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tulo: La responsabilidad parental en el nuevo Cdigo Civil y Comercial y su cotejo con la

violencia familiar

Autor: Bentivegna, Silvina A. - Ver ms Artculos del autor

Fecha: 11-jun-2015

Cita: MJ-DOC-7263-AR | MJD7263

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Sumario:

I. Introduccin. II. La violencia familiar en el nuevo Cdigo Civil y Comercial argentino. III. La
responsabilidad parental y el maltrato infantil en el nuevo Cdigo Civil y Comercial
argentino. IV. Medidas cautelares en violencia familiar que ataen a los nios y su cotejo en
el nuevo Cdigo Civil y Comercial argentino. V. Conclusin.

Doctrina:

Por Silvina A. Bentivegna (*)

Los padres no tienen derechos sobre sus hijos, sino responsabilidades y un gran compromiso
para con ellos, debiendo conforme su capacidad progresiva tener una participacin activa en
todo el proceso por violencia familiar.

I. INTRODUCCIN

A fin de comenzar a abordar satisfactoriamente los diversos conceptos en relacin con la


violencia familiar, los principios y nuevas denominaciones introducidas por el nuevo Cdigo
Civil y Comercial en materia de responsabilidad parental, debemos precisar puntualmente las
distintas aristas que reviste la terminologa de la violencia, debiendo ser examinada no solo a
la luz del orden nacional, sino tambin en el orden internacional.

En este marco de ideas, podemos referirnos en primer lugar a cmo el Cdigo de Vlez
Sarsfield identifica a la violencia: constituye un vicio de la voluntad que afecta la validez del
acto ejecutado por quien sufre la coercin fsica o moral. En tal sentido, incorpora en su art.
936 la violencia fsica consistente en el empleo de la fuerza fsica irresistible en la

persona que otorga el acto. Refirindonos a la coercin o intimidacin, el art. 937 del

Cdigo de Vlez estipula que habr intimidacin, cuando se inspire a uno de los agentes por
injustas amenazas, un temor fundado de sufrir un mal inminente y grave en su persona,
libertad, honra o bienes, o su cnyuge, descendientes o ascendientes, legtimos o ilegtimos.
En efecto, a travs del breve articulado, podemos apreciar que la violencia es abordada
desde una ptica del temor, intimidacin, coercin y amenazas, sin dejar de desmerecer y
estimar la gravedad de dichos aspectos surgidos del codificador, constituyendo el pedestal de
las aristas injuriosas.

II.LA VIOLENCIA FAMILIAR EN EL NUEVO CDIGO CIVIL Y COMERCIAL ARGENTINO

Preceptos de carcter general y valoraciones aplicados en familias atravesadas en situaciones


de violencia son abordados en el nuevo Cdigo Civil y Comercial, siendo satisfactorio que el
nuevo Cdigo Civil contenga criterios de tal carcter.

En este orden de ideas, podemos partir del concepto de la violencia como vicio de la
voluntad. En efecto, el captulo 4 del nuevo Cdigo Civil la denomina De la violencia como
vicio de la voluntad, en su art. 276 relativo a la fuerza e intimidacin. Reza lo

siguiente: La fuerza irresistible y las amenazas que generan el temor de sufrir un mal grave
e inminente que no se puedan contrarrestar o evitar en la persona o bienes de la parte o de
un tercero, causan la nulidad del acto. La relevancia de las amenazas debe ser juzgada
teniendo en cuenta la situacin del amenazado y las dems circunstancias del caso. El
presente artculo refleja a aquellas familias inmersas en una crisis, que son vctimas mediante
amenazas proferidas por el victimario, quien ejerce en la familia un poder de superioridad.
De modo concomitante, el art. 277 incorpora a los sujetos: El autor de la fuerza

irresistible y de las amenazas puede ser una de las partes del acto o un tercero. Dicho
artculo nos trae a colacin aquellas situaciones en que si bien las amenazas pueden ser
proferidas por el victimario, las circunstancias amenazantes podrn ser manifestadas por un
tercero. Situaciones tales se suscitan en el marco de las medidas cautelares, en las que si
bien el presunto agresor, al no poder acercarse al domicilio del cual fue excluido o no poder
acercarse a la mujer o a sus hijos, enve a un tercero a fin de generar situacin de violencia o
intimidacin.Otro supuesto puede generarse desde el centro de detencin penal, en que el
agresor se encuentre en prisin y, desde all, hostigue y amenace telefnicamente o enve a
terceros, ya sea al domicilio donde se encuentra la denunciante o a su lugar de trabajo, a fin
de generar temor e intimidacin en ella.

Por otra parte, el art. 278 del nuevo Cdigo Civil incorpora la reparacin de los daos

causados. En efecto, estipula que el autor debe reparar los daos. Responde solidariamente
la parte que al tiempo de la celebracin del acto tuvo conocimiento de la fuerza irresistible o
de las amenazas del tercero. De manera tal que si del hecho violento en ocasin de la
amenaza la mujer sufriera un dao concreto, debern responder solidariamente.

En lo atinente a la prestacin alimentaria -este aspecto ser tratado aqu con ms


profundidad-, el nuevo Cdigo Civil en su art. 541 , refirindose al contenido de la

obligacin alimentaria, reza lo siguiente: La prestacin de alimentos comprende lo necesario


para la subsistencia, habitacin, vestuario y asistencia mdica, correspondientes a la
condicin del que la recibe, en la medida de sus necesidades y de las posibilidades
econmicas del alimentante. Si el alimentado es una persona menor de edad, comprende,
adems, lo necesario para la educacin. Considerando la fijacin de una cuota alimentara
de carcter cautelar en una denuncia por violencia familiar y la subsistencia del deber
alimentario del progenitor, teniendo en cuenta el art. 704 del nuevo Cdigo, dicho

deber subsistir aun cuando el progenitor alimentante se encuentre suspendido en el ejercicio


de la responsabilidad parental. Ergo, por ms que el progenitor est comprendido bajo una
medida cautelar de prohibicin de acercamiento respecto de su hijo menor de edad, no se
suspende el ejercicio de la responsabilidad parental en cuanto a la obligacin alimentaria, la
cual persistir. En tal sentido, el art. 704 reza lo siguiente:Los alimentos a cargo de los
progenitores subsisten durante la privacin y la suspensin del ejercicio de
la responsabilidadparental.

III. LA RESPONSABILIDAD PARENTAL Y EL MALTRATO INFANTIL EN EL NUEVO CDIGO CIVIL Y


COMERCIAL ARGENTINO

En materia de responsabilidad parental, el nuevo Cdigo Civil y Comercial viene a reemplazar


el llamado poder de correccin por el deber de los padres de prestar orientacin y
direccin. A su vez, explicita la prohibicin total de los malos tratos.

Actualmente, el Cdigo Civil, en su art. 278, estipula lo siguiente: Los padres tienen la
facultad de corregir o hacer corregir la conducta de sus hijos menores.... A continuacin
reza: El poder de correccin debe ejercerse moderadamente, debiendo quedar excluidos los
malos tratos, castigos o actos que lesionen o menoscaben fsica o psquicamente a los
menores.
En tal sentido, el art. 647 del nuevo Cdigo Civil y Comercial, reza lo siguiente: Se

prohbe el castigo corporal en cualquiera de sus formas, los malos tratos y cualquier hecho
que lesione o menoscabe fsica o psquicamente a los nios o adolescentes.... Por otra parte,
el art. 646 del mencionado Cdigo enumera los deberes de los progenitores. Este

dispone en sus incisos: a) cuidar del hijo, convivir con l, prestarle alimentos y educarlo; b)
considerar las necesidades especficas del hijo segn sus caractersticas: psicofsicas,
aptitudes, inclinaciones y desarrollo madurativo; c) respetar el derecho del nio y
adolescente a ser odo y a participar en su proceso educativo, as como en todo lo referente a
sus derechos personalsimos; d) prestar orientacin y direccin al hijo para el ejercicio y
efectividad de sus derechos.... En tal sentido, sern los magistrados quienes resguardarn a
los nios de las correcciones excesivas ejercidas por los progenitores, adoptando las medidas
que estimen pertinentes.Una de dichas medidas es la privacin de la patria potestad por
poner en peligro la seguridad, la salud fsica o psquica o la moralidad del hijo, por los malos
tratamientos, ejemplos perniciosos, o inconducta notoria.

Como podemos observar, se deroga el llamado poder de correccin regulndose el


derecho / deber de los progenitores de prestar orientacin y direccin normado en el inc.
d) del art. 646, requiriendo para ello, el deber del progenitor de considerar las necesidades
especficas del hijo conforme sus aptitudes, inclinaciones y desarrollo madurativo, estipulado
en el inc. a) del mismo artculo, incorporando en tal sentido el principio de la capacidad
progresiva. En suma, debe existir entre ambos un claro intercambio, un dilogo.

El trmino poder de correccin guardaba relacin con la arcaica expresin patria


potestad o pater familias, en cuyo contexto los hijos y la mujer estaban sujetos a la
voluntad del padre: mientras el padre viviera, los hijos deban guardarle respeto y
obediencia. En suma, se ejerca un poder segn el cual el padre era la ley dentro de la
familia. Hoy da la sancin del nuevo Cdigo Civil otorga un cambio radical a este concepto
con una nocin absolutamente opuesta al incorporar la idea de responsabilidad parental,
segn la cual los hijos vienen a ser considerados sujetos plenos de derecho, adecundose la
nueva normativa al plexo legal vigente en materia de niez y adolescencia. En tal sentido, los
padres deben educar a travs de la palabra, el dilogo, y no a travs del maltrato.

IV. MEDIDAS CAUTELARES EN VIOLENCIA FAMILIAR QUE ATAEN A LOS NIOS Y SU COTEJO EN EL
NUEVO CDIGO CIVIL Y COMERCIAL ARGENTINO

Diversas medidas en materia de niez y adolescencia amparan las leyes de proteccin en


violencia familiar.En tal sentido, estas guardan estrecha relacin con los diversos principios y
preceptos que hoy da viene a introducir y muy acertadamente el nuevo Cdigo Civil y
Comercial, el cual en materia de responsabilidad parental conllevar significativas
modificaciones.

Las leyes de proteccin contra la violencia familiar disponen que el magistrado podr
decretar provisoriamente la tenencia a una de las partes. As lo consagra la Ley 24.417 en su
art. 4, inc. d) ; en el orden bonaerense, la Ley 12.569 contempla dicha medida en su

art. 7, inc. h) (2); y la Ley 26.485 en sentido anlogo dispone dicha medida en su art.

26, inc. b.6) (3). Sabemos que el criterio tradicional del Cdigo Civil de Vlez

estableca que los hijos menores de cinco aos quedaban a cargo de la madre y los mayores
de esa edad a cargo del que fuera ms eficaz para ejercer ese derecho. Ahora bien, los
mayores de esa de edad, a falta de acuerdo, quedaban a cargo de aquel a quien el magistrado
consideraba ms idneo.

En este sentido, el nuevo Cdigo Civil y Comercial viene a establecer -en su art. 641 -

que el ejercicio de la responsabilidad parental corresponde en caso de convivencia con ambos


progenitores, a estos. Se presume que los actos realizados por uno cuentan con la
conformidad del otro, con excepcin de los supuestos contemplados en dicho Cdigo (aquellos
actos que requieren el consentimiento de ambos progenitores del art. 645 ) o que

medie expresa oposicin. En caso de cese de la convivencia, divorcio o nulidad de


matrimonio, a ambos progenitores. Se presume que los actos realizados por uno cuentan con
la conformidad del otro, salvo excepciones.

Por voluntad de los progenitores o por decisin judicial, en inters del hijo, el ejercicio se
puede atribuir a solo uno de ellos, o establecerse distintas modalidades.Ahora bien, la nueva
ley civil dispone que el magistrado pueda atribuir el ejercicio de
la responsabilidad parental total o parcialmente a uno de los progenitores, o distribuir entre
ellos sus funciones, por un plazo que no puede exceder de dos aos. El juez tambin puede
ordenar medidas de intervencin interdisciplinaria y someter las discrepancias a mediacin.
Teniendo en cuenta el ejercicio de laresponsabilidad parental, los progenitores deben asumir
los deberes y derechos sobre el cuidado de sus hijos. En este criterio, el art. 648 del

nuevo Cdigo Civil contempla el cuidado personal, expresin que denomina a los deberes y
facultades de los progenitores referidos a la vida cotidiana del hijo. En este sentido, el
deber de cuidado podr ser cuando los progenitores no conviven, asumidos por un progenitor
o por ambos. En caso en que el cuidado personal fuera compartido, podr ser alternado o
indistinto. En el cuidado alternado, el hijo pasa perodos de tiempo con cada uno de los
progenitores, segn la organizacin y posibilidades de la familia. En el indistinto, el hijo
reside de manera principal en el domicilio de uno de los progenitores, pero ambos comparten
las decisiones y se distribuyen de modo equitativo las labores atinentes a su cuidado.Teniendo
en cuenta estas modalidades del cuidado personal, el magistrado deber -a pedido de uno o
ambos progenitores o de oficio- otorgar, como primera alternativa, el cuidado compartido del
hijo a ambos progenitores con la modalidad indistinta, excepto que no sea posible o resulte
perjudicial para el hijo, como sucede en las situaciones de maltrato intrafamiliar amparadas
por las leyes de proteccin contra la violencia familiar.

Debemos tener en cuenta que, si bien la nueva ley civil contempla el ejercicio compartido del
cuidado personal -antiguo ejercicio de la tenencia-, dicho cuidado se ver restringido en
aquellos supuestos de castigos corporales en cualquiera de sus formas, los malos tratos y, en
suma, cualquier hecho que lesione o menoscabe fsica o psquicamente a los hijos.

En efecto, soy del criterio que la tenencia fsica conjunta y la residencia de los nios debe ser
distribuida de manera igualitaria entre ambos progenitores, pero cada caso debe ser
analizado y resuelto de acuerdo con sus propias posibilidades, teniendo en cuenta siempre el
inters del nio. En suma, si bien la nueva ley civil ampara el ejercicio compartido, este
funciona cuando los padres viven en el mismo barrio o vecindario, o al menos en la misma
ciudad.

Alguna prestigiosa doctrina (4) se ha pronunciado acerca de las ventajas y desventajas del
cuidado compartido (tenencia). En tal sentido, dentro de las ventajas de la tenencia
compartida, se encuentran:

1. Permite al nio mantener un estrecho vnculo con ambos padres (art. 9 ,

Convencin de los Derechos del Nio).

2. La participacin activa de los progenitores en la vida del infante los estimula a proveer a
sus necesidades.

3. Al colaborar el padre en las actividades emergentes de la custodia, se facilita la insercin


laboral de la madre fuera del hogar, y, por ende, aumentan las posibilidades de que ambos
colaboren en la manutencin de su hijo.

4. Ninguno de los padres se siente excluido en el proceso de crianza del nio. Se elimina la
lucha por el poder que significa tener la guarda del hijo.Adems, al responsabilizarse
ambos por el menor se evitan las crticas a los actos realizados por el otro progenitor.
Dentro de las desventajas de la tenencia compartida, encontramos:

1. Afecta la estabilidad del menor. Esta crtica fue rebatida argumentando que la
circunstancia de que el menor tenga dos hogares no trae necesariamente aparejada falta de
estabilidad, pues, de todas maneras, aunque la tenencia sea monoparental, el nio
igualmente considerar como su casa la del padre no guardador, dado que es factible que
tambin all tenga sus juguetes, ropas, etc. Lo verdaderamente importante es que el nio
conserva su estabilidad emocional al poder mantener el vnculo con sus dos padres.

2. Resulta perjudicial para la educacin del hijo. Se ha dicho que el trnsito del menor de una
casa a otra trae como consecuencia la utilizacin en la educacin del nio de distintos
criterios, lo cual es una fuente de confusin para l. Fundamento al que se ha contestado que
esto puede acontecer aun conviviendo los padres. La educacin es una tarea que debe
contar con padres dispuestos para llevarla a cabo y esto tiene vigencia durante la vida
matrimonial o despus de la separacin (5).

En efecto, teniendo en cuenta el criterio sentado, considero que el cuidado personal


-tenencia- no debe ser prioridad de uno de los padres, sino un derecho de ambos, pero y
fundamentalmente, un derecho del hijo, el cual debe ser ejercido por ambos. Como la nueva
ley civil legisla sobre el ejercicio compartido de la responsabilidad parental, as lo hace
tambin respecto al cuidado personal. La bifurcacin en otorgar a uno la tenencia y al otro
progenitor un rgimen de comunicacin es un contrasentido para el hijo, quien a partir de
una separacin, debe transitar en un nuevo cambio, un nuevo estado familiar, generando en
l particularmente despus de una crisis signos de daos y sufrimientos.

Estimo que la tenencia o cuidado personal no debe concebirse como un premio al mejor de
los padres.Se debe tener en cuenta que los hijos necesitan el contacto con ambos padres,
siempre teniendo en cuenta -y lo recalco- si no es perjudicial para su sano crecimiento,
maduracin y desarrollo como nio. El inters superior del nio debe apuntar hacia la
conservacin y atraccin de ambos padres, a fin de que ambos se asuman como tales, que la
estabilidad del hijo no sea estar siempre con uno de los padres y bajo la misma pauta,
contando con la presencia y cuidado de ambos padres.

Es necesario un modelo parental de ambos, para que el nio se identifique con ambas figuras.
En los casos de violencia, es sabido que el progenitor denunciado va a estar privado del
ejercicio de la responsabilidad parental. As lo estableca el Cdigo de Vlez y lo establece la
nueva ley civil en su art. 700 inc. c) . Pero debemos tener en cuenta que dicha

suspensin no acarrea que el progenitor se desentienda de su obligacin alimentaria sobre la


base del ejercicio de laresponsabilidad parental, la cual subsiste.

Durante el perodo de vigencia de la medida cautelar dispuesta por el magistrado, el cuidado


personal -tenencia- va a ser ejercido unilateralmente por uno de los progenitores (teniendo
en cuenta las aristas del proceso), resguardando de esta manera, y conforme el criterio ya
sostenido por esta parte, el inters superior del hijo (6), encontrando posteriormente posibles
soluciones a la problemtica que esta situacin pueda presentar.

Otra de las medidas para tener en cuenta en materia de violencia familiar cuando existen
hijos menores de edad involucrados en la escena familiar es la necesidad de desvincular y
romper por un tiempo determinado el contacto paterno-filial, atento al riesgo existente en la
integridad psicofsica del nio como persona.

Las leyes de proteccin contra la violencia familiar contemplan la posibilidad de que el juez
suspenda y disponga un rgimen de visitas (7). As lo establece la Ley 24.417 en su art. 4, inc.
d) (8). Contrariamente, la ley bonaerense en su art. 7, inc.i), dispone la suspensin provisoria
del rgimen de visitas (9), en anlogo sentido con la Ley 26.485 en su art. 26, inc. b.7) (10).

Es claro que la desvinculacin del nio respecto a su victimario es necesaria, ya que previene
la recurrencia y el agravamiento del riesgo para con el hijo. En la generalidad, la
desvinculacin es llevada a cabo de manera abrupta y, para cuando se decide que debe
restablecerse, la prctica revela un dao agregado al ya sufrido por el maltrato, que est
ligado al dao en el apego (11).

En efecto, cuando la medida cautelar de prohibicin de acercamiento y/o contacto es dejada


sin efecto, porque ya no hay un sustento jurdico para mantenerla, se genera una paradoja: al
no existir impedimento de contacto, el magistrado restablece el derecho de comunicacin del
progenitor sobre el que recaa la medida cautelar -exclusin, prohibicin de acercamiento-
con el hijo, pero la separacin gener un dao en el vnculo y se requiere un trabajo previo
para guiar la relacin porque, en el transcurso del tiempo, ni el adulto ni el nio estn
preparados para el reinicio de la interaccin. El conflicto de lealtad en el nio, despus de
tanto tiempo de ausencia, es de proporciones gigantescas (12).

El nuevo Cdigo Civil y Comercial recepta dentro de los deberes y derechos sobre el cuidado
de los hijos en su art. 652(ref:LEG6646 5.652) el derecho y deber de comunicacin en este
sentido: En el supuesto de cuidado atribuido a uno de los progenitores, el otro tiene el
derecho y el deber de fluida comunicacin con el hijo. Este derecho y deber de
comunicacin se encontraba legislado en el viejo art. 264, inc.2 , del Cdigo de Vlez,

en el sentido de que el ejercicio de la responsabilidad parental corresponda en casos de


separacin de los padres al progenitor que ejerciera legalmente la tenencia -cuidado
personal-, sin perjuicio del derecho del otro de tener adecuada supervisin con aquel.

Es sabido que el derecho de comunicacin es un deber de los padres y un derecho del hijo. En
tal sentido, se ha sostenido (13) que el derecho del padre de visitar a sus hijos cuando ellos
viven con la madre que tiene su guarda, es asimismo su deber jurdico: la frecuentacin del
padre tiene por objeto precisamente asegurar que los menores mantendrn su contacto
paterno, indispensable para su formacin, correccin, vigilancia y educacin.

Este derecho de comunicacin solo puede ser suspendido cuando medien causas de extrema
gravedad que pongan en peligro la seguridad del menor o su salud fsica o moral (14).

De modo tal que este derecho nsito en la relacin paterno-filial ser restringido o en su caso
suprimido cuando de su ejercicio se derive un perjuicio manifiesto para el hijo, como aquellas
causas derivadas del maltrato y abuso intrafamiliar. De esta manera se resguarda la salud
mental del nio involucrado en la conflictiva en pos de su inters superior.

