266 EL neuiso pexsmere v sus osseicutos cualquier objetivo politico se desvirtia hasta el punto de tgnorar el § 82. c) el funcionalisme sistémico Tas concepeionts orginteas de la sociedad posible Etpensamiento funeionaliets Ssistemiea en Seclologia 4Las concepeiones organicas de Ia sociedad son muy antiguas, 1 tncluso las menciona Aristoteles,y algo andlogo puede deci del analisis fancional, donde se explica una instituetén 9 modelo de de sus consecuencias pera una estructura © acion. En la soctologia del siglo XX renacleron las concepciones organicas dela sociedad en ta forma de funclonalisma sistémic, que deelaran descender de Durkdieim, y el diseurso ja ridico-penal de las ultimas décadas tomé en préstamo algunos elementos para su constraceién, Bl derecho penal, que con el neokantismo despreciaba los 2 datos de la sociologia, estaba al borde det ridic ‘ara ello se apelé aa socio! unque no siempre se incorporaron los datos sociales, respecto Ue los que se mantiene el criterio selective neokantiang en forma ‘acita. En otras palabras: nada permite probar que la sociedad sea ‘un otganismo ni un sistema (concepeisn sistémica), como tampo- conjunto de grupos en conflicto (eoncepeién odo que tanto el conceplo sistémica como el ta son valiclos en sociol de hechos o datos sociales. Al ‘cambio social, en tanto que al cor elementos de permanencia, Pero, en cualquier caso, éstos son los armarios en los que los socidlogos meten sus tazas y platos. EL Penalismo sistémico tomé los armarios, pero dejé fuera demasia- das tazas y platos, El acento sobre los datos de estabilidad es Jo que le p toda teoria sistémica de la sociedad tauchas veces demasiado cerea cle ismo, Dominaron la Sociologia en los anos treinta y cuarenta, norteamericanos, cuyo 2 6 conowide fue Talcow Parsons (1902-1979). Era 6) ex Funcionuiswo sistémico 267 propia del welfare state, equivalente sociclogico del keynesianismo en economia, ambas funcionales al new deal norteamerieano. Modernamente se diferencian del organicismo, y sostienen que la sociedad no es un organismo. pero que, al igual que éste, puede analizarse como un sistema: no es un animal pero funcio- ra segtin las mismas leyes. La misma idea sera extremada por cl radiealizado funcionalismo aleman de Luhmann, que biologiz6 el planteo mediante Ia transferencia de la autopoiesis (costeni por jos bidlogos chilenos Varela y Maturana) de lo organico a lo social. Para Parsons la sociedad es un sistema y la socializacién del humane tiene lugar por obra dé agentes que po Hamar zrormales, como la familia, la escuela, los viejos, las iglesias, ete. pero cuando estos agentes fallan, entran en juego otros que Feaseguran Ja resocislizacion, como son los del sistema penal o los de salud mental, lamando control social s6lo al ejercide por estos tiltimos, Parsons requeria siempre una reacelén moderada por parte de Ia sociedad frente a estos fracasos (desviaciones de conducta), porque de lo contrario se produciria una sobreactuacién, que tendrla un efecto paradojal: esa misma sobreactuacién pro- ducirfa una reafirmactén del desviado en su desviacion, porque estaria indicando que algo cierto habria en su punto de vista. La sancidn inflexible, en lugar de debilltar el componente allenativo del ego, lo reforzaria, pues percibiria que hay algo en aller que aprueba su tendencia y que se pone de manifiesto en su propia’ ambivaleneta, expresada tanto en la exageracién de las sanciones como en la equivocidad de la actitud. Como teérico del welfare state, st teoria soclal se com perfectamente con un orden ‘que con bondad reparte roles y domestica, reservando el control social como red de seguridad que recoge a los pocos que no com- prenden. Bn general, su pensariento, con todas sus condicio- nantes hist6ricas, era democritico. La sociedad se componia de humanos y, dado que el estado de bienestar mejoraba las condl- ciones de socializacion, los casos de desviacion residuales 5: preferentemente causados por razones Individuales, lo que leva ba a una legitimacién del poder punitive