,
es decir, el principio de que ninguna norma penal o
procesal pueda dictarse si no es mediante una mo-
dificacin o una integracin de los cdigos, aproba-
da, quiz, con procedimientos agravados. Slo una
reforma de este tipo podra poner fin al caos norma-
tivo, restablecer los lmites entre jurisdiccin y le-
gislacin, entre justicia y poltica, y restituir la credi-
bilidad tanto a una como a otra 11.
4. EL FUTURO DEL GARANTISMO
Todava ms dbiles y faltas de actuacin que las
garantas penales y procesales de los derechos de
libertad, se encuentran las garantas del resto de
los derechos fundamentales, a pesar de haber sido
sancionados por las constituciones estatales y las
declaraciones internacionales de derechos huma-
nos. El paradigma garantista de la democracia
constitucional es, pues, un paradigma embrionario,
que puede y debe extenderse, como he sealado al
comienzo, en una triple direccin: 1) en primer lugar,
para garantizar todos los derechos, no slo los de
libertad, sino tambin los derechos sociales; 2) en
segundo lugar, frente a todos los poderes, no slo
los pblicos sino tambin los privados; 3) en tercer
lugar, a todos los planos, tanto el del derecho esta-
tal, como el del derecho internacional.
Se trata de tres expansiones del paradigma ga-
rantista que nos legara la tradicin liberal, todas
ellas igualmente prometidas por el diseo normativo
recogido en el conjunto de las diferentes constitu-
ciones. Este paradigma, como se sabe, naci para
la tutela de los derechos de libertad, se redujo a ser
un sistema de lmites a los poderes pblicos pero
no a los poderes econmicos y privados, y ha que-
dado anclado dentro de los confines del estado-
nacin. El futuro del constitucionalismo y, con l el
11 He defendido, ltimamente, el principio de reserva de cdigo
penal y procesal pena en "La giustizia penale nella crisi del sis-
tema politico", en Governo dei giudici. La magistratura tra diritto
e politica, edicin de E. Bruti Liberati, A. Ceretti y A. Gisanti, Fel-
trinelli, Milano, 1996, pgs. 81-82; "La pena in una societa de-
mocratica", en Questione giustizia, 1996, 3-4, pgs. 537-538;
"Giurisdizione e democrazia", en Democrazia e diritto, 1997, 1,
pgs. 302-303.
43
de la democracia, depende, por el contrario, de esta
triple articulacin y evolucin: hacia un garantismo
social, adems de liberal; hacia un garantismo
frente a los poderes econmicos privados, adems
de frente a los poderes pblicos; hacia un garantis-
mo internacional, adems de estatal.
Una expansin de este tipo est presente en la
propia lgica del constitucionalismo. La historia del
constitucionalismo es la historia de una progresiva
expansin de la esfera pblica de los derechos'2: de
los derechos de libertad de las primeras declaracio-
nes y constituciones decimonnicas, al derecho de
huelga y los derechos sociales de las constituciones
de nuestro siglo, o los nuevos derechos a la paz, a
la conservacin del ambiente, a la informacin y si-
milares, hoy reivindicados y an no todos constitu-
cionalizados; de la constitucionalizacin rgida de
estos derechos, a su internacionalizacin en la De-
claracin Universal y en los sucesivos pactos y
convenciones internacionales de la segunda pos-
guerra. Una historia no terica, sino social y poltica,
dado que ninguno de estos derechos ha cado del
cielo, sino que todos fueron conquistados por mo-
vimientos revolucionarios contra antiguos regme-
nes ms o menos absolutistas: las grandes revolu-
ciones liberales americana y francesa, despus los
movimientos del siglo XIX en favor de los estatutos,
las luchas obreras, feministas y ecologistas del siglo
pasado y del actual, finalmente, la ruptura histrica
del ancien rgime internacional basado en la sobe-
rana absoluta de los estados que supuso, tras la
catstrofe de la segunda guerra mundial y la derrota
del nazifascismo, la aprobacin de la Carta de las
Naciones Unidas de 1945 y la Declaracin Univer-
sal de Derechos Humanos de 1948. Los derechos
fundamentales -del derecho a la vida a los dere-
chos de libertad, a los derechos sociales a la salud,
al trabajo, a la educacin, a la subsistencia- se han
afirmado siempre al hacerse patente una opresin o
una discriminacin que, en un cierto momento, se
volvi intolerable. Y lo han hecho como ley del ms
dbil, como alternativa a la ley del ms fuerte que
rega y regira en su ausencia. Del ms fuerte fsi- normas, sino que son "puestas" o producidas o, si
camente, como en el estado de naturaleza hobbe-
siano; del ms fuerte polticamente, como en los re-
gmenes absolutistas, clericales o policiales; del
ms fuerte econmicamente, como en el mercado
capitalista; del ms fuerte militarmente, como en la
comunidad internacional.
