Tribunal de Apelacin en lo Civil y Comercial de Asuncin, sala 3

Arce Jara, Heriberto Braulio c. La sucesin de Nez Bordn, Pedro Juan s/ Ejecucin hipotecaria. (Ac. y Sent. N 119)

16/10/2006

Voces

ACREEDOR ~ APRECIACION DE LA PRUEBA ~ CAUSAHABIENTE ~ COSA JUZGADA ~ CREDITO ~ DEMANDA ~ DEMANDADO ~

EJECUCION HIPOTECARIA ~ EXCEPCION DE LITISPENDENCIA ~ EXCEPCIONES ~ JUICIO EJECUTIVO ~ PLAZO ~ PRUEBA ~
PRUEBA DOCUMENTAL ~ RECURSO DE APELACION ~ SENTENCIA ~ SUCESION

Tribunal: Tribunal de Apelacin en lo Civil y Comercial de Asuncin, sala 3

Fecha: 16/10/2006

Partes: Arce Jara, Heriberto Braulio c. La sucesin de Nez Bordn, Pedro Juan s/ Ejecucin hipotecaria. (Ac. y Sent. N
119)

Publicado en: LLP 2006, 1351

Hechos

Se interpone recurso de apelacin y nulidad contra la sentencia dictada por el juez de Primera Instancia que rechaz la
excepcin de litispendencia opuesta por la parte demandada en un juicio de ejecucin hipotecaria, por haber presumido
el a quo la caducidad de la primera causa, con base en una cdula de notificacin agregada a dichos autos. El Tribunal de
Apelaciones decide revocar la sentencia apelada y hacer lugar a la excepcin de litispendencia.

Sumarios

1 - Corresponde revocar la sentencia recurrida y hacer lugar a la excepcin de litispendencia, ya que existe identidad
absoluta de sujetos y de causa, teniendo en cuenta que ambos juicios fueron intentados para obtener el cobro del mismo
crdito, difiriendo nicamente la va procesal, optando el actor en el caso del reconocimiento por la va ordinaria y
posteriormente por la va ejecutiva, haciendo esto nicamente al trmite procesal elegido, sin alterar en lo ms mnimo
la identidad de objeto, sujeto y causa de lo reclamado.

2 - La ejecucin hipotecaria y el reconocimiento de crdito contra una sucesin no son diferentes, ya que esta ltima no
es sino una demanda ordinaria contra todos los herederos a fin de que se reconozca el carcter de acreedor del causante
y se establezca el monto del crdito en contra de la sucesin con el consiguiente acogimiento de la ejecucin, razn por
la cual el objeto, que se traduce en la condena a la obtencin de una suma de dinero previo el reconocimiento de
adeudar, es exactamente el mismo en las dos demandas.

3 - No cabe presumir que el expediente de la demanda anterior sobre reconocimiento de crdito se encuentra caduco de
pleno derecho, ya que el nico dato cierto que se tiene es que el mismo efectivamente existi y nada ms, dado que no
fue hallado ni se encuentra registrado en el sistema judicial, por lo cual no puede saberse si el proceso estaba o no
pendiente de alguna resolucin, as como si se paraliz o remiti a la vista de otro tribunal, hiptesis todas que inciden
sobre el cmputo del plazo de caducidad o sobre la procedencia misma de ella.

4 - Siendo que el ejecutado prob la existencia de otro juicio con identidad de objeto, sujetos y causa, constituye una
carga procesal impuesta al actor probar la extincin del mismo por un medio que no produzca la cosa juzgada, lo cual no
sucedi, no pudindose en consecuencia presumir que el juicio se encontraba finalizado o caduco, ignorando
completamente las circunstancias que llevaron a su prdida y estado procesal.

5 - No se observa el requisito que impone, para la procedencia de la excepcin de litispendencia, que los procesos sean
susceptibles de sustanciarse por los mismos trmites, siendo que el juicio ms antiguo versa sobre el reconocimiento de
un crdito, cuestin meramente declarativa a la que el ordenamiento formal no le dispensa un procedimiento especial,
por lo que se le aplican las generalidades del procedimiento comn, contrariamente a lo que sucede en el juicio de
ejecucin hipotecaria (del voto en disidencia del Dr. Villalba Fernndez).

