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EVALDO VIEIRA*
RESUMO: Este ensaio alude relao entre sociedade, Estado e direito, tendo como elemento mediador a
educao. Inicialmente, faz-se a exposio dos momentos distintos e marcantes da poltica social no sculo XX
no Brasil: o primeiro perodo: a poltica social como controle da poltica (1930-1954); o segundo perodo: a
poltica social como poltica de controle (1964-1988); o terceiro perodo: a poltica social sem direitos sociais
(depois de 1988). Em seguida, passam-se por exame as idias de sociedade civil; de cidadania; de direitos civis,
polticos e sociais; caracterizando o chamado estado de direito democrtico e indicando alguns elementos
bsicos da democracia. A Constituio Federal de 1988 consagra o estado de direito democrtico e explicita a
poltica educacional a ser implementada no Brasil. Tal poltica educacional ampla-mente comentada, levando
em conta os inmeros artigos do texto constitucional e seus vnculos com tratados internacionais, anteriores,
contemporneos e posteriores a ela, no campo educacional. Alm disso, a Constituio Federal refora a
tradio jurdica da educao nos textos constitucionais brasileiros, dando a ela a presuno de
constitucionalidade. Na verdade, a Constituio de 1988 estabelece o regime jurdico da educao, por meio de
diferentes artigos espalhados ao longo dela, convertendo-a em direito pblico subjetivo, o que fundamental,
porque os habitantes do Brasil tm direito de requerer ao Estado a prestao educacional, sob pena de ser
responsabilizada a autoridade competente para oferec-la. H no ensaio a demonstrao de que o Direito
Educacional no se limita simples exposio da legislao do ensino, pois a educao um bem jurdico,
individual e coletivo, embora as determinaes constitucionais nem sempre sejam cumpridas.
I
A poltica social percorre dois momentos polticos distintos e marcantes do sculo XX no Brasil:
escrevendo sobre tal assunto anos atrs (1995, p. 229-233), denomino o primeiro perodo de
controle da poltica, correspondendo ditadura de Getlio Vargas e ao populismo nacionalista,
com influncia para alm de sua morte em 1954; e o segundo perodo, de poltica do controle,
cobrindo a poca da instalao da ditadura militar em 1964 at a concluso dos trabalhos da
Constituinte de 1988.
Nesses dois perodos, a poltica social brasileira compe-se e recompe- se, conservando em
sua execuo o carter fragmentrio, setorial e emergencial, sempre sustentada pela imperiosa
necessidade de dar legitimidade aos governos, que buscam bases sociais para manter-se e
aceitam seletivamente as reivindicaes e at as presses da sociedade.
A poltica social acha-se no terceiro perodo de existncia no Brasil, depois de 1988, que chamo
de poltica social sem direitos sociais.
De outra parte, poucos desses direitos esto sendo praticados ou ao menos regulamentados,
quando exigem regulamentao. Porm, o mais grave que em nenhum momento histrico da
Repblica brasileira (para s ficar nela, pois o restante consiste no Imprio escravista), os
direitos sociais sofrem to clara e sinceramente ataques da classe dirigente do Estado e dos
donos da vida em geral, como depois de 1995.
Esses ataques aos direitos sociais, em nome de algo que se pode intitular de neoliberalismo
tardio ou em nome da modernizao, alimentam-se no campo da poltica social, de forma
geral, de falsas polmicas.
Tais anlises maniquestas, que confrontam o Estado de bem-estar liberal com o Estado do
bem-estar social-democrata, ou ento a poltica social neoliberal com a poltica social de cunho
social-democrata, mostram
o limite das possibilidades nelas contidas, reduzindo o futuro imediato
da histria social-democracia.
Nessas anlises maniquestas nada suceder no futuro histrico, no novo sculo e no novo
milnio, alm da social-democracia.
Curiosamente, essas anlises do o nome de poltica social neoliberal quela poltica que nega
os direitos sociais, que garante o mnimo de sobrevivncia aos indigentes, que exige
contrapartida para o gozo dos benefcios, que vincula diretamente o nvel de vida ao mercado,
transformando- o em mercadoria.
