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Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per. Magister en Derecho por la Universidad de Nueva
York. Doctor en Derecho por la Pontificia Universidad Catlica del Per. Profesor de la Facultad de Derecho
de la Pontificia Universidad Catlica del Per (PUCP). Ex Decano de la Facultad de Derecho de la PUCP.
Socio Principal del Estudio Osterling S.C. Ex Presidente de la Comisin que tuvo a su cargo el Estudio y
Revisin del Cdigo Civil de 1936, que dio origen al Cdigo Civil de 1984. En tal condicin, fue ponente del
Libro VI sobre Obligaciones. Ministro de Estado en la cartera de Justicia. Senador y Presidente del Senado
y del Congreso de la Repblica y Decano del Colegio de Abogados de Lima. Ex Presidente de la Academia
Peruana de Derecho y actual acadmico de nmero. Autor de numerosas obras y artculos de Derecho.
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Abogado. Magster y Doctor en Derecho por la Pontifica Universidad Catlica del Per. Profesor de
obligaciones y contratos en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per y en la
Universidad Femenina del Sagrado Corazn. Catedrtico de las mismas materias en la Universidad de Lima.
Socio del Estudio que lleva su nombre. Miembro de Nmero de la Academia Peruana de Derecho. Director
de las Bibliotecas de Arbitraje y Derecho de su Estudio. www.castillofreyre.com.
Los autores agradecen la valiosa colaboracin de la doctora Vernica Rosas Berastain y del seor Jhoel
Chipana Cataln.
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I. Generalidades Ejecutivo su proyecto1 y sobre este proyecto
el propio Poder Ejecutivo solicit al Congreso
Todo proceso de reforma legislativa debera de la Repblica el otorgamiento de facultades
obedecer a imperiosas necesidades que legislativas para su promulgacin2. El Con-
surjan en una sociedad. De este modo, el greso, en ese entonces, no concedi dichas
legislador tiene la tarea de acoger, analizar y facultades y decidi, por Ley 28776, de fecha
encausar a travs de una frmula legal esa ur- 6 de julio de 2006, nombrar una Comisin
gencia. Dems est decir que es evidente que Revisora (la cual, en su etapa final, estuvo
todo cambio debe tener una causa que sea di- integrada por uno de los coautores de este
rectamente proporcional con la magnitud de trabajo, Mario Castillo Freyre), la misma que
la modificacin. As, a mayores necesidades, tuvo por objeto analizar las propuestas reali-
mayores deberan ser los cambios que ten- zadas por la ya fenecida Comisin Reformado-
drn que producirse, y viceversa. ra. Cabe sealar que el trabajo final de la Co-
misin Revisora fue entregado a la Comisin
De este modo, y cuando ya se detect la necesi- de Justicia del Congreso de la Repblica con
dad de que el legislador deba modificar una fecha 24 de marzo de 2011.
ley (ntese que todo es un proceso, y ste, el
de analizar la necesidad de una reforma legis- Empero, ingrata sorpresa nos dimos cuando
lativa, es slo una parte de l), esa reforma, a en julio de este ao se dio a conocer, un nuevo
su vez, debera transitar obligatoriamente por Proyecto de Reforma al Libro de Derecho de
otra etapa: la elaboracin de la nueva norma. las Obligaciones realizado, nada ms y nada
menos, por la misma Comisin que ya haba
De esta forma, la segunda fase del proceso concluido sus funciones en el ao 2006. Surge
tiene una serie de etapas que se fundamen- aqu la interrogante en el sentido de si esta
tan en los mandatos de la Constitucin, y que pseudo Comisin posee realmente las facul-
deben ser supervisadas por las instancias per- tades y atribuciones para actuar como lo hizo.
tinentes (sea el Poder Legislativo o el Poder No se supone que debe ser el Congreso de la
Ejecutivo quien emita la norma). Repblica quien, teniendo en cuenta el trabajo
realizado por la Comisin Reformadora y la Co-
Tradicionalmente, toda reforma legislativa, misin Revisora, debe dar a conocer el resulta-
en lo que respecta a los cdigos ms impor- do del trabajo final de este proceso? Estamos
tantes, se inicia con la propuesta de alguna acaso ante un ilegal Proyecto de Reforma?
comisin reformadora que luego es analizada
por una comisin revisora, que da una opin- Resulta muy preocupante que se quiera
in final al rgano pertinente. Tratndose promover una reforma de tal envergadura,
de cuerpos legislativos de gran importancia desconociendo la ley y las etapas naturales
(como el Cdigo Civil o el Cdigo Penal, entre que un proceso de esta naturaleza posee. Ya
otros), el proceso es muy delicado. desde su gnesis, esta empresa adolece de vi-
cios y dudas que, como veremos ms adelan-
Sin embargo, llama poderosamente la aten- te, no hacen sino confirmar que su realizacin
cin que el actual Proyecto de Reforma no es completamente innecesaria.
haya respetado este orden lgico.
Ahora bien, como ya se dijo, en julio del ao
As, la denominada Comisin Reformadora, 2011 la referida Comisin aprob un nuevo
que fue creada por Ley 26394, de fecha 22 de Proyecto de Reforma al Libro de Obligaciones
noviembre de 1994, concluy sus funciones del Cdigo Civil de 1984. ste constituye un
en el ao 2006, cuando present al Poder nuevo intento (otro ms) que, luego de aquel
1
Este proyecto propona modificar, en lo que respecta al Derecho de Obligaciones, solamente los artculos
1183, 1194, 1207, 1209, 1210, 1216, 1296, 1302, 1322 y 1333.
2
La Constitucin Poltica del Per establece, en su artculo 104, lo siguiente:
Artculo 104.- El Congreso puede delegar en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar, mediante decretos
legislativos, sobre la materia especfica y por el plazo determinado establecidos en la ley autoritativa.
No pueden delegarse las materias que son indelegables a la Comisin Permanente.
Los decretos legislativos estn sometidos, en cuanto a su promulgacin, publicacin, vigencia y efectos, a
las mismas normas que rigen para la ley.
El Presidente de la Repblica da cuenta al Congreso o a la Comisin Permanente de cada decreto legislativo.
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infructuoso Proyecto de Reforma del ao Por otra parte, la modernizacin del Derecho
2006, pretende modificar el contenido de de Obligaciones alemn tiene mucho de
nuestro Cdigo Civil3. codificacin del Derecho Privado de creacin
3
Ya en anteriores oportunidades, uno de los coautores de este artculo, Mario Castillo Freyre, se pronunci
sobre el particular en diversos estudios, escritos con la participacin de Vernica Rosas Berastain (CASTILLO,
Mario. Ni urgente ni necesario; ms bien defectuoso. Comentarios muy crticos al Anteproyecto Oficial de
Reforma del Cdigo Civil de 1984. Lima: Palestra Editores. 2005; y, CASTILLO, Mario. Por qu no se debe
reformar el Cdigo Civil. Lima: Palestra Editores, Ctedra Garrigues y Estudio Mario Castillo Freyre. 2007).
Asimismo, Castillo Freyre, junto a Rita Sabroso Minaya, escribi: CASTILLO, Mario. La teora de los actos
propios. Lima: Palestra Editores. 2006.
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Sobre este punto cabe sealar que, tal como Cdigo Civil obedece a una tendencia
veremos al analizar artculo por artculo, la innecesaria e injusta que favorece al deudor;
mayora de las reformas propuestas carecen visin parcial e ignorante de la realidad
de esa (y de cualquier otra) urgencia y del cdigo, sobre la que nos ocuparemos
no resultan, en absoluto, indispensables. posteriormente.
Por otro lado, la afirmacin de que dichos
cambios se ajustan ms a las necesidades Sin perjuicio de lo sealado, debemos hacer
del trfico y equilibrio contractual, carece la salvedad en el sentido de que un buen
de un anlisis y estudio de campo que la porcentaje de las propuestas realizadas por
confirme. Como es evidente, se sabe que en el proyecto ya haban sido concebidas por los
todo Proyecto de Ley, aparte de la respectiva autores de este ensayo hace ms de diecisiete
Exposicin de motivos, la propuesta debe aos. Si bien es cierto, esas propuestas fueron
estar acompaada por un riguroso anlisis fruto de nuestras tentaciones acadmicas,
costo-beneficio. En el proyecto bajo estudio queremos reafirmarnos en el hecho de que
dicho anlisis simplemente no existe. No las mismas constituyen, por nuestra parte,
se observa, pues, la presencia de cuadros meros ejercicios acadmicos que no tenan el
comparativos, estudios economtricos, datos nimo de convertirse en norma legal.
estadsticos, anlisis de impacto social, entre
otros, que demuestren que las normas, tal Por ltimo, cabe hacer mencin a las sumillas
cual se encuentran concebidas hoy, tengan que el Proyecto de Reforma tambin propone.
una incidencia negativa en el engranaje Como se sabe, el texto original del Cdigo Civil
cuyo objeto es administrar justicia. Es ms, de 1984 no las contena, de manera que pese
tampoco se demuestra que la propuesta al acierto o no de su formulacin (que ser
vaya a tener una repercusin positiva en analizado cuando se estudie cada artculo), de
nuestra sociedad. Como ya se demostrar, aceptarse la actual propuesta modificatoria,
este proyecto tiene su gnesis en respetables sin duda se creara una disparidad y el texto
posiciones doctrinales de quienes lo han del Cdigo Civil se vera desmejorado, ya que
elaborado, pero stas no obedecen en lo algunos artculos tendran sumillas oficiales
absoluto a una imperiosa necesidad de y otros no, con lo que en muchos casos la
modificar el contenido de normas que, no se sumilla agregada no guardara concordancia
ha demostrado, vulneren los derechos de los con el contenido de cada artculo.
ciudadanos.
III. El principio favor debitoris en
Por otro lado, se seala que [n]o se justifica el Cdigo Civil peruano de 1984
que diversas soluciones legislativas en
materia de obligaciones en el Cdigo Civil de Habitualmente se entiende por favor debitoris
1984 tengan como sustento nicamente la aquel principio en virtud del cual, cuando la ley
regla del favor debitoris. debe tomar una decisin que favorezca al deudor
o al acreedor, opta por el primero de ellos.
Sobre este punto, lamentamos el hecho de
que quienes elaboraron este Proyecto de En ese sentido, muchas veces se habla
Reforma desconozcan que existen diversas acerca del principio favor debitoris, pero
soluciones que siguen la regla del favor se desconocen sus reales alcances y
debitoris, pero tambin existen muchas otras motivaciones.
normas que se inspiran en la corriente del
favor creditoris. Dentro de tal orden de ideas, teniendo en
cuenta que el Proyecto de Reforma desea
Creemos que nuestro Cdigo Civil guarda cambiar esta regla que siempre ha sido
armona en la concepcin de ambas reglas acogida por nuestra tradicin jurdica, creemos
y existe un equilibrio entre ellas pues, de la necesario, antes de iniciar el anlisis exegtico
lectura de su articulado, no se desprende la del proyecto, establecer cules son los
existencia de una corriente que se pronuncie contornos de dicho principio y si su aplicacin
nicamente por la regla del favor debitoris. prctica se justifica en nuestra legislacin civil.
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formular al abordar este tema, es la relativa En estos casos, la consecuencia por la que
a la frecuencia del empleo del principio favor opta el Cdigo Civil, es por hacer perder al
debitoris. deudor de ese bien, la contraprestacin que
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primera vez el principio favor debitoris, en su Tambin aplica el favor debitoris en el artculo
artculo 1171, cuando establece que en caso 1194, cuando seala que la constitucin en
de duda sobre si la obligacin es alternativa o mora de uno de los deudores solidarios, no
facultativa, se la tiene por facultativa. surte efecto respecto a los dems.