6 - La carga de la prueba de la actualidad o vigencia del juicio que se alega idntico al presente recae directamente
sobre la excepcionante, quien debe concurrir a la correcta acreditacin del vigor de su pretensin, no justificndo
fehacientemente las constancias instrumentales arrimadas en autos, razn por la cual, teniendo en cuenta la fecha de la
ltima actuacin que consta en el expediente, el mismo deviene indudablemente en caduco (del voto en disidencia del
Dr. Villalba Fernndez).

TEXTO COMPLETO:

2 Instancia, Asuncin, octubre 16 del 2006.

1 Es nula la sentencia apelada?

2 En su caso, se dict conforme a derecho?

1 cuestin: El Dr. Villalba Fernndez dijo: El representante convencional de la sucesin se ha limitado a fundamentar la
apelacin promovida, sin referirse a la nulidad; por lo que, no encontrndose algn vicio, defecto u omisin que autorice
a este tribunal a declarar "ex officio" la nulidad del fallo impugnado, corresponde declarar desierto el recurso
interpuesto. As voto.
Los Dres. Buongermini Palumbo y Martnez Prieto manifestaron: Adherirse al voto que antecede por sus mismos
fundamentos.

2 cuestin: El Dr. Villalba Fernndez dijo: El Abog. P. J. T. fund sus agravios contra la sentencia recurrida en el escrito
de fs. 53/54, solicitando "ab initio" su revocatoria por considerarla injusta y sin fundamento legal alguno, al obviar la
veracidad de los hechos y documentos de autos. Continu diciendo que en autos se dan los presupuestos que hacen viable
la excepcin de litispendencia: identidad de sujetos, objeto y causa, con el juicio promovido en fecha 10 de setiembre
de 1997. Prosigui su exposicin expresando que efectivamente el a quo reconoci el cumplimiento de tales
presupuestos, pero que presumi la caducidad de la primera causa con base en la cdula de notificacin de fs. 32, a los
efectos de fundar su forzada resolucin para rechazar la excepcin opuesta. Finalmente, el Abog. T. aludi a doctrina
extranjera para conceptualizar la litispendencia y solicitar se haga lugar a la apelacin interpuesta, revocando la
resolucin impugnada.

En contrapartida, a fs. 55/59 el Abog. J. A. C., en representacin del Sr. Heriberto Braulio Arce Jara, contest el traslado
que le fuera corrido en los siguientes trminos: Que, el escrito presentado por el apelante no constituye expresin de
agravios, pues dista mucho de contener una crtica razonada de la resolucin impugnada y no hace otra cosa que
formular manifestaciones con abrumantes devaneos; solicit por ello sean declarados desiertos los recursos interpuestos.
Por otro lado, sostuvo en su contestacin que la caducidad de instancia en la causa iniciada en el ao 1997 ya se oper
de pleno derecho. Finalmente, adujo que en este caso no existe identidad de especie, pues el presente juicio hipotecario
es tramitado bajo las reglas del juicio ejecutivo y el que ha sido iniciado en 1997 es un reconocimiento de crdito de
carcter ordinario. Por ello, solicit sea confirmada la resolucin dictada, con costas.

En autos se discute la procedencia o no de una excepcin de litispendencia opuesta en un juicio de ejecucin

hipotecaria. En tales trminos, es oportuno recordar que la excepcin de litispendencia busca evitar que una misma
pretensin sea objeto de doble conocimiento, siendo eficaz cuando cumple ciertos requerimientos, a saber: 1) debe
concurrir otro proceso pendiente entre las mismas partes o sujetos (eadem personae), por la misma causa (eadem causa
pretendis) y el mismo objeto (eadem res); vale decir: 1) debe haber coexistencia entre dos pretensiones con idnticos
elementos, 2) ambos procesos deben ser susceptibles de sustanciarse por los mismos trmites, y 3) debe existir identidad
en la postura jurdica asumida por las partes en ambos procesos (Cfr. Palacio, Lino Enrique y Alvarado Velloso, Adolfo.
"Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin. Explicado y anotado jurisprudencial y bibliogrficamente", Santa Fe:
Rubinzal-Culzoni, 1993, T. 7, ps. 360 y ss.).