Na avaliao dos elementos das polticas sociais, o mnimo esperado que os direitos sociais
gozem da posio de respeito e de superioridade, por inclusive participarem da Constituio de
1988, uma das mais livremente
votadas no Brasil, integrando o Ttulo II, relativo aos Direitos e Garantias Fundamentais. Caso
contrrio, sobra apenas como fnebre consolao curvar-se ao irracionalismo da meritocracia e
ao seu relativismo nas polticas sociais.
No caso brasileiro, depois da extino dos direitos sociais, quem sabe se no chegar a vez de
fraquejarem o Estado de direito e o regime democrtico-liberal? A tradio histrica do Brasil
revela constante interveno estatal no mbito da poltica social, alicerada ao longo do sculo
XX em direitos sociais variados e gradativamente conquistados.
II
A idia de sociedade civil est ligada ao pensamento liberal, que ganha projeo no sculo XVIII
e representa a sociedade dos cidados. O termo civil aqui significa que a sociedade forma-se de
cidado, entendido como aquele que tem direitos e deveres. Nessa poca em que a palavra
cidado sobressai, ela se contrape palavra sdito, que quer dizer aquele que obedece. A
temtica relacionada com a sociedade civil liga-se ao conceito de cidado.
Civil, que indica cidado, ganha complexidade com o passar do tempo. Os direitos mais
restritos, existentes dentro do conceito de cidado, transformam-se em muitos direitos de
cidadania, tornam-se direitos civis (as garantias individuais), direitos polticos (por exemplo: de
reunio, de expresso de pensamento, de voto, de organizao de partido) e depois,
no sculo XX, direitos sociais. Os direitos sociais so recentes, posteriores Primeira Guerra
Mundial, ou seja, posteriores a 1919. Portanto, a idia de sociedade civil sugere a idia de
cidadania de uma sociedade criada dentro do capitalismo, de uma sociedade vista como um
conjunto de pessoas iguais em seus direitos.
Nesta sociedade, cidadania representa igualdade jurdica. H quem elabore outros conceitos de
cidadania, considerando-a igualdade social, igualdade real. De fato, a cidadania fundamenta-se
no princpio de que as pessoas so iguais perante a lei e unicamente perante a lei, porque a
cidadania consiste em instrumento criado pelo capitalismo para compensar
a desigualdade social, isto , a situao em que alguns acumulam riquezas, acumulam
propriedades, enquanto outros no. Ento, no existe cidadania sem garantias de direitos, no
existe cidadania sem igualdade jurdica.
Alguns defendem o princpio de que ocorre uma cidadania sem o Estado. Defendem que
possvel desenvolver uma cidadania em que os prprios grupos estabelecem-na.
III
Com relao poltica educacional, a Constituio Federal de 1988 concede amplos direitos,
confirmando e ampliando o interesse social pela educao. Desde a Constituio monrquica de
1824, a primeira Constituio brasileira, a educao irrompe como o fundamento da poltica
social, que s alcana maior abrangncia durante o sculo XX. No final deste sculo, falou-se
bastante a respeito da educao e de sua importncia, porm muito se desarticulou a aplicao
dos direitos educacionais.
Por outro lado, os direitos e garantias fundamentais, discriminados no Ttulo II, da Constituio
Federal de 1988, constituem os outros princpios bsicos a serem obedecidos na teoria e na
prtica educacionais, contidas no Captulo III, do Ttulo VIII. Estes direitos do homem somente se
realizam quando esto sustentados nas garantias constitucionais,
no tendo, sem elas, qualquer validade prtica.
Relativamente educao, o Brasil submete-se a pactos internacionais, firmados por ele, como
por exemplo s na dcada de 1990: a Conferncia Internacional de Educao para Todos,
Jomtien, Tailndia, 1990; a Declarao de Nova Delhi, ndia, 1993; a Conferncia Internacional
sobre Populao e Desenvolvimento, Cairo, Egito, 1994; a Cpula Mundial de Desenvolvimento
Social, Copenhague, Dinamarca, 1995; a 4 Conferncia sobre a Mulher, Beijing, China, 1995; a
Afirmao de Aman, Jordnia, 1996; a 45 Conferncia Internacional da Unesco, Genebra, Sua,
1996 e a Declarao de Hamburgo, Alemanha, 1997.