Otra de las medidas nsitas en los procesos por violencia familiar cuando existen hijos
menores de edad es la fijacin de una cuota alimentaria de carcter provisorio a fin de evitar
que el denunciado se desatienda del deber asistencial alimentario que tiene para con sus
hijos conforme lo dispona el viejo art. 264 y ss. del Cdigo Civil del Vlez Sarsfield. Con la
nueva ley civil, dicharesponsabilidad parental surge del art. 638 y ss. como el

conjunto de deberes y derechos que corresponden a los progenitores sobre la persona y


bienes del hijo, para su proteccin, desarrollo y formacin integral mientras sea menor de
edad y no se haya emancipado. Particularmente el deber alimentario se introduce en el
art.646 cuando enumera los deberes de los progenitores, entre ellos, en su inc. a) dispone:
...cuidar del hijo, convivir con l, prestarle alimentos y educarlo.... A su vez, siguiendo la
lnea del nuevo Cdigo Civil y Comercial incorpora una regla general a ambos progenitores en
su art. 658 , estableciendo que ambos tienen la obligacin y el derecho de criar a sus

hijos, alimentarlos y educarlos conforme a su condicin y fortuna, aunque el cuidado personal


est a cargo de uno de ellos. La obligacin de prestar alimentos a los hijos se extiende hasta
los 21 aos, excepto que el obligado acredite que el hijo mayor de edad cuenta con recursos
suficientes para proverselos por s mismo.

El deber asistencial alimentario encuentra su amparo legal a su vez en el inters superior del
nio contemplado en un primer momento por la Convencin sobre los Derechos del Nio en
su art. 3, y a su vez en la Ley 26.061 de proteccin integral de nias, nios y adolescentes, en
su art. 7 refirindose a la responsabilidad familiar.

La fijacin de una cuota alimentaria provisoria es complementaria de la medida protectiva.


Por ello, si se formula una denuncia por violencia familiar y se solicita exclusivamente la
fijacin de una cuota alimentaria, apareja como consecuencia el rechazo de la denuncia y,
como tal, se deber peticionar por la va y forma correspondiente, trabndose la accin de
alimentos en el mbito bonaerense o previamente en el mbito capitalino solicitando la
mediacin previa.El espritu de una denuncia por violencia familiar es que cese el riesgo
imperante en el ncleo familiar y no fijar una cuota por alimentos.

En el marco de las actuaciones por violencia familiar, el magistrado podr decretar


provisoriamente una cuota alimentaria; as lo consagran las leyes de proteccin contra la
violencia familiar (15). En efecto, si bien dichas leyes contemplan la posibilidad de que la
Justicia fije una cuota alimentaria, dichos alimentos tienen como fin tuitivo afrontar los
gastos imprescindibles durante el lapso en que se sustancien las medidas de proteccin que se
hubieren dispuesto en las actuaciones.

Alguna doctrina (16) ha dicho que en el marco de la violencia familiar, la acreditacin de la


verosimilitud del derecho para que se otorguen los alimentos provisorios, ser menor que en
otros supuestos (v. gr. juicio de alimentos o de divorcio) pues, en este caso, se requiere mayor
celeridad para otorgarlos.

En los casos de violencia, el progenitor denunciado va a estar privado del ejercicio de


laresponsabilidad parental, pero debemos tener en cuenta que dicha privacin no acarrea que
el progenitor se desentienda de su obligacin alimentaria sobre la base del ejercicio de
laresponsabilidad parental, la cual subsiste.

Respecto al incumplimiento de los alimentos provisorios en el marco de los procesos por


violencia familiar, si bien las leyes no prevn especficamente esta situacin, alguna doctrina
ha considerado procedente la aplicacin de astreintes a fin de constreir al pago (17). Algunos
magistrados en el mbito capitalino suelen fijar multas en sus resoluciones, a fin de dar
cumplimiento efectivo a la normativa vigente en la materia en pos de los derechos de la
infancia.

V.CONCLUSIN

Soy del criterio de que el nio conforme el principio de la capacidad progresiva tenido en
cuenta recientemente en el nuevo Cdigo Civil y Comercial, debe tener una participacin
activa en todo el proceso por violencia familiar y, de acuerdo con su edad y grado de
madurez, se le debe informar sobre la naturaleza de la medida que se va a adoptar, debiendo
considerar su opinin al momento de tomar la decisin por parte del magistrado y, ms aun,
precisamente cuando ella atae a lo que es el rgimen de comunicacin en relacin con el
progenitor denunciado, debiendo expresar su opinin al respecto y que dicha opinin sea
tenida en cuenta por el magistrado a fin de resolver la cuestin de fondo, caso contrario tal
derecho devendra un acto trivial.

En todas las medidas que ataen a nias, nios y adolescentes inmersos en una crisis violenta,
el juez podr adoptar algunas de las medidas cautelares ya esbozadas, siempre teniendo por
objeto la proteccin integral de sus derechos, garantizando al propio tiempo el ejercicio,
disfrute pleno, efectivo y permanente de estos, en pos del inters superior de los nios,
principio fundamental que acertadamente viene a incorporar el nuevo Cdigo Civil y
Comercial entre los principios por los cuales se rige la responsabilidad parental.

Figuras, aspectos y principios viene a traer el nuevo Cdigo Civil y Comercial, como es la
prohibicin del castigo fsico, apostando en tal sentido a la educacin como forma de resolver
el conflicto. Otros principios, a su vez, conllevarn posiblemente significativas modificaciones
en la vida de las familias.

Celebro las modificaciones introducidas por el nuevo Cdigo Civil y Comercial considerando
que los padres no tienen derechos sobre sus hijos, sino responsabilidades y un gran
compromiso para con ellos.

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(1) Promulgado por Ley 26.994 , Decr.1795/2014, BO:8/10/2914.

(2) En el sentido que el magistrado interviniente deber resolver de oficio o a peticin de


parte, teniendo en cuenta el tipo de violencia y con el fin de evitar su repeticin, ordenar
-en caso en que la vctima fuere menor de edad o incapaz- su guarda provisoria a quien
considere idneo para tal funcin, si dicha medida fuera necesaria para su seguridad
psicofsica y hasta tanto se efecte un diagnstico de la situacin. Agrega dicha norma que la
guarda se otorgar a integrantes del grupo familiar o de la comunidad de residencia de la
vctima. Atendiendo a su opinin y el derecho del nio a ser odo.

(3) En el sentido en que los magistrados sin perjuicio de las medidas establecidas en el inciso
a) del presente artculo, en los casos de la modalidad de violencia domstica contra las
mujeres, podr ordenar en caso de que la vctima fuera menor de edad, mediante resolucin
fundada y teniendo en cuenta la opinin y el derecho a ser oda de la nia o de la
adolescente, otorgar su guarda a un miembro de su grupo familiar, por consanguinidad o
afinidad, o con otros miembros de la familia ampliada o de la comunidad.

(4) GROSMAN, Cecilia: La tenencia compartida despus del divorcio. Nuevas tendencias en la
materia. LL1984-B-806, p. 806.

(5) En este sentido, se expidi la C. Nac. Civ., sala D., 31/08/82, LL 1983-C-254, id., sala E,
6/04/88, S. 38.093, LL 1989-B-605.

(6) Destaco, en este punto el art.9 de la Convencin sobre los derechos del nio que

precepta el derecho del menor a tener relaciones personales y contacto con ambos padres
de modo regular, salvo, si ello es contrario al inters superior del nio, como se presenta en
las situaciones abusivas y maltrato familiar.

(7)El trmino visitas lo considero inadecuado, a fin de la vinculacin paterno-filial, ya que


el padre y el hijo no se visitan, sino que entre ellos existe un vnculo, como tal,
comunicndose a tal efecto, en donde emergen derechos y deberes. De tal manera, el
trmino es inapropiado desvirtuando la naturaleza de la misma. La nueva ley civil modifica
acertadamente el trmino al de comunicacin.

(8) En cuyo caso, el magistrado podr decretar provisoriamente el derecho de comunicacin


con los hijos.

(9) El magistrado interviniente deber resolver de oficio o a peticin de parte, teniendo en


cuenta el tipo de violencia y con el fin de evitar su repeticin la suspensin provisoria del
rgimen de visitas, como puntualiza la normativa, el rgimen de visitas se ver suspendido en
vistas a rest ablecerse.

(10) Dispone que, sin perjuicio de las medidas establecidas en el inciso a) del presente
artculo, en los casos de la modalidad de violencia domstica contra las mujeres, el
magistrado podr ordenar la suspensin provisoria del rgimen de visitas.

(11) SANZ, Diana: Obstculos empricos, conceptuales..., p. 147, en LAMBERTI, Silvio:


Maltrato infantil y riesgo del compromiso profesional, Ed. Universidad, 2002.

(12) LAMBERTI, Silvio: Maltrato infantil y riesgo del compromiso profesional, Universidad,
2002, p. 147.

(13) C. Nac. Civ., sala A., 26/6/85, LL 1985-E-151, d., sala C., 25/10/94, JA 1996-III, sntesis,
p. 163, N. 21.

(14) C. Nac. Civ., sala B, 10/4/97, JA 1998-II-476.

(15) La Ley 24.417 en su art. 4 inc. d) , en el orden bonaerense, la Ley 12.569 ampara

dicha medida en su art. 7, inc.G , en el sentido de que el magistrado interviniente

deber resolver de oficio o a peticin de parte, teniendo en cuenta el tipo de violencia y con
el fin de evitar su repeticin ordenar la fijacin de una cuota alimentaria provisoria si
correspondiese. La Ley 26.485 con criterio anlogo dispone dicha medida alimentaria en su
art. 26, inc. b.5) , en el sentido en que los magistrados sin perjuicio de las medidas

establecidas en el inciso a) del presente artculo, en los casos de la modalidad de violencia


domstica contra las mujeres, podrn ordenar en caso de que se trate de una pareja con
hijos, la fijacin de una cuota alimentaria provisoria, si correspondiese, de acuerdo con los
antecedentes obrantes en la causa y segn las normas que rigen en la materia.

(16) MEDINA, Graciela: Visin Jurisprudencial de la Violencia Familiar. Rubinzal Culzoni, 2002,
p. 225.

(17) BELLUSCIO, Claudio: Juicio por alimentos y sus incidentes procesales. Garca Alonso,
2014, p. 96.

(*) Abogada, UBA. Especialista en Derecho de Familia, UBA. Magster en Derecho de Familia,
Infancia y Adolescencia, UBA. Docente, UBA. Coautora de Violencia familiar. Aspectos
prcticos, Hammurabi. Disertante en congresos y seminarios. Letrada adjunta de Casa Refugio
para Mujeres en Situacin de Violencia "Mariquita Snchez". Letrada patrocinante de
Fundacin Salud Activa. Autora en publicaciones jurdicas.

Voces: PATRIA POTESTAD - MENORES - INTERVENCIN QUIRRGICA - DERECHO A LA SALUD -


ESTADO NACIONAL - LIBERTAD DE CULTOS - MEDIDA AUTOSATISFACTIVA - DERECHO A LA
INTIMIDAD - DERECHO A LA VIDA - AUTONOMA DE LA VOLUNTAD - TESTIGOS DE JEHOV -
TRANSFUSIONES DE SANGRE - CONSENTIMIENTO DEL PACIENTE - MEDIDAS CAUTELARES

Partes: G. L. A. s/ autorizacin supletoria

Tribunal: Tribunal Colegiado de Familia de Rosario

Sala/Juzgado: 5

Fecha: 21-jun-2014

Cita: MJ-JU-M-86628-AR | MJJ86628

Se ordena la intervencin quirrgica, incluida la transfusin sangunea y de hemoderivados,


de la nia cuyos padres, quienes han declarado su confesin al culto denominado Testigos de
Jehov, no brindan conformidad, ordenndoseles a stos el ejercicio efectivo de su
responsabilidad parental, bajo apercibimiento de considerar a la nia en estado de abandono.

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Sumario:
1.-Corresponde ordenar como medida autosatisfactiva la intervencin quirrgica de la nia
consistente en reseccin de fmur proximal con colocacin de una endoprtesis de cadera,
incluida la transfusin sangunea y de hemoderivados en forma inmediata, intimando a los
progenitores, quienes han declarado su confesin al culto denominado Testigos de Jehov, al
ejercicio efectivo de su responsabilidad parental, debiendo hacerse presente en el Sanatorio,
asistiendo, vigilando y cuidando a su hija menor en forma inmediata de notificado la
presente, bajo apercibimiento de considerar a la nia en estado de abandono.

2.-El Estado puede y debe inmiscuirse en la vida privada de los progenitores de la menor, a
quien debe intervenirse quirrgicamente en virtud del problema de salud que padece que
pone en riesgo su vida, priorizando la ciencia por sobre la conciencia, cuando se trata de
salvaguardar la indemnidad de su hija menor, ms all del credo religioso o de la ideologa en
virtud de la cual se intente justificar el hecho, y aun cuando pretendan hacerse prevalecer los
atributos de la patria potestad, dado que sta es reconocida por la ley para la proteccin y
formacin integral de los hijos, siendo contrario a los fines de la institucin prevalerse de ella
para impedir que la nia sujeto a su imperio reciba un tratamiento mdico adecuado.

3.-En el caso de autos no existe margen para la aplicacin del principio de la autonoma de la
voluntad en la negativa que los padres, quienes han declarado su confesin al culto Testigos
de Jehov, adoptan respecto de esta hija menor, toda vez que el ejercicio de la
responsabilidad parental es concebida por el legislador en exclusivo beneficio de sus hijos
menores y no para arrogarse el poder de tomar decisiones que vulneran nada ms y nada
menos que el derecho a la salud de estos ltimos.

Fallo:

ROSARIO, 21 de junio de 2014

Y VISTOS: Los presentes: GAMBERINI, LUCIA ANTONELLA S/ AUTORIZACION SUPLETORIA. EXTE.


n?; DE LOS QUE RESULTA: que los apoderados generales de Instituto de Medicina y Ciruga
Infantil - Sanatorio de Nios S.A. se presentan en el turno de urgencia en relacin a la nia L.
A. G., D.N.I.: ., de 10 aos, quien padece la patologa descripta como Osteosarcoma de
Fmur requiriendo por la severidad y gravedad, una intervencin quirrgica consistente en
"reseccin de fmur proximal con colocacin de una endoprtesis de cadera". Agregan que la
nia, se encuentra incapacitada para tomar decisiones, en cuyo caso, corresponde a sus
representantes legales Sra. R. E. N., madre, D.N.I.: . y el Sr. R. L. G., padre, D.N.I.: ., los que
han declarado su confesin al culto denominado "Testigos de Jehov", con las restricciones de
transfusin sangunea, que son de pblico y notorio conocimiento. Explican que por el tipo de
patologa y su severidad, as como la intervencin quirrgica "necesaria", conlleva un grado
importante de probabilidades de necesitar ser transfundida, ya que, de lo contrario podran
provocarse lesiones irreversibles, inclusive la posibilidad de fallecimiento. La ciruga ha sido
prescripta y ser realizada por el Dr. Jorge Montes y el equipo, y la anestesia se encuentra a
cargo del Dr. Cristian Manuello y Equipo.Manifiestan que como en toda intervencin quirrgica
y por causas independientes del actuar mdico se pueden presentar complicaciones y efectos
adversos que podran requerir tratamientos complementarios, tanto mdicos como
quirrgicos, y fundamentalmente la transfusin de sangre, por ello y encontramos una
contradiccin biotica entre la autonoma de voluntad de los padres respecto de la patria
potestad de sus hijos y el derecho a la salud de los nios, solicitan con habilitacin de das y
horas inhbiles, disponga una medida cautelar autosatisfactiva, ordenando y autorizando al
equipo mdico, a que en caso de ser necesario tanto en la ciruga como en su recuperacin,
se disponga utilizar todos los medios posibles al alcance de la ciencia mdica, incluido la
transfusin de sangre, protectiva esto de la salud y la vida de la menor. Se acompaa historia
clnica de la menor en fotocopia. (fs. 4/12 ) Habiendo dictaminado el Sr. Defensor General
(fs. 14) se encuentran los presentes en estado de resolver.

Y CONSIDERANDO: Que los apoderados del Instituto de Medicina y Ciruga Infantil - Sanatorio
de Nios S.A.se presentan en el turno de urgencia el despacho de una medida autosatisfactiva
en relacin a una nia de 10 aos, quien padece la patologa descripta como "Osteosarcoma
de Fmur" la cual requiere por la severidad y gravedad, una intervencin quirrgica
consistente en "reseccin de fmur proximal con colocacin de una endoprtesis de cadera",
incluida la transfusin sangunea y de hemoderivados, atento a que sus progenitores por
pertenecer al culto denominado "Testigos de Jehov", no brindan la conformidad para lo
ltimo, indispensable para la intervencin que deviene imprescindible porque en caso de no
ser ejecutada inmediatamente puede poner en riesgo la salud de la nia

Que, el Estado puede y debe inmiscuirse en la vida privada de estos progenitores, priorizando
la ciencia por sobre la conciencia, cuando se trata de salvaguardar la indemnidad de su hija
menor, ms all del credo religioso o de la ideologa en virtud de la cual se intente justificar
el hecho, y aun cuando pretendan hacerse prevalecer los atributos de la patria potestad,
dado que sta es reconocida por la ley para la proteccin y formacin integral de los hijos,
siendo contrario a los fines de la institucin prevalerse de ella para impedir que la nia sujeto
a su imperio reciba un tratamiento mdico adecuado.

Que en el caso, no existe margen para la aplicacin del principio de la autonoma de la


voluntad en la negativa que los padres adoptan respecto de esta hija menor, toda vez que el
ejercicio de la responsabilidad parental es concebida por el legislador en exclusivo beneficio
de sus hijos menores y no para arrogarse el poder de tomar decisiones que vulneran nada ms
y nada menos que el derecho a la salud de estos ltimos

Que si bien existe el ejercicio del derecho a ser escuchado de todo nio y que no sufrir
intromisin de intermediario alguno que pueda interpretar su voluntad, consagrando en la ley
de derechos del paciente la posibilidad de participar en la toma de decisin, ello debeser
valorado teniendo en cuenta su capacidad de comprensin (en el supuesto 10 aos de edad) y
para el caso se sustituye con la opinin favorable de su represente, sin ser aquella
determinante para la aceptacin o denegacin del acto mdico prescripto.

Que de acuerdo al dictamen favorable del Defensor General, la constancia documental


arrimada, la obligacin emergente de los artculos 275 y concordantes del Cdigo Civil
respecto de los derecho-deberes emanados del ejercicio de la responsabilidad parental y
especialmente el mejor inters del menor contenida como pauta genrica obligatoria en la
Convencin sobre los Derechos del Nio, (art. 3) y la exigencia contenida en el art. 13 Ley
12.967 (conforme art. 4) que obliga a adoptar todas las acciones necesarias para resguardar la
salud de una nia, donde su vida corre un serio riesgo de no practicarse la operacin
peticionada y que coincide con la pauta brindada por el ordenamiento civil del "inters
familiar" -art. 264 quater in fine, se despachar como medida autosatisfactiva, ya que no
depende de ninguna accin de estado o de ejercicio de estado de familia ulterior, la referida
intervencin quirrgica.

Que, adems se intimar a los progenitores al ejercicio efectivo de


su responsabilidad parental en todas sus manifestaciones, debiendo en el caso concreto
hacerse presente en el referido Sanatorio, asistiendo, vigilando y cuidando a su hija menor en
forma inmediata de notificado la presente, bajo apercibimiento de considerar al menor en
estado de abandono y notificar a la Direccin Provincial de Promocin de los Derechos de la
Niez, Adolescencia y Familia (art.30 ley 12.967)

Que, para el cumplimiento de lo dispuesto se oficiar al Hospital Provincial con transcripcin


de la presente, anticipndose lo resuelto va notificacin electrnica y a fin de que informe
sobre la asistencia en el cuidado de la persona de la nia por parte de sus progenitores.

Que, sin perjuicio de ello y atento la posible comisin de un ilcito penal se remitir copia del
Oficio respectivo y de la presente al Fiscal que en turno corresponda

Conforme a lo expuesto;

RESUELVO: 1.- Ordenar como medida autosatisfactiva la intervencin quirrgica de la nia L.


A. G. D.N.I., consistente en "reseccin de fmur proximal con colocacin de una endoprtesis
de cadera", incluida la transfusin sangunea y de hemoderivados a realizarse por el Dr. Jorge
Montes y el equipo, con anestesia a cargo del Dr. Cristian Manuello y Equipo del Instituto de
Medicina y Ciruga Infantil - Sanatorio de Nios S.A. en forma inmediata. 2.- Intimar a los
progenitores, R. E. N., D.N.I.: . y R. L. G., D.N.I.: ., al ejercicio efectivo de
su responsabilidad parental, debiendo hacerse presente en el citado Sanatorio, asistiendo,
vigilando y cuidando a su hija menor en forma inmediata de notificado la presente, bajo
apercibimiento de considerar a la nia en estado de abandono y notificar a la Direccin
Provincial de Promocin de los Derechos de la Niez, Adolescencia y Familia; 3.- Oficiar al
Instituto de Medicina y Ciruga Infantil - Sanatorio de Nios S.A. con transcripcin de la
presente, anticipndose lo resuelto va notificacin electrnica y a fin de que informe sobre
la asistencia en el cuidado de la persona de la nia por parte de sus progenitores; 4-. Remitir
copia del Oficio respectivo, dictamen de la Sra. Defensora General y de la presente al Sr.
Fiscal, que en turno corresponda atento la posible comisin de un ilcito penal. Insrtese y
hgase saber.

FDO.