En verdad, sta es una tpica aplicacin Pero, en el caso inverso, tambin resultan
del principio favor debitoris, en la medida beneficiados los acreedores, cuando seala
de que se ha querido favorecer al deudor, que la constitucin en mora de uno de los
habida cuenta de que la obligacin facultativa acreedores solidarios, tampoco surte efecto
representa mayores ventajas para el deudor contra los dems.
que la obligacin alternativa, ya sea en lo que
respecta a las posibilidades de extincin de 6. Pago
la obligacin por imposibilidad de una de las
prestaciones, o a la permanente posibilidad En materia de pago, las normas del Cdigo
de decidir con cul prestacin se cumple, Civil son lo suficientemente equilibradas
derecho que el deudor jams pierde en las como para establecer el rigor correspondiente
obligaciones facultativas. con respecto al deudor de la obligacin,
facilitando el cobro ntegro de la prestacin
Sin embargo, el haber adoptado esta solucin debida, en los trminos acordados por las
legal, en verdad ello puede haber constituido partes o establecidos en la ley; de modo
un error, ya que dicha norma slo se aplicar que resulta imposible extraer normas que
en caso de duda insoluble; y, precisamente, se apliquen el principio favor debitoris.
presentar este caso cuando resulte imposible
saber si existe una prestacin principal y una 7. Pago de intereses
prestacin accesoria.
En sede de pago de intereses, existe una
4. Obligaciones divisibles o indivisibles norma en la que el Cdigo Civil opta por el
favor debitoris. Se trata del artculo 1249,
En las obligaciones divisibles e indivisibles se que establece que no se puede pactar la
aprecia una notoria aplicacin del principio capitalizacin de intereses al momento de
favor debitoris. contraerse la obligacin, salvo que se trate de
cuentas mercantiles, bancarias o similares.
Decimos esto, pues si la naturaleza de la
prestacin y el pacto no lo impiden, conforme Sin embargo, esta norma ha sido rebasada
a los artculos 1172 y 1173 del Cdigo Civil, por la realidad, habida cuenta de que en
el crdito y la deuda se divide entre tantos 1984, cuando entra en vigencia el Cdigo
deudores como acreedores haya; siendo Civil, los intereses se expresaban en trminos
divisible la obligacin nicamente cuando su nominales, lo que permita la pacfica
objeto y el pacto de partes as lo dispongan. aplicacin del artculo 1249.
Por lo dems, el principio favor debitoris Hoy en da, sin embargo, los intereses se
tambin se aprecia en el artculo 1180, expresan en tasas efectivas, situacin que
cuando se establece el deber de indemnizar hace posible la aplicacin del referido
una obligacin indivisible y mancomunada, numeral, a menos, naturalmente, que se
en donde se seala que los deudores no hubiese pactado intereses en tasa nominal.
culpables slo indemnizarn al acreedor por
la porcin del valor de la prestacin que les 8. Imputacin del pago
corresponda.
Las normas de imputacin del pago favorecen
5. Obligaciones mancomunadas y claramente los intereses del acreedor, tanto en
solidarias lo que respecta al mecanismo de imputacin
contemplado en el artculo 1256, cuando
En estas obligaciones, el legislador tambin expresa que sin el asentimiento del acreedor
aplic el principio favor debitoris cuando no se imputar el pago parcialmente, o a
claramente establece en el artculo 1183 que la una deuda ilquida o no vencida, como en el
solidaridad no se presume. Slo la ley o el ttulo artculo 1257, cuando se seala que quien
de la obligacin la establecen en forma expresa. deba capital, gastos e intereses no puede, sin
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el asentimiento del acreedor, aplicar el pago que resulten como consecuencia inmediata y
al capital antes que a los gastos, ni a stos directa del incumplimiento de tal obligacin.
antes que a los intereses.
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contratacin y contratos por adhesin, es IV. Anlisis exegtico del
claramente favorable a la parte que no Proyecto de Reforma al Libro
redact previamente dichas clusulas, la de Obligaciones de julio de 2011
misma que puede ser deudor o acreedor.
Libro VI
Las obligaciones
Esto significa que en esta materia el Cdigo
Civil no ha optado ni por el favor creditoris, ni Seccin primera
por el favor debitoris. Las obligaciones y sus modalidades
14. Excesiva onerosidad de la prestacin Sera absurdo pensar que el actual contenido
del artculo slo pueda ser aplicado para
En esta materia, el Cdigo Civil, al adoptar un conjunto plural de bienes y no para uno
la teora de la imprevisin, favorece los solo. Por otra parte, hasta donde tenemos
conocimiento, la jurisprudencia nacional no
intereses del deudor, pues permite que la
ha emitido fallo alguno en el que sugiera su
justicia contractual se restablezca con el
modificacin y es que, tal cual est redactado
ajuste de la contraprestacin o la resolucin
hoy el artculo, cumple a cabalidad con su
del contrato (argumento del artculo 1440 del
funcin4. A nadie en el Per se le ha ocurrido
Cdigo Civil).
interpretar este artculo en el sentido de
que si slo se est obligado a entregar un
Estos casos ilustran, a ttulo de ejemplo, que
bien cierto, el deudor del mismo no tenga
el Cdigo Civil peruano de 1984 combina de dicho deber de informacin con respecto
la manera ms equitativa y justa posible la al acreedor. Por lo dems, en matemtica,
aplicacin de los principios favor debitoris los conjuntos pueden tener un solo bien
y favor creditoris, contrariamente a lo que (y siguen siendo conjuntos; es el caso del
seala la ex Comisin Reformadora. denominado conjunto unitario) e incluso
4
En anterior oportunidad detectamos esta imperfeccin en el texto del Cdigo Civil, pero slo como un
ejercicio acadmico o terico. Sobre este punto ver: OSTERLING, Felipe y CASTILLO, MARIO. Tratado de
las Obligaciones. Tomo I. Primera parte. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per.
1994. p. 307; de otro lado, en un trabajo posterior, CASTILLO, Mario. Tentaciones acadmicas. Tomo II.
Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per. 1998. p. 716.
196
ninguno (conjunto vaco). Un poco ms de al deudor la eleccin del bien, ella la har
imaginacin, seores. el acreedor o un tercero, al cual las partes
de comn acuerdo hubiesen encomendado
197
El precepto actual establece que el deudor Captulo tercero
deber devolver al acreedor lo que por razn Obligaciones con prestacin de no
de la obligacin hubiese recibido. Esta norma, hacer
en consecuencia, prev que el riesgo de la
contraprestacin lo sufre el deudor. As, cabe Cdigo Civil de 1984
preguntarnos otra vez, de dnde se ha sacado Artculo 1160.- Son aplicables a las
la idea de que el Cdigo slo sigue la regla del obligaciones de no hacer las disposiciones
favor debitoris? Y es que esta norma a todas de los artculos 1154, primer prrafo, 1155,
luces va contra los intereses del deudor. 1156 y 1157..
Proyecto de Reforma julio de 2011
Ahora bien, el Proyecto de Reforma hace referencia
Artculo 1160.- Remisin
al hecho de que el acreedor est obligado a pagar
Son aplicables a las obligaciones con
la contraprestacin por la parte proporcional de
prestacin de no hacer las disposiciones de
la prestacin ejecutada y el deudor a devolver el
los artculos 1154, 1155, 1156 y 1157.
exceso que hubiere recibido.
En principio, debemos manifestar que nos lla-
De aceptarse esta propuesta, se estara ma poderosamente la atencin que el proyec-
admitiendo un imposible jurdico, ya que el to modifique el ttulo del actual captulo, el
supuesto de hecho de la norma proyectada cual ahora denomina como obligaciones con
es la imposibilidad de la prestacin, con lo prestacin de no hacer, y que los Captulos
que cualquier ejecucin que se haga resultar anteriores mantengan en el proyecto bajo
intil para el acreedor. anlisis su denominacin original (esto es,
sin aadir la frase con prestacin). Dnde
Sin duda, la redaccin del artculo 1156 del est ese nimo de perfeccionar el contenido
Proyecto de Reforma no refleja ese sentido de este Libro si es que los ttulos que lo com-
de justicia en el que dice inspirarse. Es ms, ponen no guardan concordancia entre s? Por
con lo planteado se favorecera al deudor, lo dems, resulta necesario hacer tal pre-
pues ste recibira un pago por la parte cisin sabiendo que toda obligacin tiene por
proporcional de una prestacin ejecutada objeto una prestacin? Alguien lo duda? Al-
guien lo entiende de otro modo?
que es, al mismo tiempo, imposible. As,
dnde se traduce ese nimo por disminuir Ahora bien, ya dentro del anlisis del numeral
las reglas que aparentemente se encuentran 1160 del proyecto, la remisin al primer prrafo
concebidas a favor del deudor? del artculo 1154, excluyendo la aplicacin del
segundo prrafo del mismo precepto que se
Por otro lado, respecto a los derechos y refiere a la mora del deudor en las obligaciones
acciones que hubiesen quedado relativos de hacer, revela la intencin del legislador
a la prestacin no cumplida, ellos de excluir la mora en las obligaciones de no
corresponderan al deudor. Esta regla, hacer. El artculo 1333 confirma esta tesis,
contenida en el actual artculo 1156, acoge pues slo considera como supuestos de mora
el mismo principio de justicia evidente que los referidos a las obligaciones positivas, es
el consagrado por el inciso quinto del artculo decir a las obligaciones de dar o de hacer, sin
1138, relativo a la teora del riesgo en las mencionar las obligaciones negativas, esto es
las de no hacer5.
obligaciones de dar, y por el artculo 1160,
referente a las obligaciones de no hacer. De
As, es evidente que no podra haber mora
esta manera, modificar su contenido tal en una obligacin de no hacer, si dicha obli-
como pretende el Proyecto de Reforma, gacin consistiera, por ejemplo, en guardar
implicara crear contradicciones en la lectura un secreto. Si el deudor revelara el secreto en
e interpretacin sistemtica del Cdigo Civil y pblico se producira el incumplimiento total
permitira injusticias para con el deudor que de dicha obligacin, no habiendo lugar a la
es, finalmente, quien deba la prestacin que posibilidad de que el acreedor constituya en
ahora resulta imposible. mora al deudor, habida cuenta de que ya se
5
Esta afirmacin se pone en evidencia en el texto del artculo 1333, ya que en la nica parte de este numeral
198
habra producido la inejecucin o incumplim- 1. Dar; 2. Hacer; y 3. No hacer. [El nfasis es
iento total de la prestacin. Resulta obvio que nuestro.]
la mencionada prestacin habra devenido en
en que se hace referencia a la naturaleza de la obligacin, se expresa lo siguiente:
() No es necesaria la intimacin para que la mora exista:
()
2.Cuando de la naturaleza y circunstancias de la obligacin resultare que la designacin del tiempo en que
haba de entregarse el bien, o practicarse el servicio, hubiese sido motivo determinante para contraerla.
[El nfasis es nuestro].
199
Ttulo IV su contenido redunda en lo sealado por el
Obligaciones alternativas y primer apartado. Ello, debido a que, como se
facultativas dijo, la naturaleza jurdica de una obligacin
alternativa se resume en la pluralidad de
Cdigo Civil de 1984 prestaciones y la unidad en el pago de
la prestacin que se haya elegido. Por lo
Artculo 1161.- El obligado alternativamente dems, dicho pago combinado resultara
a diversas prestaciones, slo debe cumplir perfectamente posible en caso lo acepte el
por completo una de ellas. acreedor.
Proyecto de Reforma julio de 2011
Artculo 1161.- Obligaciones alternativas. Finalmente, llama la atencin que el Proyecto
Cumplimiento de Reforma pretenda desnaturalizar la
1. El obligado a diversas prestaciones obligacin alternativa permitiendo a quien
alternativas, debe cumplir por completo realice la eleccin cumplir una o ms de una
slo una o algunas de ellas. prestacin.
