EXP. N.

01939-2011-PA/TC

CUSCO

GOBIERNO REGIONAL

DEL CUSCO Y OTRO

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 8 das del mes de noviembre de 2011, el Tribunal Constitucional en

sesin de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los seores magistrados Mesa Ramrez,
Presidente; lvarez Miranda, Vicepresidente; Vergara Gotelli, Beaumont Callirgos, Calle
Hayen, Eto Cruz y Urviola Hani, pronuncia la siguiente sentencia

ASUNTO

Resolucin N. 210 del Juzgado Mixto de Espinar, de la Corte Superior de Justicia

del Cusco, de fojas 3,446, su fecha 3 de mayo de 2011, que dispone remitir los actuados en
cumplimiento de lo resuelto por el Tribunal Constitucional mediante la resolucin del 26 de
abril de 2011 (Expediente N. 00076-2011-Q/TC que declar fundado el recurso de queja
presentado por el Procurador Pblico del Estado a cargo de los Asuntos judiciales de la
Presidencia del Consejo de Ministros).

ANTECEDENTES
Demanda

Con fecha 9 de junio de 2008, el Procurador Pblico del Gobierno Regional de

Cusco interpone demanda de amparo contra el Gobierno Regional de Arequipa y la Agencia
de Promocin de la Inversin Privada (PROINVERSIN), a fin de que se disponga el cese
de la amenaza de violacin de los derechos a la vida, a la salud, al desarrollo socio
econmico y al medio ambiente de los habitantes de la Provincia de Espinar, que a su juicio
se consumara con el solo inicio de las acciones destinadas a la construccin de la Represa
de Angostura y la ejecucin del Proyecto Majes-Siguas II.

Posteriormente, el Alcalde de la Municipalidad Provincial de Espinar tambin

interpone demanda de amparo contra el Gobierno Regional de Arequipa y la Agencia de
Promocin de la Inversin Privada (Proinversin), a fin de que se deje sin efecto la
declaracin de viabilidad del Proyecto Majes-Siguas II, otorgada como consecuencia de un
informe favorable de la Oficina de Programacin e Inversiones del Ministerio de
Agricultura, cuya nulidad debe declararse, y por ende, debe dejarse sin efecto cualquier
licitacin pblica convocada o por convocarse por parte de Proinversin para la ejecucin
del referido proyecto. Persigue, adems, se lleve a cabo un nuevo estudio de impacto
ambiental y se consulte a las comunidades campesinas que resultaran afectadas con la
ejecucin del mismo, como tambin a los pobladores de la provincia de Espinar. Expresa
que al declararse la viabilidad del estudio, y estando aptos para la convocatoria a la
licitacin pblica para la ejecucin del proyecto, se violaran los derechos consagrados en el
Convenio N 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT) al no haberse
coordinado con los habitantes de la Provincia de Espinar, el derecho a gozar de un medio
ambiente equilibrado por cuanto se dejar sin agua a la Regin Cusco, as como el derecho
a la salud.

El Juzgado Mixto de Espinar, mediante resolucin de fecha 30 de junio de 2008

(fojas 417), declara la acumulacin de ambos procesos.
Contestacin de la demanda

El Procurador Pblico del Gobierno Regional de Arequipa propone las excepciones

de falta de legitimidad para obrar y de oscuridad o ambigedad en el modo de proponer la
demanda respecto del Gobierno Regional del Cusco. Y, respecto de la Municipalidad
Provincial de Espinar, propone las mismas excepciones, as como las de prescripcin y de
incompetencia por razn de la materia.

Expresa que la demanda resulta improcedente toda vez que el proceso de amparo no
constituye la va idnea para cuestionar los derechos objeto de reclamo, toda vez que
existen vas ordinarias igualmente eficaces y satisfactorias como la del proceso contencioso
administrativo. Alega, adems, que al tratarse de un conflicto entre entidades de derecho
pblico interno, y conforme al artculo 5.9 del Cdigo Procesal Constitucional, debe
declararse la improcedencia de la demanda ya que se debi acudir al proceso competencial
y no al proceso de amparo.