IV
A persistncia da atividade educativa nas Constituies do Brasil pode dar a impresso de que
pode ser verdadeira, ao menos quanto a ela, sua presuno da constitucionalidade. Carlos
Maximiliano afirma: Forte a presuno da constitucionalidade de um ato ou de uma
interpretao, quando datam de grande nmero de anos, sobretudo se foram contemporneos
da poca em que a lei fundamental foi votada. (1981, p.307)
Na Constituio Federal de 1988, a educao compe os direitos sociais, junto com outros
direitos. A Constituio Federal relaciona os direitos sociais em seu artigo 6 e posteriormente
particulariza-os no Ttulo VIII (Da Ordem Social): Art. 6 - So direitos sociais a educao, a
sade, o trabalho, o lazer, a segurana, a previdncia social, a proteo maternidade e
infncia, a assistncia aos desamparados, na forma desta Constituio.
V
Constitucionalmente, a educao brasileira deve ser direito de todos e obrigao do Estado;
deve acontecer em escolas; deve seguir determinados princpios; deve ratificar a autonomia
universitria; deve conservar a liberdade de ensino; e principalmente deve converter-se em
direito pblico subjetivo, com a possibilidade de responsabilizar-se a autoridade
competente.
Por sua grande importncia, preciso indicar aqui os artigos do regime jurdico da educao,
na Constituio Federal de 1988:
Art. 205 - A educao, direito de todos e dever do Estado e da famlia, ser promovida e incentivada com
a colaborao da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exerccio
da cidadania e sua qualificao para o trabalho.
Art. 206 - O ensino ser ministrado com base nos seguintes princpios: I - igualdade de condies para o
acesso e permanncia na escola; II - liberdade de aprender, ensinar, pesquisar e divulgar o pensamento, a
arte e o saber; III - pluralismo de idias e de concepes pedaggicas, e coexistncia de instituies
pblicas e privadas de ensino; IV - gratuidade do ensino pblico em estabelecimentos oficiais; V -
valorizao dos profissionais do ensino, garantidos, na forma da lei, planos de carreira para o magistrio
pblico, com piso salarial profissional e ingresso exclusivamente por concurso pblico de provas e ttulos;
VI - gesto democrtica do ensino pblico, na forma da lei; VII - garantia de padro de qualidade.
Art. 207 - As universidades gozam de autonomia didtico-cientfica, administrativa e de gesto financeira
e patrimonial, e obedecero ao princpio de indissociabilidade entre ensino, pesquisa e extenso.
Pargrafo 1- facultado s universidades admitir professores, tcnicos e cientistas estrangeiros, na forma
da lei. Pragrafo 2 - O disposto neste artigo aplica-se s instituies de pesquisa cientfica e tecnolgica.
Art. 208 - O dever do Estado com a educao ser efetivado mediante a garantia de: I - ensino
fundamental obrigatrio e gratuito, assegurada, inclusive, sua oferta gratuita para todos os que a ele no
tiveram acesso na idade prpria; II - progressiva universalizao do ensino mdio gratuito; III
atendimento educacional especializado aos portadores de deficincia, preferencialmente na rede regular
de ensino; IV - atendimento em creche e pr-escola s crianas de zero a seis anos de idade; V - acesso
aos nveis mais elevados do ensino, da pesquisa e da criao artstica, segundo a capacidade de cada um;
VI - oferta de ensino noturno regular, adequado s condies do educando; VII - atendimento ao
educando, no ensino fundamental, atravs de programas suplementares de material didtico-escolar,
transporte, alimentao e assistncia sade. Pargrafo 1 - O acesso ao ensino obrigatrio e gratuito
direito pblico subjetivo. Pargrafo 2 - O no-oferecimento do ensino obrigatrio pelo Poder Pblico, ou
sua oferta irregular, importa responsabilidade da autoridade competente. Pargrafo 3 - Compete ao Poder
Pblico recensear os educandos no ensino fundamental, fazer-lhes a chamada e zelar, junto aos pais ou
responsveis, pela freqncia escola.