2. Quien deba efectuar la eleccin no podr
elegir parte de una prestacin y parte de otra Es caracterstica de las obligaciones
alternativas que se cumpla slo una
Como se sabe, la obligacin alternativa es prestacin; ello, habida cuenta de que las
aqulla de objeto plural, esto es de dos o ms prestaciones estn ligadas por la disyuncin
prestaciones, por la cual el deudor se encuentra o y no por la conjuncin y. La propuesta
obligado a la ejecucin completa de solamente de modificacin que plantea el artculo
alguna de ellas. En la obligacin alternativa 1161, en realidad regula un hbrido entre
todas las prestaciones se encuentran in la obligacin alternativa y la conjuntiva.
obligatione, lo que equivale a decir que todas Obviamente, no estamos de acuerdo con ello.
ellas son prestaciones principales; ninguna de Por lo dems, un pacto de tales caractersticas
ellas es accesoria o secundaria. es perfectamente vlido, pero ser como
corresponde uno de carcter atpico e
Se entiende, de acuerdo al principio establecido innominado (ni obligacin alternativa ni
por el actual artculo 1161, que el deudor obligacin conjuntiva).
slo deber ejecutar una de las prestaciones
alternativas, pero la prestacin que cumpla Cdigo Civil de 1984
deber realizarla ntegramente. No podr el Artculo 1162.- La eleccin de la prestacin
deudor ejecutar parte de una prestacin y corresponde al deudor, si no se ha atribuido
parte de otra, ya que es sta la naturaleza de esta facultad al acreedor o a un tercero.
la obligacin alternativa. En consecuencia, en Quien deba practicar la eleccin no podr
la obligacin alternativa existe pluralidad de elegir parte de una prestacin y parte de otra.
prestaciones (varias dos o ms prestaciones), Son aplicables a estos casos las reglas del
pero unidad en el pago, ya que slo se tendr artculo 1144.
que ejecutar una de ellas.
Proyecto de Reforma julio de 2011
As, teniendo esto claro, resulta totalmente Artculo 1162.- Eleccin
innecesario modificar el contenido del actual 1. La eleccin corresponde al acreedor,
artculo 1161. Las expresiones [el] obligado salvo que resulte atribuida al deudor
alternativamente a diversas prestaciones, o o a un tercero por mandato de la ley,
El obligado a diversas prestaciones alternati- por el ttulo de la obligacin o por las
vas, significan lo mismo. Recordemos que el circunstancias del caso.
orden de los factores no altera el producto, y 2. Son aplicables a estos casos las reglas del
tal como est concebida la norma actual, su artculo 1144.
interpretacin y aplicacin ser idntica. O
alguien duda de esto? En esta norma se establece que la eleccin
de la prestacin corresponde, en principio, al
Por otra parte, el segundo prrafo que aade deudor. Naturalmente, cabe pacto en contrario;
el Proyecto de Reforma y que seala que en tal caso, las opciones a escoger por las
[q]uien deba efectuar la eleccin no podr partes sern que la eleccin corresponda al
elegir parte de una prestacin y parte de acreedor o que la eleccin corresponda a un
otra, resulta innecesario, en vista de que tercero designado por las partes.
200
Como se observa, lo pretendido por la vez no se pudo hacer antes y lo que motiv
Comisin Reformadora hoy en da es al encontrarnos en un supuesto de duda
perfectamente factible a travs de un simple insoluble la aplicacin del artculo 1171 del
6
Osterling, Felipe y Castillo, Mario. Compendio de Derecho de las Obligaciones. Lima: Palestra
Editores. 2008. pp. 246 y siguientes.
7
Castillo, Mario. Tentaciones acadmicas Op. cit. p. 736.
201
genus nunquam perit, el cumplimiento al reembolso contra el o los culpables, sin
de la obligacin resultara posible. Esto, perjuicio de la indemnizacin que corresponda,
que tambin fue dicho por nosotros en ella no constituye novedad alguna, pues esto
su oportunidad, es obvio y, por tanto, de siempre se ha entendido as8.
innecesaria precisin legislativa.
Cdigo Civil de 1984
Finalmente, se propone variar la expresin
Artculo 1181.- Las obligaciones indivisibles
cosa por la palabra bienes, a fin de guardar
se rigen, adems, por los artculos 1184,
uniformidad con la terminologa empleada
1188, 1192, 1193, 1194, 1196, 1197, 1198,
a lo largo de todo el Cdigo Civil peruano.
1199, 1203 y 1204.
Esto, lo juzgar el lector, resulta sencillamente
Si la obligacin indivisible es solidaria, se
irrelevante.
aplican las normas de la solidaridad, as
como lo dispuesto por el artculo 1177.
Recomendamos a la Comisin Reformadora
que tome los comentarios doctrinales Proyecto de Reforma julio de 2011
consignados en las numerosas publicaciones Artculo 1181. Remisin
que hemos efectuado hasta la fecha como 1. Las obligaciones indivisibles se rigen,
simples enseanzas legales. Ellos tienen adems, por los artculos 1184, 1188,
por objeto enriquecer el sentido de las 1192, 1193, 1194, 1196, 1197, 1198,
normas legales, no degradar el Cdigo con su 1199, 1203 y 1204.
inmediata traduccin legislativa. 2. Si la obligacin indivisible es solidaria, se
aplican los artculos 1177, 1178 y 1179
Cdigo Civil de 1984 y, adems, las normas de la solidaridad,
con excepcin de lo dispuesto por los
Artculo 1180.- La obligacin indivisible
artculos 1187, 1189, 1190, 1191, 1200,
se resuelve en la de indemnizar daos y
1201 y 1202.
perjuicios. Cada uno de los deudores queda
obligado por el ntegro de la indemnizacin,
salvo aquellos que hubiesen estado dispuestos La actual redaccin del artculo 1181 en
a cumplir, quienes slo contribuirn a la vigencia es errnea. Decimos esto, debido a
indemnizacin con la porcin del valor de la que el problema surge cuando la obligacin es
prestacin que les corresponda. indivisible y solidaria, ya que para estos casos
el Cdigo prev, en el segundo pargrafo del
Proyecto de Reforma julio de 2011 artculo 1181, que se aplican por remisin
Artculo 1180.- Inejecucin las normas de la solidaridad, as como lo
La obligacin indivisible se resuelve en dispuesto por el artculo 1177. Dicho en
la de indemnizar los daos irrogados al otras palabras, las obligaciones indivisibles
acreedor. Cada uno de los deudores queda se regiran exactamente por los mismos
obligado por el ntegro de la indemnizacin. preceptos de las obligaciones solidarias, con
El codeudor no culpable que pag tiene la nica excepcin de que la indivisibilidad,
derecho al reembolso contra el o los a diferencia de la solidaridad, hara que
culpables, sin perjuicio de la indemnizacin aqulla operara respecto de los herederos del
correspondiente acreedor o del deudor.
8
Osterling, Felipe y Mario Castillo. Compendio de Derecho de las Obligaciones. Op. cit. pp. 306 y siguientes.
202
con toda claridad, las normas aplicables al Proyecto de Reforma julio de 2011
complejo tema de las obligaciones que son
Artculo 1183.- Presuncin de solidaridad
simultneamente indivisibles y solidarias,
Por otro lado, cabe sealar que numerosos Lo primero que debemos resaltar en nuestro
cdigos identifican las consecuencias jurdicas anlisis es que la modificacin de esta norma
de la indivisibilidad y de la solidaridad, constituye un anhelo largamente acariciado
desconociendo que la naturaleza de ambas por el Anlisis Econmico del Derecho.
instituciones es diferente. Otros cdigos, como
el italiano en su artculo 1317, disponen que Si revisamos el texto exacto de la propuesta
del nuevo Proyecto de Reforma, encontramos
las reglas de las obligaciones solidarias rigen,
que en su primer prrafo establece como
en cuanto sean aplicables, las obligaciones
regla la presuncin de solidaridad en toda
indivisibles, pero sin decidir cundo son obligacin en que concurran dos o ms
aplicables y cuando no. Otras legislaciones deudores, salvo que lo contrario resulte de la
son pulcras al regular la solidaridad, pero ley o del ttulo de la obligacin (contrato).
extremadamente parcas con la indivisibilidad.
La Comisin considera indispensable invertir
Ninguna de estas soluciones, en nuestra la presuncin existente, de modo que ahora
opinin, es satisfactoria. Unas, porque se presuma la solidaridad, pero nicamente
identifican las consecuencias de la para los deudores. Entre acreedores habr
indivisibilidad y de la solidaridad, olvidando su solidaridad slo cuando la ley o el ttulo de la
distinta naturaleza. Otras, por su imprecisin obligacin as lo determinen expresamente.
al remitir ciertas normas de la solidaridad,
Esto significa que si estuvisemos frente a
sin mencionarlas, como aplicables a la
una obligacin en la cual no existiera ninguna
indivisibilidad. Y otras, finalmente, por su
referencia de las partes con respecto a la
silencio. Por ello, el texto del artculo 1181 solidaridad o mancomunidad, los codeudores
del Cdigo Civil peruano, disipa dudas y evita se presumirn codeudores de obligacin
el antiguo debate sobre la naturaleza jurdica solidaria, mientras que entre los coacreedores
de la indivisibilidad y de la solidaridad para habra mancomunidad. Es decir, tendramos
determinar las reglas de las obligaciones una obligacin de deudores solidarios y de
solidarias aplicables cuando ellas son tambin acreedores mancomunados.
indivisibles9.
Y esto tambin nos llevara a que para que exista
Ttulo VI solidaridad en ambas partes, en tanto ya se
Obligaciones mancomunadas y presume la solidaridad de los codeudores, tendra
solidarias que pactarse la solidaridad de los acreedores.
9
Fuimos nosotros quienes en 1994 advertimos esta inconsistencia en el Cdigo Civil. As, en diversas
oportunidades nos expresamos en similares trminos: Osterling, Felipe y Mario Castillo. Tratado
de las Obligaciones. Op. cit. pp. 193-197; Castillo, Mario. Tentaciones acadmicas. Op. cit. p. 738; y,
Osterling, Felipe y Mario Castillo. Compendio de Derecho de las Obligaciones. Op. cit. pp. 309 y siguientes.
203
exista una razn valedera sobre la cual pueda En otras palabras, as como en sede de
fundamentarse una modificacin como sta, obligaciones divisibles e indivisibles la regla es
juzgamos ms apropiado dedicar unas lneas la divisibilidad y la excepcin est constituida
a explicar el por qu no debera presumirse por la indivisibilidad, en sede de obligaciones
la solidaridad en el derecho peruano, sino la mancomunadas y solidarias la regla es la
mancomunidad (como ocurre hoy en da). mancomunidad y la excepcin es la solidaridad.
10
En similares trminos se pronunci anteriormente uno de los coautores de este ensayo: Castillo, Mario.
Tentaciones acadmicas. Op. cit. p. 739; y, CASTILLO, Mario. Por qu no se debe reformar el Cdigo
Civil. Op. cit. pp. 393 y siguientes. Posteriormente, Osterling, Felipe y Mario Castillo. Compendio de
Derecho de las Obligaciones. Op. cit. pp. 322 y siguientes.
11
Casacin N 857-2002-Lima.