En cuanto al fondo de la controversia expresa que el Proyecto Majes Siguas II no

slo es un proyecto de desarrollo de carcter regional sino incluso de inters nacional, y que
ostenta la reserva que le ha conferido el Poder Ejecutivo. Sostiene que el Certificado de
Existencia y Disponibilidad de Recurso Hdrico, del 17 de diciembre de 2001 otorgado por
la Administracin Tcnica del Distrito de Riego de Sicuani, as como la Resolucin
Administrativa N. 222-2004-MINAG-GRC-DRAC/ATDRS constituyen una declaracin
de libre disponibilidad mas no de una reserva de agua. Manifiesta que el estudio de impacto
ambiental fue aprobado por INRENA en el ao 2006, que es la autoridad competente del
sector de agricultura, encargada de promover las acciones necesarias para el
aprovechamiento sostenible de los recursos naturales renovables, la conservacin de la
diversidad biolgica silvestre y la gestin sostenible del medio ambiente rural; que el
Proyecto Majes Siguas II cuenta con declaratoria de viabilidad por parte del Sistema
Nacional de Inversin Pblica, con opinin favorable del Ministerio de Agricultura y la
aprobacin del Ministerio de Economa y Finanzas; que el procedimiento ha seguido su
curso regular, no adolece de ningn vicio y menos supone la violacin de algn derecho
constitucional. Indica que el propio Gobierno Regional de Cusco ha declarado al proyecto
de inters macroregional y nacional (segn se refiere en el escrito de fecha 4 de agosto de
2008, presentado por dicho Procurador Regional de Arequipa, obrante a fojas 618); que en
noviembre de 2007 se celebr una reunin de la Comisin Tcnica Multisectorial entre los
Gobiernos Regionales de Cusco y Arequipa, con la participacin del Ministerio de
Agricultura y del INADE, mediante la cual se pretenda concretar la firma del convenio
tripartito en base a las reuniones llevadas a cabo, y que el asunto reclamado se encontraba
en pleno proceso de solucin, de manera que no se ha venido desarrollando ninguna
amenaza arbitraria y peligrosa sobre la Regin Cusco o la Provincia de Espinar. Agrega que
no se ha vulnerado el derecho a la vida pues no es posible inferir que el hecho de haber
seguido regularmente los procedimientos de ley necesarios para llevar a cabo el Proyecto
Majes Siguas II constituyan, per se, una amenaza a la dimensin existencial y material de la
vida de los habitantes de la Provincia de Espinar; que no se amenaza derecho constitucional
alguno por cuanto se tiene previsto y regulada la realizacin de estudios tcnicos a nivel de
detalle para no producir daos ambientales; y que no existe una fecha cierta de inicio de
construccin de la Represa de Angostura porque el proceso de licitacin pblica para
seleccionar al contratista, an no ha culminado. Concluye sealando que no se ha violado el
derecho a la salud y que no se puede afectar el derecho al desarrollo socio econmico de los
pobladores de la Provincia de Espinar si el propio Gobierno Regional de Cusco no tiene a la
fecha proyectado nada y mucho menos cuenta con planes, estudios o proyectos que
demuestren la demanda de recursos hdricos para atender proyectos inexistentes.

El Procurador Pblico del Estado a cargo de los Asuntos judiciales de la Presidencia

del Consejo de Ministros encargado de la defensa de la Agencia de Promocin de la
Inversin Privada (Proinversin) contesta la demanda en los mismos trminos que el
Procurador Pblico del Gobierno Regional de Arequipa (fojas 717).

Saneamiento del proceso

El Juzgado Mixto de Espinar de la Corte Superior de Justicia del Cusco, mediante

resolucin N. 17 (fojas 947), desestima las excepciones de falta de legitimidad para obrar y
de oscuridad o ambigedad en el modo de proponer la demanda y declara saneado el
proceso. Luego, mediante la resolucin N. 33 (fojas 1,243) emite el auto de integracin
respecto de la resolucin de saneamiento, y en consecuencia, tambin desestima las
excepciones de prescripcin e incompetencia por razn de la materia.

Sentencia de Primera Instancia

El Juzgado Mixto de Espinar de la Corte Superior de Justicia del Cusco, mediante

resolucin N. 56, de fecha 22 de diciembre de 2008 (fojas 1,414), declara fundada la
demanda y, reponiendo las cosas al estado anterior, deja sin efecto la declaracin de
viabilidad del Proyecto Majes-Siguas II. En consecuencia, dispone que las autoridades del
Gobierno Central a travs de Pro Inversin, los Gobiernos Regionales de Arequipa y Cusco,
las alcaldas de las Provincias de Espinar y Caylloma, y el Ministerio de Agricultura,
cumplan con realizar un Estudio Tcnico de Balance Hdrico Integral de la cuenca del ro
Apurmac, que determine las necesidades del uso y consumo de la demanda hdrica de la
Provincia de Espinar y los requerimientos del Proyecto Majes Siguas II, y en su efecto (sic)
cese la amenaza a los derechos a la vida, salud, desarrollo socioeconmico, alteracin del
medio ambiente y la ecologa de los habitantes de la Provincia de Espinar.