Art. 209 - O ensino livre iniciativa privada, atendidas as seguintes condies: I - cumprimento das
normas gerais da educao nacional; II - autorizao e avaliao de qualidade pelo Poder Pblico.
Art. 210 - Sero fixados contedos mnimos para o ensino fundamental, de maneira a assegurar
formao bsica comum e respeito aos valores culturais e artsticos, nacionais e regionais. Pargrafo 1 -
O ensino religioso, de matrcula facultativa, constituir disciplina dos horrios normais das escolas pblicas
de ensino fundamental. Pargrafo 2 - O ensino fundamental regular ser ministrado em lngua
portuguesa, assegurada s comunidades indgenas tambm a utilizao de suas lnguas maternas e
processos prprios de aprendizagem.
Art. 211 - A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios organizaro em regime de colaborao
seus sistemas de ensino. Pargrafo 1 - A Unio organizar o sistema federal de ensino e o dos Territrios,
financiar as instituies de ensino pblicas federais e exercer, em matria educacional, funo
redistributiva e supletiva, de forma a garantir equalizao de oportunidades educacionais e padro
mnimo de qualidade do ensino mediante assistncia tcnica e financeira aos Estados, ao Distrito Federal
e aos Municpios. Pargrafo 2 - Os Municpios atuaro prioritariamente no ensino fundamental e na
educao infantil. Pargrafo 3 - Os Estados e o Distrito Federal atuaro prioritariamente no ensino
fundamental e mdio. Pargrafo 4 - Na organizao de seus sistemas de ensino, os Estados e os
Municpios definiro formas de colaborao, de modo a assegurar a universalizao do ensino obrigatrio.
Art. 212 - A Unio aplicar, anualmente, nunca menos de dezoito, e os Estados, o Distrito Federal e os
Municpios vinte e cinco por cento, no mnimo, da receita resultante de impostos, compreendida a
proveniente de transferncias, na manuteno e desenvolvimento do ensino. Pargrafo 1 - A parcela da
arrecadao de impostos transferida pela Unio aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios, ou pelos
Estados aos respectivos Municpios, no considerada, para efeito do clculo previsto neste artigo, receita
do governo que a transferir. Pargrafo 2 - Para efeito do cumprimento do disposto no caput deste
artigo, sero considerados os sistemas de ensino federal, estadual e municipal e os recursos aplicados na
forma do art. 213. Pargrafo 3 - A distribuio dos recursos pblicos assegurar prioridade ao
atendimento das necessidades do ensino obrigatrio, nos termos do plano nacional de educao.
Pargrafo 4 - Os programas suplementares de alimentao e assistncia sade previstos no art. 208,
VII, sero financiados com recursos provenientes de contribuies sociais e outros recursos oramentrios.
Pargrafo 5 - O ensino fundamental
pblico ter como fonte adicional de financiamento a contribuio social do salrio-educao recolhida,
pelas empresas, na forma da lei.
Art. 213 - Os recursos pblicos sero destinados s escolas pblicas, podendo ser dirigidos a escolas
comunitrias, confessionais ou filantrpicas, definidas em lei, que: I - comprovem finalidade no-lucrativa
e apliquem seus excedentes financeiros em educao; II - assegurem a destinao de seu patrimnio a
outra escola comunitria, filantrpica ou confessional, ou ao Poder Pblico, no caso de encerramento de
suas atividades. Pargrafo 1- Os recursos de que trata este artigo podero ser destinados a bolsas de
estudo para o ensino fundamental e mdio, na forma da lei, para os que demonstrarem insuficincia de
recursos, quando houver falta de vagas e cursos regulares da rede pblica na localidade da residncia do
educando, ficando o Poder Pblico obrigado a investir prioritariamente na expanso de sua rede na
localidade. Pargrafo 2- As atividades universitrias de pesquisa e extenso podero receber apoio
financeiro do Poder Pblico.