204
del Cdigo Civil expone que la estipulacin de la 3. Sin embargo, tratndose de condiciones
solidaridad sea expresa; en este sentido el Cdigo o plazos suspensivos, no podr exigirse
sustantivo remarca e impone la necesidad de la
205
El artculo 1185 regula de manera coherente Por otro lado, el Proyecto de Reforma pretende
y justa cmo este tipo de obligacin solidaria incluir un segundo prrafo en el artculo 1185,
se cumple. a travs del cual se establece que el acreedor
que cobra la deuda responde ante los dems
Sin embargo, una vez ms, no entendemos acreedores por la parte que les corresponde
el sentido que le desea dar a la norma el en la obligacin. Si bien es cierto, esto no
Proyecto de Reforma. Es decir, si el deudor se encuentra regulado por el actual Cdigo
ha sido emplazado judicialmente por alguno Civil, acaso alguna vez se ha entendido algo
de los acreedores, no podr efectuar el distinto? Sinceramente no comprendemos
pago a cualquiera de dichos acreedores, ese afn de convertir al Cdigo Civil en un
incluyendo a quienes no lo demandaron? Es reglamento que pretenda contener todo.
esto coherente y justo. Por ello, el Cdigo Civil
de 1984 no acogi el principio de prevencin, Creemos, sin lugar a dudas, que el texto del
el mismo que se estim injusto e intil. numeral 1185 es mucho ms justo que lo
propuesto en el proyecto, y, por lo dems,
A travs del referido principio de prevencin, guarda coherencia con lo que el sentido de
el deudor puede pagar la deuda a cualquiera una obligacin solidaria pretende.
de los acreedores, siempre y cuando antes
no hubiese sido demandado por alguno de Cdigo Civil de 1984
ellos, caso en el cual deber efectuar el pago
a este ltimo. No obstante ello, cabra que las Artculo 1192.- A cada uno de los
partes pactasen, al momento de constituir la acreedores o deudores solidarios slo
obligacin, que regir dicho principio, basado pueden oponrseles las excepciones que
en la autonoma de la voluntad. les son personales y las comunes a todos
los acreedores o deudores.
Cabe sealar que respecto del aludido Proyecto de Reforma julio de 2011
principio de prevencin, no est de acuerdo Artculo 1192.- Defensas oponibles
la doctrina sobre el origen de tal derecho A cada uno de los acreedores solidarios
acordado a cada uno de los coacreedores puede oponrsele slo las defensas que le
solidarios, ejercido el cual por uno de ellos, son personales y las comunes a todos los
quedan los otros como no existentes; puede acreedores. A su turno, cada uno de los
ser ms o menos comn la explicacin que deudores solidarios puede oponer slo
lo vincula a los efectos extintivos de la litis las defensas que le son personales y las
contestatio romana, segn los cuales, una comunes a todos los deudores.
vez que uno de los dos rei stipulandi haba
intentado la accin, era intil que el deudor Como se sabe, en el Derecho Procesal
ofreciese la suma al otro, de modo que la se hace una distincin entre defensas y
litis contestatio extingua la accin respecto excepciones. Las primeras estn destinadas
de todos los acreedores y operaba una a discutir el fondo del derecho invocado por
novacin por medio de la cual el deudor no el demandante, por ejemplo, los vicios de la
quedaba obligado respecto del actor, sino por voluntad, el haber pagado, etc. Las segundas,
consecuencia de la actio judicata12. o sea las excepciones, se relacionan no con el
derecho de fondo del demandante, sino con
Creemos que no resulta imprescindible alguna cuestin de forma o de carcter previo;
modificar el contenido actual del artculo por ejemplo, la excepcin de incompetencia.
1185. Es ms, la propuesta que se formula
resulta poco atinada. De aceptarse, se estar Al hablar de excepciones, es evidente que
prohibiendo al deudor que cumpla con la la norma ha tomado esta palabra no en
obligacin con respecto a cualquier acreedor, su sentido tcnico, sino en el sentido de
por el hecho de haber sido demandado por defensa o de medios de defensa de los
alguno de los acreedores. Es evidente que el o cuales pueden valerse los codeudores
los acreedores buscan, al demandar al deudor, solidarios para controvertir el derecho del
precisamente que cumpla con su obligacin. acreedor. As se explica que la ley hable de
12
Sobre este particular, para mayor abundamiento recomendamos al lector la lectura de nuestra obra:
Osterling, Felipe y Mario Castillo. Tratado de las Obligaciones. Op. cit. p. 115 y siguientes.
206
excepciones comunes a todos los deudores y que esos otros codeudores tampoco habran
de excepciones propias de cada uno de ellos. pagado en la eventualidad de habrseles
reclamado.
13
En similares trminos se pronunci con anterioridad uno de los coautores de este trabajo, Mario Castillo
Freyre. Ver CASTILLO FREYRE, Mario. Por qu no se debe reformar el Cdigo Civil. Op. cit. p. 397.
207
que pag tiene derecho al reembolso de los deudores solidarios, o uno de
contra el o los culpables, sin perjuicio de la los acreedores solidarios interrumpe la
indemnizacin correspondiente. prescripcin contra el deudor comn,
surten efecto respecto de los dems
El artculo 1195 del Cdigo Civil peruano deudores o acreedores, salvo para aqul
prescribe que el incumplimiento de la cuya deuda o crdito, respectivamente, an
obligacin solidaria por causa imputable a no sea exigible.
uno o a varios codeudores no liberar a los
dems de pagar de manera solidaria el valor Lo establecido por el Proyecto de Reforma
de la prestacin debida. Esto quiere decir que resulta totalmente innecesario, y ello porque
la integridad de codeudores, incluso aqullos se entiende, y siempre ha sido as, que slo
que se encontraban dispuestos a ejecutar la se puede solicitar el cumplimiento de una
obligacin, devendrn en deudores solidarios, obligacin cuando sta sea exigible.
en va indemnizatoria, del valor total de la
prestacin respecto del acreedor comn. De esta forma, creemos que lo aadido por
el Proyecto de la Comisin Reformadora
De acuerdo a lo prescrito por el citado artculo resulta innecesario y es evidente que no
1195, cuando la obligacin es imposible constituye modificacin indispensable alguna.
por culpa de alguno(s) de los codeudores
solidarios, subsiste para todos la obligacin de Cdigo Civil de 1984
pagar su valor, pero por los daos y perjuicios Artculo 1197.- La suspensin de la
slo responden el culpable o los culpables. prescripcin respecto de uno de los
deudores o acreedores solidarios no surte
Esto resulta de lgica y justicia evidentes. Por efecto para los dems.
qu se pretende modificar una norma como Sin embargo, el deudor constreido a pagar
la citada? Lo peor es que se le pretende dar puede repetir contra los codeudores, aun
un sentido totalmente opuesto al que ahora cuando stos hayan sido liberados por
posee. Decimos esto, debido a que se est prescripcin. Y, a su turno, el acreedor
castigando de manera innecesaria a quien que cobra, respecto al cual se hubiera
no tuvo la culpa del incumplimiento de la suspendido la prescripcin, responde
obligacin, hacindole pagar la indemnizacin ante sus coacreedores de la parte que les
y luego otorgndole la posibilidad de que los corresponde en la obligacin.
deudores culpables le reembolsen lo pagado Proyecto de Reforma julio de 2011
injustamente. Es decir, se le est imponiendo Artculo 1197.- Suspensin de la
un doble castigo, ya que por un lado tendr prescripcin
un conflicto al pagar al acreedor y, adems, 1. La suspensin de la prescripcin
deber lidiar con los otros deudores para respecto de uno de los deudores o
que le reembolsen lo pagado. Sin duda, un acreedores solidarios no surte efecto
contenido nada prctico y por lo dems para los dems.
engorroso y altamente injusto. 2. Sin embargo, el deudor que pag tiene
derecho a dirigirse contra sus codeudores
Cdigo Civil de 1984 en va de subrogacin, aunque hubiera
transcurrido el plazo de prescripcin
Artculo 1196.- Los actos mediante los
contra el acreedor. A su turno, el acreedor
cuales el acreedor interrumpe la prescripcin
que cobra, respecto al cual se hubiera
contra uno de los deudores solidarios, o uno
suspendido la prescripcin, responde
de los acreedores solidarios interrumpe la
ante sus coacreedores de la parte que les
prescripcin contra el deudor comn, surten
corresponde en la obligacin.
efecto respecto de los dems deudores o
acreedores.
Una vez ms, el Proyecto de Reforma de la
Proyecto de Reforma julio de 2011 Comisin cae en ese afn de modificar la
Artculo 1196.- Interrupcin de la redaccin de una norma que es perfectamente
prescripcin inteligible y, por lo dems, justa.
Los actos mediante los cuales el acreedor
interrumpe la prescripcin contra uno El actual artculo 1197 seala que el deudor
208
constreido a pagar puede repetir contra los es insolvente, su porcin se distribuye entre
codeudores, aun cuando stos hayan sido los dems, de acuerdo con sus intereses en
liberados por prescripcin. De otro lado, el
Capitulo nico
Una vez ms, el Proyecto de Reforma busca
Cesin de derechos
modificar el actual contenido de una norma,
diciendo lo mismo pero de manera diferente.
Cdigo Civil de 1984
En ambos casos, el deudor que hubiese Artculo 1207.- La cesin debe constar por
renunciado a la prescripcin no tiene escrito, bajo sancin de nulidad.
derecho al reembolso contra los codeudores Cuando el acto o contrato que constituye
favorecidos con la prescripcin declarada. el ttulo de la transferencia del derecho
Qu de indispensable tiene cambiar esta conste por escrito, este documento sirve de
norma, si en ambos casos se dice (y se constancia de la cesin.
entiende) lo mismo? Proyecto de Reforma julio de 2011
Artculo 1207.- Formalidad
Cdigo Civil de 1984 1. La existencia y contenido de la cesin
Artculo 1204.- Si alguno de los codeudores pueden probarse por cualquiera de los
209
medios que permite la ley, pero si se o parcialmente sus derechos de par-
hubiere celebrado por escrito, el mrito ticipacin en la sucesin indivisa.
del instrumento respectivo prevalecer 2. El cesionario sucede al cedente en las
sobre todos los otros medios obligaciones patrimoniales sucesorias de ste.
probatorios. 3. En la cesin que se haga sin especificacin
2. Cuando la cesin se celebre a ttulo de los bienes y derechos que componen la
de liberalidad debe formalizarse por sucesin indivisa, se responde slo como
escrito, bajo sancin de nulidad. enajenante de cosa ajena si no fuera cierta
la calidad sucesoria.
El actual contenido del primer prrafo del 4. Salvo disposicin testamentaria
artculo 1207 tiene por finalidad otorgar distinta, los coherederos y, en su
certeza jurdica respecto a la celebracin de caso, colegatarios, tienen preferencia
una cesin. Nada impide que dicho acto se absoluta entre s, y de acuerdo a
protocolice y hasta se inscriba en el registro su cuota, para la adquisicin de la
correspondiente. Sin embargo, lo que cuota indivisa que uno de ellos desee
propone el Proyecto de Reforma contraviene transferir por cualquier ttulo a quien no
frontalmente esa seguridad jurdica que el sea cosucesor.
actual artculo 1207 pretende brindar. 5. Si la cesin a quien no sea cosucesor
es a ttulo oneroso, se aplican las
Dice el proyecto que la cesin se puede probar disposiciones del retracto en cuanto
por cualquier medio que permite la ley. Con sean pertinentes.
esto se arrebata la certeza jurdica que esta
figura, de tanta importancia, debe poseer. El artculo 1209 constituye una norma que no
ofrece problema alguno. Un precepto que no
De otro lado, el segundo prrafo del proyecto ofrece conflictos no tiene por qu ser modificado;
establece, contrario sensu, que cuando la despus de todo, para qu pretender arreglar
cesin no se celebre a ttulo de liberalidad, algo que funciona muy bien?
no deber formalizarse por escrito. Nos
preguntamos, no es lgico que cuando Sin embargo, parece que esto no est
exista una cesin a ttulo oneroso, sta deba claro para la Comisin Reformadora, ya
celebrarse por escrito? Qu sentido tiene que con su propuesta se seala que una
hacer la distincin entre una cesin celebrada norma que no ofrece dificultades y que,
a ttulo de liberalidad y otra celebrada a evidentemente, contempla el principio
ttulo oneroso? Lo importante, en todos general de la posibilidad de ceder derechos
estos casos, es que el deudor cedido tenga sucesorios o derechos hereditarios, debe ser
la certeza documental del acto de cesin. En modificada, complicndola por medio de su
ese sentido, la formalidad escrita resulta de reglamentacin.
enorme vala y utilidad para comprobar que
quien est pretendiendo cobrar es, en verdad, As, la modificacin que dice ser absolutamente
el nuevo acreedor. Una vez ms, el proyecto indispensable, no es sino una manifestacin
yerra al pretender modificar una norma que, ms de la mala prctica de querer establecer,
tal cual se encuentra hoy concebida, es justa uno por uno, los supuestos que la norma
y salvaguarda la seguridad jurdica que toda vigente ya abarca de manera general.
cesin debe tener.