por via preferente de prevencién especial positiva (resoctalizacion! Niktass Luhrmann, al recepetonar y radical en Alemania, distingulo entre et sistema y I seriamos los seres humanos. El sistema debe responder Bi fanctonalismo ‘de Parsons Elfunclonaliemo ‘alemén de “bahmann[EL neuiso pensaite ¥ sus onsnicuos demandas de los subsistemas, porque si son demasiadas lo desestabilizan. Al igual que los animales, debe mantenerse equi Mbrado y conservar la eapacidad de reproducirse (aulopotesis) si se tratara de una estacién de ferrocarril, en que los pasajeros {deben optar por contentarse con cuatro trenes programados y no pedir un quinto, porque de lo contrario, se desprogramaria toda Ja estacion. Para ello debe reforzar los roles sociales, haciendo previsibles los comportamicntos de los subsistemas (irumanos), Los humanos actuarian funcionalmente en Ja medida én que que, a su vez, norma esos roles para sos er su equilibrio, Lubmann afirma que estas relaciones normativas (simplificadoras) ‘que no ¢s lefano a la resignacién frente a la invencién de dad y la manipulacion. El nico valor sexia la faneionalidad para el-equilibrio del sis- tema, Por eso, el discurso juridico no puede tomar ent cuenta da- tos de Ja realidad (como que casi nunca se mueve frente a las ‘victimizaciones), porque perderfa funcionalidad, es decir, que el discurso juridico penal es verdadero falco. Bsta para- Aaja obedece a que iidlad del valor de verdad, el sistema. Por eso, para. lon generalizada que debe nr motivacién alguna: se Algo parece no convencer en una teoria que sostiene que el derecho se legitima porque es aceptado, pero no se destegitima porque en ta inmensa mayoria de los casos no opera. Lo unico importante es que se Io acepte, sin préguntarse por qué ni para qué. La aceptacién estabitizante de la normacién juridica se opera por distraceién (no pensar en ello) 1a version mas radicalizada del functonalisme sistémico llega 8 et runcionasivo stsrEaco G) Interrumpe cualquier didlogo, pues pretende que quien, der estatal cficaz, no puede discutir su legitimidad, 0 sea, que el poder punitive existe o no existe y, cuando existe, debe adimitirse y legitimarse sin mas. Es la maxi- mma expresion de quienes pretenden que el programa moderno cesté realizado: lo que es, es como debe ser 0, dicho de otra mane ra, debe ser porque es. Consiste en una singular interpretacién. ‘del prinespio hegeliano fundada en Jeyes extraidas de la biologi. |) Admite las caracteristicas estructurales del sistema penal {sclectividad, violenéia, corrupetén, etc.) pero las considera post- eros instrumentos. Presupone Ja ficcién de absolute racionalt- dad dei estado real, pues de lo contrario seria aberrante: por reductio ad absurdum, en una sociedad fundamentalista serian functonales quienes violasen mujeres que no usan velo, porque reducirfan las expectativas de media poblacién y contributrian a Ja function autopoiética de reequilibrio del sistema. La quema de brujas fue estabilizante para el sistema en la edad media, porque Ja gente ereia que con eso evitaba todos los males. La persccucidn’" de judles fue estabilizante.en ¢} estado nazista, porque Ia gente crela que eran responsables de todos los males. Contra esto se argumenta que el funcionalismo no niega tos problemas de legttimacién, sino que los considera previos. Con ello ‘se erige en wna teoria radiealmente positivista, como un nuevo ¢ recurso para preservar al derecho penal de toda contaminacton critica, dejada en un nebuloso campo previo (politico), El estado habria comprado el aparato penal del enal el juez.es parte, y de su ‘empleo perverso seria responsable sélo la politica. £1 derecho pe- nal seria una suerte de picana eléetrica, que puede ser util para arviar ganado, pero también para torturar al vecino; todo depende de quién lo compre, Puede afirmarse que el derecho penal Juncionalista es un equivalente reclaborado del neokantismo. (o) Lieva la ficeton ce modes realizada hasta el limite de lo antimederno, Hegando a ser ese espacio con el pretexto de la