Sentencia de Segunda Instancia

La Sala Mixta de Sicuani-Canchis de la Corte Superior de Justicia del Cusco,

mediante resolucin N. 85, de fecha 17 de marzo de 2009 (fojas 1,712), confirma la
sentencia de primera instancia (resolucin N. 56, del 22 de diciembre de 2008, de fojas
1414) en el extremo que declara fundada la demanda y, reponiendo las cosas al estado
anterior, dispone que las autoridades antes referidas realicen el Estudio Tcnico de Balance
Hdrico Integral de la cuenca del ro Apurmac. Dispone, adems, la realizacin de un
Estudio de Impacto ambiental del Proyecto Majes-Siguas II, que permita la conservacin
del caudal ecolgico y el goce del derecho al medio ambiente en su contenido de
preservacin del mismo, aclarando que, luego de dicho estudio corresponder la realizacin
del Estudio de Balance Hdrico Integral ordenado por el Juez de la causa.

Sin embargo, revoca la sentencia de primera instancia en el extremo que deja sin
efecto la declaracin de viabilidad del Proyecto Majes-Siguas II; y, reformndola declar
infundado dicho extremo.

Fase de Ejecucin de Sentencia

El Juzgado Mixto de Espinar de la Corte Superior de Justicia del Cusco, mediante

resolucin N. 147, de fecha 13 de setiembre de 2010 (fojas 2,531), y en atencin a los
documentos presentados por el Procurador Pblico del Estado a cargo de los Asuntos
judiciales de la Presidencia del Consejo de Ministros encargado de la defensa de la Agencia
de Promocin de la Inversin Privada (Proinversin), consistentes en el Estudio de Impacto
Ambiental de la Represa de Angostura y Gestin Ambiental a nivel definitivo; as como el
Estudio de Confrontacin de Oferta y Demanda de la cuenca del ro Apurmac al ro Salado
y otros documentos adjuntos, resuelve tener por cumplido el mandato y correr traslado a la
parte contraria.

El Procurador Pblico de la Municipalidad Provincial de Espinar (fojas 2,541)

plantea oposicin a los estudios presentados alegando que no se ha cumplido con los
extremos de la sentencia del proceso de amparo debido a la no participacin de los
involucrados en la elaboracin de los estudios; el incumplimiento en la presentacin del
Estudio de Balance Hdrico, pues en su lugar se ha presentado el Estudio de Confrontacin
de la Oferta y Demanda del ro Apurmac hasta el ro Salado, que no es lo mismo; y, hacer
caso omiso al requerimiento de su autoridad para la elaboracin de los estudios en mencin.

El Procurador Pblico del Estado a cargo de los Asuntos judiciales de la Presidencia

del Consejo de Ministros encargado de la defensa de Proinversin contradice la oposicin
(fojas 2,642) manifestando que los estudios presentados han sido elaborados por un equipo
tcnico convocado por la Autoridad Nacional del Agua, ANA, y ratificado por la autoridad
nacional competente; que la Municipalidad Provincial de Espinar no fue excluida de
participar en el convenio suscrito para la realizacin y pago de los estudios dispuestos por
la sentencia, sino que se abstuvo de participar. Con respecto a la presentacin del Estudio
de Confrontacin de la Oferta y Demanda de la Cuenca del ro Apurmac al ro Salado en
sustitucin del Estudio de Balance Hdrico, se trata de una diferencia meramente semntica,
pues si bien se modific la denominacin del estudio, sin embargo, en el fondo son lo
mismo. Y, por ltimo, niega haber hecho caso omiso al requerimiento de su autoridad para
la elaboracin de los estudios en mencin.