Cul es la necesidad de detallar los derechos
Cdigo Civil de 1984 sucesorios que se pueden ceder? Pues ninguna.
Artculo 1209.- Tambin puede cederse
El inciso 1 que se propone, establece que
el derecho a participar en un patrimonio
los herederos y legatarios de parte alcuota
hereditario ya causado, quedando el cedente
pueden ceder total o parcialmente sus
obligado a garantizar su calidad de heredero.
derechos de participacin en la sucesin
Proyecto de Reforma julio de 2011 indivisa. Acaso esto no calza en el supuesto
Artculo 1209.- Cesin de derechos del actual artculo 1209, que establece
sucesorios que tambin puede cederse el derecho a
1. Los herederos y legatarios de parte participar en un patrimonio hereditario ya
alcuota pueden ceder total causado?
210
De la misma manera, al estipular el inciso 2 en definitiva el deudor no cambia
que el cesionario sucede al cedente en las como consecuencia de la cesin; es
obligaciones patrimoniales sucesorias de siempre el mismo y, adems, tiene
211
Debe entenderse que este segundo Debemos admitir que en este caso s se estara
caso no constituira una hiptesis en corrigiendo un error del legislador de 1984; no
que el cesionario hubiera actuado de obstante, creemos conveniente sealar que,
buena fe, ya que, tal como se establece en realidad, a nivel de operadores jurdicos,
en la ltima parte del segundo prrafo dicho error no genera inconvenientes, de
del artculo 1210, se le podra oponer la donde se sigue que la modificacin, aunque
excepcin de incesibilidad si se probase acertada, no sera indispensable14.
que tal cesionario conoca, al tiempo
de celebrarse la cesin de derechos, la
Cdigo Civil de 1984
existencia de la prohibicin.
Artculo 1216.- El deudor que antes de la
Como la norma prescribe que el comunicacin o de la aceptacin, cumple la
deudor podra oponerse a la cesin prestacin respecto al cedente, no queda
si l y el acreedor hubieran celebrado liberado ante el cesionario si ste prueba
un pacto por el cual se prohiba ceder que dicho deudor conoca de la cesin
el crdito, si aqulla se realizara, slo realizada.
sera vlida en el supuesto en que el
Proyecto de Reforma julio de 2011
deudor lo consintiera.
Artculo 1216.- No liberacin del deudor
Entonces, si el deudor y el acreedor El deudor que antes de la comunicacin,
hubieran pactado la prohibicin de cumple la prestacin respecto al cedente,
ceder el crdito, para que el acreedor no queda liberado ante el cesionario si ste
ceda el crdito necesitar del prueba que dicho deudor conoca de la
asentimiento del deudor, con lo cual la cesin realizada.
cesin para su validez se convierte en
un acto de carcter trilateral, porque El Proyecto de Reforma suprime la referencia
en ese acto tienen que participar tres al caso de la aceptacin de la cesin por parte
partes: el deudor cedido, el acreedor del deudor (cedido) en el supuesto en que
cedente y el tercero cesionario. para la validez de la cesin sea necesaria la
aceptacin del deudor cedido.
La participacin del deudor cedido en
el acto de cesin eliminara el pacto de Entonces, se dice que no debera incluirse la
prohibicin de ceder. frase o de la aceptacin, en la medida en
que si se requiriese de aceptacin para que
Como se puede observar, la actual redaccin se produzca la cesin, es decir, para que sta
del artculo 1210 abarca tanto los supuestos sea vlida, en realidad, con todo derecho, ese
de invalidez como de ineficacia. Ambos son deudor habra podido pagar a su acreedor
aspectos estructurales y funcionales que de siempre, con lo cual no habra infringido
siempre estarn presentes en un acto como el ninguna norma, a pesar de que hubiese
de la cesin. As, resulta innecesario modificar tenido conocimiento de la cesin realizada;
este artculo de la manera como establece el cesin que, por requerir el asentimiento de
Proyecto de Reforma, ya que ste, una vez l, es decir, por ser una cesin tripartita, no
ms, pretende reglamentar una prohibicin era una cesin que pudiese serle opuesta al
que es clara, prctica y muy eficaz. deudor cedido.
14
En este mismo sentido se pronunci uno de los autores de este ensayo, Mario Castillo Freyre. Ver: Castillo,
Mario. Por qu no se debe reformar el Cdigo Civil. Op. cit. p. 402.
212
Seccin tercera del derecho de cobrar, aunque despus se le
Efectos de las obligaciones quite la posesin o se declare que no la tuvo.
Artculo 1221.- No puede compelerse El Proyecto de Reforma sigue, una vez ms, la
al acreedor a recibir parcialmente la lnea esbozada por uno de los coautores de
prestacin objeto de la obligacin, a menos este trabajo15.
que la ley o el contrato lo autoricen.
Sin embargo, cuando la deuda tiene una De esta forma, el artculo propuesto pretende
parte lquida y otra ilquida, puede exigir el aclarar el sentido de la actual expresin
acreedor el pago de la primera, sin esperar posesin del derecho de cobrar, y otorgar
que se liquide la segunda. una mayor propiedad al lenguaje.
Proyecto de Reforma julio de 2011
Artculo 1221.- Indivisibilidad del pago Sin embargo, no creemos que su modificacin
1. No puede compelerse al acreedor sea indispensable ya que, tal cual se encuentra
a recibir parcialmente la prestacin redactado en la actualidad el artculo 1225,
objeto de la obligacin, a menos que la posee un contenido coherente y acertado. Si
ley o el contrato lo autoricen. bien es cierto que la expresin que se propone
2. Sin embargo, cuando la deuda tiene es ms clara, entendemos que el propsito de
una parte lquida y otra ilquida, puede reforma aparentemente se centraba en temas
exigir al acreedor el pago de la primera, necesarios, no en tentaciones acadmicas
sin esperar que se liquide la segunda. nuestras de hace trece aos.
3. Se entiende por parte liquida la
expresada en una cifra numrica precisa Cdigo Civil de 1984
o que pueda liquidarse mediante
simples operaciones aritmticas slo Artculo 1229.- La prueba del pago incumbe
con los datos que proporcione el ttulo a quien pretende haberlo efectuado.
de la obligacin. Proyecto de Reforma julio de 2011
Artculo 1229.- Prueba del pago
Un Cdigo Civil no tiene por objeto otorgar
1. En las obligaciones con prestacin de dar
significado a determinadas instituciones
y de hacer, la prueba del pago incumbe
o trminos jurdicos que en la prctica
a quien pretende haberlo efectuado.
acadmica y profesional resultan de
2. En las obligaciones con prestacin
significado inmensamente conocido. No tiene
de no hacer, si el acreedor alega
por qu hacerlo, ya que sa no es su funcin.
el incumplimiento del deudor, le
corresponde probarlo.
Al parecer, el Proyecto de Reforma no tiene
esto claro. Una vez ms, no creemos que
esta modificacin resulte ni necesaria ni En materia de prueba, es principio de
mucho menos indispensable; por el contrario, Derecho que quien alega un hecho debe
degrada la categora que un cuerpo normativo probarlo. Resulta evidente que el deudor slo
como el Cdigo Civil debe tener. puede probar el pago cuando ste consiste
en un hecho positivo; pues de lo contrario le
estaramos imponiendo una prueba diablica
Cdigo Civil de 1984 (la de probar un hecho negativo u omisin).
Artculo 1225.- Extingue la obligacin el Es evidente que en las obligaciones de no
pago hecho a persona que est en posesin hacer, la prueba del no pago corresponder al
15
Castillo, Mario. Tentaciones acadmicas. Op. cit. p. 751.
213
acreedor que alegue el incumplimiento de la extinguira si efectivamente la obligacin
obligacin por parte del deudor. cambiaria fuese pagada o si el ttulo valor se
perjudicara por culpa del acreedor.
Esto siempre se ha entendido as y no tiene
sentido el jugar a legislar sobre lo evidente. En ese orden de ideas, constituye un grave
error sostener que, para que sea aplicable el
Cdigo Civil de 1984 artculo 1233, resulta necesario que los ttulos
valores se entreguen como pago y no como
Artculo 1233.- La entrega de ttulos valores representacin de una obligacin principal.
que constituyen rdenes o promesas
de pago, slo extinguir la obligacin De acuerdo al propio texto de la norma,
primitiva cuando hubiesen sido pagados o ella resulta justamente aplicable cuando
cuando por culpa del acreedor se hubiesen la entrega del ttulo valor no constituye un
perjudicado, salvo pacto en contrario. pago en s mismo, en la medida de que
Entre tanto la accin derivada de la no extingue la obligacin primitiva a la que
obligacin primitiva quedar en suspenso representa ese ttulo valor.
Proyecto de Reforma julio de 2011
Artculo 1233.- Pago con ttulos valores Al respecto, conviene destacar que, por
1. La entrega de ttulos valores que definicin, un ttulo valor que representa una
constituyen rdenes o promesas de orden o promesa de pago, representa una
pago, extinguir la obligacin primitiva obligacin primitiva que puede consistir, por
slo cuando hubiesen sido pagados, ejemplo, en un prstamo de dinero.
salvo pacto en contrario o cuando
por culpa del acreedor se hubiesen Uno de los coautores de este ensayo, Felipe
perjudicado. Osterling Parodi, autor del Proyecto de Libro
2. Entre tanto, la accin derivada de de Obligaciones del Cdigo Civil de 1984, se
la obligacin primitiva quedar en pronuncia en este sentido, al resaltar que la
suspenso. aplicacin de la regla prescrita en el artculo
3. La obligacin primitiva se extingue 1233 supone dos requisitos16:
igualmente cuando el acreedor trasmite
el ttulo a un tercero. a) Que el acreedor consienta en recibir del
deudor ttulos valores que constituyen
Si algo podemos sealar respecto al contenido rdenes o promesas de pago.
del artculo 1233, es que ste no especifica b) Que entre el acreedor y el deudor no
que la entrega del ttulo valor debe realizarse haya estipulacin, en el sentido de que
en calidad de pago. La norma, aplicable a la sola entrega de tales documentos
los ttulos valores que constituyen rdenes extinga la obligacin primitiva.
o promesas de pago, se limita a referirse
expresamente a la entrega de ttulos En ese sentido, la norma contenida en el
valores, regulando, en todo caso, los efectos artculo 1233 tiene por finalidad incentivar
de esta entrega. una conducta diligente del acreedor que ha
recibido un ttulo valor que representa una
Lo cierto, sin embargo, es que la norma orden o promesa de pago.
resulta aplicable justamente para los casos en
que las partes no han pactado expresamente De otro lado, resulta importante poner nfasis
que la entrega del ttulo valor importa el pago que en ningn momento la norma restringe
mismo de la obligacin o su novacin. su aplicacin a los casos en que los ttulos
valores han circulado.
Es decir, de acuerdo a la regla recogida en
la norma, la entrega de ttulos valores no Partiendo de esa constatacin y del principio
produce los efectos del pago ni la novacin de Derecho segn el cual no puede distinguirse
de la obligacin. La obligacin primitiva donde la ley no distingue, no nos cabe duda
representada en el ttulo valor slo se de que el artculo 1233 no se aplica slo en
16
Osterling, Felipe. Las Obligaciones. Biblioteca Para leer el Cdigo Civil. Volumen VI. Lima: Fondo
Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per. 1988. p. 133.
214
los casos en que el ttulo valor entregado por
el deudor primitivo a su acreedor, ha sido Designados varios lugares para el pago, el
entregado a un tercero por este ltimo. deudor puede elegir cualquiera de ellos.
17
Osterling, Felipe. Las Obligaciones. Op. cit. p. 134.