sobrecar- ga. El fornento de Ia reduccién de expectativas promoviendo unAereeho penat 270 Ex nweinso eensavne ¥ 5us ossrAcuLos ‘ctuar sin pensar es expreston de la antropologi la antropologia del pensamien: to de ta restauracion: el humano libre provoen cl chee; concn reduccién de sus espacios provoca orden, . (2 Bate materi oper en loses del animate sme al punto de que a eer omento dea pods ee 50 camo mere no dsenso y no pensar lee hong eeene poblatin, en oma de guatctin qu, paramo ee eee daderaiguaidad y que, por defintn, se contrapone com el dere 4 ser dente que eo ol emuncnts el deratonn oa derigasre toa atcha acién aumenta los conflictos sociales y os 9 dando lugar a la lamada sociedad de ries, créar la sensaciin de seguridad mediante un derecho penal de riesgo. que desemboca en un estas preventivista, que ahoga al estado de derecho, confundiendo pre vencién policial con represién penal, recmplazando la ofe or el peligro y recluciendo los riesgos permitides. Se co * los delitos de lesién en delitas de peligro, pro reo ido | puede na se puiede proba Ia preduectén del resultado. Et de rlesgo alcartzé su desarrollo maximo en la legs. Se lo tegitima ahora advciendo que cuando la so cledad se alarm. 8: siempre que se aque hoy Selo Te sabiendo que slo sve pars clas aa egindse 9 etn gue at Ings : iberalcmo un derecho nal iin Selega aaa gue ete ra cimeroconteper a Benas muy gave, pretendicno deduct eal ie meade og Denas no son tan graves, es menos neceanio pons oder pune lo que siempre a soe elsinn gamete gay ¢l conto poll deta vie cana El poder punttivo s6to tendria un efecto simbético, con to cual 10 se acaba en un derecho penal de riesgo simbalico, o sea, que no se /Reutralizan los riesgos, sino que se le hace creer a la gente que ya no extsten, se calma la ansiedad 0, mas claramente, se micnte. derecho penal seria parte de una enorme campatia publ promoctonante de tin producto con felsas validades, es d Se lo degrada @ una camparia publtettara fraudulenta. 4) A Ficex6u DE MODERMIDAD ACADADA EN LA TOEOLOOIA DIE LA SEGURIDAD TOTAL 83. d) La ficcién de modernidad acabada en Ia ideologia de Ia seguridad total 1 Bt los afios eincuenta del siglo pasado y siempre desde ta ‘Felon del estado racional come realidad acabada, aparecié la Hamada nueva defensa social, como corriente paternalista, en al- guna medida tributaria del positivismo peligrosista, tratando de ‘equilibrarlo con los derechos humanos, en una versién pol criminal que aspiraba a un derecho penal tutelar de rostro bon- dadoso por obra de Mare Ancel y a una versi6n cercana a la de Dorado Montero por obra de Fipe Gramatica. Pero estas no som las corrientes que prédominan hoy en la politica criminal. En efecto: ef derecho penal sufte el embate de teorias que parten de la flecién del estado ractonal realizado y que renuevan ideas de Garéfalo (§ 74.8); st el estaclo racional esta realizado, ducto de una decisién individual que, por lo menos, debe ser retribuida, Esta tesis, en formulacién muy rudimentaria, corresponde a 1a politica criminal que en los arios setenta y ochenta se liamé nue- na derecha norteamericana, enemiga del derecho penal liberal 2 Este embale siutoritario se monta sobre cla, que es Ja tnseguridad urbana. La poblacién mundial se ha concenitrado en cludades y esto planites ef problema de la segurt dad urbana, entendida como la seguridad frente at delito. La vio~ lencia urbana aumenta en las sociedades que adoptan el modelo del fundamentalismo de mercado. pueste que polariza riqueza, aumenta la tasa de desempleo, deteriora los servicios sociales, difunde valores culturales egoistas, divuiga la tecnologia lesiva, genera vivencias de exclusion y, en definitiva, potencia toda la conflictividad social = 3 Lo clerto es que en los Estados Unidos crece el ntimero de presos y de personas controladas penalmente, hasta indices in- 8 se pllegan y disputar elientela clectoral promettendio represign. weva emergens | an Lanveva ‘derechs Lainseguridad, ‘urbane como _awevaemergencla Prisionizacidn. smaciva y raciota