Confrontado el caso concreto, puede colegirse inicialmente que el tercer requisito se encuentra cumplido. En cuanto al
primer requerimiento, la llamada "pendencia" del juicio de reconocimiento hipotecario iniciado en el ao 1997, la carga
de su comprobacin recae directamente sobre la excepcionante, que debe concurrir a la correcta acreditacin del vigor
de su pretensin; de esta suerte, las constancias instrumentales arrimadas por dicha parte no justifican fehacientemente
la actualidad o vigencia del litigio que se alega idntico al presente, pues la ltima actuacin que consta en el
expediente de marras es la del 10 de octubre de 1997, por lo que el procedimiento deviene indudablemente en caduco, a
tenor de lo dispuesto en el art. 172 del CPC. Finalmente, en lo que respecta a la segunda exigencia para que proceda la
excepcin opuesta la que requiere procesos susceptibles de sustanciarse por los mismos trmites esta tampoco se
observa; en efecto, el juicio ms antiguo del que se hace alusin (1997) versa sobre el reconocimiento de un crdito,
cuestin meramente declarativa a la que el ordenamiento formal no le dispensa un procedimiento especial, por lo que se
le aplican las generalidades del procedimiento ordinario comn, contrariamente a lo que sucede con el juicio de
ejecucin hipotecaria, expresamente nominado por el CPC en su Libro III, "Del proceso de ejecucin".

Por las razones expuestas, considero que el recurso de apelacin no puede prosperar. El rechazo por el Juzgado Inferior
de la aludida excepcin se ajusta a derecho, razn por la cual corresponde la confirmacin del fallo apelado. Con
respecto a las costas, las mismas deben ser impuestas a la parte recurrente, conforme con lo prescripto por el art. 203,
inc. a) de la normativa formal. Es mi voto.

La Dra. Buongermini Palumbo manifest: Se trata aqu de determinar la procedencia de la excepcin de litispendencia
opuesta al progreso de la presente ejecucin. Tal defensa fue articulada por el demandado en base a las instrumentales
de fs. 30/32, de las que se deduce la existencia de un juicio denominado "Heriberto Braulio Arce Jara c. Suc. Pedro Juan
Nez Bordn s/ Rec. de crdito hipotecario". El escrito de fs. 31, por el que se inicia el juicio en cuestin, indica
especficamente el ttulo del crdito en el acto instrumentado por ante la escribana pblica Carmen Estigarribia Mallada
de Fassanello, formalizada en fecha 23 de setiembre de 1994.

Ahora bien, el presente juicio hipotecario es promovido por Heriberto Braulio Arce Jara contra la sucesin de Pedro Juan
Nez Bordn, por el cobro ejecutivo del crdito garantizado con hipoteca e instrumentado por escritura de fecha 23 de
setiembre de 1994, pasada por ante la escribana pblica Carmen Estigarribia Mallada de Fassanello, que obra a fs. 4/6.
Es decir, existe identidad absoluta de sujetos operada por la transmisin "mortis causa" y de causa, porque ambos
juicios fueron intentados para obtener el cobro del crdito instrumentado en la escritura de referencia.

En este sentido, debe negarse claramente que la ejecucin hipotecaria y el "reconocimiento de crdito contra una
sucesin" sean diferentes. En efecto, la demanda por reconocimiento de crdito contra la sucesin no es sino una
demanda ordinaria contra todos los herederos a fin de que se reconozca el carcter de acreedor del "de cuius" y se
establezca el monto del crdito en contra de la sucesin, es decir, exactamente la misma funcin que la de una demanda
ordinaria, puesto que la sentencia que recaiga podr ser ejecutoriada contra la sucesin. Es decir, la demanda por
reconocimiento de crdito, en el caso de autos, equivale a una demanda por cumplimiento de contrato. Exactamente lo
mismo que se pretende en la ejecucin hipotecaria, el reconocimiento del crdito existente en un ttulo ejecutivo y el
consiguiente acogimiento de la ejecucin.

Es decir, el objeto que se traduce en la condena a la obtencin de una suma de dinero, previo el reconocimiento de su
adeudar (fs. 31) es exactamente el mismo en las dos demandas, y resulta idntica tambin la causa. Lo que difiere, as,
es la va, porque en el caso del reconocimiento el actor opta por la va ordinaria y en este caso por la ejecutiva. Pero la
va procesal diferente no altera en lo ms mnimo la identidad de objeto, sujeto y causa de lo reclamado, sino hace nica
y exclusivamente al trmite procesal que el propio actor elige, y que no puede desconocer despus. En consecuencia, si
eligi ya la va de procedimiento ordinario, no puede luego intentar el cobro del mismo crdito contra el mismo deudor y
en base a la misma relacin jurdica por la va ejecutiva, pues ello configura litispendencia.
Queda por analizar el argumento realizado por el inferior, en el sentido de que en el expediente de reconocimiento
habra operado la caducidad. En primer trmino, debe destacarse que este tribunal realiz una serie de diligencias de
vario tenor a fin de poder tener a la vista el expediente caratulado: "Heriberto Arce c. La sucesin de Pedro Juan Nez
Bordn s/ Reconocimiento de crdito", conforme se aprecia con la providencia de fecha 15 de marzo del 2006 (fs. 59
vlto.), y los reiterados oficios enviados a fin de obtener dicho testimonio, sin que las partes se hayan activado o al menos
coadyuvado con los esfuerzos de este tribunal al respecto.