215
se deban intereses, ellos continuarn En este sentido, expresa Crdenas Quirs18
devengndose despus del da de la mora que el precepto contenido en el artculo 1246
con la calidad de intereses por mora, se vincula con el artculo 1324 del Cdigo
sumados al inters legal. Civil, el cual regula especficamente el inters
que devengan las obligaciones de dar sumas
de dinero en el supuesto de mora del deudor.
El artculo 1246 ha previsto un orden entre los
tipos de inters que, a partir de la constitucin
As, en este ltimo caso, el inters
en mora del deudor, habrn de devengarse
legal constituye el resarcimiento por el
en calidad de intereses moratorios. Dichos
incumplimiento del deudor, esto es, por la
intereses son, en primer lugar, el convencional
falta de entrega oportuna de la suma de
compensatorio y, en segundo trmino, el legal.
dinero al acreedor.
As, conforme al aludido precepto, de no
De otro lado, precisa advertirse que, a
haberse acordado el inters moratorio, el
primera vista, el mandato legal del artculo
deudor debe pagar el inters compensatorio
1246 del Cdigo Civil parecera no revestir
pactado, el mismo que se devengar a partir
mayor dificultad. Empero, es ste otro de
de la fecha de la constitucin en mora como
los temas ms controversiales del llamado
inters moratorio. Slo en ausencia del inters
inters convencional; ello, en razn a que no
convencional compensatorio, el deudor pagar
existe un criterio unvoco respecto del inters
el inters legal en calidad de moratorio.
que el deudor se encuentra obligado a pagar
a partir de la mora.
En este orden de ideas, es necesario precisar
que el mandato del artculo 1246 debe ser
concordado con el artculo 1324 del propio Sobre el particular se ha dicho que una
Cdigo Civil. De este modo, cuando no se vez producido el incumplimiento de la
ha pactado el inters moratorio, el deudor obligacin principal, no es posible hablar
slo estar obligado al pago del inters de inters compensatorio, ya que ste, al
convencional compensatorio, en tanto que su tener por disposicin de la ley la funcin de
monto sea mayor al de los intereses legales. compensar el uso del dinero o cualquier otro
bien, slo procedera aplicarse durante la
Dice el artculo 1324 del Cdigo Civil que: vigencia del plazo establecido en el contrato
Las obligaciones de dar sumas de dinero para el cumplimiento de la obligacin;
devengan el inters legal que fija el Banco esto es, cuando el deudor, en virtud del
Central de Reserva del Per, desde el da en ttulo de la obligacin contrada, mantiene
que el deudor incurra en mora, sin necesidad legtimamente en su poder el dinero o el bien
de que el acreedor pruebe haber sufrido dao entregado por el acreedor. En consecuencia,
alguno. Si antes de la mora se deban intereses el inters generado a partir del incumplimiento
mayores, ellos continuarn devengndose nicamente podra ser inters moratorio.
despus del da de la mora, con la calidad de
intereses moratorios. Debe precisarse que esta posicin
sostiene que el inters generado a partir
As, desde la fecha en la que se constituy del incumplimiento es nicamente el
en mora al deudor, el acreedor tiene moratorio, atendiendo a la distinta finalidad
derecho a exigir el pago del inters que corresponde desempear al inters
convencional compensatorio que vena compensatorio y al moratorio, pues sta los
devengndose antes de la mora pero en hace excluyentes entre s. De este modo, no
calidad de inters moratorio siempre que se considera correcta la solucin planteada al
no se haya convenido el inters moratorio, desdoblar el inters generado a partir de la
y en la medida en que la tasa de inters mora, en un inters compensatorio y en uno
compensatorio pactada sea mayor a la tasa moratorio.
del inters legal que fija el Banco Central de
Reserva del Per, con arreglo a lo dispuesto Por consiguiente, se sostiene, los intereses
por el artculo 1244 del Cdigo Civil. compensatorios corren hasta la fecha de
18
Crdenas, Carlos. En: Arias-Schreiber, Max. Exgesis del Cdigo Civil Peruano de 1984. Tomo II.
Lima: Librera Studium. 1991. p. 249.
216
la constitucin en mora, pues sta tiene la observarse los siguientes supuestos:
virtud de suspender el curso de aqullos.
En consecuencia, el inters moratorio no a) Cuando las partes hayan acordado
217
En consecuencia, en el caso en que exista un a las necesidades del trfico comercial y es
pacto expreso sobre el cobro de intereses concordante con las normas que el Cdigo
compensatorios y moratorios, el acreedor, a Civil tiene sobre el particular. No existe, pues,
partir de la fecha en que incurra en mora el argumento que vaya en contra de lo que
deudor, recibir un inters efectivo adicional acabamos de explicar.
al compensatorio, mediante el cual se
sanciona al deudor incumplido y se indemniza De otro lado, la adicin del inters legal a los
al acreedor perjudicado. antiguos intereses compensatorios (que se
devengaran a ttulo de intereses moratorios),
En este sentido, una nota aclaratoria del Banco constituira un premio al acreedor negligente
Central de Reserva del Per (publicada en (que no pact de modo preciso los intereses)
mayo de 1991 en el diario oficial El Peruano y un castigo para el deudor.
y en otros medios de comunicacin locales)
respecto a la determinacin del inters Cdigo Civil de 1984
moratorio, seala que ste se cobra slo
cuando se haya pactado, a partir de la fecha en Artculo 1249.- No se puede pactar la
que el deudor incurre en mora, sin perjuicio del capitalizacin de intereses al momento
cobro del inters convencional compensatorio de contraerse la obligacin, salvo que se
y de las comisiones autorizadas y pactadas que trate de cuentas mercantiles, bancarias o
se perciben sobre el saldo del capital impago, similares.
aun cuando el plazo no est vencido o, en su Proyecto de Reforma julio de 2011
caso, sin perjuicio del inters legal. Artculo 1249.- Capitalizacin de intereses
1. Puede pactarse la capitalizacin de
Se precis, adems, que el inters moratorio intereses al momento de contraerse
se cobra nicamente sobre el monto de la la obligacin, salvo disposicin legal
deuda correspondiente al capital impago cuyo diferente.
plazo est vencido. Por tanto, en los casos en 2. A falta de pacto previo, puede acordarse
que la devolucin del prstamo se efecte la capitalizacin de intereses, siempre
por cuotas, el cobro del inters moratorio que medie no menos de seis meses de
procede slo sobre la parte correspondiente atraso en el pago de los intereses.
al capital de las cuotas vencidas e impagas, 3. En los casos de los prrafos 1 y 2, el
mientras stas se mantengan en tal situacin. convenio debe constar por escrito, bajo
sancin de nulidad.
Estas consideraciones fueron complementa-
das por la Circular 021-2007-BCRP, publicada Debemos recordar que el rgimen de intereses
con fecha 30 de septiembre de 2007. en el Per prev un tratamiento diferenciado
para las operaciones de crdito que realizan
Se ha dicho que la decisin del Banco Central las entidades del sistema financiero nacional
de Reserva del Per de mantener diferenciada y para aquellas operaciones celebradas entre
la tasa de inters compensatorio de la tasa de particulares.
inters moratorio, de manera que esta ltima
pueda adicionarse a la primera cuando el En efecto, las normas aplicables en materia de
deudor incurre en mora, obedece a que ha intereses difieren en funcin de la condicin
sido prctica comercial generalizada aplicar el del agente que realiza la operacin de crdito.
clculo de la mora por encima de los intereses Es por tal razn que el artculo 1249 del Cdigo
compensatorios. Civil excepta del principio que prohbe la
capitalizacin anticipada de intereses a las
Dicho esto, teniendo en cuenta que el artculo cuentas mercantiles, bancarias o similares.
1246 del Cdigo Civil resulta plenamente
coherente y necesario, no entendemos por De acuerdo con lo expresado, es lcito en
qu se desea eliminar el pago de intereses las operaciones del sistema financiero, el
compensatorios (como tales), contrariando, convenio sobre capitalizacin anticipada de
adems, la generalizada prctica jurdica al intereses, sobre todo cuando desde 1991 (y
respecto. La presentacin del Proyecto de a diferencia de lo que ocurra al momento
Reforma no lo dice. Por lo dems, tal como de entrada en vigencia del Cdigo, en 1984),
lo hemos demostrado, creemos que el los intereses se expresan en tasas efectivas,
contenido del actual artculo 1246 obedece las mismas que por definicin implican la
218
capitalizacin permanente de los intereses no menos de un ao de atraso en el pago
generados. de intereses. El artculo se refiere, por
consiguiente, a intereses vencidos y no por
219
El artculo vigente dispone que de existir varias Captulo sexto
obligaciones de la misma naturaleza, con Dacin en pago
prestaciones homogneas, el pago efectuado
se imputar a la menos garantizada. Esta Cdigo Civil de 1984
presuncin tiene el propsito de proteger
Artculo 1265.- El pago queda efectuado
al acreedor de una posible insolvencia del cuando el acreedor recibe como cancelacin
deudor. total o parcial una prestacin diferente a la
que deba cumplirse.
El Cdigo aade que de existir dos o Proyecto de Reforma julio de 2011
ms deudas igualmente garantizadas, se
Artculo 1265.- Concepto
imputar el pago a la ms onerosa para el
Si el acreedor consiente en que el deudor
deudor. Cabe sealar que resulta necesario
se libere ejecutando una prestacin distinta
hacer esta distincin, ya que podramos de la debida, la obligacin se extingue slo
encontrarnos ante una obligacin de monto cuando aqulla se cumple.
menor pero de intereses mayores y ante
otra de monto mayor pero de intereses Pese a la postura que tenemos respecto
menores. Para efectuar la imputacin a la verdadera utilidad de la figura de la
precisara verificar, mediante clculos dacin en pago, ya que creemos que se
matemticos, cul de las dos obligaciones es trata simplemente de una novacin objetiva
la que genera mayores intereses. En suma, seguida de pago, somos de la opinin de
el tema de la onerosidad est directamente que el contenido del actual artculo 1265 es
relacionado con la prestacin cuyo discurrir idneo y cumple con la funcin para la que
genera ms cargas para el deudor. De ah esta figura ha sido concebida.
la necesidad de otorgarle un tratamiento
diferenciado. Una vez ms, el Proyecto de Reforma quiere
decir lo mismo que el artculo vigente, slo que
Por otra parte, tambin se seala que de manera distinta. De esta forma, salta la vista
de existir varias deudas igualmente la innecesaria propuesta realizada, ya que el
garantizadas y onerosas, el pago se imputar artculo 1265 no requiere modificacin alguna.
a la ms antigua. Queda claro que ante
la encrucijada de optar entre cul de las Por lo dems, en el terreno terico lo que se
obligaciones es la que se extingue primero, est haciendo es tomar partido por aquella
en la generalidad de los casos resulta posicin que siempre sostuvimos19, en el
plenamente razonable que sea aqulla de sentido de que toda dacin en pago implica
mayor antigedad. Por lo dems, no ha novacin, naturalmente salvo los supuestos
habido discusin en la doctrina nacional, en comprendidos en el artculo 1279 del Cdigo
los casi 27 aos de vigencia del Cdigo Civil, Civil, relativos a cambios accesorios, excep-
en el sentido de que debe entenderse que cin que, por lo dems, no es hecha en la im-
la deuda ms antigua es aqulla que venci plcita dacin en pago novatoria del artculo
primero, es decir aqulla que antes result 1265 del proyecto.
exigible; y no la deuda que se contrajo
primero, naturalmente, si ella no resulta
exigible en primer lugar. Cdigo Civil de 1984
Artculo 1266.- Si se determina la cantidad
As, pues, no entendemos el sentido de la por la cual el acreedor recibe el bien en
propuesta realizada por el Proyecto de Reforma, pago, sus relaciones con el deudor se
ya que, como se ha visto, las distinciones regulan por las reglas de la compraventa.
realizadas por el artculo vigente resultan Proyecto de Reforma julio de 2011
necesarias debido a gran variedad de supuestos
Artculo 1266.- Se deroga
que en la prctica se pueden presentar.