RICARDO J. DUTTO (Juez)

TANIA ROIMESER (Secretaria)

Voces: INTERVENCIN QUIRRGICA - MENORES - TRANSFUSIONES DE SANGRE - TESTIGOS DE


JEHOV - MEDIDA AUTOSATISFACTIVA - PROTECCIN INTEGRAL DE LOS DERECHOS DE LAS
NIAS, NIOS Y ADOLESCENTES - PATRIA POTESTAD - CONSENTIMIENTO DEL PACIENTE - INTERS
SUPERIOR DEL NIO - DERECHO A LA SALUD - CAPACIDAD - DERECHO A SER ODO - DERECHOS
PERSONALSIMOS

Ttulo: Comentario a fallo: el inters superior del nio en relacin a los derechos del paciente
peditrico. Sus implicancias en los mbitos privados

Autor: Rajmil, Alicia B. - Torrens, Mara C. - Ver ms Artculos del autor

Fecha: 7-ago-2014

Cita: MJ-DOC-6827-AR | MJD6827

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Sumario:

I. Introduccin. II. Los hechos. III. El fallo. IV. Conclusiones.

Doctrina:

Por Alicia B. Rajmil (*) y Mara C. Torrens (**)

I. INTRODUCCIN

El fallo a comentar -"G. L. A. s/ autorizacin supletoria" - integra aquellas decisiones

judiciales trascendentes, que deben dictarse en la urgencia. En efecto, la sentencia debi


elaborarse en el transcurso de pocas horas, de manera fundada y bajo la presin de estar
asumiendo decisiones determinantes sobre la salud y la vida de una nia. Valoramos pues, en
primer lugar, la celeridad y la eficacia del decisorio. Desde ya sealamos que compartimos el
tenor de la sentencia, que incluye aspectos que son dignos de destacar y otros que, en tanto
reflexin terica, podemos analizar a posteriori del dramtico momento en que debi ser
dictada. Debemos destacar tambin que el caso se refiere a temas complejos y con novedosos
conceptos jurdicos, vinculados con una materia en franca evolucin como la biotica. Tanto
los nuevos instrumentos jurdicos como la pluralidad de consideraciones presentes en cada
caso plantean en nuestra sociedad espinosos debates, con aristas morales, religiosas, mdicas
y jurdicas.

Estas complejidades, impensables en el contexto del proceso de codificacin del siglo XIX, se
encuentran abarcadas hoy por nuevos paradigmas de la ciencia jurdica que modifican nuestro
derecho vigente. Desde normas superiores como la Constitucin nacional y los tratados
internacionales sobre derechos humanos ratificados por nuestro pas, se abre paso en el
escenario jurdico una nueva mirada, que pone el acento en el respeto y el ejercicio pleno de
los derechos fundamentales de todas las personas, especialmente de aquellas que, como los
nios, se encuentran en situacin de vulnerabilidad. Estos nuevos postulados imponen como
una obligacin insoslayable del Estado, sus instituciones y la sociedad en su conjunto
garantizar su vigencia. La legislacin interna tambin da cuenta de esta evolucin.

II. LOS HECHOS

De los hechos que se desprenden de la sentencia surge que se trata de una nia de 10 aos,
internada en el Instituto de Medicina y Ciruga Infantil -Sanatorio de Nios S. A.de Rosario-,
que presenta una patologa grave y requiere una intervencin quirrgica de urgencia, con
altas posibilidades de necesitar ser transfundida, ya que, de lo contrario, podran provocarse
lesiones irreversibles, inclusive el fallecimiento. Los padres de la nia, quienes profesan el
culto de Testigos de Jehov, no prestan su consentimiento. Los apoderados generales del
instituto mdico se presentan ante la justicia, solicitan habilitacin de das y horas inhbiles,
ya que esta situacin se present un da sbado por la maana, y requieren que el juzgado, a
travs de una medida cautelar autosatisfactiva, ordene y autorice al equipo mdico a que, en
caso de ser necesario tanto en la ciruga como en su recuperacin, se disponga utilizar todos
los medios posibles al alcance de la ciencia mdica, incluida la transfusin de sangre. Pocas
horas despus, la sentencia en una decisin difcil y fundada ordena como medida
autosatisfactiva la inmediata intervencin quirrgica de la nia, incluida la transfusin
sangunea y de hemoderivados. Tambin intima a los progenitores de la nia al ejercicio
efectivo de su responsabilidad parental, a hacerse presentes en el sanatorio, asistiendo,
vigilando y cuidando a su hija menor en forma inmediata de notificada la presente, bajo
apercibimiento de considerar a la nia en estado de abandono y notificar a la Direccin
Provincial de Promocin de los Derechos de la Niez, Adolescencia y Familia. Asimismo
dispone remitir copia al Sr. fiscal que en turno corresponda, atento a la posible comisin de
un ilcito penal.

III. EL FALLO

1. Responsabilidad parental

El fallo concuerda con la opinin jurdica mayoritaria que para el caso de menores de edad,
que carecen de competencia biotica, resuelve siempre a favor de la autorizacin de
practicar transfusiones de sangre, aun contra la voluntad de sus padres.(1) La novedad, en
este contexto, es que dispone sobre los deberes de los padres en relacin a sus hijos, al
exigirles que ejerzan la funcin de asistir y cuidar a la nia. El fallo instala as una
problemtica importante para los derechos de los nios: los padres tienen determinadas
obligaciones y deberes en virtud del derecho a ser cuidados que tienen los hijos. De este
modo, la sentencia reafirma el paradigma en el cual la responsabilidad parental, que no deja
de denominarse retricamente patria potestad, debe asumirse como una funcin que
representa hoy un conjunto de elementos denticos debidos a los sujetos que dependen de
dicha funcin. La sentencia asume que un nio no puede permanecer sin cuidados y resguarda
esta situacin, dejando entrever inclusive posibles derivaciones penales por su
incumplimiento.

2. Modelo de proteccin de derechos de nias, nios y adolescentes

El fallo encomiablemente destaca la incidencia del nuevo paradigma contenido en la


Convencin Internacional de los Derechos del Nio (2) (CDN), en la Ley 26.061
(3) y en la Ley provincial 12.967 : (4) el modelo de proteccin integral de nias, nios

y adolescentes desde los derechos humanos que incide, de manera decisiva, en los mbitos
privados, sobre todo en los mbitos familiares. As lo destaca GROSMAN: Un principio
esencial de la Convencin es considerar al nio como un sujeto de derecho en la relacin
materno y paterno filial. Esta nocin significa bsicamente garantizar que la funcin
educativa se cumpla como resultado de una interaccin entre el adulto y el nio y no como
efecto de una accin unilateral en la cual el nio asume el rol de un objeto de proteccin.
(5)

Resulta importante, en consecuencia, que las prcticas judiciales, como la que configura el
presente fallo, asuman esta incidencia normativa en los mbitos privados, necesaria para el
resguardo de los derechos de los nios.En relacin a este especfico caso, el reconocimiento
de los nios como sujetos de derecho impide que los responsables parentales tomen
decisiones en sustitucin de la voluntad de sus hijos en el campo de sus derechos
personalsimos. Esto implica sostener una posicin jurdica respecto al ejercicio de estos
derechos que hacen al diseo de nuestros planes de vida ms personales, sobre los cuales
entendemos no cabe la representacin legal, cuestin no menor, que analizaremos ms
adelante.

Los derechos de los nios imponen que el Estado los resguarde, respete y haga respetar y as
lo deja en claro el fallo, al sostener que los nios no son objeto de cuidados sobre los que los
padres disponen como de su vida privada, sino sujetos de derechos al cuidado.

La CDN, en la interpretacin de su Comit, establece cuatro principios bsicos que deben


preceder todo anlisis y aplicacin de los derechos que reconoce: el inters superior (art. 3),
la igualdad y no discriminacin (art. 2), el derecho a ser odo (art. 12) y el derecho a la vida,
supervivencia y desarrollo (art. 6). Sin entrar en el anlisis de cada uno de ellos, aplicables
todos al caso en estudio, debemos sealar que la debida articulacin entre el inters superior
y el derecho a la vida de todo nio, nia y adolescente no dejan lugar a dudas sobre el
acierto de la decisin a la que se arriba en la sentencia que analizamos.

3. Inters superior del nio: novedosos aspectos en su vinculacin con el derecho a la salud

El fallo destaca con rotundidad la pertinencia del inters superior del nio (ISN) y lo
puntualiza en aspectos muy interesantes para el reconocimiento de derechos a los nios. La
CDN establece en su art.3 que en todas las medidas concernientes a los nios que tomen las
instituciones pblicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades
administrativas o los rganos legislativos, como una consideracin primordial, se atender al
inters superior del nio. La doctrina ha interpretado que se trata siempre de la satisfaccin
de sus derechos fundamentales y que nunca se puede aducir un inters superior que se ubique
por encima de la vigencia efectiva de sus derechos. (6)

Por su parte la Ley 26.061 en su art. 3 define el concepto de inters superior del nio como
la mxima satisfaccin, integral y simultnea de sus derechos y garantas. La misma norma,
como parte integrante del concepto expresado, obliga a respetar derechos que se vinculan a
la autonoma y la intimidad de la vida del nio. Entre ellos, su condicin de sujeto de
derecho; el derecho de las nias, nios y adolescentes a ser odos y que su opinin sea tenida
en cuenta, su edad, grado de madurez, capacidad de discernimiento y dems condiciones
personales. Y posteriormente aclara que este principio rige en materia de patria potestad,
pautas a las que se ajustarn el ejercicio de la misma, filiacin, restitucin del nio, la nia o
el adolescente, adopcin, emancipacin y toda circunstancia vinculada a las anteriores
cualquiera sea el mbito donde debe desempearse. Y agrega que cuando exista conflicto
entre los derechos e intereses de las nias, nios y adolescentes frente a otros derechos e
intereses igualmente legtimos, prevalecern los primeros.

Sin duda el principio del ISN resulta de primordial aplicacin en este fallo, el que deja
establecida la competencia del art. 3 de la CDN en todos los casos en los que los menores
sean parte, en un todo de acuerdo con los fallos de la CSJN. Tal el caso "S.C." , (7) de
fecha 2 de agosto de 2005, en el que la Corte define al inters superior del nio como
criterio para la intervencin institucional destinada a proteger al menor. La sentencia de
referencia afirma este criterio y le otorga prioridad al ISN definindolo como pauta genrica
obligatoria en la CDN que determina la decisin a la que arriba el a quo.

En otro sentido, que corresponde a un nuevo mbito legislativo del ISN, el fallo, en el consid.
5, de manera muy importante y original, vincula el ISN al derecho a la salud, dando cuenta de
aristas ab solutamente pertinentes: una consiste en denominar al inters superior del nio
como el mejor inters, atribuyndole de este modo claramente al instituto una connotacin
de apreciacin tica muy importante para las cuestiones vinculadas a la salud, atento al uso
del calificativo mejor, tan propio de la tica.

La otra perspectiva que desenvuelve el fallo es vincular el inters superior del nio con la
necesaria aplicacin del art. 13 de la Ley provincial 12.967, tal como el propio artculo
sugiere. Esta norma es de especial importancia en relacin a la competencia biotica del
nio. Saludamos la importante mencin de la misma. No solo y tal como lo reafirma el
juzgador en tanto esta norma obliga a tomar todas las acciones necesarias para resguardar la
salud de la nia, sino porque el art. 13 en la interpretacin del Decreto Reglamentario
619/10 establece que: Cuando exista conflicto entre los intereses de las nias, nios

o adolescentes y sus representantes legales se deber decidir conforme a las pautas


establecidas en el art. 4 de la ley. Es decir, obliga a recurrir al ISN tal como se define en la
Ley 12.967.

Dejamos sealado desde ya que el art.13 de la Ley 12.967 nos adelanta las cuestiones que
consideramos resultan pertinentes en este caso, todo el marco de la competencia biotica de
los menores de edad, (8) que debi desplegarse en los mbitos sanitarios donde estaba la nia
para evitar la judicializacin del presente, tal como lo ordena la Ley 26.529/26.742.

4. La autonoma progresiva y el derecho a ser odo. Su aplicacin en el mbito de la salud

El a quo parece observar que la nia de 10 aos carece de posibilidades de manifestar su


opinin en este tema. As redacta que dicha opinin debe ser valorado teniendo en cuenta su
capacidad de comprensin (en el supuesto 10 aos de edad) y para el caso se sustituye con la
opinin favorable de su representante, sin ser aquella determinante para la aceptacin o
denegacin del acto mdico prescripto. En este concepto debemos detenernos brevemente
ya que se vincula con los nuevos paradigmas que impactan profundamente en la condicin
jurdica de la infancia, en absoluto contraste con el rgimen tradicional.

El derecho del nio a ser escuchado y la autonoma progresiva, justamente no son conceptos
que refieran a la edad, por lo que entendemos que otras condiciones deben haber convencido
al juzgador para entender incompetente a la nia, ms all de que la expresin capacidad,
que como terminologa jurdica resulta al menos poco clara en nuestra legislacin. (9)
Consideraremos pues brevemente estos dos aspectos fundamentales.

a) La autonoma progresiva o la evolucin de las facultades del nio es el concepto que


produce un mayor cambio sobre las cuestiones jurdicas, sociales y culturales en relacin a la
niez. (10) La CDN dispone novedosamente que las nias, los nios y adolescentes no solo
resultan titulares de derechos, sino que, en funcin de la evolucin de las facultades del
nio, los ejercen.El Comit sobre los Derechos del Nio se ha abocado sobre este concepto
en varias observaciones generales, pero es sobre todo en la Observacin General 7 donde
caracteriza la evolucin de las facultades del nio como principio habilitador del ejercicio
progresivo de derechos. El principal aporte es su impacto sobre las prcticas cotidianas,
sobre nuestras culturas y modos de vida, al posibilitar el ejercicio autnomo de derechos por
parte de los sujetos menores de edad conforme a otros criterios, no solo la edad.

La autonoma progresiva entonces implica el derecho a decidir por s mismo, ms all del
derecho a ser odo al que nos referiremos a continuacin. Para decidir por s mismo es
necesario que dicha decisin pueda adoptarse, no solo con pleno discernimiento y
comprensin de sus consecuencias, sino tambin en un mbito de libertad. (11)
Resulta pertinente recordar aqu un fallo relacionado tambin con el culto de los Testigos de
Jehov, (12) que autoriz al equipo mdico a realizar la transfusin sangunea a una paciente
menor de edad, como as tambin a recurrir al privilegio teraputico. La madre negaba la
autorizacin por profesar el culto, y la paciente tampoco prestaba su conformidad. Consider
el tribunal, luego de un exhaustivo estudio del caso, que la paciente no profesaba
personalmente el culto de Testigos de Jehov, de modo tal que no se configuraba una
situacin en la que cabra invocar un problema de conciencia, amparado en el mbito de las
conductas autorreferentes protegidas por el art. 19 de nuestra Carta Magna. Que del

contexto de la prueba incorporada a la causa, surga la presin psicolgica que sobre ella
ejerca su madre y una hermana mayor, circunstancia que limitaban la autonoma de la
paciente y la colocaban en una clara situacin de vulnerabilidad.Finalmente entendi el
tribunal que corresponda recurrir a una decisin por subrogacin en virtud del derecho
constitucional de atencin y proteccin a la salud y dignidad personal de la joven, derechos
que se encuentran por sobre los que corresponden al ejercicio de la patria potestad
detentado por la madre.

En el caso objeto del presente anlisis, es evidente que tanto por la falta de madurez como
por la situacin familiar no estaban dadas las condiciones necesarias para que la menor de
edad ejerciera su derecho a prestar o negar el consentimiento por s misma para la
intervencin mdica. Diferente es su derecho a ser escuchada en ese proceso, cualquiera
sean las circunstancias, como analizaremos a continuacin.

b) El derecho del nio a ser escuchado, (13) si bien involucra tambin el criterio de madurez,
no se refiere al ejercicio autnomo de derechos, sino a su participacin en la toma de
decisiones. Este principio fue ampliamente detallado por el Comit sobre los Derechos del
Nio en la Observacin General 12, en la que seala como nota particular que este derecho
apunta a la condicin jurdica y social del nio, que, por un lado, carece de la plena
autonoma del adulto pero, por el otro, es sujeto de derechos. (14)

El Comit referencia la siguiente particular y autorizada interpretacin sobre los criterios


enunciados por la norma convencional: edad y madurez. Respecto de la edad, el prr. 21 de
la Observacin General 12 indica:El Comit hace hincapi en que el artculo 12 no impone
ningn lmite de edad al derecho del nio a expresar su opinin y desaconseja a los Estados
partes que introduzcan por ley o en la prctica lmites de edad que restrinjan el derecho del
nio a ser escuchado en todos los asuntos que lo afectan.

Respecto al criterio de la madurez, el Comit indica que debe tenerse en cuenta, por un lado,
la capacidad del nio y, por otro lado, asume que deben valorarse las consecuencias de su
opinin. En relacin al primer parmetro manifiesta que debe considerarse la capacidad de
comprensin y evaluacin de consecuencias y la capacidad de expresin. Define a la madurez
del siguiente modo: "Madurez" hace referencia a la capacidad de comprender y evaluar las
consecuencias de un asunto determinado, por lo que debe tomarse en consideracin al
determinar la capacidad de cada nio. La madurez es difcil de definir; en el contexto del
artculo 12, es la capacidad de un nio para expresar sus opiniones sobre las cuestiones de
forma razonable e independiente. Los efectos del asunto en el nio tambin deben tenerse en
consideracin. Cuanto mayores sean los efectos del resultado en la vida del nio, ms
importante ser la correcta evaluacin de la madurez de ese nio. (15)

Ms all de las circunstancias de urgencia y otros factores concomitantes, no abrigamos duda


alguna de que, en el presente caso, la nia debi ser escuchada si se encontraba en
condiciones de expresarse, tanto en el mbito sanitario como judicial, y su opinin debi ser
ponderada junto con las dems opiniones en conflicto.

Veamos a continuacin, cmo son receptados estos principios en la legislacin especfica para
el mbito de la salud.

c) Aplicacin de estos principios en la atencin mdica del paciente peditrico. Antes de


pasar a la legislacin especfica, resulta pertinente sealar que el art.14 de la Ley 26.061, en
referencia al derecho a la salud de los nios, nias y adolescentes, establece en su inc. 1 que
los organismos del Estado deben garantizar su acceso a servicios de salud, respetando las
pautas familiares y culturales reconocidas por la comunidad a la que pertenecen siempre que
no constituyan peligro para su vida e integridad. Esta disposicin, en el marco del inters
superior del nio (al cual no pueden oponerse otros intereses), de su derecho a la vida,
supervivencia y desarrollo, de su autonoma personal (que no est condicionada por la
autonoma de sus representantes legales) y su derecho expresarse y a ser odo, marca claras
pautas de actuacin en el mbito de la salud.

En el presente caso resulta de plena aplicacin la Ley 26.529 , modificada por Ley

26.742 , sobre derechos del paciente en su relacin con los profesionales e

instituciones de la salud, que establece con claridad un nuevo modelo de relacin mdico-
paciente. En su art. 2 inc. e, 2 prr., dispone con amplitud la autonoma del paciente
peditrico: Los nios, nias y adolescentes tienen derecho a intervenir en los trminos de la
Ley nmero 26.061 a los fines de la toma de decisin sobre terapias o procedimientos mdicos
o biolgicos que involucren su vida o salud.

Como consecuencia de esta disposicin, podemos afirmar que los principios establecidos en la
Ley 26.061, que receptan a su vez los contenidos en la Convencin de los Derechos del Nio,
principalmente: el derecho a ser escuchado, el inters superior del nio y la autonoma
progresiva, debieron respetarse en el mbito de atencin mdica del paciente, circunstancias
que desconocemos ya que no surgen de las constancias de la sentencia.No obstante, por su
importancia, debemos resaltar la importancia de su aplicacin en todo proceso de toma de
decisiones sobre la salud y la vida de los nios, nias y adolescentes.

Por su parte, el Decreto 1089/12, reglamentario de la ley de referencia, establece, con


respecto al tema que nos ocupa, que siempre se considerar primordial la satisfaccin del
inters superior del nio en el pleno goce de sus derechos y garantas consagrados en la CDN y
reconocidos en las leyes 23.849, 26.061 y en la propia ley que reglamenta (art. 2 inc. a prr.
3). Posteriormente con respecto al mismo artculo, inc. e, prr. 3, determina: Los
profesionales de la salud deben tener en cuenta la voluntad de los nios, nias y adolescentes
sobre esas terapias o procedimientos, segn la competencia y discernimiento de los menores.
En los casos en que de la voluntad expresada por el menor se genere un conflicto con el o los
representantes legales, o entre ellos, el profesional deber elevar, cuando correspondiere, el
caso al Comit de tica de la institucin asistencial o de otra institucin si fuere necesario,
para que emita opinin, en un todo de acuerdo con la Ley 26.061.

Con claridad meridiana surge del texto reglamentario el imperativo de evitar en todo lo
posible la judicializacin de estos casos, y de propiciar su resolucin en el mismo mbito
mdico, mediante el juego armnico de los principios consagrados constitucionalmente.

Con el mismo espritu, el decreto reglamentario, al referirse al consentimiento informado,


deja claro que corresponder el consentimiento por subrogacin en el caso de menores de
edad cuando no sean capaces intelectual o emocionalmente de comprender los alcances de la
prctica a autorizar. Agrega luego que, cuando los menores puedan comprender tales
alcances, se escuchar su opinin, sin perjuicio de suministrar la informacin a las personas
que legalmente corresponda, que deber respetarse su dignidad personal y promover su
participacin segn su competencia y discernimiento (art. 5, prrs.2, 3 y 4).

Es necesario resaltar que la urgencia del caso condiciona, y se profundizan las dificultades
cuando la hermenutica de la ley es recientemente vislumbrada y aplicada como en los
presentes. Conocemos tambin la enorme responsabilidad de los profesionales de la salud en
esta clase de decisiones y su fundado temor por sus posibles consecuencias legales. Por ello
consideramos necesaria una reflexin terica detallada que, aunque posterior a los hechos
que generaron la intervencin judicial, permita profundizar el nuevo modelo de relacin
derecho-niez y propicie la utilizacin de herramientas adecuadas para actuar con facilidad
ante un caso crtico.
Con respecto a la prctica judicial, PICONT NOVALES ha investigado las implicancias
filosficas para el derecho espaol del denominado "Caso Valls", conflicto de derechos
especialmente trgico, como ella lo denomina sobre el que el Tribunal Constitucional y el
Tribunal Supremo de Espaa debieron definir si se responsabilizaba a los padres por el
fallecimiento de un menor de 13 aos como consecuencia de no autorizar sus padres-
testigos de Jehov- la prctica de una transfusin de sangre (16) coincidente con la propia
expresin de voluntad del menor. Al analizar las infinitas aristas del caso, sostiene: Las
reflexiones tericas no deben descartarse si se quiere que los derechos de los nios tengan
efectos en la prctica jurdica y judicial. Los tericos deben suministrar unas bases bien
fundadas, desde las que poder elegir un curso u otro de accin. (17)

En este marco nos permitimos resaltar la necesidad del anlisis terico pormenorizado del
derecho a ser escuchado y la autonoma progresiva, en el entendimiento de que el
permanente ajuste interpretativo de las herramientas legislativas son fundamentales y
pueden constituirse en la focalizacin de diversos criterios, que faciliten la prctica judicial,
sobre todo en los casos urgentes.