El a quo inform que dichos autos efectivamente han tenido entrada en el Juzgado de Primera Instancia, pero que no fue
hallado ni se encuentra registrado en el sistema judicial, conforme se aprecia a fs. 63 vlto. es decir, el dato cierto que se
tiene es que el expediente en cuestin efectivamente existi, pero nada ms. Con estos datos, se estuvo al llamamiento
de autos para resolver por providencia de fecha 31 de agosto del 2006 (fs. 66 vlto.).

Los elementos que tenemos, pues, apuntan a que el expediente: "Heriberto Arce c. La sucesin de Pedro Juan Nez
Bordn s/ Reconocimiento de crdito" efectivamente existi. Y de los testimonios acompaados por el excepcionante,
especficamente por la instrumental de fs. 31, se aprecia que existe identidad de objeto, al demandarse la misma cosa
en virtud del mismo ttulo en ambos juicios. Entonces, no puede suponerse, como errneamente lo hace el a quo, que el
juicio haya finalizado. Ello as, porque ninguna disposicin legal consagra dicha presuncin, y porque de existir ella
debera cobrar el sesgo exactamente opuesto. Es decir, en ausencia de resolucin expresa idnea a determinar la
finalizacin del proceso, el mismo sigue en trmite. No vale tampoco invocar la operatividad de la caducidad del pleno
derecho, conforme al art. 174 del CPC, puesto que es desconocido el estado procesal del expediente, es decir, no
sabemos si el proceso estaba o no pendiente de alguna resolucin, o si el proceso se paraliz o remiti a la vista de otro
tribunal, todas hiptesis que inciden sobre el cmputo del plazo de caducidad o sobre la procedencia misma de ella,
conforme a los arts. 173 y 176 del CPC.

En estas condiciones, era carga del actor probar que el proceso invocado por el demandado no se haba extinguido, de
conformidad al art. 249 del CPC. Ms precisamente, consagra ello el art. 468 del CPC, segn el cual corresponde al
ejecutado la carga de la prueba de los hechos en que funda las excepciones. El ejecutado prob la existencia de otro
juicio con identidad de objetos, sujeto y causa, conforme se aprecia en las instrumentales de fs. 30/32. Entonces, como
hecho que desvirta dicha alegacin, la extincin de dicho juicio por medio que no produzca la cosa juzgada, caso en el
cual nos hallaramos ante este otro instituto debe ser probado por el actor, lo que no sucedi. En consecuencia, no
puede presumirse que el juicio est finalizado ni caduco, ignorando completamente las circunstancias que llevaron a su
prdida y su estado procesal, amn de no haber tampoco el actor aportado prueba al respecto.

De esta manera, se aprecia como la litispendencia efectivamente se halla configurada y las alegaciones del actor no
alcanzan a desvirtuarla. La sentencia apelada, en consecuencia, debe ser revocada en todas sus partes, con costas a la
perdidosa en virtud de los arts. 203 y 474 del CPC. Es mi voto.

El Dr. Martnez Prieto manifest: Votar en igual sentido que la opinin precedente.

Por el mrito que ofrece el acuerdo precedente y sus fundamentos, el Tribunal de Apelacin en lo Civil y Comercial,
tercera sala; resuelve: Declarar desierto el recurso de nulidad interpuesto. Revocar la sentencia apelada y, en
consecuencia, hacer lugar a la excepcin de litispendencia opuesta por los Sres. Luis Ricardo Nez Lpez, Estela Maris
Concepcin Nez Lpez y Juan Alberto Nez Lpez, herederos del Sr. Pedro Juan Nez Bordn. Imponer las costas a la
perdidosa en ambas instancias. Anotar, registrar y remitir una copia a la Corte Suprema de Justicia.- Neri E. Villalba F.-
Mara Mercedes Buongermini Palumbo.- Arnaldo Martnez Prieto.- Sec.: Carolina Lebrn.-