19
Osterling, Felipe y Mario Castillo. Compendio de Derecho de las Obligaciones. Op. cit. pp. 604 y siguientes.
220
Debemos sealar que esta idea de reforma productor y titular del derecho.
corresponde a los autores de estas pginas y
ha sido planteada por nosotros desde 199820. Resulta evidente que ante la desposesin
En cuanto a los frutos, conviene precisar que Conforme al artculo 1271 del Cdigo Civil,
el Cdigo Civil otorga un tratamiento propio quien acepta un pago indebido de buena fe
a quien de buena fe recibe el pago indebido, responde de la prdida o deterioro del bien
disponiendo que el accipiens slo se encuen- en cuanto por ellos se hubiese enriquecido,
tra obligado a restituir los frutos realmente esto es, en tanto tal prdida o deterioro pudiera
percibidos. haberle significado un incremento patrimo-
nial.
El fundamento del precepto legal en lo rela-
tivo a los frutos, tiene como base la regla ge- Este beneficio podra configurarse, por ejem-
neral de que stos pertenecen al propietario, plo, cuando el bien objeto del pago indebido
20
Osterling, Felipe y Mario Castillo. Tratado de las Obligaciones. Op. cit. p. 68; y, Osterling, Felipe
y Mario, Castillo. Compendio de Derecho de las Obligaciones. Op. cit. pp. 619 y siguientes. En este
mismo sentido se pronuncia Mario Castillo Freyre. Ver: Castillo, Mario. Tentaciones acadmicas. Op. cit. p. 783.
221
se encontrase asegurado y quien acept dicho Proyecto de Reforma julio de 2011
pago recibiera por concepto de su prdida o
deterioro una indemnizacin; o cuando quien Articulo 1274.- Prescripcin de la
recibe un pago indebido pudiese subrogarse pretensin
contra tercero para exigirle, por la prdida o La pretensin de restitucin de lo
deterioro del bien, el pago de una reparacin. indebidamente pagado prescribe a los dos
aos de realizada la entrega.
La ltima cuestin, a modo de comentario fi-
nal, es la relativa al mbito de aplicacin del El plazo de prescripcin previsto por el
artculo 1271 del Cdigo nacional. artculo 1274, de cinco aos, constituye un
supuesto de excepcin a los plazos generales
Es claro que si un verdadero acreedor, actu- de prescripcin a que se refiere el artculo
ando de buena fe, recibe el pago indebido de 2001 del Cdigo Civil, y l se ha instituido
un tercero y, a travs de alguna de las conduc- en homenaje a la seguridad jurdica y a los
tas previstas por el artculo 1268, deteriora o derechos de quien paga por error.
deja extinguir su accin contra el verdadero
deudor, el artculo 1271 del Cdigo Civil, no le Una vez ms, el Proyecto de Reforma no
sera aplicable. En tal caso, quien pag inde- justifica esta propuesta. Es ms, sta tampoco
bidamente slo estara en aptitud de accionar resulta necesaria para que el trfico comercial
contra el verdadero deudor o sus garantes, y y las necesidades de los actores sociales se
si la accin del acreedor contra ese verdadero vean satisfechos. Por lo dems, la reduccin
deudor o sus garantes hubiera prescrito, stos del plazo perjudica notablemente los intereses
podran oponer la excepcin de prescripcin de quien efectu el pago por error. No han
correspondiente. existido, en estos casi veintisiete aos de
vigencia del Cdigo Civil, problemas prcticos
Situacin distinta se configurara si quien rec- ni tericos con el plazo prescriptorio de cinco
ibe de un tercero el pago indebido con buena aos, as como tampoco han habido propuestas
fe, siendo titular de una acreencia, no incurre, doctrinarias de modificacin de la norma. Si
a travs de su conducta, en alguno de los su- lo que se quiere es unificar el plazo con el de
puestos previstos por el citado artculo 1268. la anulacin del acto jurdico por error, ello
En este caso, el artculo 1271 del Cdigo Civil resulta una innecesaria precisin, al igual que
tendra plena aplicacin. modificar la palabra accin por pretensin.
222
de derechos, si los requisitos establecidos por podra salir perjudicado no slo moral sino
el 1206 se cumplen en el caso en particular. econmicamente, en particular cuando se
Pero, si la intencin fue la de celebrar una trata de obligaciones de hacer. Esto es de
223
nuestro Tratado de las Obligaciones21, la de las normas citadas.
figura de los codeudores solidarios no
puede ser equivalente a la de los cofiadores Una lectura correcta del artculo 1296, que
solidarios. Ello, en la medida de que el parta de la premisa de que lo accesorio sigue
codeudor es el titular de la parte pasiva de la la suerte de lo principal, evita cualquier
relacin obligatoria, mientras que el fiador es problema y con ello hace que la propuesta de
simplemente un garante. derogacin presentada por la comisin deba
ser rechazada.
La fianza solidaria no es, pues, lo mismo que
la deuda que asumen varios deudores de As, la condonacin a uno de los garantes no
manera solidaria. extingue la obligacin principal ni la de los
dems garantes.
Sabemos que la condonacin de la deuda
por el acreedor en favor del deudor y En tal sentido, la solucin del artculo 1296
aceptada por ste extingue la obligacin. Esto es perfectamente posible. Por qu? Muy
implica la extincin de la deuda con todas simple, porque la fianza seguir siendo fianza
sus garantas, ya que, como es conocido y seguir existiendo, seguir estando vigente,
por todos, lo accesorio sigue la suerte de lo pero la fianza no va a estar vigente por el total
principal. Empero, el artculo 1296 contempla del monto que se encontraba afianzado, sino
el supuesto de que el acreedor celebre un que habr que detraer la parte de aquel fiador
convenio de condonacin no con el deudor a quien se le condon la fianza por parte del
sino con uno de sus garantes. De ser ste el acreedor comn.
caso, las consecuencias sern que la obligacin
del deudor se mantendr plenamente Adems, y esto hay que resaltarlo, el extremo
vigente, as como las de los dems garantes, de la norma en el que se establece que la
pero la obligacin del garante sujeto de la condonacin efectuada a uno de los garantes
condonacin se habra extinguido, aunque sin asentimiento de los otros aprovecha
con algunas limitaciones. a todos hasta donde alcance la parte del
garante en cuyo favor se realiz, tambin
El artculo 1296 regula la situacin en debe interpretarse siguiendo la lgica que
que exista ms de un garante, ya que si la acabamos de sealar.
obligacin estuviera garantizada por uno
solo y esta garanta fuese condonada por Resulta evidente, desde esta perspectiva,
el acreedor, es claro que se extinguira la que si se le condona la garanta a uno de los
totalidad de la garanta, subsistiendo la garantes, dicha garanta seguir en pie, pero
obligacin a cargo del deudor. En cambio, la por un monto reducido en cuanto al monto
relacin obligacional ser ms compleja en afianzado, porque habr que detraer la parte
caso de que existan varios garantes, por lo de aqul a quien se le condon la fianza.
que resulta necesario establecer la situacin
de quienes no fueron condonados. A esto hay que agregar que lo que se regula
con la norma contenida en el artculo 1296
As, por ejemplo, si hubiese otros garantes no es la extincin de la obligacin, porque
adems de aqul cuya garanta se hubiese de ninguna manera se ha producido un acto
condonado, dicha condonacin no surtir condonatorio entre el acreedor y el deudor
efectos respecto a los dems garantes y, en o deudores. Lo que se regula es un acto
tal virtud, ellos seguirn garantizando el condonatorio en relacin a la garanta, y no
cumplimiento de la deuda. No se extingue, hay ningn problema para que la ley civil
en consecuencia, la obligacin de los dems otorgue un tratamiento diferenciado a la
garantes. condonacin de la garanta.
En ese sentido, no es que la solucin del Como puede apreciarse, lo real es que el
artculo 1296 resulte incompatible con la principio contenido en el artculo 1296 no es
del artculo 1188, sino que el Proyecto de en absoluto incompatible con lo establecido
Reforma ha realizado una lectura equivocada en el artculo 1188.
21
Osterling, Felipe y Mario Castillo. Tratado de las Obligaciones. Op. cit. Primera parte. Tomo III. pp. 250-252.
224
Ttulo VII Cdigo Procesal Civil, norma que seala que
Transaccin el Juez aprueba la transaccin, siempre que
contenga concesiones recprocas, verse sobre
225
tendra, necesariamente, que realizarse la distinta, en razn de que mientras el acto
homologacin para que el Juez, luego de nulo es un acto sin vida, con invalidez total
homologada la transaccin, seale la manera y perpetua, el acto anulable, como hemos
cmo va a continuar dicho proceso y con manifestado, es un acto de validez actual,
respecto a quines va a continuar. Por lo pero de una invalidez pendiente, latente,
dems, la validez de una transaccin judicial como en suspenso, la misma que podr o
estar condicionada al cumplimiento de los no tener lugar, dependiendo de si la parte que
requisitos impuestos por ley. tiene derecho a ejercitar accin al respecto
decide anularlo a travs de la va judicial, o si
Es as que, por estas razones, consideramos lo confirma posteriormente.
que la modificacin planteada al artculo
1302 del Cdigo Civil es inadecuada y, por Nosotros estimamos irrelevante que las
consiguiente, no debera prosperar. partes manifiesten en el acto transaccional,
de manera expresa, su conocimiento en torno
Cdigo Civil de 1984 a la eventual anulabilidad de la obligacin
sobre la que se transige. El Cdigo Civil acepta
Artculo 1308.- Si la obligacin dudosa o tanto las manifestaciones expresas como las
litigiosa fuera nula, la transaccin adolecer manifestaciones tcitas de voluntad, razn
de nulidad. Si fuera anulable y las partes, por la cual no percibimos la necesidad de
conociendo el vicio, la celebran, tiene descartar a estas ltimas en el caso bajo
validez la transaccin. estudio.
Proyecto de Reforma julio de 2011
Artculo 1308.- Nulidad o anulabilidad de Cdigo Civil de 1984
la obligacin Artculo 1309.- Si la cuestin dudosa
Si la obligacin sobre la cual versa la o litigiosa versara sobre la nulidad o
cuestin dudosa o litigiosa fuera nula, la anulabilidad de la obligacin, y las partes
transaccin ser nula. Si fuera anulable y las as lo manifestaran expresamente, la
partes lo manifestarn as expresamente, transaccin ser vlida.
tiene validez la transaccin.
Proyecto de Reforma julio de 2011
La primera parte del artculo 1308 es, en Artculo 1309.- Anulabilidad de la
realidad, una norma que fluye de la lgica obligacin
jurdica, de modo tal que sin ella tambin Si la cuestin dudosa o litigiosa versara
podramos llegar a similar conclusin que la sobre la anulabilidad de la obligacin, y las
planteada en su texto. partes as lo manifestaran expresamente, la
transaccin ser vlida.
Distinto es el caso en que el acto primigenio
no fuese nulo sino anulable. En este supuesto Corresponde aclarar que no debemos
el Cdigo brinda una solucin distinta: si las confundir la transaccin celebrada sobre
partes conocan de la anulabilidad del acto y, a actos nulos o anulables, con la transaccin
sabiendas, celebran una transaccin sobre el sobre la supuesta nulidad o anulabilidad de
mismo, dicha transaccin s revestirvalidez, dichos actos, que es el caso previsto por el
debido a que la ley supone que a travs numeral 1309 del Cdigo Civil peruano.
de la realizacin de este segundo acto se
est produciendo una confirmacin tcita El artculo 1309 legisla los casos en que la
del primero. En tal sentido, la transaccin materia central de la transaccin sea zanjar las
celebrada en estas circunstancias tendra un diferencias existentes entre las partes sobre si
doble efecto: (i) por una parte, confirmar un el acto originario era nulo, o sobre si el acto
acto jurdico; y, (ii) por otra, constituir una originario era anulable. De no adoptarse este
transaccin propiamente dicha, que solucione criterio, sera imposible transigir respecto
controversias suscitadas o derivadas del acto a actos jurdicos cuya nulidad o validez se
originario. discute.