En el caso que analizamos, debi generarse una escucha precisa, sobre todo porque debemos
entender el derecho a ser escuchado como una ocasin de una nueva relacin entre el
derecho y el nio.En los mbitos vinculados a la salud una nueva relacin entre pacientes y
mdicos, entre mltiples posiciones y concepciones sobre la vida y la salud que portan los
pacientes y su entorno. Vivimos en un mundo plural, nuestro derecho respeta dicha pluralidad
y las prcticas jurdicas deben promocionar esta perspectiva. Quizs la intervencin de un
comit de tica podra haber resuelto el presente caso evitando su judicializacin.

Podemos agregar a lo manifestado anteriormente sobre el derecho del nio a ser odo, como
pertinente en este tem, que el Comit sobre los Derechos del Nio considera aspectos
insoslayables de una nueva apreciacin hacia el nio. El derecho a ser escuchado es
destacado en su importante papel para generar un cambio jurdico social y cultural. En los
prrafos que a continuacin transcribimos, se desglosan estas caractersticas: Las opiniones
expresadas por nios pueden aportar perspectivas y experiencias tiles, por lo que deben
tenerse en consideracin al adoptar decisiones, formular polticas y preparar leyes o medidas,
as como al realizar labores de evaluacin. (18) En el siguiente prrafo agrega: Esos
procesos se denominan habitualmente participacin. El ejercicio del derecho del nio o los
nios a ser escuchados es un elemento fundamental de esos procesos. El concepto de
participacin pone de relieve que incluir a los nios no debe ser solamente un acto
momentneo, sino el punto de partida para un intenso intercambio de pareceres entre nios y
adultos sobre la elaboracin de polticas, programas y medidas en todos los contextos
pertinentes de la vida. (19)

5. Derechos personalsimos y representacin legal

El tema de la representacin legal y voluntaria para el ejercicio de los derechos


personalsimos ser esbozado en los aspectos ms pertinentes al presente caso, sin
posibilidades de extendernos en todo su desarrollo.(20) Deseamos referirnos a sus
connotaciones en el caso en estudio, es decir, considerarlo en relacin al derecho
personalsimo del paciente peditrico a decidir sobre el propio cuerpo.

Desde el derecho comparado, la normativa espaola da cuenta del logro influyente, para el
respeto de la dignidad de la persona, que signific la introduccin en el mbito de los
derechos de los menores de edad la norma contenida en el art. 162 inc. 1 del Cdigo Civil
espaol. Ella establece: Los padres que ostenten la patria potestad tienen la representacin
legal de sus hijos menores no emancipados.

Se exceptan:

1. Los actos relativos a derechos de la personalidad u otros que el hijo, de acuerdo con las
leyes y con sus condiciones de madurez, pueda realizar por s mismo.

De este modo, los nios han impulsado una revolucin copernicana sin precedentes al
empujar al derecho a buscar soluciones para resolver el ejercicio de derechos por personas
que presentan, en ocasiones, lmites a su capacidad de obrar o de ejercicio. El art. 162 inc. 1
del Cdigo Civil espaol establece por primera vez en el orden jurdico una excepcin de esta
naturaleza a la representacin de los derechos personalsimos As, ha sido entonces una
normativa especfica para los nios los que han dejado claro en el mbito de los derechos
personalsimos una dinmica particular que respeta, hasta cotas antes impensadas, la
dignidad, la libertad y la autonoma de los sujetos.

Si bien en la Repblica Argentina la normativa tradicional (21) es restrictiva de la capacidad


de obrar de los menores de 18 aos, la jurisprudencia mayoritaria refuerza la perspectiva de
considerar a los derechos personalsimos no sujetos a representacin legal.El Tribunal Superior
de la ciudad de Buenos Aires resolvi en el leading case "Liga de Amas de Casa, Consumidores
y Usuarios de la Repblica Argentina y otros c/ GCBA s/ accin declarativa de
inconstitucionalidad" que las atribuciones conferidas a los padres en ejercicio de la

patria potestad, no pueden constituirse en un elemento que permita afectar o suprimir, a


travs de su ejercicio, los derechos humanos personalsimos de los nios, insusceptibles de ser
ejercidos por representantes pues corresponden a la esfera de la autonoma personal y de la
libertad. (22)

En el mbito de los derechos del nio se modifica entonces la idea que tenemos de ciertas
relaciones jurdicas, y de la propia representacin: No siempre los padres deben decidir por
sus hijos, ni aun los nios pequeos, por la institucin de la representacin, porque nos
encontramos en el plano de derechos que se refieren a la integridad fsica, la libertad e
integridad espiritual, que suponen entre otros el derecho al honor, la imagen, la intimidad y
la identidad. Derechos que pertenecen a la persona por su sola condicin de tal. Nos
referimos como ejemplos concretos: al derecho a la intimidad, a decidir sobre su propio
cuerpo, entre otros. Tal como lo sostiene DEZ PICAZO, reconocido autor espaol: Es adems,
en lnea de principio, un derecho de carcter personalsimo que solo el titular puede
ejercer. (23)

Los padres, de este modo, no podran tomar decisiones en representacin del menor de
edad sobre este tipo de derechos. El Cdigo Civil espaol as lo ha resuelto.La
representacin ha sido denegada, entendemos, al resultar una institucin que consiste en la
total sustitucin, del dominus negotti, titular de los intereses o de la esfera jurdica afectada,
por la persona de su representante. (24) Pero esto no quiere decir que, en caso de
requerirse la proteccin de estos derechos y no poder asumirlas el menor de edad por los
lmites propios de dicha situacin, los padres no puedan asumir el resguardo de dichos
derechos. Todo lo contrario pesa sobre ellos esa obligacin, pero en cumplimiento de su
deber de velar por l, no como representante legal, (25) nos aclara DEZ PICAZO.

En consecuencia, la proteccin de los derec hos personalsimos debe ser ejercida no por el
instituto de la representacin, sino por la funcin de la responsabilidad parental, pero ya nos
encontramos en otra institucin, ya no es la sustitucin de la voluntad, sino el cumplimiento
de una funcin de proteccin que deber estar ajustada a determinadas cuestiones impuestas
por la legalidad. Se ingresa de este modo en el rango general del derecho para cualquier
persona.

Las decisiones de los padres con respecto a la salud de la nia deben asumirse en ejercicio de
su responsabilidad parental, sujetas a los principios antes analizados, especialmente al ISN y
al derecho a la vida. Observamos que el fallo en estudio confirma en parte esta posicin
cuando manifiesta que la opinin del representante no es determinante para la aceptacin o
denegacin del acto mdico prescripto. Entendemos que el juzgador al valorar como no
determinante la opinin de los representantes considera que, el decidir someterse a una
transfusin, es un derecho personalsimo de la nia.

IV.CONCLUSIONES

La autorizacin de la transfusin de sangre es la respuesta adecuada, el inters superior del


nio la comprende, la ponderacin es correcta, pero la plena efectividad de los derechos
humanos de nias, nios y adolescentes en relacin a la salud requiere de firmes compromisos
entre la medicina y el derecho.

La ley que regula los derechos del paciente exige el cumplimiento de pautas concretas y
otorga una funcin preponderante a los comits de tica de las instituciones mdicas.
Creemos que es fundamental multiplicar y fortalecer la actividad de comits
interdisciplinarios, en la atencin a la salud.

La consulta y el anlisis del caso entre profesionales de diversas disciplinas, en el propio


mbito de la asistencia sanitaria, quizs pudo evitar su judicializacin. Pero aun sin lograr
este objetivo, hubiera brindado un marco adecuado de reflexin, informacin y contencin a
los actores involucrados, y as encontrar en la pluralidad de enfoques ticos, jurdicos y
mdicos un consenso entre ciencia y conciencia, en el respeto a los derechos del nio.

----------

(1) Diferente es el caso cuando el paciente, con plena competencia biotica, adopta
decisiones sobre su propia salud. Los tribunales ponderan en estas situaciones los derechos
personalsimos del paciente como el respeto a sus convicciones morales y religiosas y
especialmente la voluntad soberana del ser humano en sus actos autorreferentes. La
jurisprudencia se ha expedido reiteradamente en casos similares respetando la libre voluntad
del paciente, partiendo del precedente del caso "Bahamondez" . Esta postura ha sido

plasmada en la Ley 26.529, modificada por la Ley 26.742, que regula los derechos del
paciente en su relacin con los profesionales e instituciones de la salud.

(2) La Convencin Internacional de los Derechos del Nio (CIDN) fue adoptada por la Asamblea
General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, aprobada por nuestro pas el 27
de setiembre de 1990 por Ley 23.849 e incorporada a nuestra Constitucin Nacional (CN) en la
reforma del ao 1994, en el art.75 inc. 22 en tanto tratado sobre derechos humanos con
jerarqua constitucional.

(3) Ley de Proteccin Integral de los Derechos de Nias, Nios y Adolescentes. Sancionada el
28/9/2005.

(4) Ley de Promocin y Proteccin Integral de los Derechos de las Nias, Nios y Adolescentes.
Sancionada por la Legislatura de la Provincia de Santa Fe el 19/3/2009.

(5) Cecilia P. Grosman, "Significado de la Convencin de los Derechos del Nio en las
relaciones de familia", LL 1993-B, 1096.

(6) Miguel Cillero Bruol, Infancia, autonoma y derechos: una cuestin de principios,
www.iin.oea.org, consultado el 12/10/2009.

(7) CSJN, 2/8/2005, "S., C. s/ adopcin", MJJ5222 . Publicado en LL 2006-B, 348 con

nota de Catalina Elsa Arias de Ronchietto.

(8) Puntos centrales del art. 13 del Decreto Reglamentario 619/10 de la Ley 12.967: La
concurrencia de una nia, nio o adolescentes a un establecimiento de salud pblico o
privado sin el acompaamiento o la presencia de un adulto no obstaculizar su atencin y/o
respuesta a su demanda o necesidad en toda cuestin que atae a su salud.

De igual modo, si los padres, representantes legales o personas responsables de la nia, nio
o adolescente se encontraren ausentes o no pudieren, por cualquier razn, dar su
consentimiento cuando el mismo fuera necesario para alguna intervencin de salud, el
profesional de la salud deber adoptar todas aquellas acciones necesarias para resguardar la
integridad psicofsica o la vida de las nias, nios o adolescentes.

(9) Tanto en la legislacin como en la doctrina, el trmino incapacidad suele ser fuente de
confusin, ya que se utiliza de manera indistinta para referirse tanto a la simple ausencia de
discernimiento como a la incapacidad jurdica establecida por ley, con base en la edad o en
una sentencia que la limite.

(10) El art.5 de la CDN establece que los Estados partes respetarn las responsabilidades,
derechos y deberes de los padres, o encargados legalmente del nio, de impartirle en
consonancia con la evolucin de sus facultades, direccin y orientacin apropiadas para que
el nio ejerza los derechos reconocidos en la Convencin.

(11) Pedro Federico Hooft, Biotica, derecho y ciudadana. Casos bioticos en la


jurisprudencia, Temis, p. 19. Se torna entonces evidente que para la efectividad del derecho
a la autonoma personal, la biotica -y el derecho- exijan que en cada caso se ponga a la
persona en situacin real de prestar -o negar- su consentimiento informado, libre y
esclarecido.

(12) Juzgado en lo Criminal y Correccional N 1 de Transicin de Mar del Plata a cargo del Dr.
Pedro Federico Hooft, 9/5/2005, "Hospital Interzonal General de Agudos Dr. Oscar Alende
(HIGA)", en LLBA, 2005 (julio), 641.

(13) El art. 12 de la CDN establece que los Estados parte garantizarn al nio que est en
condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinin libremente en
todos los asuntos que lo afecten y que dicha opinin deber tenerse en cuenta en funcin de
su edad y madurez. Este principio es receptado con mayor amplitud, entre otras
disposiciones, en el art. 24 de la Ley 26.061 y art. 21 de la Ley 12.967 de la

Pcia. de Santa Fe.

(14) Comit sobre los Derechos del Nio, Observacin General 12, prr. 1.

(15) Ib., prr. 30.

(16) Teresa Picont Novales, En las fronteras del derecho. Estudio de casos y reflexiones
generales, Madrid, Dykinson, 2000, p. 18.

(17) Ib., p. 21.

(18) Comit sobre los Derechos del Nio, Observacin General 12, prr. 12.

(19) Ib., prr. 13.

(20) V., por ejemplo, Miguel A. Cornelli, "La declaracin de incapacidad, alcanza a los actos
jurdicos familiares y personalsimos?", Revista Notarial, 953, p. 33 y ss.Asimismo, Augusto
Mario Morello y Pedro Rafael De La Colina, "Los lmites de la representacin. Derecho y
realidad", Revista Notarial, 953, p. 21.

(21) Anterior a la CDN y a la Ley 26.061.

(22) TS Ciudad Autnoma de Buenos Aires, 14/10/2003, "Liga de Amas de Casa, Consumidores
y Usuarios de la Repblica Argentina y otros, Ciudad de Buenos Aires", MJJ73408 ; LL,

2004-B-413, Mizrahi, Mauricio.

(23) Luis Dez-Picazo y Antonio Gulln, Sistema de derecho civil, 11 ed., Madrid, Tecnos,
2008, vol. I, p. 327.

(24) Ib., p. 262.

(25) Ib., p. 263.

(*) Abogada, UNR. Escribana, UNR. Titular de Registro Notarial de la ciudad de Rosario,
provincia de Santa Fe. Directora del Instituto de Derecho e Integracin del Colegio de
Escribanos de la provincia de Santa Fe, 2 Circunscripcin. Docente de la Facultad de
Derecho, UNR. Integra la Comisin de Autoproteccin y Capacidad del Consejo Federal del
Notariado Argentino.

(**) Abogada. Profesora de la Residencia en Derechos Humanos de Nias, Nios y Adolescentes.


Profesora adjunta de Introduccin al Derecho y por extensin de funciones de Filosofa del
Derecho y de Derecho Internacional Pblico, UNR.

Voces: RECURSO DE INAPLICABILIDAD DE LEY - PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - DERECHO A LA


SALUD - AUXILIO DE LA FUERZA PUBLICA - MEDICOS - MENORES - PATRIA POTESTAD -
CONSENTIMIENTO DEL PACIENTE - PLAN MEDICO ASISTENCIAL - SALUD PUBLICA - CAMPAAS DE
PREVENCIN - PERSONA RECIN NACIDA - ENFERMEDAD CONTAGIOSA - AUTONOMIA DE LA
VOLUNTAD - FAMILIA - INTERES SUPERIOR DEL NIO

Partes: N. N. o U. V. s/ proteccin y guarda de personas

Tribunal: Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires

Fecha: 6-oct-2010

Cita: MJ-JU-M-58820-AR | MJJ58820 | MJJ58820

Por mayora, tras hacer lugar al recurso de inaplicabilidad de ley incoado por la Asesora de
Incapaces, la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires le orden al Tribunal
de Familia, proceder a intimar a los padres del nio, quienes se negaban a que ste reciba las
vacunas debido a su eleccin por los paradigmas del "modelo homeoptico", y "ayurvdicos", a
que acrediten el cumplimiento del Plan de Vacunacin Oficial, bajo el apercibimiento de
procederse a la vacunacin en forma compulsiva.

Tribunal Materia Relacionados

Sumario:

1.-Resulta procedente el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley incoado contra la


sentencia del Tribunal de Familia que rechaz la internacin peticionada por la representante
promiscua del menor a los fines de la vacunacin, y resolvi intimar a los progenitores a que
adjunten un plan de cuidados de salud que asegure la proteccin del nio en un porcentaje
equivalente al que supone el suministro de vacunas, firmado por un profesional especializado
en medicina alternativa, dado que el a quo inaplic el rgimen de vacunacin oficial que
tiene carcter obligatorio y que contempla la posibilidad de disponer su cumplimiento
coercitivo frente a la reticencia del sujeto obligado a la vacunacin art. 18 , ley

22909-, desde que ha subordinado el cumplimiento de una norma obligatoria e imperativa a la


voluntad contraria de los progenitores, inaplicando as el mandato normativo expreso -arts.
1 ,2 , 11 y 18, ley 22909; arts. 1 ,6 y7 , ley

10393 -texto segn leyes 10717 y 12658 - de la Provincia de Buenos Aires- (del

voto del doctor Hitters, al que adhieren los doctores Genoud, de Lzzari y Soria mayora).
2.-Corresponde revocar la sentencia del Tribunal de Familia que, si bien confirm la decisin
del juez del trmite que haba instado a los padres del menor a la aplicacin de las vacunas
del plan oficial, en la sentencia resolvi intimar a los progenitores a que adjunten un plan de
cuidados de salud que asegure la proteccin del nio en un porcentaje equivalente al que
supone el suministro de vacunas firmado por un profesional especializado en medicina
alternativa en el caso, los padres se opusieron a que el menor reciba vacunas debido a su
eleccin por los paradigmas del modelo homeoptico , y en especial, los ayurvdicos -, pues,
le asiste razn a la Asesora de Incapaces cuando alega la existencia de una violacin al
principio de congruencia, porque encontrndose su potestad ceida a la resolucin de las
cuestiones planteadas por la recurrente -ausencia de imperium en la manda judicial que
instaba a la vacunacin-, sustituy el mandato del juez del trmite que se encontraba firme,
por cuanto los padres no haban formulado crtica oportuna a lo resuelto (del voto del doctor
Hitters, al que adhieren los doctores Genoud, de Lzzari y Soria mayora).

3.-Toda vez que el plan de vacunacin oficial es de carcter obligatorio, corresponde revocar
la sentencia del Tribunal de Familia que soslay su aplicacin, y en consecuencia, ordenarle
que proceda a intimar a los padres del nio a que en el plazo perentorio de 2 (dos) das
acrediten el cumplimiento del Plan de Vacunacin Oficial -ley 22909 y normas reglamentarias-
segn corresponda a la edad y estado del menor -res. 489/2008, Ministerio de Salud de la
Nacin-, debiendo concurrir a esos fines al establecimiento asistencial que disponga el
tribunal actuante, en tanto que la manda judicial referida precedentemente se har bajo el
apercibimiento de procederse a la vacunacin en forma compulsiva -arts. 11 y 18-, a cuyo
efecto y frente a la eventualidad de su incumplimiento, el inferior deber contar con la
asistencia del equipo tcnico pertinente, a fin de garantizar que el pronunciamiento se
practique del modo menos traumtico para el infante, sin perjuicio de la posibilidad de usar
el auxilio de la fuerza pblica si fuera estrictamente necesario, siempre con los cuidados del
caso (del voto del doctor Hitters, al que adhieren los doctores Genoud, de Lzzari y Soria
mayora).

4.-El perfil obligatorio de la inmunizacin dispuesta en el rgimen de vacunacin ley 22909-


no colisiona con el mbito de la autonoma de la voluntad que ha de reconocerse a los
particulares respecto de las decisiones que ataen a su propia salud, y que la legislacin
reglament a partir del art. 2, inc. e), de la ley 26529 -Derechos del Paciente en su

Relacin con los Profesionales e Instituciones de la Salud-, como derecho de aceptar o


rechazar determinadas terapias o procedimientos mdicos o biolgicos, con o sin expresin de
causa , y ello es as, pues, el carcter imperativo de aquel rgimen desplaza a su respecto
-aunque slo con estricta relacin a las prcticas de vacunacin al que refiere- la exigencia
del consentimiento informado al que aluden los arts. 5 y siguientes de la citada ley, no
constituyendo entonces la aceptacin del destinatario una condicionante de su aplicacin (del
voto del doctor Hitters, al que adhieren los doctores Genoud, de Lzzari y Soria mayora).

5.-Los padres no pueden, frente a una norma imperativa del Estado -ley 22909; ley 10393
mod. por ley 12658- destinada a prevenir enfermedades, que una vez contradas pueden
producir secuelas irreversibles, exponer a sus hijos a padecerlas por una eleccin que los
convence pero que excede el ejercicio de la autoridad parental, porque su lmite en cuanto a
la alternativa de lo que atae al cuidado de la salud de sus vstagos es su propio beneficio, no
exponerlos a sufrir daos que la ciencia ha logrado prevenir, y si bien manifiestan tener
suficiente flexibilidad para recurrir a la medicina tradicional cuando el modelo elegido no les
d respuesta adecuada a la enfermedad que pudiera presentarse, el problema es que la
vacunacin es preventiva y en consecuencia, para cuando llegue la enfermedad y analicen si
el ayurveda da o no solucin, es tarde, poco podr hacerse y el nio quedar de por vida
afectado, adems, se encuentra comprometido un inters social por tener incidencia en la
salud pblica (de la ampliacin de fundamentos del doctor Genoud - mayora).

6.-Si bien cuando se trata de adultos capaces reina la autonoma de la voluntad en la eleccin
del mtodo de salud, no sucede lo mismo cuando se trata de la medicina preventiva que
pondra a un nio pequeo al resguardo de enfermedades hoy prcticamente erradicadas,
como la poliomielitis, solo con darle una vacuna (de la ampliacin de fundamentos del doctor
Genoud - mayora).
7.-Cuando colisionan y no se pueden armonizar los derechos de los nios con los de los adultos
deben priorizarse los primeros, ya que as lo disponen las leyes de promocin y proteccin
integral de los derechos de las nias, nios y adolescentes 26061 y 13298 (de

la ampliacin de fundamentos del doctor Genoud - mayora).