Un argumento terico con el que suele refutarse
la tesis del carcter jurdicamente vinculante de los
derecho sociales y, por otro lado, de los derechos
humanos establecidos en las cartas internacionales
es que tales derechos no son propiamente "dere-
chos", ya que (o en la media en que) carecen de ga-
rantas. Si es cierto -se objeta- que los derechos
fundamentales, segn la propia definicin aqu de- dico" y, por otra parte, "la capacidad jurdica de participar" en la
fendida, consisten en expectativas o pretensiones, a
las que corresponden obligaciones o prohibiciones
por parte de otros sujetos y sanciones o reparacio-
nes en caso de violacin, un derecho no garantiza-
do no sera, en realidad, un derecho sino un f1atus
vocis dellegislador'3.
" Sobre los procesos de multiplicacin, extensin y fortaleci-
miento de los derechos fundamentales, cfr. N. Bobbio, L'eta dei
diritt, Einaudi, Torino, 1990 [Ed. cast., El tiempo de los derechos,
trad. de Rafael Ass Roig, Sistema, Madrid, 1991]; G. Peces
Barba, Curso de derechos fundamentales. Teora general, Eu-
dema, Madrid, 1991, trad. it. de L. Mancini, Teoria dei diritti fon-
damentali, Giuffre, Milano, 1993.
" "Un derecho formalmente reconocido pero no justiciable -y,
por tanto, no aplicado o no aplicable por los rganos judiciales
44
Este planteamiento confunde indebidamente los
derechos con sus garantas; las cuales, sean prima-
rias o secundarias, cuando se refieren a derechos
fundamentales, requieren, siempre, para su existen-
cia, ser introducidas mediante normas distintas de
las que sancionan los derechos que garantizan": las
normas penales sustanciales, garanta primaria de
los derechos a la vida, la libertad y la propiedad y
del resto de los derechos violados por los delitos;
las normas procesales penales como garanta se-
cundaria de los mismos derechos y como garanta
primaria de la inmunidad del imputado frente a la
arbitrariedad policial o judicial; las normas sobre
asistencia sanitaria o instruccin obligatoria, o sobre
los lmites de los poderes del empleador o similares,
como garanta primaria de los derechos sociales y
de los derechos del trabajador, as como las relati-
vas a la justicia administrativa y al proceso laboral
como garanta secundaria de estos mismos dere-
chos; finalmente, las normas -todava carentes de
vigencia por falta de ratificacin por parte de un
nmero suficiente de Estados, pero s sancionadas,
relativas al estatuto de la Corte Penal Internacional
aprobado en Roma en julio de 1998- que prevn
una larga serie de crmenes contra la humanidad
como garanta primaria de los derechos humanos
establecidos en las convenciones internacionales y,
como garanta secundaria, su justiciabilidad ante la
futura Corte, en caso de inercia de las jurisdicciones
nacionales.
Ahora bien, una confusin de este tipo entre de-
rechos y garantas, adems de anular una buena
parte de las ms importantes conquistas del cons-
titucionalismo del siglo XX, contradice, a mi juicio, la
tesis de la naturaleza positiva -o nomodinmica, en
el lxico kelseniano- del derecho moderno. Al con-
trario de los sistemas que Hans Kelsen llama no-
moestticos, como la moral y el derecho natural, en
los sistemas nomodinmicos o positivos, la existen-
cia o inexistencia de las normas que disponen obli-
gaciones, prohibiciones o derechos subjetivos no se
deducen de la existencia o inexistencia de otras
se prefiere, introducidas por los correspondientes
actos de su produccin. Resulta, por tanto, perfec-
con procedimientos definidos- es tout courr', afirma, por ejem-
plo, Danilo Zolo "un derecho inexistente" (D. Zolo, "La strategia
della cittadinanza", en La cittadinanza, cit., pg. 33). Una tesis
semejante sostiene R. Guastini en "Diritti", en Analisi e diritto,
1994, Ricerche di giurisprudenza analitica, Giapichelli, Torino,
1994, pgs. 168 Y 173 [Ed. cast., en Distinguiendo. Estudios de
teora y metateora del Derecho, trad. de J. Ferrer i Beltran, Ge-
disa, Barcelona, 1999]; id., 'Tre problemi per Luigi Ferrajoli", en
Teoria Politica, 1998, 2, pgs. 5-37 [Ed. cast. en Derechos fun-
damentales, cit.]. Esta tesis reproduce la sostenida por Hans
Kelsen, segn el cual, el derecho subjetivo "es simplemente la
obligacin del otro o de los otros", o "el reflejo de un deber jur-
imposicin de una "sancin", ya que, en ltimo trmino, "con-
siste en (su) proteccin jurdica" (H. Kelsen, Reine Rechtslehre
(1960) [Ed. cast. Teora Pura del Derecho, trad. de R.J. Vernen-
go, UNAM, Mxico, 1986]; id., General Theory of Law and State
(1945) [Ed. cast. Teora general del Derecho y del Estado, trad.