Insistimos en que la solucin dada por el Creemos que resultara vlido esbozar en
Cdigo Civil a los supuestos de transacciones teora una interpretacin en el sentido de
que versen sobre actos nulos o anulables es que, en el caso de los actos nulos de pleno
226
derecho, la transaccin sobre dicha nulidad modificar esta norma y agregar el concepto
no sera vlida, a pesar de lo expresado por del dao a la persona en sustitucin del
nuestra norma positiva. La nulidad absoluta conocido dao moral.
22
Espinoza, Juan. Derecho de las Personas. Lima: Editorial Rodhas. 2006. p. 481.
227
responsabilidad extracontractual, el dao a la en materia de obligaciones de dar sumas de
persona y el dao moral. dinero, se encuentra ntimamente vinculado a
la mora y a los intereses que ella genera como
Sin embargo, conforme a la exposicin de uno de sus efectos, tal como oportunamente
motivos del artculo 1322 vigente, la expresin fue analizado por nosotros23.
dao moral se utiliza entendindola en su
sentido amplio de modo que comprende As, cuando nos encontramos frente a una
tambin lo que propiamente constituye el obligacin de dar una suma de dinero y el
dao a la persona o dao subjetivo. Adems, deudor incumple con pagar en la fecha de
en el terreno de la prctica jurdica, vale vencimiento, si el acreedor lo constituye
decir, en el de la realidad, ello siempre se en mora, esa constitucin en mora provoca
ha entendido as, por lo que no se justifica intereses moratorios. La ley establece que
precisar los conceptos para evitar dudas (que esos intereses moratorios vendran a ser
en verdad son inexistentes) en cuanto a sus la indemnizacin que le correspondera
reales alcances. al acreedor por el incumplimiento, lo que
significa, en otras palabras, que en virtud
Habida cuenta de que queda claro que una de lo prescrito por nuestro Cdigo Civil, en
norma general como la del Libro de Derecho de el caso de las obligaciones de dar sumas de
Obligaciones no tiene por qu ser armonizada dinero los daos y perjuicios se restringen a
con una norma de responsabilidad civil los intereses moratorios.
que, en definitiva, es otra fuente especfica
de obligaciones, debemos sealar que, en Por ello, el legislador de 1984, tras constatar
definitiva, la Comisin no ha hecho otra cosa que en la mayora de los casos aunque no
que ceder ante una tentacin acadmica. en todos el incumplimiento de obligaciones
de dar sumas de dinero no genera mayores
Cdigo Civil de 1984 daos y perjuicios que los que son cubiertos
por los intereses moratorios, ha considerado
Artculo 1324.- Las obligaciones de dar
conveniente restringir la indemnizacin a
sumas de dinero devengan el inters legal
dichos intereses, salvo naturalmente pacto
que fija el Banco Central de Reserva del
de indemnizacin por dao ulterior. Esta,
Per, desde el da en que el deudor incurra
por lo dems, es una cuestin prctica de
en mora, sin necesidad de que el acreedor
mucha importancia, pues ayuda a simplificar
pruebe haber sufrido dao alguno. Si antes
el tratamiento y solucin de tales problemas.
de la mora se deban intereses mayores,
ellos continuarn devengndose despus
del da de la mora, con la calidad de Dicho esto, y sealadas las bondades y la
intereses moratorios. necesidad de la existencia del artculo 1324 que el
Si se hubiese estipulado la indemnizacin Proyecto de Reforma pretende derogar, creemos
del dao ulterior, corresponde al acreedor que este numeral debe continuar vigente.
que demuestre haberlo sufrido el respectivo
resarcimiento. Captulo segundo
Mora
Proyecto de Reforma julio de 2011
Artculo 1324.- Se deroga.
Cdigo Civil de 1984
Como se sabe, las obligaciones de dar Artculo 1333.- Incurre en mora el obligado
sumas de dinero constituyen un supuesto desde que el acreedor le exija, judicial o
importante y especial, lo que justifica que extrajudicialmente, el cumplimiento de su
la ley les otorgue un tratamiento normativo obligacin.
tambin especial. No es necesaria la intimacin para que la
mora exista:
Tal cual podemos advertir con la lectura de 1. Cuando la ley o el pacto lo declaren
la norma, el tema de los daos y perjuicios expresamente.
23
Osterling, Felipe y Mario Castillo. Tratado de las Obligaciones. Cuarta parte. Tomo XI. Lima: Fondo
Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per. 2003. pp. 883 y siguientes.; y, Osterling, Felipe y
Mario Castillo. Compendio de Derecho de las Obligaciones. Op. cit. pp. 882 y siguientes.
228
2. Cuando de la naturaleza y circunstancias que si vencida la obligacin el acreedor no la
de la obligacin resultare que la exige, demuestra que el retardo no lo afecta,
y que tcitamente est prorrogando el plazo.
229
Civil de 1984 seala que el pago se realiza pago de una penalidad, tiene el efecto de
en el domicilio del deudor, salvo pacto en limitar el resarcimiento a esta prestacin
contrario. y a que se devuelva la contraprestacin,
si la hubiere; salvo que se haya estipulado
De tal manera que, de aceptarse la la indemnizacin del dao ulterior. En
modificacin del artculo 1333, podra suceder este ltimo caso, el deudor deber pagar
que se constituyera una obligacin con plazo el ntegro de la penalidad, pero sta
determinado para el pago y se aplicara la se computa como parte de los daos y
mora automtica. En tanto en este caso no perjuicios si fueran mayores.
se hubiera establecido el lugar de pago, de
acuerdo a la norma de aplicacin supletoria Proyecto de Reforma julio de 2011
del Cdigo Civil, debera considerarse el Artculo 1341.- Concepto
domicilio del deudor. En ese sentido, si el El pacto por el que se acuerda que, en caso
deudor deja de pagar porque el acreedor de incumplimiento, uno de los contratantes
no le va a cobrar, no podra sealarse que el queda obligado al pago de una penalidad,
deudor se encuentra en mora, por razones tiene el efecto de limitar el resarcimiento
obvias. a esta prestacin y a que se devuelva la
contraprestacin, si la hubiere, salvo lo
A pesar de que se estableci una fecha para dispuesto en el artculo 1346.
el pago, no podra regir la mora automtica,
por la sencilla razn de que el acreedor no Los conceptos de clusula penal e
habra ido a cobrar, es decir, no habra habido indemnizacin por dao ulterior son distintos.
intimacin y, mucho menos, se podra hablar
de incumplimiento. As, en cuanto al origen, usualmente la
clusula penal lo tiene en el contrato, esto es
Si uno quisiera establecer una reforma como en un acto voluntario producto del acuerdo
la pretendida, no slo tendra que modificar de las partes contratantes. En cambio, la
este artculo, sino tambin tendra que indemnizacin ordinaria de daos y perjuicios
modificar otras normas como las relativas al resulta impuesta por la ley, cada vez que se
lugar de pago. En razn de las consideraciones verifiquen en la realidad ciertos requisitos, y
efectuadas por uno de los coautores de este cuyo monto ser determinado por el juez.
trabajo en oportunidad anterior24, es que la
Comisin Reformadora tambin propone De otro lado, en lo que respecta al objeto, la
ahora como regla que el pago se efecte en el clusula penal puede tener por objeto una
domicilio del acreedor. prestacin de dar, de hacer o de no hacer. En
cambio, la indemnizacin ordinaria de daos
Ambos coautores entendemos que no y perjuicios siempre se estimar en dinero.
resulta indispensable la modificacin que,
en realidad, nada soluciona, pues el rgimen Asimismo, en lo que atae al rgimen de la
de mora funciona actualmente de manera prueba de los daos y perjuicios, la clusula
adecuada y no existen problemas para la penal no requiere que se pruebe su existencia
aplicacin de la mora automtica, que rige ni cuanta. En cambio, en la indemnizacin
cuando las partes consideran que as debe ordinaria, los daos y perjuicios deben
pactarse, o cuando por ley se considera lo probarse para que ella proceda.
mismo.
En lo relativo a la oportunidad, consideramos
Captulo tercero que la clusula penal es la estimacin
Clusula penal anticipada de los perjuicios que se causarn con
la inejecucin total o el cumplimiento parcial,
tardo o defectuoso de la obligacin principal.
Cdigo Civil de 1984 En cambio, en lo que hace a la indemnizacin
Artculo 1341.- El pacto por el que se ordinaria, primero se produce el dao, luego se
acuerda que, en caso de incumplimiento, demuestra y estima el perjuicio y, finalmente,
uno de los contratantes queda obligado al procede su reparacin en dinero.
24
Castillo, Mario. Por qu no se debe reformar el Cdigo Civil. Op. cit. pp. 414 y siguientes.
230
Finalmente, para diferenciar ambas figuras, El Cdigo Civil peruano de 1852, acogiendo
cabe sealar que en cuanto al sujeto la frmula original del artculo 1152 del
beneficiado, los daos y perjuicios se le Cdigo Napolen, prevea que si se haba
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superior a la mitad del valor de la prestacin acreedor siempre pueda solicitar el aumento
incumplida, y que si ella se estipulaba para de la penalidad pactada, cuando la considere
el caso de mora o en seguridad de un pacto diminuta, situacin que presumimos ser
determinado, su monto no poda ser superior de frecuente concurrencia y complicar an
a la cuarta parte del valor de dicha prestacin. ms el tema de la probanza de los daos
y perjuicios, a pesar de haber pactado una
Sin embargo, las Comisiones Revisoras de los clusula penal. Suficiente problema se tiene
Proyectos de los que luego fueron el Cdigo con el deudor que pide la disminucin de la
Civil de 1936 y el Cdigo Civil de 1984, optaron penalidad, como para agravar el problema
por los textos que, en definitiva, quedaron otorgando al acreedor la posibilidad de
plasmados en estos cdigos25. solicitar el aumento de la misma.
Pese a estos comentarios, creemos que Como podr observar el lector, casi la
la propuesta realizada por el Proyecto de totalidad de las propuestas hechas por el
Reforma tampoco resulta adecuada, ya que Proyecto de Reforma al Libro de Obligaciones
incluso se intenta volver ms riguroso el de julio de 2011, resultan innecesarias,
contenido de dicho numeral castigando con no siendo indispensable modificar, salvo
la nulidad todo pacto que prohba la revisin poqusimas excepciones, el contenido de los
judicial de la pena. artculos que componen el Libro de Derecho
de Obligaciones de nuestro Cdigo Civil.
Pero no slo eso, pues al haberse eliminado
del texto que se propone como nuevo artculo Por lo dems, buena parte del razonamiento y
1341, el pacto por indemnizacin por dao planteamientos de la Comisin se basan en ideas
ulterior, en el proyectado artculo 1346, de los suscritos, por lo que al menos deberan
inciso 1, se comete el error de permitir que el haber tenido la gentileza de citarnos.
25
En ocasin anterior, uno de los coautores de este ensayo, Mario Castillo Freyre (Castillo, Mario.
Tentaciones acadmicas. Op. cit. pp. 803 y 804) se mostr favorable a esta posibilidad pero en supuestos
distintos. As, seal que: Nos mostramos condescendientes a la revisin judicial de la clausula penal
nicamente en dos casos: cuando la obligacin principal hubiese tenido un cumplimiento inexacto, el mismo
que hubiera sido aceptado por el acreedor, o, cuando se trate de contratos celebrados por adhesin o con
arreglo a clusulas generales de contratacin. Esto ltimo debido a que en estos contratos es una sola de las
partes la que redacta previa y unilateralmente el contenido de todo (o casi todo) el contrato y, en tal sentido,
se pueden establecer como clusulas penales sumas realmente usurarias, contra las cuales el consumidor o
usuario se hallara indefenso.
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