8.-El obrar de los progenitores en materia de salud debe ser diligente, acorde con el rol
instrumental que les compete, ante el posible contagio de enfermedades inmunoprevenibles o
ante la resistencia a la pesquisa de enfermedades, pues, de no serlo el perjuicio a la salud
traer consecuencias para el nio que lo marcarn para toda su vida, y siendo que la
vacunacin es obligatoria, resulta de recibo el pedido habilitante de vacunacin y prestacin
de otros controles al menor de edad efectuado por la Asesora de Incapaces, por ser sta una
respuesta oportuna y eficaz que se compadece mejor con el inters superior del nio (de la
ampliacin de fundamentos del doctor de Lzzari - mayora).

9.-Las leyes 22909/83 art. 11- y 12658 art. 2- de la Provincia de Buenos Aires determinan que
es obligatoria la vacunacin y otras medidas de proteccin preventivas para el recin nacido
que atienda su autonoma en desarrollo, en estas condiciones, en tanto est en juego la
efectividad de las mismas, el control judicial sobre esta actividad, en principio, queda
excluido, pues constituye una autolimitacin para el Poder Judicial (de la ampliacin de
fundamentos del doctor de Lzzari - mayora).

10.-Corresponde rechazar el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto


contra la sentencia del Tribunal de Familia que rechaz la internacin peticionada por la
representante promiscua del menor a los fines de la vacunacin, y resolvi intimar a los
progenitores a que adjunten un plan de cuidados de salud que asegure la proteccin del nio
en un porcentaje equivalente al que supone el suministro de vacunas, firmado por un
profesional especializado en medicina alternativa, ya que dicha sentencia logr una adecuada
composicin de los derechos y de los interrogantes en juego, dado que la negativa de los
padres al suministro de las vacunas, invocando reparos a los sistemas tradicionales de
medicina, es una actitud deliberada, racionalmente asumida y libremente decidida en el
ncleo de una familia -arts. 264 , CCiv. y 19 , CN.-, y no se advierte trasgresin

alguna al orden pblico, es ms, una actitud compulsiva en un sentido contrario sera sustituir
una determinacin familiar por otra estatal, invirtiendo el orden natural de las sociedades
domsticas y polticas, siendo que adems, por los elementos que obran en la causa no se
observa un particular peligro para el menor (del voto en disidencia del doctor Negri).

Fallo:

ACUERDO

En la ciudad de La Plata, a 6 de octubre de 2010, habindose establecido, de conformidad


con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deber observarse el siguiente orden de votacin:
doctores Hitters, Negri, Genoud, de Lzzari, Soria, se renen los seores jueces de la
Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la
causa C. 111.870, "N.N. o U. ,V. . Proteccin y guarda de personas".

ANTECEDENTES

El Tribunal de Familia N 1 del Departamento Judicial de Mar del Plata -en el marco de una
medida de proteccin de derechos del nio a favor del causante requerida por la Asesora de
Incapaces- dispuso, en lo esencial, intimar a los progenitores del nio a que procedan a la
realizacin de entrevistas con mdicos especialistas a fin de conocer acabadamente el riesgo
que supone no vacunar a su hijo y a que adjunten un plan de cuidado de salud del nio que
asegure su proteccin en un porcentaje equivalente al que supone el suministro
de vacunas firmado por un profesional especializado en medicina alternativa que ellos
consideren apropiada para el cuidado del menor, encargando el control del cumplimiento de
lo ordenado a la Asesora de Incapaces referida (fs. 99/106).

Contra esta decisin, la Asesora interviniente plante recursos extraordinarios de nulidad e


inaplicabilidad de ley (fs. 107/133), los que fueron concedidos Odo el seor Subprocurador
General, dictada la providencia de autos y encontrndose la causa en estado de pronunciar
sentencia, la Suprema Corte resolvi plantear y votar las siguientes CUESTIONES

1) Es fundado el recurso extraordinario de nulidad? En caso negativo:

2) Lo es el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley? VOTACIN

A la primera cuestin planteada, el seor Juez doctor Hitters dijo:

I.- 1. La titular de la Asesora de Incapaces n 1 del Departamento Judicial Mar del Plata
promovi medida de proteccin de derechos del nio a favor de N.N. U.V., mediante la cual
peticion la internacin del menor en un nosocomio pblico a fin de que le sea administrada
la medicacin/vacunacin pertinente conforme el protocolo oficial de vacunacin, as como
la dosis de vitamina K aconsejada, con el auxilio de la fuerza pblica. La solicitud reconoce
como antecedente la comunicacin que cursara al Ministerio Pblico el rea de servicio social
del Hospital Interzonal Especializado Materno Infantil "D. Victorio Tetamanti" de esa localidad,
dando cuenta de la negativa de la presunta madre del menor a que le realicen a ste las
mencionadas prcticas, en oportunidad de concurrir al establecimiento luego de producido el
parto domiciliario (fs. 2 y 4/vta.).

2. Cumplidas las medidas ordenadas a fs. 5 por el magistrado actuante (intervencin del
Equipo Tcnico del Tribunal e informativa al Hospital Interzonal Materno Infantil, ver fs. 6/10;
16/36, 37/41) y evacuada la vista a la Asesora de Incapaces (fs. 42/45 vta.) a fs. 46/49 la
seora Juez de Familia resuelve: 1.- Rechazar el pedido de internacin; 2.- "garantizar el
acceso del nio V. al derecho a la salud, INSTANDO a sus progenitores -en ejercicio de los
derechos-deberes de lapatria potestad- para que le suministren las vacunas y/o medicacin
que a criterio mdico deban realizarse de conformidad con el Plan Obligatorio
de Vacunacin estatal"; 3.- Hacer saber que en relacin a lo dems solicitado deber ocurrir
por la va pertinente.

3. Contra esa decisin la Asesora de Incapaces interpone recurso de reconsideracin ante el


Tribunal de Familia (fs. 50/55 vta.). Previo a su resolucin, el rgano interviniente ordena dar
intervencin al Comit de Biotica de la Universidad Nacional de Mar del Plata, cuyo
dictamen es evacuado a fs. 95/97. nterin, y a fs. 90/93, la Asesora de Incapaces adjunta
copia del informe del Comit de Biotica de los Hospitales Interzonales Provinciales "General
de Agudos Oscar Allende'" y "Especializado Materno Infantil 'V. Tetamanti'".

4. A fs.99/106 se dicta la decisin en crisis, cuyo dispositivo en su parte pertinente reza: "1)
Teniendo en cuenta el objeto de la presente causa cual es la internacin del nio N.N. o U. V.
a fin del suministro del Plan de Vacunacin, se desestima el recurso interpuesto
confirmndose la resolucin recurrida debiendo la recurrente ocurrir por la va procesal
correspondiente que garantice el derecho de defensa en juicio de las partes (art. 18

de la C.N.); II) Intimar a los progenitores del nio V. a que procedan a la realizacin de
entrevistas por ante el HIEMI con un mdico pediatra y un inmunlogo a fin de conocer
acabadamente el riesgo que supone no vacunaral nio. III) Asimismo se le hace saber a los
mismos que debern adjuntar un plan de cuidado de salud del nio que asegure la proteccin
del mismo en un porcentaje equivalente al que supone el suministro de vacunas firmado por
un profesional especializado en medicina alternativa que ellos consideren apropiada para el
cuidado del nio. IV) Corresponde a la actora proceder al control del cumplimiento de lo
ordenado en (I) y (II) hacindole saber a la Sra. U. C. y al Sr. D. I. J. L. que dicha intimacin
es bajo apercibimiento de incumplimiento de una orden judicial (art. 239 CP). V)

Asimismo se deja expresamente establecido que con el dictado de la presente y el


seguimiento aqu ordenado se concluye el objeto del expediente".

5.- Contra esta decisin se alza el recurrente mediante el recurso de nulidad en tratamiento,
reprochando al decisorio la omisin de resolver cuestiones esenciales, as como carecer de
fundamentacin normativa conforme el derecho vigente, lo cual -concluye- importa
infraccin a los arts. 168 y 171 de la Constitucin provincial (fs.110/111

vta.).

II.- El recurso no prospera.

1.- Al desarrollar el primero de los agravios sobre los que funda su embate, se ha limitado el
quejoso a referir que en ocasin del Recurso de Reconsideracin interpuesto a fs. 50/55 se
postularon diez cuestiones que fueron materia de agravio, y que ninguna de ellas mereci
tratamiento, siquiera mencin por el tribunal a quo (fs. 110 vta.).

Ha resuelto este Tribunal con anterioridad, que resulta insuficiente el recurso de nulidad
extraordinario que no indica cules seran las cuestiones omitidas (Ac. 88.722, resol. del 20-X-
2004; C. 93.028, sent. del 12-XII-2007; C. 91.162 sent. del 2-IX-2009).

La manifiesta parquedad que exhibe la postulacin del primero de los agravios reseados -la
denunciada omisin de tratamiento de cuestiones esenciales- impide a este Tribunal ingresar
en su conocimiento, desde que no permite la individualizacin de aqullas que refiere como
preteridas en la decisin.

2.- Idntica suerte adversa ha de correr el agravio vinculado a la denunciada ausencia de


fundamento normativo.

De un lado, en cuanto reprocha a la sentencia carecer de una motivacin propia que sostenga
el iter lgico de su razonamiento, pues sta -puntualiza- "se limita a transcribir los
considerandos del informe elevado por el Director del Programa de Biotica de la UNMDP, los
que se presupone el Tribunal hace propios, transcribindolos casi en su integralidad" (fs.
111).

No advierto que la crtica refiera a un motivo propio del remedio intentado. An cuando el
sentenciante hiciera suyos los argumentos vertidos en el informe de mentas, se vincula ello
con una tarea de valoracin de los elementos probatorios cuya revisin es excepcional en esta
instancia, y a travs de un medio de impugnacin que no se identifica con el carril recursivo
en tratamiento. Es doctrina de este Tribunal que solo la absoluta falta de argumentacin -que
no permita controlar el fallo por el cuadrante de la inaplicabilidad de ley- admite la nulidad,
de lo contrario hay que manejarse por el sendero del art.278 del cdigo procesal civil

y comercial (Ac. 73.275, sent. del 3-X-2001; Ac. 90.402, sent. del 8-III-2007; C. 93.908, sent.
del 3-IX-2008).
Tampoco acierta el recurrente en la crtica vinculada a la denunciada ausencia de sustento
normativo en la decisin, en cuanto "no otorga fundamentacin adecuada en los trminos del
art. 171 de la Const. Pcia. de Bs. As.", pues las normas individualizadas en la decisin -seala-
"ninguna relacin guardan con el fondo de la cuestin resuelta" (fs. 111 vta.).

La queja as planteada deviene en un todo ineficaz, desde que, segn reiteradamente lo ha


puntualizado el Tribunal, lo que el art. 171 de la Constitucin de la Provincia sanciona con la
nulidad de la sentencia no es la correcta o incorrecta fundamentacin de la decisin sino la
ausencia de base legal (Ac. 82.569, sent. del 11-X-2006; C. 97.175, sent. del 11-XI-2009; C.
103.363, sent. del 9-VI-2010), con independencia de que las normas citadas se correspondan o
no con los planteos de la parte (C. 101.296, sent. del 16-XII-2009; C. 95.366, sent. del 17-III-
2010; C. 95.185, sent. del 17-III-2010).

Y es que el quebrantamiento de las garantas consagradas por el art. 171 (159 n.a.) de la
Constitucin de la Provincia slo se produce cuando el pronunciamiento carece de toda
fundamentacin jurdica, faltando la invocacin de los preceptos legales pertinentes; pero
cumple con la exigencia que impone dicha norma constitucional, el fallo que est fundado en
expresas disposiciones legales, no correspondiendo juzgar por va del recurso de nulidad el
acierto con que han sido aplicadas (C. 103.418, sent. del 18-XI-2009; C. 104.489, sent. del 3-
III-2010; C. 93.144, sent. del 9-VI-2010).

Por las razones expresadas, corresponde rechazar el recurso en tratamiento, con costas
(arts.68 y 298 , C.P.C.C.) Voto por la negativa.

Los seores jueces doctores Negri, Genoud, de Lzzari y Soria por los mismos fundamentos del
seor Juez doctor Hitters votaron la primera cuestin planteada tambin por la negativa.

A la segunda cuestin planteada, el seor Juez doctor Hitters dijo:

I.- La decisin dictada por el Tribunal de Familia n 1 de Mar de l Plata obrante a fs. 99/106,
confirm la resolucin de fs. 46/49 en cuanto rechaz la internacin peticionada por la
representante promiscua del menor a los fines de la vacunacin. Intim a los padres del nio
a realizar entrevistas por ante el HIEMI con un mdico pediatra y un inmunlogo y orden que
su cumplimiento sea controlado por la actora; les requiri -asimismo- que adjunten un plan
de cuidados de salud que asegure la proteccin del nio en un porcentaje equivalente al que
supone el suministro de vacunas, firmado por un profesional especializado en medicina
alternativa que consideren apropiada (ello, bajo apercibimiento de incumplimiento de una
orden judicial -art. 239 del Cdigo Penal-). Impuso las costas en el orden causado.

Contra esta ltima se alza el quejoso mediante el recuso extraordinario de inaplicabilidad de


ley en tratamiento.

En lo que encuentro pertinente a fin de resolver el presente, la seora Asesora de Incapaces


seala que el decisorio en crisis ha vulnerado el principio de congruencia, al incursionar en
cuestiones que no fueron llevadas a su conocimiento. Puntualiza que el contenido de la
resolucin del Juez Unipersonal, en cuanto haba "instado" al cumplimiento del plan
devacunacin se hallaba firme respecto de los progenitores, y que lo no recurrido por los
padres ha trazado los contornos de la potestad revisora del pleno.Advierte, en tal sentido,
que la competencia del tribunal a quo se abri en los lmites de los agravios planteados por la
actora (aqu recurrente); en consecuencia -seala-, no poda este ltimo revertir los trminos
de la primitiva decisin en lo que no fue materia de crtica por las partes (fs. 126/vta.).

Lo resuelto -concluye- no constituy una ampliacin de lo decidido en la instancia anterior,


sino una lisa y llana modificacin in pejus en su perjuicio en cuanto "echa por tierra la
primera disposicin de instar" (fs. l26 vta.) De otro lado, denuncia como inaplicado el
rgimen nacional y provincial de vacunacin. Ello as, pues -segn seala- la intimacin a los
padres dirigida a que acrediten un plan de cuidado de salud "alternativo" que asegure
proteccin "en porcentaje equivalente" al suministro de vacunas, importa declarar que las
leyes nacionales y provinciales devacunacin pblica obligatoria pueden no ser cumplidas, y
tal apartamiento -aade- "no es justificado por la sentencia, que no explica las razones que
sustentaran una hipottica ilegitimidad de la ley" (fs. 123). Seala como inaplicadas, tanto la
ley 10.393 y sus modificatorias, como el denominado "Programa Nacional de

Inmunizaciones", que incorpora con carcter gratuito y obligatorio las vacunas del Calendario
Oficial, de acuerdo a la reglamentacin que detalla (fs. 124).

II.- El conflicto se suscita a partir de la conducta de los representantes del menor V. , quienes
al concurrir a un nosocomio inmediatamente despus de producido el alumbramiento del nio
(parto domiciliario) se opusieron a que ste reciba las vacunas previstas en el Plan Nacional
deVacunacin y que all pretendieron aplicarle. Adoptaron esa posicin debido a su propia
visin de la medicina, y de la eleccin que profesan por los paradigmas del "modelo
homeoptico", y en especial, los "ayurvdicos". En ese contexto, manifiestan haber optado
por un modelo bsico de inmunizacin basado en directrices nutricionales, sanitarias y de
profilaxis que excluyen -preferentemente- los procedimientos mdicos intrusivos (ver
fs.193/195 vta.).

Se amparan pera justificar la inobservancia del citado calendario, en la exigencia del previo
consentimiento informado, el cual han rehusado de modo expreso. Entienden pues, que la
obtencin de la conformidad del destinatario -en el caso, manifestada por los padres- resulta
un prius para la procedencia de la vacunacin y es as que concluyen que tal decisin adversa
deba ser respetada (fs. 196 vta./198).

Admiten que el rgimen de vacunacin es de carcter obligatorio, aunque afirman que no


existe norma alguna que imponga la vacunacin forzada como consecuencia, de donde el
incumplimiento del rgimen slo podra tener eventual influencia en la responsabilidad
derivada del ejercido de la patria potestad, cuestin ajena al proceso aqu ventilado (fs.
184/186 vta.).

Por su parte, la seora Asesora de Incapaces ha solicitado al Tribunal a quo -como medida de
proteccin- que ordene la internacin del menor a fin de que le sean suministradas
las vacunasdel caso, an con el auxilio de la fuerza pblica (fs. 4/vta.).

Argumenta que la voluntad contraria de los padres no constituye un bice al deber


de vacunacinprevisto normativamente, pues se trata de un rgimen obligatorio.

La sentencia recurrida finalmente opt por la interpretacin propiciada por los progenitores.
As, si bien resolvi confirmar la decisin del juez del trmite (que a su turno, los haba
"instado" a la aplicacin de las vacunas del plan oficial -ver fs. 49-), lo cierto es que el
dispositivo sentencial -luego de sealar que el "consentimiento informado" deba manifestarse
por los representantes legales atento a la corta edad del menor, y que este no haba sido
prestado-, resuelve "intimar" a los progenitores a fin de que "adjunten un plan de cuidado de
la salud del nio que asegure la proteccin del mismo en un porcentaje equivalente al que
supone el suministro de vacunasfirmado por un profesional especializado en medicina
alternativa que ellos consideren apropiada para el cuidado del nio" (fs.l05 vta.).

Tal es, en prieta sntesis, el ncleo del litigio.

III.- El recurso debe prosperar.

1. Asiste razn al recurrente, en cuanto advierto configurada en el caso la denunciada


violacin del principio de congruencia, vicio que ha de conducir a la revocacin del decisorio
en crisis (art. 289 inc. 1 del C.P.C.C.). a) En lo que atae a esta parcela del embate,

la decisin de fs. 46/49 resolvi "garantizar el acceso del nio V. al derecho a la salud,
instando a sus progenitores -en ejercicio de los derechos deberes de la patria potestad- para
que le suministren las vacunas y/o medicacin que a criterio mdico deban realizarse de
conformidad con el Plan Obligatorio deVacunacin estatal".

Para resolver como lo hizo, dej a salvo el debido respeto por la autodeterminacin y la
libertad individual de los progenitores -en tanto seres adultos y capaces-, en lo que atae a
aspectos tales como su propia vida, salud y educacin; aunque repar en la necesidad de
analizar esas decisiones a la luz de su posible proyeccin lesiva al inters superior del nio
(art. 3 , Convencin de los Derechos del Nio). Luego, y con pie de marcha en lo

normado en el art. 24 de ese instrumento internacional, en cuanto privilegia y protege el


derecho a la salud a partir de la prevencin, estim que esta finalidad queda garantizada
-entre otras medidas- con el cumplimiento de los Programas Obligatorios
de Vacunacin dispuestos por el Estado (fs. 47/48). Concluy pues, que "no se vulnerara el
derecho de este nio cumpliendo con el plan devacunacin dispuesto por las autoridades y
organismos estatales pertinentes, y no obstante no encontrarse actualmente en riesgo su
vida, s podran verse vulnerados sus derechos en caso de no adoptarse las medidas
indispensables, que a criterio mdico, tiendan a asegurar la proteccin de su derecho a la
salud" (fs.48 vta.). b) El contenido decisional as perfilado nicamente fue objeto de
impugnacin por ante el Tribunal de Familia por parte del aqu recurrente, a quien agravi "el
modo en que ha sido resuelta la cuestin, al disponer INSTAR a los progenitores al suministro
del plan de vacunacin obligatorio" (fs. 51). Ello as, toda vez que -segn seal- dicha
modalidad careca del imperium que solo otorga una resolucin que "ordena" el cumplimiento
de la decisin (fs. 50). La ausencia de un mandato judicial expreso plasmado en los trminos
peticionados, y de la consecuente fijacin de un plazo para su materializacin y modo de
efectivizar el control de su cumplimiento -explic- obstaculizaban en el caso su exigibilidad,
en especial desde la mira de garantizar la efectividad de los derechos constitucionales del
nio (fs. 52 vta./53). A ello aadi que tampoco caba subordinar el suministro de
las vacunas segn el "criterio mdico" al que alude la sentencia impugnada, desde que su
carcter imperativo deriva de la normativa legal vigente (ley 12.658, y Resolucin del
Ministerio de Salud de la Nacin 195/2007) (fs. 53). c) Dejar para ms adelante la suerte que
ha de tener la crtica esbozada en el punto precedente, la cual (mantenida en lo sustancial en
la pieza que motiva el conocimiento de esta instancia extraordinaria), ser objeto de expreso
pronunciamiento en el ap.3) de este captulo.

Mas no pierdo de vista el contenido de tales planteos, pues patentizan la configuracin del
vicio sealado por el recurrente (la transgresin del lmite de la congruencia); vale decir, que
el a quo ha franqueado los limbos impuestos a su propia competencia, abierta en la medida
de los agravios llevados por las partes.
En efecto, encontrndose su potestad ceida a la resolucin de las cuestiones planteadas por
el recurrente (ausencia de imperium en la manda judicial que instaba a la vacunacin), este
extralimit sus poderes al abordar materias cubiertas por la firmeza de la decisin del juez
del trmite (opcin por un programa de cuidados alternativos), desde que tales parcelas no
haban sido objeto de oportuna impugnacin. No ha de soslayarse, como seal
anteriormente, que los progenitores no haban formulado crtica oportuna a lo resuelto por a
fs. 46/49., pese a haber sido notificados de su contenido (ver actuaciones de fs. 56/75).