de E. Garca Maynez, UNAM, Mxico, 1979] ). Para una profun-
dizacin en la crtica de estas teoras, remito a mi "1 diritti fon-
damentali nella teoria del diritto", cit., pgs. 76-87.
14 El equvoco se debe, probablemente, al hecho de que Kel-
sen asume como figuras paradigmlicas del derecho subjetivo,
slo a los derechos patrimoniales (Teoria, cit., pgs. 82): los
cuales -al contrario que los derechos fundamentales, directa-
mente producidos por las normas- resultan de sus correspon-
dientes actos singulares de adquisicin, junto con los deberes
que les corresponden; de forma que, no slo de hecho, sino
tambin de derecho, tales derechos no existen sin sus obliga-
ciones correspondientes, cuyas violaciones resultan siempre,
por su parte, justiciables.
tamente posible que, dado un derecho subjetivo
como consecuencia de una norma que lo prev, no
existan hasta tanto no se produzcan -aunque de-
bieran existir y, por tanto, ser producidas- ni las
normas primarias que establecen la obligacin o la
prohibicin correspondientes (por ejemplo, los r-
ganos encargados de la satisfaccin de los dere-
chos sociales o los cdigos penales internacionales
sobre crmenes contra la humanidad), ni las normas
secundarias que disciplinan la persecucin de las
violaciones de uno y otros (por ejemplo, la acciona-
bilidad en juicio de los derechos sociales o la com-
petencia de una corte penal internacional). Esta au-
sencia de garantas, no autoriza a sostener la tesis,
bien poco iuspositivista, de que los derechos no ga-
rantizados no existen aunque existan las normas
que los establecen, mientras que, en cambio, impo-
ne reconocer en la ausencia de las correspondien-
tes normas garantistas un indebido incumplimiento
-la violacin de la obligacin de emanarlas- que
constituye una indebida laguna. Concretamente,
una laguna primaria, cuando falte la estipulacin de
la obligacin y de las prohibiciones que constituyen
las garantas primarias del derecho subjetivo, y una
laguna secundaria cuando no se hayan instituido los
rganos obligados a sancionar o a invalidar sus
violaciones, es decir, a aplicar las garantas secun-
darias. En estos casos, en resumen, no cabe negar
la existencia del derecho subjetivo estipulado por la
norma jurdica: se podr, tan slo, lamentar la lagu-
na que lo vuelve un "derecho de papel,,15y afirmar,
con ello, la obligacin de colmarla por parte del le-
gislador.
Las consecuencias de esta distincin entre dere-
chos y garantas, impuesta por la naturaleza positi-
va del derecho moderno, resulta de enorme impor-
tancia no slo en el plano terico, sino tambin en el
metaterico. En el plano terico comporta que el
nexo entre derechos y garantas no es un nexo em-
prico sino un nexo normativo, que puede ser (no ya
contradicho, sino) violado por la existencia de las
primeras y por la inexistencia, es decir, por una la-
guna, de las segundas; al igual que sucede, por lo
dems, con el principio de no contradiccin, que
igualmente puede ser (no ya contradicho, sino) vio-
lado por la existencia de antinomias, es decir, de
normas entre s contradictorias. En el plano meta-
terico supone un papel no puramente descriptivo,
sino crtico y normativo de la ciencia jurdica en re-
lacin con su objeto: crtico frente a sus lagunas y
antinomias que debe poner de relieve, y normativo
en relacin con la legislacin y la jurisdiccin a las
que impone el deber de colmarlas o reparar las.