Art. 214 - A lei estabelecer o plano nacional de educao, de durao plurianual, visando articulao e
ao desenvolvimento do ensino em seus diversos nveis e integrao das aes do Poder Pblico que
conduzam : I - erradicao do analfabetismo; II - universalizao do atendimento escolar; III - melhoria da
qualidade do ensino; IV - formao para o trabalho; V - promoo humanstica, cientfica e tecnolgica do
Pas.
O regime jurdico da educao formado ainda por outros artigos da Constituio Federal de
1988. Estes artigos acham-se dispersos no texto constitucional e, para maior brevidade, pode-se
utilizar a concisa classificao feita por Edivaldo M. Boaventura, com atualizaes (1995, p. 39 e
40):
A) Competncias em educao: 1) Competncia privativa da Unio: estabelecer diretrizes e bases da
educao nacional: artigo 22, XXIV; 2) Competncia da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municpios: proporcionar meiosde acesso educao: artigo 23, V; 3) Competncia da Unio, dos Estados
e do Distrito Federal: legislar concorrentemente sobre educao: artigo 24, IX; 4)
Competncia comum da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios: fixar e implantar
poltica de educao para a segurana do trnsito: artigo 23, XII; 5) Competncia legislativa e suplementar
dos Estados no campo educacional: artigo 24, pargrafo 2.
B) Demais menes da educao no interior da Constituio Federal de 1988: 1) Educao
como direito social: artigo 6, caput; 2) Educao ambiental: artigo 225, pargrafo 1, VI; 3) Eliminao
do analfabetismo e universalizao do ensino fundamental nos dez primeiros anos da promulgao da
Constituio: Ato das Disposies Constitucionais Transitrias (ADCT), artigo 60, caput, combinado com
o artigo 214 da Constituio; 4) Recebimento de recursos pblicos pelas escolas comunitrias,
confessionais, filantrpicas, fundaes de ensino e pesquisa: Ato das Disposies Constitucionais
Transitrias (ADCT), artigo 61, caput; 5) Colgio Pedro II, da cidade do Rio de Janeiro, continua no
sistema federal de educao: artigo 242, pargrafo 2; 6) Ensino da Histria do Brasil: artigo 242,
pargrafo 1; 7) Assistncia educacional gratuita ao ex-combatente, extensiva aos dependentes: Ato das
Disposies Constitucionais Transitrias (ADCT), artigo 53, IV; 8) Imunidade tributria s instituies
educacionais e de assistncia social, sem fins lucrativos: artigo 150, VI, c; 9) Competncia dos
Municpios para manter programas de educao pr-escolar e de ensino fundamental: artigo 30, VI; 10)
Creches e pr-escolas aos filhos e dependentes dos trabalhadores urbanos e rurais, desde o nascimento
at seis anos de idade: artigo 7, XXV, combinado com o artigo 208, IV; 11) Criao por lei do Servio
Nacional de Aprendizagem Rural (SENAR),: Ato das Disposies Constitucionais Transitrias (ADCT), artigo
62; 12) Garantia de acesso do trabalhador adolescente escola: artigo 227, pargrafo 3, III; 13) Exceo
da gratuidade do ensino pblico, nas instituies educacionais oficiais, criadas por lei estadual ou
municipal e existentes na data da promulgao da Constituio: artigo 242, caput; 14) Interveno do
Estado em seus Municpios e da Unio nos Municpios localizados em Territrio Federal, por no aplicar o
mnimo exigido da receita municipal no ensino: artigo 35, III; 15) A famlia, a sociedade e o Estado tm o
dever de assegurar criana e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito educao: artigo 227,
caput; 16) Salrio mnimo capaz de atender s necessidades vitais bsicas dos trabalhadores urbanos e
rurais, e tambm s de sua famlia com moradia, alimentao, educao, sade, lazer, vesturio, higiene,
transporte e previdncia social: artigo 7, IV.
VI
A educao, como direito pblico subjetivo, cria a situao em que preciso haver escolas para
todos, seguindo o disposto no regime jurdico constitucional e dando maior realce ao Poder
Judicirio neste setor.