La decisin recurrida es clara en cuanto sustituy -en perjuicio del contenido firme favorable
a la nica parte recurrente- el mandato del juez del trmite que instaba a los progenitores
"para que le suministren las vacunas y/o medicacin que a criterio mdico deban realizarse
de conformidad con el Plan Obligatorio de Vacunacin estatal" -fs. 49-, por otro mediante el
cual requiri la presentacin de un plan alternativo que garantice similar grado de
inmunizacin al menor (ver fs. 105 vta.), lo cual a todas luces import dejar de lado el
primitivo mandato. d) En consecuencia, y como adelant, se configura la violacin normativa
denunciada por el recurrente, por lo que corresponde revocar la decisin recurrida en cuanto
fue motivo de agravio (art. 163 ap. 6 , C.P.C.C.).

2.- Despejada del modo que qued la procedencia del primero de los agravios y en trnsito a
la recomposicin positiva del litigio (art. 289 inc.2 del C.P.C.C.) se impone abordar la restante
crtica del quejoso (oportunamente llevada ante la alzada y reiterada en el presente),
respecto del alcance que ha de tener el mandato judicial que ordena el cumplimiento del
Plan Oficial deVacunacin. Ello, sin perder de miras el marco de conocimiento abierto por la
va de impugnacin en tratamiento. Sealo ello, pues tal como qued explicitado en el
apartado que precede, no se ha solicitado a este Tribunal que se expida sobre la conveniencia
de un determinado programa de cuidados y tratamientos y su eventual preferencia por sobre
el contenido que integre el Plan Oficial de Vacunacin.

3.- Comenzar por resear muy sucintamente, los lineamientos del rgimen legal aplicable al
caso, en lo que resulta de inters a los fines de la resolucin del presente. a.- La ley
22.909 -B.O. del 15-IX-1983- de alcance a todo el territorio de la Repblica (conf.

arts. 1, 2, 3 ,6 , 11 , 20 ) instituy el "Rgimen General para

las Vacunaciones contra las Enfermedades prevenibles por ese medio", contemplando el
suministro obligatorio a todos los habitantes del pas de las vacunas incluidas en la nmina
cuya elaboracin encomend a la autoridad sanitaria nacional (art. 11). Dicho contenido se ha
integrado de manera sucesiva por diversas disposiciones reglamentarias dictadas al amparo de
la sealada previsin legal (Resoluciones 107/1997 de la Secretara de Programas de Salud
-B.0. del 02-X-1997-; 141/97 de la Secretara de Programas de Salud -B.0. del 22-I-1998-;
108/98 de la Secretara de Programas de Salud -B.0. del 11-XI-1998-; 940/2000 del Ministerio
de Salud -B.0. del 27-X-2000-; 174/2003 del Ministerio de Salud -B.0.del 07-III-2003-;
175/2003 del Ministerio de Salud -8.0, del 07-III-2003-; 653/2005 del Ministerio de Salud y
Ambiente -B,0, del 17-VI-2005-; 48/2007 del Ministerio de Salud -B,0. del 26-I-2007 y
498/2008 del Ministerio de Salud -B.0. del 29-V-2008-), integrando as el Programa Nacional
de Inmunizaciones.

Puntualiza el citado art. 11 de la ley 22.909 -respecto del deber de vacunacin antes
mencionado-, que "los padres, tutores, curadores y guardadores de menores o incapaces son
responsables, con respecto a las personas a su cargo".
Sin perjuicio de la sancin de multa que prescribe el art. 17 del plexo analizado para

el supuesto en que los sujetos obligados incumplan el mandato legal, con especial atingencia
al sub discussio el art. 18 dispone: "La falta de vacunacin oportuna en que incurran los
obligados por el art. 11 determinar su emplazamiento, en trmino perentorio para
someterse y/o someter a las personas a su cargo, a la vacunacin que en cada caso
corresponda aplicar, sin perjuicio, en caso de incumplimiento, de ser sometidos los obligados
o las personas a su cargo a la vacunacin en forma compulsiva".

Ese plexo normativo se complementa con las previsiones dictadas en el mbito local. As, la
ley 10.393 (y sus modificatorias, leyes 10.717 y 12.658) contempla un catlogo de vacunas de
aplicacin obligatoria en el territorio bonaerense (arts. 1, 6 y 7), delegndose en la
reglamentacin su ampliacin o limitacin, as como otros aspectos relevantes (art. 2).

Vale decir, que nuestro pas ha optado por un rgimen de prevencin de ciertas enfermedades
mediante un sistema de inmunizacin que instituy la administracin de vacunas a toda la
poblacin, de acuerdo al cronograma que a tal efecto fija.Dicho rgimen, es de carcter
obligatorio segn se rese anteriormente, y contempl la posibilidad de disponer su
cumplimiento coercitivo frente a la reticencia del sujeto obligado a la vacunacin, segn as
surge del texto expreso citado precedentemente (art. 18, ley 22.909). b. El perfil obligatorio
de la inmunizacin dispuesta en el rgimen mencionado no colisiona con el mbito de la
autonoma de la voluntad que ha de reconocerse a los particulares respecto de las decisiones
que ataen a su propia salud, y que nuestra legislacin ha reglamentado recientemente a
partir del art. 2 inc. e) de la ley 26.529 ("Derechos del Paciente en su Relacin con los

Profesionales e Instituciones de la Salud"), como derecho de "aceptar o rechazar determinadas


terapias o procedimientos mdicos o biolgicos, con o sin expresin de causa". Ello as, pues
el carcter imperativo de aquel rgimen desplaza a su respecto (aunque slo con estricta
relacin a las prcticas de vacunacin al que refiere) la exigencia del mentado
consentimiento informado al que aluden los arts. 5 y siguientes de la ley 26.529, no

constituyendo entonces la aceptacin del destinatario una condicionante de su aplicacin.

Trtase esta, en mi opinin, de una excepcin al requisito del previo consentimiento


informado no incluida expresamente en la enumeracin que formula el art. 9 de dicha ley,
cuyo contenido no constituye un numerus clausus -pues se completa con lo dispuesto en
normas especiales como la que convoc la atencin de este Tribunal-, an cuando sea de
interpretacin restrictiva (art.9, cit., in fine).

Importa destacar que lo expuesto precedentemente lo es sin perjuicio de la vocacin de


aplicacin al sub lite de las restantes directivas que emanan del citado Rgimen de Derechos
de los Pacientes (ley 26.529), siendo de inters reparar en la especie en los derechos a recibir
un trato digno y respetuoso, "con respecto a sus convicciones personales y morales,
principalmente las relacionadas con sus condiciones socioculturales, de gnero, de pudor y a
su intimidad" (art. 2 inc. "b"), y -fundamentalmente- a recibir la informacin sanitaria
necesaria (dem; inc. "f"), la cual debe ser brindada de manera clara, suficiente, adecuada y
comprensible (art. 3), derechos que -en el caso- han de ser reconocidos tambin con relacin
a los representantes del menor (arg. art. 2 incs. "b" y "e", y 4 in fine).

4.- Los desarrollos que anteceden permiten evidenciar que en el caso se ha verificado la
infraccin denunciada por la quejosa.

En efecto, asiste razn a la recurrente cuando seala que el a quo ha inaplicado el rgimen
devacunacin oficial obligatoria prevista tanto en el rgimen nacional como local (en
especial, Resoluciones 940/00; 175/03; 653/05 y 48/07 ; todas ellas integrantes del

marco dispuesto en la citada ley 22.909, y normativa provincial concordante), pues tal
regulacin -imperativa, como seal- fue inmotivadamente soslayada por el sentenciante (ver
fs. 107 vta./108, y en particular, fs. 166 vta. ap. "a". y 123/l24 vta., ap. IV.6, "a" y "b"). Ello
as, desde que ha subordinado el cumplimiento de una norma obligatoria e imperativa a la
voluntad contraria de los progenitores, inaplicando as el mandato normativo expreso (arts.1,
2, 11 y 18 de la ley 21.909; 1, 6 y 7 de la ley 10.939 -texto segn leyes 10.717 y

12.658- y normas reglamentarias antes citadas).

5.- Ahora bien, se impone precisar el alcance que habr de tener la condena a la luz de la
pretensin del representante promiscuo del nio, los claros trminos del rgimen legal
aplicable y los derechos que asisten al menor V. , sus progenitores y crculo familiar ntimo.

Para la formulacin de la pertinente propuesta decisoria, no ha de prescindirse de la


consideracin del tiempo transcurrido desde el nacimiento del infante -por su repercusin en
el modo en que habr de ser cumplido el cronograma de vacunacin- y la conducta omisa
observada por los progenitores, as como la urgencia del caso. Ello, sin desmedro del deber de
brindar una adecuada informacin a los padres acerca del alcance de la normativa en juego y
de los riesgos y beneficios que redundan del plan de inmunizacin que recibir el menor y de
garantizarse el debido resguardo de la dignidad de trato y respeto a que tienen derecho
durante el devenir del cumplimiento del presente.

IV.- De conformidad a las consideraciones que anteceden, y si mi propuesta es compartida,


corresponde ordenar al tribunal a quo a fin de que proceda a: a.- Intimar a J. L. D. I. y K. U.
progenitores del menor N.N. (o V. ) a que en el plazo perentorio de 2 (dos) das acrediten en
autos el cumplimiento del Plan de Vacunacin Oficial (ley 22.909 y normas reglamentarias)
segn corresponda a la edad y estado del menor (Res. 489/2008 Ministerio de Salud de la
Nacin, B.O. del 29-V-2006), debiendo concurrir a esos fines al establecimiento asistencial
que disponga el tribunal actuante. b.- La manda judicial referida precedentemente se har
bajo el apercibimiento de procederse a la vacunacin en forma compulsiva (arts.11 y 18, ley
cit.), a cuyo efecto y frente a la eventualidad de su incumplimiento, el inferior deber contar
con la asistencia del equipo tcnico pertinente, a fin de garantizar que este pronunciamiento
se practique del modo menos traumtico para el infante, sin perjuicio de la posibilidad de
usar el auxilio de la fuerza pblica si fuera estrictamente necesario, siempre con los cuidados
del caso. c.- En el iter de cumplimiento de la orden judicial, deber brindarse a los
progenitores la informacin sanitaria pertinente, a fin de dar satisfaccin con lo establecido
en el inc. f) del art. 2 la ley 26.529, debindose garantizar en todo momento que la presente
no lesione el derecho a obtener un trato digno y respetuoso por parte del menor y su crculo
familiar (inc. b, art. 2 ley 26.529).

Con el alcance indicado, corresponde hacer lugar al recurso de inaplicabilidad en


tratamiento, con costas a la vencida (arts. 68 y 289, C.P.C.C.).

Voto por la afirmativa.

A la segunda cuestin planteada, el seor Juez doctor Negri dijo:

1. Se controvierte en autos la negativa de J. L. D. I. y K. U. -padres de V. - quienes, invocando


reparos a los sistemas tradicionales de medicina, se oponen a que le suministren a su
hijo vacunasy vitaminas de carcter preventivo e impuestas en el Plan Obligatorio Oficial.

Como bien se infiere del relato de los hechos que hace el voto que me antecede se trata de
una actitud deliberada, racionalmente asumida y libremente decidida en el ncleo de una
familia (conf. arts. 264 , C.C. y 19, Const. nac.).

No advierto trasgresin alguna al orden pblico en todo esto: ms aun entiendo que una
actitud compulsiva en un sentido contrario sera sustituir una determinacin familiar por otra
estatal, invirtiendo el orden natural de las sociedades domsticas y polticas.

No observo tampoco por los elementos que obran en autos y por lo que el sentido comn
indica, un particular peligro para el menor (v. fs.9 vta.).

Los riesgos que exhibe la negativa familiar y su alternativa de proteccin inmunolgica no


parecen ser distintos de los que propone cualquier decisin existencial (la incertidumbre a la
que todo ser humano est expuesto) ni mayores a los que pudiesen provenir de la aplicacin
compulsiva de una solucin contraria. i] Surge del informe del Comit de Biotica, adjunto
por la propia recurrente, que los representantes legales "han demostrado un genuino inters
en proteger a sus hijos." como as tambin que ".se muestran informados en los conocimientos
de la medicina naturista y ayurveda." (v. fs. 91 vta.). ii] El Lic. Hugo Fascinato seala que los
padres manifestaron que ". su hijo es y ser tratado bajo los preceptos cientficos de la
medicina homeoptica. [y] Que esta posicin no es una posicin fundamentalista, dado que
ante una situacin que esta medicina no pudiera resolver, ellos utilizaran la medicina
aloptica o tradicional.", concluyendo dicho perito en que "la negativa de vacunar a su hijo,
responde a una visin de la ciencia y no a una construccin delirante de los mismos."(v. fs.
37). iii) Los padres del menor tambin fueron evaluados por el perito psiquiatra del Tribunal
quien los encontr con capacidad psquica plena para comprender sus actos y dirigir sus
acciones. Destac el respeto de sus entrevistados por sus principios morales y educacionales
en los cuales cran a sus hijos; as como tambin que los mismos indicaron que "de requerir de
la atencin mdica para garantizar su estado de salud accedern y acudirn al organismo
institucional necesario para dar solucin inmediata a lo que pudiera ocurrir." (v. fs.38
vta./39). iv] El Especialista en Biotica, doctor Justo Zanier, puso de relieve que si bien existe
un desacuerdo en la manera en que la familia y los mdicos entienden la salud, ambas partes
-desde sus paradigmas- consideran que hacen lo ms beneficioso para el nio.

Aclara que desde la ciencia no se puede asegurar la exencin de riesgo y el cien por ciento de
efectividad de las vacunas (salvo en los casos de los tetangenos).

Finalmente concluye en que ". ante una negativa absoluta de los padres a la vacunacin de
sus hijos, si no se consigue una comprensin por parte de ellos, deberan respetarse sus
creencias.", considerando como excepcin a esa regla "un caso de epidemia, donde prima el
beneficio de la mayora."(v. fs. 95/97).

2. En conclusin, entiendo que la instancia de grado ha logrado una adecuada composicin de


los derechos y de los interrogantes en juego. En tal sentido, propicio rechazar el recurso
extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto (conf. art. 289, C.P.C.C.).

Voto por la negativa.

A la segunda cuestin planteada, el seor Juez doctor Genoud dijo:


I- Adhiero al voto del doctor Hitters. Sin perjuicio de lo cual he de aadir algunas
consideraciones.

La controversia que se debate en autos se centra entre la obligatoriedad de las vacunas, la


autoridad de los padres y la posibilidad de que ante el incumplimiento de estos ltimos de
que sus hijos accedan a la inmunidad que aqullas otorgan se pueda solicitar y decidir su
aplicacin compulsiva.

Se encuentran en tensin, entonces, ms de un derecho-deber. Veamos.

II- La responsabilidad parental debe ejercerse en beneficio de los hijos.

El art.264 del Cdigo Civil define a la patria potestad como "el conjunto de deberes y
derechos que corresponden a los padres sobre las personas y bienes de los hijos, para su
proteccin y formacin integral, desde la concepcin de stos y mientras sean menores de
edad y no se hayan emancipado".

El ejercicio de la responsabilidad parental no es absoluto, encuentra como lmite el inters


superior del nio (art. 3, C.D.N.) y tiene como finalidad la crianza y educacin de los hijos.
Precisamente, el art. 18 de la Convencin sobre los Derechos del Nio expresa que "Los
Estados Partes pondrn el mximo empeo en garantizar el reconocimiento del principio de
que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo
del nio. Incumbir a los padres o, en su caso, a los representantes legales la responsabilidad
primordial de la crianza y el desarrollo del nio. Su preocupacin fundamental ser el inters
superior del nio.".

Ha dicho la Corte Suprema que "modernamente la nocin misma de patria potestad se define
ms all de los derechos de los padres (.) La patria potestad es una verdadera funcin social
que los padres deben desempear en orden a la humanizacin de los hijos, con la pertinente
garanta del Estado. En esa lnea, no slo condiciona el modo en que debe desplegarse el
officium paterno. Tambin obliga al intrprete -urgido por esta directiva jurdica de
particular peso axiolgico en el derecho contemporneo- a dar, en cada caso individual,
respuestas realmente coherentes con una accin proteccional bien entendida. Y, por lo
mismo, lo conmina a prestar especial atencin a los nios como personas, enteramente
revestidas de la dignidad de tales; titulares -ahora mismo- de unos derechos, cuyo ejercicio
actual se proyectar ineludiblemente en la calidad de su futuro" (Del dictamen de la
Procuracin que la Corte, por mayora, hace suyo; C.S., sent.del 29-IV-2008, "La Ley", 2008-C-
540).

En esta lnea argumental se ha sostenido que "el ejercicio de la patria potestad se encuentra
siempre funcionalizado. No se ejerce en inters del padre, sino en beneficio del hijo" (Dez-
Picazo, Luis; Gulln, Antonio, Sistema de Derecho Civil, 7 ed., Tecnos, Madrid, 1997, p. 288)
y "no siempre es lo ms beneficioso lo que, subjetivamente, el progenitor, los progenitores
pretenden. Tratndose de personas de corta edad, ha de tenerse en cuenta el beneficio
futuro, amn del beneficio presente" (Dez-Picazo, "El principio de proteccin integral de los
hijos -tout pour lnfant-", en Familia y Derecho, Madrid, 1984, pp. 171 y ss., en particular,
sobre el beneficio de los hijos, pp. 176 y 177, cit. por Rogel Vide, Carlos, "Estudios de
Derecho Civil. Persona y Familia", Ed. Reus, Madrid, 2008, p. 246) En similar sentido se ha
expresado que la autoridad parental es una funcin que tiene como finalidad el inters del
infante. Los derechos y deberes de los padres se ejercen en ese inters. Esta nocin
constituye la piedra angular de la patria potestad y de todo el derecho de la infancia en
general (Gouttenoire, Adeline, "Autorit parentale", en Murat Pierre (direction), Droit de la
famille, 4 ed., Dalloz, Pars, 2007, p. 737. En similar sentido, Malaurie, Philippe; Fulchiron,
Hugues, "La famille", 2 ed., Defrnois, Pars, 2006, ps. 595/596). La autoridad parental lleva
en su naturaleza jurdica la marca de su finalidad: estar al servicio del infante (Cornu,
Grard, Droit Civil. "La famille", 9 ed., Montchrestien, Pars, 2006, p. 155).

III- El derecho del nio a la salud versus el modelo de vida elegido por los padres.

El derecho a la salud se encuentra contemplado en el art. 42 de la Constitucin

nacional, en el art. 25 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos; en el art. 11 de la


Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; en los arts.4.1, 5.1 y 19 de la
Convencin Americana de Derechos Humanos (Pacto de San Jos de Costa Rica); en el art.
12 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales; en el art. 5,

e-iv de la Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las formas de Discriminacin


Racial; en los arts. 24 y 25 de la Convencin sobre los Derechos del Nio. La Constitucin de
la Provincia de Buenos Aires tambin se ocupa del tema en los arts. 12 inc. 3 y 36 inc. 8.
Expresa este ltimo inciso: "La Provincia garantiza a todos sus habitantes el acceso a la salud
en los aspectos preventivos.".

Asimismo, la Constitucin nacional en su art. 75 inc. 23 dispone que corresponde al

Congreso: "Legislar y promover medidas de accin positiva que garanticen la igualdad real de
oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta
Constitucin y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en
particular respecto de los nios, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad.
Dictar un rgimen de seguridad social especial e integral en proteccin del nio en situacin
de desamparo, desde el embarazo hasta la finalizacin del perodo de enseanza elemental, y
de la madre durante el embarazo y el tiempo de lactancia".

En el derecho infraconstitucional, est contemplado en el art. 2-a de la ley 26.529 y en el art.


14 de la ley 26.061. Este ltimo declara: "Derecho a la salud. Los Organismos del

Estado deben garantizar: a) El acceso a servicios de salud, respetando las pautas familiares y
culturales reconocidas por la familia y la comunidad a la que pertenecen siempre que no
constituyan peligro para su vida e integridad.".

El compromiso asumido por el Estado tambin se visualiza en la posibilidad de acudir a la


justicia que deben tener las personas que se encuentran en condicin de vulnerabilidad.As
las 100 Reglas de Brasilia sobre acceso a la Justicia de las Personas en Condicin de
Vulnerabilidad (XIV Cumbre Judicial Iberoamericana, a las cuales adhiri la C.S., Acordada
5/2009, 24-II-2009) enumeran como beneficiarios de las reglas a "aquellas personas que, por
razn de su edad, gnero, estado fsico o mental, o por circunstancias sociales, econmicas,
tnicas y/o culturales, encuentran especiales dificultades para ejercitar con plenitud ante el
sistema de justicia los derechos reconocidos por el ordenamiento jurdico (art. 3, Seccin 2).
A su vez, "se considera nio, nia y adolescente a toda persona menor de dieciocho aos de
edad, salvo que haya alcanzado antes la mayora de edad en virtud de la legislacin nacional
aplicable. Todo nio, nia y adolescente debe ser objeto de una especial tutela por parte de
los rganos del sistema de justicia en consideracin a su desarrollo evolutivo" (art. 5, Seccin
2). En consecuencia, la Asesora de Incapaces no ha hecho ms que, en representacin de un
sujeto vulnerable accionar en proteccin de su derecho a que se le aplique el plan
de vacunacin impuesto por el Estado ante la inactividad de sus progenitores (art. 24-b,
seccin 3).
La Organizacin Mundial de la Salud ha definido a la salud como "un estado completo de
bienestar fsico, psquico y social, y no consiste nicamente en una ausencia de enfermedad o
lesin orgnica" (Convencin del 22 de julio de 1946). De all extrae Alfredo Achval que "el
concepto medicina es el arte de curar ha sido superado. El mdico de antao que aferraba
su profesin al curar ha sido reemplazado por el mdico que intenta salvaguardar al
individuo, a travs del individuo mismo o de medidas colectivas. En el camino primero (.)
juega la medicina asistencial curativa y preventiva, en tanto por el segundo lo hace la
medicina sanitaria, social o poltica.En suma, merced a todas las medicinas de orden
preventivo o sanitario o social o asistencial, la medicina de la actualidad es la ciencia que
procura la recuperacin o el mantenimiento de la salud individual y colectiva de los hombres
para un bienestar fsico, psquico y social" (Achaval, Alfredo, "Manual de Medicina Legal
(Prctica Forense)", 4 ed. actualizada, Ed. Abeledo Perrot, Bs. As., 1994, p. 883, cit. por
Tinant, Eduardo L., "Salud, privacidad y acceso a la jurisdiccin, soportes de tres derechos
constitucionales y -a la vez- de los principios bioticos y de los valores cimeros de la vida, la
dignidad y la libertad humanas", "Jurisprudencia Argentina", 1999-III-363).