Cuestin totalmente diferente es la de la viabilidad
concreta de las garantas en las tres direcciones
antes indicadas. Ciertamente, el desarrollo del
Welfare State en el presente siglo se ha producido,
en buena medida, mediante el crecimiento de los
aparatos administrativos y la mediacin burocrtica
y discrecional, y no a travs de la institucin de ga-
rantas positivas, es decir, de tcnicas de satisfac-
cin y de accionabilidad de los derechos sociales
parangonables a las de las garantas negativas pre-
vistas por la tradicin liberal para la tutela de los de-
15 Esta expresin de Guastini aparece en "Diritti", cit., pgs.
168, 170 Y 173. Guastini, igualmente, denomina a los derechos
no garantizados "derechos ficticios", en oposicin a los "verda-
deros derechos", los "susceptibles de tutela jurisdiccional" y rei-
vindicables "frente a un sujeto determinado", al que, a su vez,
corresponde una "obligacin de conducta" (en otras palabras, un
derecho asistido de lo que he denominado "garantas secunda-
rias" y "garantas primarias").
rechos de libertad y de propiedad. Menos aun se
han desarrollado las garantas de los derechos hu-
manos estipulados en las cartas internacionales, los
cuales se caracterizan por una casi absoluta inefec-
tividad. En lo relativo a las garantas frente al mer-
cado y a los poderes empresariales, asistimos, en
realidad, a un proceso involutivo, pues no slo no se
han elaborado nuevas tcnicas de limitacin y con-
trol de los poderes cada vez ms invasivos y mun-
diales de las grandes empresas multinacionales, si-
no que, al contrario, se han reducido, bajo la
consigna del actual credo liberista, muchas de las
viejas reglas y garantas en materia de derecho la-
boral, de tutela de los consumidores y de proteccin
del entorno.
Todo esto no quiere decir que tales garantas no
resulten tcnicamente realizables, que los derechos
sociales, al menos en sus mnimos vitales, no pue-
dan quedar satisfechos ex lege, mediante presta-
ciones gratuitas y obligatorias en materia de salud,
de educacin y de subsistencia, antes que con la
mediacin burocrtica y clientelar, y que no puedan,
por tanto, resultar accionables en juicio, como impo-
ne el artculo 24 de la Constitucin italiana. Que los
presupuestos estatales no puedan quedar vincula-
dos, incluso constitucionalmente, a cuotas mnimas
de gasto social y sometidos, as, al control de cons-
titucionalidad. Que el mercado y las relaciones labo-
rales no estn sometidos, por normas estatales y
por convenciones internacionales, a los lmites y
vnculos exigidos por los derechos fundamentales
virtualmente lesionados por aquellos. Que el Esta-
tuto de la Corte Penal Internacional para Crmenes
contra la Humanidad no resulte finalmente ratificado
por todos los Estados o, al menos, por el nmero
mnimo exigido para su entrada en funcionamiento.
Que, por ltimo, las instituciones financieras inter-
nacionales, del Fondo Monetario al Banco Mundial,
no se vean obligadas a orientar sus intervenciones
a la ayuda en lugar de a la asfixia de las economas
de los pases ms pobres. Se trata, ciertamente, de
expectativas a largo plazo, destinadas, probable-
mente, a no verse nunca satisfechas. Pero es
igualmente cierto que la divergencia abismal entre
norma y realidad, entre los derechos solemnemente
proclamados en las diferentes cartas constitucionales
y la desoladora ausencia de garantas que los asegu-
ren, resulta contraria al derecho positivo vigente y se
debe, principalmente, no ya a dificultades tcnicas
sino a la permanente falta de disposicin de los pode-
res -cualesquiera que sean- a sufrir el coste de los
lmites, las reglas y los controles.
Todas las garantas, en efecto, tienen un coste: m-
nimo en el caso de las garantas liberales y penales
negativas, que exigen simplemente lmites negativos,
plazos amplios y procedimientos complejos para la
definicin, la averiguacin y la sancin de los delitos
que violan los derechos negativos de libertad y de
propiedad; mximo tratndose de las garantas so-
ciales positivas, que exigen la asignacin y la redistri-
bucin de recursos fuera y contra la lgica del mer-
cado; algo en parte ya experimentado en nuestros
estados de derecho; totalmente nuevo, en cambio, en
el plano internacional, en el que exigira la renuncia a
la lgica de la fuerza y la prepotencia de los estados
y la puesta en cuestin de nuestros desenfadados
niveles de vida que hacen posible para occidente el
bienestar y la democracia a expensas del resto del
mundo. Pero se trata, como siempre, de los costes
del derecho y de la democracia frente a los costes de
la ley desrregulada y salvaje del ms fuerte que, en
45
perspectiva, resultan, infinitamente superiores. El
propio prembulo de la Declaracin Universal de
1948 establece un nexo indisociable entre las garan-
tas de los derechos fundamentales de todos los se-
res humanos y la paz en el mundo; y, por tanto, nos
46
advierte, con realismo, que es de esas garantas de
las que depende la convivencia futura en un mundo
no devastado por nuevas guerras, violencias y terro-
rismos, y la propia supervivencia, a largo plazo, de
nuestras ricas democracias.