Por conseguinte, o mandado de injuno permite o exerccio dos direitos e das liberdades
constitucionais e prerrogativas inerentes nacionalidade, soberania e cidadania, caso
inexista norma regulamentadora. Ao assegurar um direito, o mandado de injuno tem dois
pressupostos: um direito constitucional apresentado por algum e a falta de norma
regulamentadora a obstaculizar seu exerccio.
Alm disso, a Constituio Federal de 1988 institui o habeas data, no artigo 5 , LXXII:
Art. 5 - (...)
LXXII - conceder-se- habeas data: a) para assegurar o conhecimento de informaes relativas
pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de
carter pblico; b) para a retificao de dados, quando no se prefira faz-lo por processo sigiloso, judicial
ou administrativo.
Para a utilizao do habeas data, beneficiado com a gratuidade, necessrio que os dados
sejam de carter pessoal, que estejam na posse de entidades governamentais, tais como rgos
da administrao direita e indireta (autarquias, fundaes criadas pelo Poder Pblico, sociedade
de economia mista e empresas pblicas).
VII
Ao contrrio do que quase sempre se nota, o Direito Educacional no se reduz a uma simples,
s vezes simplria, exposio da legislao do ensino.
O Direito Educacional consiste numa rea de estudos jurdicos, com contribuies importantes,
como mais recentemente as de Nina Beatriz Ranieri e de Edivaldo M. Boaventura.
As atribuies da Unio esto claras nos trs primeiros pargrafos do seu artigo 211, em que
so especificadas as competncias materiais dos membros da federao, e em outros artigos
em que so apontadas suas competncias materiais privativas, como nos casos do artigo 21,
IX; do artigo 34,VII, e; do artigo 211, pargrafo 1 ; do artigo 212,
caput; do artigo 206, VII; do artigo 209, II. Nas disposies constitucionais, repartem-se
competncias materiais entre a Unio, os Estados e os Municpios, conciliando atribuies
privativas e atribuies comuns.
Ao colocar em prtica a Lei n 9.394/96, que fixa as diretrizes e bases da educao nacional, os
rgos do Poder Executivo exercitam o poder regulamentar, uma funo administrativa e no
legislativa, exorbitando de suas faculdades. O poder regulamentar dos rgo do Poder Executivo,
de essncia puramente administrativa, ao inverso do que vem acontecendo, no pode exceder-
se na regulamentao da Lei n 9.394/96 (Lei de Diretrizes e Bases da Educao Nacional), que
altera a organizao educacional do Brasil e flexibiliza os processos educativos.
Como a Lei n 9.394/96 (Lei de Diretrizes e Bases da Educao Nacional) goza de situao
distinta, goza de um regime especial, atuando como lei complementar Constituio Federal de
1988, no pode ser violada por lei federal ordinria, que venha estabelecer algo diverso do que
ela estabelece. Leis complementares, como a Lei da Diretrizes e Bases da Educao Nacional,
no podem ser transgredidas em suas competncias materiais privativas, porque as infraes
a essas leis querem dizer, simultaneamente, infraes s normas constitucionais (Constituio
de 1988: artigo 22, XXIV, quanto LDB) (cf. Ranieri, 1999).
VIII
No que diz respeito educao, o direito pblico subjetivo expressase na faculdade de exigir,
proveniente de relao jurdico-administrativa. Pelo direito pblico subjetivo, o indivduo tem a
possibilidade de exigir da administrao pblica o cumprimento de prestaes educacionais,
asseguradas por norma jurdica.
Alm disso, pelo poder regulamentar, os rgos do Poder Executivo possuem a capacidade de
editar regulamentos, ou seja, editar regras ou normas, mas tal capacidade no se desliga da lei,
no exercida contra ela, e sim dentro da lei, que a limita e a condiciona. Na administrao
pblica, o regulamento ocupa o mais alto grau na categoria de normas, localizando-se logo
abaixo da lei, completando-a. Todavia, configura abuso do poder regulamentar o exerccio
indevido, por rgos do Poder Executivo, da competncia do Poder Legislativo (cf. Cretella Jnior,
1999, p. 160 e 348).