Est fuera de debate que reina la autonoma de la voluntad en la eleccin del mtodo de
salud a seguir cuando se trata de adultos capaces. No sucede lo mismo en este caso, que la
medicina preventiva pondra a un nio pequeo al resguardo de enfermedades hoy
prcticamente erradicadas, como la poliomielitis, solo con darle una vacuna.

El modelo de vida seleccionado por la familia es respetable siempre que no se afecten los
derechos de un tercero. No est en discusin las bondades que pueda tener la medicina
homeoptica y ayurvdica, incluso no cabe ninguna duda del derecho de opcin en personas
mayores y, asimismo, en menores de edad si la aplicacin de la misma no pone en riesgo su
salud en su mxima expresin que, obviamente, incluye la prevencin de enfermedades.

A modo de ejemplo me detendr en la vacuna contra la poliomielitis. Se dice en un estudio


que "en 1988 la Asamblea Mundial de la Salud estableci la meta de erradicar la poliomielitis
en el mundo para el ao 2000. En respuesta a este mandato de la comunidad mundial, la OMS
emprendi la iniciativa de erradicacin de la poliomielitis, orientada hacia las siguientes
reas prioritarias:el desarrollo de polticas, estrategias y directrices tcnicas de aplicacin
para la erradicacin del poliovirus; la coordinacin de los asociados para asegurar el
suficiente respaldo econmico y tcnico a la iniciativa; y el establecimiento de una
infraestructura (recursos humanos, comunicacin y transportes) en el seno de la O.M.S. y en
pases en los que la poliomielitis es endmica, para garantizar la realizacin de las
actividades correspondientes. Desde 1988, en todas las regiones de la OMS se ha progresado
notablemente hacia la erradicacin; por ejemplo, los casos de poliomielitis en el mundo han
descendido en un 85% aproximadamente, y el nmero de pases en los que se sabe con
certeza o se sospecha que la poliomielitis es endmica ha disminuido de ms de 120 a menos
de 50" (Wood, D.J.; Sutter, R.W.; Dowdle, W.R., Mesa Redonda "Suspensin de
la vacunacin contra el poliovirus tras su erradicacin: problemas y desafos", Boletn de la
Organizacin Mundial de la Salud, Recopilacin de artculos N 3, 2000, p. 74).

Es cierto que ante este descenso de la enfermedad gracias a la eficacia de las vacunas se est
estudiando la posibilidad de suspender su aplicacin. Empero, sta no es una medida que
pueda tomarse sin ms sino que, como se destaca en el estudio citado, "la decisin de
suspender lavacunacin antipoliomieltica podra tener graves consecuencias para la salud
pblica (p. ej., la emergencia de epidemias de parlisis), pero tambin reportar notables
beneficios econmicos. En consecuencia, antes de llevarse a efecto deber ser analizada
exhaustivamente por grupos de expertos, organizaciones normativas y la comunidad mundial.
Adems, la decisin debera recibir el respaldo de organismos normativos mundiales como la
Asamblea Mundial de la Salud y la Asamblea General de las Naciones Unidas" (ob. cit., p. 82).

Algunos datos y cifras que permiten comprender la importancia de la temtica en anlisis,


dicen que:"La poliomielitis afecta fundamentalmente a los nios menores de cinco aos. Una
de cada 200 infecciones conduce a una parlisis irreversible (generalmente de las piernas), y
un 5%-10% de las personas con parlisis mueren como consecuencia de la inactividad de los
msculos respiratorios. Los casos de poliomielitis han disminuido en ms de un 99% desde
1988, desde los 350.000 casos entonces estimados, hasta los 1997 casos notificados el 2006.
Esa reduccin es el resultado de la iniciativa mundial de erradicacin de la enfermedad"
(O.M.S. Poliomielitis. Nota descriptiva n 114. Actualizado en enero de 2008. http://
www.who.int/mediacentre/factssheets/fsl14/es/index.html).

"En 1994, la Comisin Internacional para la Certificacin de la Erradicacin de la Poliomielitis


(CICEP) declar que la transmisin del poliovirus se haba interrumpido en las Amricas. Pero
el principio del fin para la polio lleg el 14 de mayo de 1985, cuando el entonces director de
la OPS, doctor Carlyle Guerra de Macedo declar que ha llegado la hora de que nosotros
digamos que es inaceptable que un nio de las Amricas sufra de polio' (.) El triunfo en la
erradicacin de la polio se debi a actividades de inmunizacin intensificadas, que tomaron la
forma de das nacionales de inmunizacin y campaas de vacunacin casa por casa en las
reas de mayor riesgo." (Organizacin Panamericana de la Salud. Organizacin Mundial de la
Salud. Noticias e informacin del centenario. Informacin de Prensa. Poliomielitis: erradicada
de las Amricas, de retirada del mundo, http://www.amro.who
.int/Spanish/DPI/100/l00feature l7.htm).

Asimismo, en un anlisis de las principales causas de mortalidad infantil se determina


que:"Entre el mes y los cinco aos, las principales causas de muerte son la neumona, la
diarrea, el paludismo, el sarampin y la infeccin por VIH" (Organizacin Mundial de la Salud,
"Cules son los principales peligros para la salud de los nios?",
http://www.who.int/features/qa/l3/es/infdex.html (el resaltado no figura en el original).

Lo que se debate en estos autos, entonces, es si los padres pueden, frente a una norma
imperativa del Estado (ley 22.909; ley 10.393 mod. por ley 12.658 destinada a

prevenir este tipo de enfermedades, que una vez contradas pueden producir secuelas
irreversibles, exponer a sus hijos a padecerlas por una eleccin que los convence pero que
excede el ejercicio de la autoridad parental. El lmite a la libertad parental en cuanto a la
alternativa de lo que atae al cuidado de la salud de sus vstagos es su propio beneficio. No
exponerlos a sufrir daos que la ciencia ha logrado prevenir. La patria potestad se otorga
nicamente para cumplir los deberes que la misma impone. Uno de esos deberes es cuidar a
los infantes en su desarrollo fsico, mental y espiritual, el que slo puede darse plenamente si
est garantizada la salud. Por su parte, asegurar la salud es un deber del Estado y es aqu
donde encontramos la colisin entre la autonoma de los padres de elegir el sistema de salud
con que protegern a sus hijos y la obligacin del Estado de garantizar el acceso a la misma a
todos los nios.

Exponen los progenitores que la opcin escogida no significa descartar los aportes propios de
otros paradigmas de resultar necesario (v. fs. 37, 38/39; 176 vta., 195), vale decir que
manifiestan tener suficiente flexibilidad para recurrir a la medicina tradicional cuando el
modelo elegido no les d respuesta adecuada a la enfermedad que pudiera presentarse. El
problema es que la vacunacines preventiva.En consecuencia, para cuando llegue la
enfermedad y analicen si el ayurveda da o no solucin, es tarde, poco podr hacerse y el nio
quedar de por vida afectado. Agregan que los valores con los cuales han decidido criar a sus
hijos no pueden ceder frente a un dao eventual. Empero, tal afirmacin desconoce los
beneficios de la medicina preventiva. Es que ciertas medidas tomadas a tiempo evitan
contraer enfermedades irreversibles o atenan sus consecuencias. Cuando la enfermedad se
manifiesta ya no es posible este remedio y las consecuencias indeseadas se magnifican.

A fs. 91/92 se encuentra agregado el informe del Comit de biotica conjunto de los
Hospitales Interzonales provinciales General de Agudos "doctor Oscar Alende" y Especializado
Materno Infantil "Victorio Tetamanti". En ste, en respuesta a la presentacin de "Objecin de
conciencia" en el caso del paciente V.U. , los profesionales recomiendan: "Con respecto a la
negativa de los padres a vacunar a sus hijos menores afectando de esta forma el plan
de vacunacin obligatoria es que la decisin que ha de tomarse, siempre que est en juego la
vida, la salud o el bienestar del nio V.U. , ser la que importe su mayor beneficio segn
criterios objetivos, siendo que en este caso estos criterios muestran a
la vacunacin obligatoria como el mayor beneficio para el menor"(fs. 91/92).

A fs. 95/97 obra el informe del Dr. Zanier, que si bien concluye que debe respetarse la
voluntad de los padres, ilustra sobre la importancia de la inmunizacin expresando que
"la vacunacin sirve para prevenir enfermedades frecuentes en la infancia, y con el correr del
tiempo y del conocimiento se ha establecido en forma fehaciente su importancia preventiva
de enfermedades que aumentaban la mortalidad infantil, generalizndose un calendario
universal de vacunas que todo pediatra presenta a la familia. El menor es una persona
doblemente vulnerable: por no poder defenderse y por estar an en un proceso de
maduracin, que en este caso hace referencia al aspecto biolgico.Las vacunas son un logro
cientfico universal en lo que hace a la salud infantil, por lo que la OMS ao tras ao se
esfuerza para que las personas tomen conciencia de su valor preventivo y los ministerios de
salud las entregan gratuitamente para que puedan llegar a todos sin excepcin. Desde un
punto de vista cientfico ya no se discute el valor que tienen las vacunas desde el punto de
vista preventivo. Por lo tanto su ausencia abre posibilidades negativas y de desmedro en
cuanto al derecho a la salud e integridad".

La tensin es evidente, los padres estn haciendo prevalecer su estilo de vida sobre el
derecho a lograr una inmunidad a determinadas enfermedades de su hijo.

Son numerosos los supuestos en que se encuentran en colisin los derechos de los
progenitores con los de sus vstagos. Uno de ellos ha sido abordado tanto por la doctrina
como por la jurisprudencia cuando las respuestas de la medicina se enfrentan con
convicciones religiosas de los adultos que ponen en riesgo la salud de sus hijos. Como se ha
observado, "se trata en definitiva de ponderar criterios prudenciales respecto de riesgos y
beneficios, en funcin de la concreta situacin de cada paciente, su historia clnica, y
fundada opinin de los profesionales intervinientes. Si bien por cierto, existe una simetra
entre el paciente y los profesionales que integran un equipo de salud en cuanto a la dignidad
inherente a todo ser humano, no es menos cierto que aqu ocurre una asimetra en lo que se
refiere a conocimientos cientficos-profesionales, dado que en este aspecto, por principio, y
siempre sobre la base de decisiones razonables y oportunas, prevalece el criterio profesional
(.) Aun de admitirse que en razn de ser la paciente menor de 21 aos (aunque mayor de 18),
resultaren aplicables aqu las normas atinentes a la patria potestad como conjunto de
deberes y derechos que corresponden a los padres sobre las personas y bienes de los hijos,
para su proteccin. (art. 264, Cd.Civil), lo cierto es que en el caso el ejercicio de
la patria potestad por parte de la madre de la paciente en razn de las convicciones religiosas
de la propia progenitora, entra en conflicto con el derecho constitucional de atencin y
proteccin a la salud y dignidad personal de la joven R. S., y que requiere de la tutela
jurisdiccional justa y oportuna (ver arts. 12 , 15 , 20, apart. 2 , 36

numeral 8 y concs. de la Constitucin de la Provincia de Buenos Aires), motivo por el

cual corresponde recurrir a una decisin por subrogacin, con sustento en serios y fundados
criterios mdicos, jurdico-constitucionales-bioticos, a cuyo efecto se han integrado en el
caso armoniosamente las opiniones de la defensora "ad litem", (.), la asesora de incapaces (.),
la opinin independiente del coordinador del Programa Temtico Interdisciplinario en Biotica
de la Universidad Nacional de Mar del Plata, (.), perspectivas convergentes articuladas en una
decisin judicial, adoptada con pleno respeto a las garantas del debido proceso y por la va
de la accin constitucional de amparo" (J. Crim. y Correc. Mar del Plata Nro. 1, Transicin,
sent. del 9-V-2005, "Hospital Interzonal General de Agudos doctor Oscar Alende (HIGA)" "La
Ley Buenos Aires", 2005 (julio) Online: ARJJUR/900/ 2005).

"La libre profesin de cultos y el ejercicio que le es consecuente, garantizados por el art.
14 de la Constitucin nacional, tienen como valla el no poner en peligro cierto ni la

vida ni la salud de terceros, aun cuando se trate del propio hijo menor. El art. 19 de dicho
cuerpo Legal Supremo es claro y especfico a este respecto cuando pone como lmite a la
libertad en las acciones privadas de los hombres, el que no perjudiquen a un tercero. En este
mbito entran no slo las actitudes derivadas de las propias convicciones morales o
ideolgicas, sino tambin las que son consecuencia del credo religioso que se profesa.Es que
la obligacin de no daar (.) est puesta en la cspide de nuestro ordenamiento jurdico, e
involucra la obligacin de no exponer voluntariamente a otro a un dao cierto. Dejando de
lado el tema de si el Estado puede inmiscuirse en la vida privada de una persona capaz para
evitar que se dae a s misma (.), no cabe duda alguna que s le compete hacerlo cuando se
trata de salvaguardar la indemnidad de un tercero, ms all del credo religioso o de la
ideologa en virtud de los cuales se intente justificar el hecho y aun cuando pretendan
hacerse prevalecer, como en la especie, los atributos de lapatria potestad, dado que sta es
reconocida por la ley para la proteccin y formacin integral de los hijos (art. 264, cd. civil
segn ley 23.264) siendo contrario a los fines de su institucin prevalerse de ella para impedir
que el menor sujeto a su imperio, reciba el tratamiento mdico adecuado a la afeccin que
padece" (C. Apel. C.C. San Martn, sala II, sent. del 11-XI-1986, "El Derecho", 125-540).

Recientemente se ha sostenido que "Que excede con mucho el marco de actuacin de un


Tribunal de Justicia realizar, en una sentencia judicial, una evaluacin de las posibilidades
teraputicas de la medicina conocida como alternativa, respecto de aqullas ofrecidas por
la medicina tradicional o alpata, ni en abstracto ni en el caso concreto de la leucemia y del
cncer testicular que afecta al menor (.) Tampoco, una determinacin de cul de las
posibilidades ofrecidas por la medicina alpata resulte ms conveniente, si aqulla de los
mdicos del Hospital Base en Valdivia, o la del mdico tratante en Santiago (.) Esencialmente,
porque sas son evaluaciones que ni siquiera quienes tienen la experticia cientfica pueden
hacer con una razonable dosis de seguridad.No es, por tanto, una evaluacin de esa clase la
que permitir resolver la controversia planteada a esta Corte". Si bien en el caso no se
autoriz la quimioterapia y extirpacin de los testculos del nio enfermo (que ya haba sido
sometido a tratamiento sin haber obtenido la eficacia esperada y otorgndole excesivos
padecimientos que ni la madre ni el nio queran repetir frente a una escasa posibilidad de
sobrevida -40%- y desconocimiento sobre la posibilidad de curacin), la Corte de Valdivia
argument que parecen encontrarse razonablemente justificadas las decisiones estatales
(jurisprudenciales) "que han forzado tratamientos mdicos, en todos los casos en que esas
actuaciones profesionales no suponen un atentado grave a la calidad de vida del paciente, y
al mismo tiempo, garantizan, al menos en un grado estadstico alto la recuperacin de la
salud del mismo; y resultan, (.), especialmente justificadas cuando se refieren a menores de
edad y a la oposicin a tratamientos curativos fundada en razones religiosas de sus padres
(.)". "La accin coactiva del Estado puede justificarse bien cuando la negativa al tratamiento
mdico de un menor rena las siguientes caractersticas: Que se trate de una enfermedad o
condicin positivamente curable, o con porcentajes estadsticos altos de probabilidad de
curacin; y que se trate de acciones mdicas cuya prctica no suponga un deterioro fsico o
psquico del paciente que afecte su esencial dignidad como persona, o que afecte de un modo
intolerable su calidad de vida. Si se dan estas circunstancias respecto de un menor de edad, y
sus padres niegan el tratamiento, esa negativa no parecer razonable, y entonces s cabe el
deber de intervencin estatal para salvaguardar la vida del nio o nia" (Corte Apel. Valdivia,
Chile, sent. del 14-V-2009, RDF 2010-II-226).

La Corte Suprema "ha tenido oportunidad de dejar claramente establecido que el art.19 de la
Ley Fundamental otorga al individuo un mbito de libertad en el cual ste puede adoptar
libremente las decisiones fundamentales acerca de su persona, sin interferencia alguna por
parte del Estado o de los particulares, en tanto dichas decisiones no violen derechos del
terceros" (del voto en disidencia de los Dres. Belluscio y Petracchi en C.S., sent. del 6-IV-
1993, Fallos 316:479). El problema en el presente radica, precisamente, en que se afectan los
derechos de otro, de un pequeo que no puede decidir por s mismo y, de alguna manera, se
le est limitando su derecho a pos eer una inmunidad que le permita afrontar casi sin riesgos
la presentacin de las enfermedades que las vacunas protegen.

Expone Molina que el hecho de que se trate del ejercicio de derechos personalsimos de los
nios "indica que su disposicin, en principio, slo puede realizarse por sus titulares, siendo
relativamente disponibles por ellos, pero indisponibles por terceros. Los representantes
legales de los nios slo pueden disponer del derecho a la vida, a la salud, al honor, etc. si
por ese medio se va a lograr una mejora en el derecho de que se trata, pero es inadmisible
que ello se realice en desmedro del derecho del nio. Un ejemplo claro (.) se da cuando unos
padres se oponen a tratamientos teraputicos ordinarios, que requieren sus hijos, invocando
razones de tipo religioso o de tipo cultural. En esos casos los jueces teniendo en cuenta que
el derecho a la salud es un derecho personalsimo del nio, que no puede ser dispuesto por
terceros, aunque sean sus padres, deben ordenar que se implemente el tratamiento
adecuado.En definitiva, (.) la disposicin que realizan los padres slo es admisible en la
medida que apunte a una mejora o a una adicin en el derecho, o sea cuando suma derecho;
en cambio, no es admisible cuando la disposicin importa un demrito, una sustraccin, o sea
cuando resta derecho" (Molina, Alejandro C., "La Convencin sobre los Derechos del Nio en el
contexto de la realidad americana y local. Perspectivas y esperanzas de una sociedad ms
justa", "El Derecho", 172-772) (El resaltado no figura en el original).

IV-Incidencia en la salud pblica.

A mayor abundamiento, se encuentra comprometido un inters social. Se ha afirmado que


"mientras haya un solo nio infectado, los nios de todos los pases corrern el riesgo de
contraer la poliomielitis. Entre 2003 y 2005, 25 pases antes libres de la poliomielitis volvieron
a presentar casos de infeccin debido a la importacin del virus" (El resaltado no figura en el
original) (OMS. Poliomielitis. Nota descriptiva 0 114. Actualizado en enero de 2008.
http://www.who.int/mediacentre/factssheets/fs1 14/ es/index.html).

ltimamente, se han detectado casos de sarampin que reeditan los riesgos que implica la
novacunacin y la posibilidad de todo ser humano de contagiarse la enfermedad en pases
afectados e importarla, pudiendo poner en peligro la salud de personas que, por distintos
motivos, no pueden acceder a la inmunidad deseada.
No todas las vacunas poseen la misma eficacia en todos los sujetos. En consecuencia, puede
darse el caso que nios que han cumplido con el plan de inmunizacin se contagien debido a
aqullos que han preferido no hacerlo.Asimismo, hay pequeos que por padecer determinadas
enfermedades de base tienen contraindicadas algunas vacunas, motivo por el cual aumentara
el peligro de estos menores de quedar expuestos a la transmisin de dolencias que
menoscaben su salud, probabilidad que estara minimizada en una poblacin
mayoritariamente inmunizada.

V- Conclusin.

En definitiva, cuando colisionan y no se pueden armonizar los derechos de los nios con los de
los adultos deben priorizarse los primeros, lo que ha sido resaltado en ms de una
oportunidad por esta Corte (conf. Ac. 84.418, sent. del 19-VI-2002; Ac. 87.832, sent. del 28-
VII-2004). Adems, as lo disponen las leyes de promocin y proteccin integral de los
derechos de las nias, nios y adolescentes 26.061 y 13.298.

El art. 3 de la ley 26.061 luego de definir que debe entenderse por inters superior de

la nia, nio y adolescente culmina diciendo que este inters "rige en materia
de patria potestad, pautas a las que se ajustarn el ejercicio de la misma (.) Cuando exista
conflicto entre los derechos e intereses de las nias, nios y adolescentes frente a otros
derechos e intereses igualmente legtimos, prevalecern los primeros".

En similar sentido expresa el art. 4 in fine de la ley 13.298 que: "En aplicacin del

principio del inters superior del nio, cuando exista conflicto entre los derechos e intereses
igualmente legtimos, prevalecern los primeros".

Se ha concebido al inters superior del nio como el conjunto de bienes necesarios para el
desarrollo integral y la proteccin de la persona y los bienes de un menor dado, y entre ellos
el que ms conviene en una circunstancia histrica determinada, analizado en concreto (del
voto del doctor Pettigiani en el Ac.78.099, 28-III-2001). El concepto de inters superior del
nio se conecta con la idea de bienestar "en la ms amplia acepcin del vocablo, y son sus
necesidades las que definen su inters en cada momento de la historia y de la vida"
(Kuyundjian de Williams, Patricia, "El traslado del menor a otra provincia y los derechos del
progenitor no conviviente. Pautas", R.D.F., 2004, p. 1135; d., Grosman, Cecilia, "Los derechos
del nio en la familia", Universidad, Bs. As., 1998, p. 23 y ss.) (Ac. 87.970, sent. 5-XII-2007).

Insisto, la autoridad parental se le otorga a los padres para la proteccin y formacin integral
de sus hijos (art. 264 del C.C.). El lmite a un ejercicio regular es que el mismo sea ejercido
en inters de los menores, cuando este objetivo no se cumple o incluso puede ser perjudicial
entonces es abusivo, excede el marco para la cual la ley les confiri el derecho.

Lo que se cuestiona no es la eleccin de un determinado estilo de vida sino la inconveniencia


de extenderlo en todas sus facetas a los nios incluyendo el sistema de salud. Obviamente, no
habr injerencias del Estado en lo que hace al resto de las prcticas de esa opcin escogida,
pero el marco siempre ser el derecho del nio a que la responsabilidad parental se ejerza en
su beneficio. No se puede exponer a un pequeo de tan corta edad a contraer enfermedades
que la medicina moderna ha erradicado observando pasiblemente como sus padres deciden no
brindarle la inmunidad necesaria para un crecimiento y desarrollo sano.

En consecuencia, coincido con la solucin propuesta p


el doctor Hitters.

Voto por la afirmativa.

A la segunda cuestin planteada, el seor Juez doctor de Lzzari


dijo:
Adhiero al voto de mi colega el doctor Hitters, al que agrego los siguientes fundamentos.

I.En el sub discussio el debate se halla delimitado por el alcance que debe otorgarse al
cumplimiento del protocolo sanitario y el programa oficial de vacunacin aplicable a todo
recin nacido, a la potestad del conocimiento del Poder Judicial sobre esta materia respecto
de la competencia de los otros poderes del Estado, a la posibilidad de los padres para
oponerse al cumplimiento del calendario de vacunacin obligatorio previsto en nuestra
legislacin y, por ltimo, a si se ha respetado el debido proceso legal en la intervencin de los
sujetos partcipes de este proceso.

II. En relacin al abordaje del primer planteo, cabe precisar que el Estado, al definirse por
lavacunacin obligatoria en la primera infancia (art. 11, ley 22.909/83; Resolucin Nacional
147/1997 y art. 2 de la ley 12.658 de la Provincia de Buenos Aires) y por la investigacin
masiva obligatoria con la finalidad del diagnstico precoz de todo tipo de anomalas
metablicas congnitas o errores congnitos de metabolismo de los recin nacidos y el
consecuente tratamiento de los enfermos detectados por esa pesquisa (conf. ley 13.905; ley
nacional 25.414 y ley 13.331 de la provincia de Buenos Aires), ha implementado una

poltica de proteccin y bienestar de los nios de rigurosa fisonoma preventiva que delimita
un inters de proteccin obligatorio.Vale decir, hay una decisin del Estado, con el fin de
salvaguardar el inters del nio, que se traduce en la obligacin de vacunarse y efectivizar
otros tipos de controles, acompaado de los operadores sanitarios que dispone el sistema de
salud, por entender que el cumplimiento de todos estos actos son facilitadores de un mejor
ndice de salud que ampara a todos los sectores sociales por igual, en contraposicin al
supuesto en que no se suministraran dichas prestaciones.

En sintona con lo expuesto, merecen transcribirse algunos conceptos vertidos en los


Informes, en el marco de las medidas de seguimiento y control que determina la Convencin
de los Derechos del Nio -art. 44-, por tener atingencia al tema en anlisis, presentados por
la Argentina el 23 de abril de 2008 que aportan un cuadro de variaciones relativas de la tasa
de mortalidad infantil por jurisdiccin de todo el pas en relacin a aos anteriores, y en el
que se atribuye una mejora a partir del acceso de los nios y las nias a la vacunacin, al
revestir esta ltima una herramienta eficaz de poltica sanitaria integral, inserta en el Plan
Federal de Salud, que demuestra con su implementacin los beneficios alcanzados al
disminuir los indicadores de mortalidad infantil. Incluso all se explica que nios y nias
menores de un ao plenamente han sido inmunizados contra TBC, difteria, tos ferina,
ttanos, poliomielitis y sarampin. En el caso de BCG, las tasas presentan valores cercanos a
100.En el resto de los biolgicos las tasas son cercanas o superiores a 80%; y por ltimo en el
caso de ,sarampin, particularmente en nios y nias de 2 a 5 aos, alcanzan valores cercanos
o superiores a 90%, en tanto que en el caso de Hepatitis B se registraron las tasas ms bajas y
a su vez con mayor variabilidad entre las diferentes regiones (ver CRC/ARG/3-4.sp.pdf, 16 de
septiembre de 2009, en el punto IV F., "Salud y bienestar bsicos (arts. 6, 18 prr. 3; 23, 24,
26 y 27, prrafos 1 a 3, de la Convencin; en particular par. 503 a 514").

En otro aspecto a destacar de la mentada poltica sanitaria, que ayuda a interpretar la


definicin del Estado Argentino por un inters de proteccin obligatorio, se observa el nfasis
puesto en alcanzar la efectividad de este dispositivo al tener como objetivos ampliar la
cobertura y seguimiento de familias vulnerables, en el marco de medidas de accin positivas
para alcanzar la igualdad real de oportunidades de los nios insertos en grupos familiares
desaventajados, a travs de la obligacin impuesta a los padres de cumplir con el calendario
de vacunacin obligatorio, pues de no hacerlo perdern esa ayuda econmica (conf. art. 75
inc. 17, 19, 22 y 23, art. 2, 3, 4, 6, 12 y 24 de la Convencin de los Derechos del Nio; Plan
Jefas y Jefes de Hogar de principios del 2002, v. http://www.trabajo.gov.ar/jefes/index.asp).
De ah que con estos programas se intente garantizar el ejercicio real del derecho a la salud a
todos los sectores de la sociedad.

Ahora bien, la vacunacin obligatoria no es la nica solucin que el espectro de naciones


implementa. Por ejemplo Espaa, en su normativa, ha optado por otra alternativa:limitar la
extensin del alcance legal solo a una recomendacin (elaborada por el Consejo
Interterritorial del Sistema Nacional de Salud). Es por ello que Yolanda Garca Ruiz,
comentando las particularidades del sistema espaol, en comparacin con aquellos pases que
participan de un sistema obligatorio de vacunacin (cita el caso de Estados Unidos), precisa
que la mera recomendacin de la vacunacin infantil implica que los padres pueden decidir
no vacunar a sus hijos sin que por ello incumplan la normativa estatal al respecto, a
diferencia de su alternativa obligatoria que no permite esta modulacin (v.
"Vacunacin obligatoria de menores contra la voluntad de sus padres?", Rev. Humanitas,
Humanidades Mdicas, N. 35, enero 2009, p. 10-15).

Sin embargo, sea una u otra alternativa legal, no cabe duda que la prevencin de
enfermedades aplicadas al colectivo nio en la primera infancia es una competencia que
recae en los Estados, y son ellos quienes tienen que adoptar una determinada posicin
respecto a la vacunacin, la que es precedida de realidades especficas de cada Nacin que
son determinantes para diagramar las medidas que sean necesarias para prevenir las
enfermedades. En el caso de la Argentina, bajo el prisma de la desigualdad estructural al
presentar condiciones desfavorables en salud materno infantil pasibles de ser mejoradas (ver
prr. 8 y 9 de los Informes presentados), se acenta un modelo de atencin basado en
estrategias de prevencin y promocin de la salud que prioriza el mejoramiento de la calidad
en la atencin del embarazo, parto y puerperio, mediante un control adecuado y oportuno,
acompaado de una cobertura de vacunacin y el tratamiento adecuado de las enfermedades
prevalentes de la niez y de la mujer en edad frtil (v. referido Informe, prr.465).
Precisamente, en funcin de las necesidades exhibidas en los ndices de mortalidad infantil y
otros factores condicionantes -socio econmicas, culturales, educativos- producto de una
estructuracin social dada, cada nacin a travs de los objetivos que se propone alcanzar y la
incidencia de distintos mecanismos de intervencin para lograr esos propsitos, desarrolla su
propia poltica sanitaria.

III. La definicin por uno u otro sistema legal repercute en la posibilidad de que los padres
puedan negarse a vacunar a su hijo. En este sentido, la autora antes citada predice que "la
respuesta va a depender de si los Estados promulgan normas en las que la vacunacin infantil
se establece como una obligacin o, simplemente, se encuentra recomendada"; en el primer
supuesto entiende que no pueden oponerse, en cambio, en el segundo supuesto pueden
hacerlo ya que es una facultad privativa de los padres (ver art. citado).

A lo que agrego otra consecuencia adicional por las peculiaridades que diferencian el
reclamo. La normativa, tal como lo hemos anticipado, determina que es obligatoria
la vacunacin y otras medidas de proteccin preventivas para el recin nacido que atienda su
autonoma en desarrollo. En estas condiciones, en tanto est en juego la efectividad de las
mismas, juzgo que el control judicial sobre esta actividad, en principio, queda excluido, pues
constituye una autolimitacin para el Poder Judicial. Ya el maestro Juan Francisco Linares
sealaba (en el Libro "Teora general del derecho", p. 155 y ss., en especial ps. 170/171), que
en definitiva trtase del poder de polica del Estado que, de acuerdo a la jurisprudencia de la
Corte, se justifica por la necesidad de la defensa, afianzamiento de la moral, la salud y la
conveniencia colectiva o el inters econmico de la comunidad (Fallos 198:111). El empleo
concreto de tales facultades, deviene legtimo y an ineludible (causa B. 602.XX, "Belcastro
de Feris, Amalfis Yolanda v. Estado de la Prov. de Corrientes", sent. del 17-VI-86, consid.4 en
tomo de la ley 17.565 , regulatoria del ejercicio de las farmacias -ALJA 1967-B-1176-).

En un precedente posterior, la Corte Nacional delimit los alcances de su jurisdiccin al


establecer, en relacin a las condiciones mediante las que se le puede exigir al Estado la
prestacin de un tratamiento mdico ya escogido por el paciente y/o el mdico -crotoxina-,
que "no incumbe a los jueces en el ejercicio regular de sus atribuciones, sustituirse a los otros
poderes del Estado en las funciones que les son propias, sobre todo cuando la misin ms
delicada de la justicia es la de saberse mantener dentro de la rbita de su jurisdiccin, sin
menoscabar las funciones que le corresponden a los otros poderes" ("Baricalla de Cisilotto,
Mara del Carmen y. Gobierno Nacional", "Jurisprudencia Argentina", 1987-II, p. 331). Y
agreg, sobre la exigencia de prestacin del tratamiento mdico al Estado Nacional, la
siguiente salvedad: "sin negar las eventuales propiedades antineoplsicas del complejo
crotoxina A y B, que pueden ser demostradas cientficamente en el futuro, el juicio acertado
slo expresa que, segn los motivos puestos de manifiesto por el rgano legalmente
autorizado -conf. Resolucin n. 479-, dicha sustancia no provoca, aqu y ahora, tales efectos y
que, salvo que se acredite inequvocamente la inexactitud de los fundamentos vertidos en
dicha resolucin, los jueces deben atenerse a ellos" (fallo recin citado). En el caso, la
certeza sobre la obligatoriedad de vacunacin proviene de la ley misma.

Regresando puntualmente al caso que nos ocupa y al segundo planteamiento que dejamos
abierto al comienzo del voto, en funcin del bloque de legalidad en el que se desarrolla la
tarea de juzgar, estimo que la obligatoriedad de la vacunacin en un recin nacido, dentro
del Plan Federal de Salud que el Estado argentino junto a las otras medidas citadas, ha sido
implementada como garante de la salud pblica en la primera infancia, lo que constituye, en
principio, una causal objetiva de exclusin de competencia de revisin (art.1 de la Const.
Nac.; art. 19 y 28 de la Convencin Americana; art. 2, 3, 4, 6, 12 y 24.3 de la Convencin de
los Derechos del Nio; art. 12 del PDESC, art. 75 incs. 17, 19, 22 y 23).

V. Sin perjuicio de lo observado, resta por considerar los otros cuestionamientos anunciados al
comienzo de mi voto: si en este mbito habilitante de actuacin impulsado por la
representante promiscua del nio en el que el recin nacido en lo que respecta a la
realizacin del derecho a la salud no puede decidir por s, frente al rechazo de los padres al
cumplimiento legal, stos se han encontrado en condiciones de ejercer el derecho de defensa
ante la posibilidad de cercenarse alguna atribucin surgida de la responsabilidad parental,
que tenga apoyatura en los artculos 19 y 33 de la Constitucin Nacional (mbito de

autonoma y libertad de los pacientes y derecho emergente de la responsabilidad parental)


que imposibilitara a los mismos disponer dl mentado derecho. Es del todo apropiado para
responder a estos interrogantes lo dicho por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin al
afirmar que "entre las medidas necesarias en el orden jurdico interno para cumplir el fin de
la Convencin deben considerarse comprendidas las sentencias judiciales, por lo que puede el
tribunal determinar las caractersticas con que ese derecho, ya concedido por aqulla, se
ejercitar en el caso concreto" (Fallos 315:1492, consid.22, el subrayado me pertenece).

A esos fines es que resulta trascendente abocarnos a las caractersticas que ese derecho
sustenta consideradas en el tratamiento de un nio recin nacido que depende de otros para
promover su inters superior al lmite de la extrema urgencia que este proceso requiere para
definir la procedencia o rechazo de las medidas cuestionadas.

A este respecto Mauricio Luis Mizrahi explica la muy diferente naturaleza en los casos en que
un sujeto opera amparado en el principio de la autonoma de la voluntad, que aqullos en los
que se desenvuelve desempeando la representacin parental. En los primeros supuestos est
en juego nada menos que la misma libertad del hombre, lo que determina inexorablemente
que el poder que significa la autonoma no puede ser negado a la persona por el
ordenamiento jurdico; la representacin de los padres, en cambio, circula en otro nivel. No
interviene aqu la dignidad ni la propia libertad del hombre. Si los progenitores gozan,
conforme a las leyes, de la facultad de establecer en principio las reglas a las que se
ajustarn la educacin y desarrollo de sus hijos eligiendo los medios apropiados para llevar a
cabo su misin, es porque se estima que el desenvolvimiento del nio en el entorno familiar
conforma a su identidad, a madurar su psiquismo, a humanizarlos. Por ello los padres cumplen
con su labor slo una funcin, y sta es la de socializar a las nuevas generaciones, en la
inteligencia que el reemplazo de los progenitores por la asistencia annima e impersonal de
los organismos burocrticos del Estado sera susceptible de provocar la muerte del amor, del
deseo y de la creatividad.Muy distinta es en consecuencia esta actuacin de los padres en la
que no estn reglamentando sus propios intereses sino conduciendo los de otros; no estn
enfrentados a sujetos iguales decidiendo libremente con ellos, y en autonoma, las cuestiones
que les ataen, sino ej erciendo una representacin puesta al servicio de una finalidad
exclusivamente tuitiva y que por ende no constituye un fin en s mismo (en "Autonoma de la
voluntad y decisiones de los padres respecto de sus hijos menores", "La Ley", 2002-E, p. 1148 ;
ver en igual sentido Bidart Campos, acrrimo defensor de la libertad y autonoma personal,
pero que en el supuesto de un nio sin discernimiento, entiende que no se puede amparar
bajo el postulado de libertad y autonoma privada la decisin paterna porque est en juego
un bien ajeno -en "La objecin de conciencia de los padres y el derecho a la vida de su hija
recin nacida", "El Derecho", T. 125, p. 540 y sigtes.-).

Ricardo Lorenzetti, comentando otro supuesto en que los padres rechazan un tratamiento
mdico, sostuvo que pese a las razones religiosas esgrimidas, "la patria potestad es
reconocida para la proteccin de los hijos y es contrario a los fines de la institucin
prevalerse de ella para impedir que el menor sujeto a su imperio reciba el tratamiento
mdico adecuado a la afeccin que padece" ("Precisiones jurisprudenciales sobre el derecho a
rechazar tratamientos mdicos", "La Ley", 1997-F, p. 607).

Por su parte, en la Observacin General N. 7 del Comit de Derecho del Nio de Naciones
Unidas sobre "Realizacin de los Derechos del Nio de la primera infancia" (2005), se valoriza
el impacto que tienen las estrategias de prevencin para la realizacin no solo de los
derechos en la infancia, sino por la importancia que tienen su cumplimiento para el resto de
la vida. All se subrayan:"los riesgos particulares que para los nios pequeos se derivan de la
malnutricin, la enfermedad, la pobreza, el abandono, la exclusin social y otros factores
adversos. Ello demuestra que las estrategias adecuadas de prevencin e intervencin durante
la primera infancia tienen el potencial de influir positivamente en el bienestar y la
perspectiva del futuro de los nios pequeos. Realizar los derechos del nio en la primera
infancia es, pues, una manera efectiva de ayudar a prevenir las dificultades personales,
sociales y educativas en la mitad de la infancia y en la adolescencia" (punto 8).

Ms adelante en la misma Observacin se seala que "los nios pequeos necesitan una
consideracin particular debido al rpido desarrollo que experimentan; son ms vulnerables a
la enfermedad (.), se encuentran relativamente impotentes para evitar o resistir las
dificultades, dependiendo de otros para que les ofrezcan proteccin y evitar o resistir las
dificultades, (.) dependiendo de otros para que les ofrezcan proteccin y promuevan su
inters superior" (v. punto 36).

An ms: en lo que respecta a si la decisin de los padres se erige en un deber de los jueces,
comparto lo afirmado por Mizrahi en que "la accin de la justicia en los casos indicados no
configurara una invasin de los poderes del Estado ni un dirigismo familiar (...) nadie puede
invocar su propia privacidad -los padres- si al mismo tiempo lesiona la intimidad y dignidad de
otros, los hijos. En verdad la necesaria intervencin del rgano jurisdiccional, como lo quiere
la mentada Convencin, estara destinada a preservar la intimidad de los nios, previniendo
de que no sean 'objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada' (art. 16.1 y 12
de la Convencin de los Derechos del Nio)" (ob. cit., p.1149).

Lo expuesto determina que en esta primera etapa de cuidado del nio en beneficio a su salud
depende del obrar de sus progenitores, que en la materia que nos ocupa requiere ser
diligente, acorde con el rol instrumental que les compete, ante el posible contagio de
enfermedades inmunoprevenibles o ante la resistencia a la pesquisa de enfermedades, pues
de no serlo el perjuicio a la salud traer consecuencias para el nio que lo marcarn para
toda su vida. Siendo ello as, el respeto del derecho a la salud del nio y a garantizar el
acceso al mismo cuando no puede hacerlo por s mismo condiciona a que las facultades de
disposicin y de postulacin en este proceso estn restringidas a salvaguardar su mejor
inters. Esta restriccin, sumado a la definicin legal de vacunacin obligatoria y el lmite
dentro del cual debe ejercerse la funcin jurisdiccional, confluyen en que el pedido
habilitante de vacunacin y prestacin de otros controles al menor de edad efectuado por la
Asesora de Incapaces sea de recibo, por ser sta una respuesta, oportuna y eficaz, que se
compadece mejor con el inters superior del nio. En definitiva, la ley vigente no conduce a
resultados irrazonables al corresponderse con las directrices ms adecuadas de poltica
general, estando descartado que la referida vacunacinprovoque alguna contraindicacin a la
salud del recin nacido; supuestos ausentes en la cuestin sometida a decisin judicial.
Adems, no cabe olvidar que dentro de las caractersticas del derecho que est en juego debe
incluirse un mecanismo procesal que acompae, en tiempo propio, una respuesta judicial
oportuna y eficaz, que supone un proceso sin demoras deteriorantes, ante el peligro de
frustracin de las medidas que enfticamente la legislacin adopta (art. 15, Const. de la
pcia.).

Advirtase que lograr la inmunizacin infantil, facilita excluir del alto riesgo para la salud de
los nios ante determinadas enfermedades (v.la importancia en determinar la edad ms
favorable para cada vacunacin, en fundamentos de la Resolucin 147/1997). O del mismo
modo, detectar precozmente anomalas metablicas congnitas para ser tratados antes del
mes de vida, para evitar daos neurolgicos y discapacidad mental de por vida (ver
fundamentos de la ley 13.905; art. "la prueba del taln", en http
://www.webdelbebe.com/recien-nacido/la-prueba-del-talon.html) determina que la
aplicacin de estos programas (por ejemplo el de pesquisa de enfermedades) no puede
quedar abierto a discusiones que den lugar a que el transcurso del tiempo deje huellas sin
posibilidad de retorno, porque de lo que se trata es de enderezar un proceso para obtener
una sentencia til relativa al derecho que se ejercitar en el caso concreto (art. 4 de la
Convencin de los Derechos del Nio, art. 19 de la Convencin Americana, art. 75 incs. 22 y
23, C.N.).

Por las razones expuestas, voto por la afirmativa.

El seor Juez doctor Soria, por los mismos fundamentos del seor Juez doctor Hitters, vot la
segunda cuestin planteada tambin por la afirmativa.

Con lo que termin el acuerdo, dictndose la siguiente SENTENCIA

Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, odo el seor Subprocurador General, se rechaza
el recurso extraordinario de nulidad interpuesto, con costas (arts. 68 y 298, C.P.C.C.) y, por
mayora, se hace lugar al recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley revocndose la
sentencia del Tribunal de Familia de fs. 99/106. La causa deber volver a la instancia para
que el rgano competente, debidamente integrado, proceda a dar cumplimiento de manera
urgente con lo que se indica en el pto. IV del voto del Juez que abre el acuerdo. Costas a la
vencida (arts. 68 y 289, C.P.C.C.).

Notifquese con expresa habilitacin de das y horas inhbiles.

HECTOR NEGRI

EDUARDO NESTOR DE LAZZARI

DANIEL FERNANDO SORIA

JUAN CARLOS HITTERS

LUIS ESTEBAN GENOUD

CARLOS E. CAMPS

Secretario