El Juzgado Mixto de Espinar de la Corte Superior de Justicia del Cusco, mediante

resolucin N. 178, de fecha 7 de enero de 2011 (fojas 2,827) resuelve: 1. Desaprobar el
Estudio de Confrontacin de Oferta y Demanda de la Cuenca del ro Apurmac al ro
Salado y el Estudio de Impacto Ambiental de la Represa de Angostura y Gestin Ambiental
a nivel definitivo. 2. Suspender los efectos de las resoluciones administrativas, actas,
documentos o normas que estn referidas al presente caso hasta que concluya el presente
proceso. 3. Disponer, una vez que quede consentida y ejecutoriada la resolucin, que el
juzgado citar a todas las partes a audiencia extraordinaria, ocasin en la cual se deber
aprobar a propuesta de las partes, la realizacin de los estudios dispuestos en la sentencia de
vista, acordndose de ser el caso, que los mismos sean efectuados por una entidad
internacional certificada o acreditada en el Per, elaboradas adems con el permanente
seguimiento de todas las partes del proceso. 4. Dispone que las partes demandadas se
abstengan de realizar cualquier acto de iniciacin del Proyecto Majes-Siguas II, bajo
responsabilidad, tras considerar que los estudios estn incompletos, y deberan de ser
analizados con mayor detalle en un Estudio de Afianzamiento Hdrico para preservar el
medio ambiente de la Cuenca del ro Apurmac, lo que supone que se est vulnerando el
derecho a un medio ambiente equilibrado y adecuado para el desarrollo de la persona.
 Interpuesto, en esta fase de ejecucin de sentencia, el recurso de apelacin por parte
del Procurador Pblico del Estado a cargo de los Asuntos judiciales de la Presidencia del
Consejo de Ministros encargado de la defensa de la Agencia de Promocin de la Inversin
Privada (Proinversin), la Sala nica de Vacaciones de la Corte Superior de Justicia del
Cusco, mediante la resolucin N. 197, de fecha 25 de febrero de 2011 (fojas 3,059),
revoc la resolucin N. 178, de fecha 7 de enero de 2011 (fojas 2,827) emitida por el
Juzgado Mixto de Espinar; y, reformndola, en concordancia con la sentencia de vista de
fojas 1,712, dispuso la suspensin indefinida del referido proyecto, en la forma como est
planteado actualmente tomando en cuenta los estudios realizados; dejando a salvo el
derecho de las partes a que una vez que se reformule el mismo y se subsanen las
deficiencias advertidas en la presente resolucin, as como de los dems requisitos que
fueren necesarios, definan en otra va fuera de este proceso la viabilidad del Proyecto
Majes Siguas II Etapa; en su virtud, dispusieron que se de por concluido el proceso
constitucional de tutela de derechos y mandaron su archivo definitivo, debiendo
devolverse al juzgado de procedencia a efecto que, el magistrado a su cargo, acte
conforme a lo dispuesto en la presente resolucin (sic).

Contra dicha decisin, el Procurador Pblico del Estado a cargo de los Asuntos
judiciales de la Presidencia del Consejo de Ministros encargado de la defensa de
Proinversin interpone recurso de agravio constitucional (fojas 3,153) alegando,
fundamentalmente, que por su contenido, la resolucin N. 197 emitida por la Sala nica
de Vacaciones de la Corte Superior de Justicia del Cusco tiene naturaleza de sentencia
complementaria que afecta gravemente el ordenamiento constitucional vigente, toda vez
que modifica los trminos de la sentencia final contenida en la resolucin N. 85.

La Sala Mixta de Sicuani-Canchis de la Corte Superior de Justicia del Cusco,

mediante resolucin N. 199, de fecha 15 de marzo de 2011 (fojas 3,172) declar
improcedente el recurso de agravio constitucional.

Interpuesto el recurso de queja por parte del Procurador Pblico del Estado a cargo
de los Asuntos judiciales de la Presidencia del Consejo de Ministros encargado de la
defensa de Proinversin, ste fue resuelto por el Tribunal Constitucional mediante la
resolucin recada en el Expediente N. 00076-2011-Q/TC, su fecha 26 de abril de 2011,
que lo declar fundado y, asimismo, dispuso oficiar a la Sala de origen para que proceda
conforme a ley.

Luego, y atendiendo a lo decidido, el Juzgado Mixto de Espinar de la Corte

Superior de Justicia del Cusco, mediante la resolucin N. 210, de fecha 3 de mayo de 2011
(fojas 3,446) resolvi remitir los actuados a este Tribunal Constitucional.
FUNDAMENTOS

Cuestin Previa

1. En la medida que tanto en la audiencia pblica, as como mediante diversos escritos

presentados en esta sede, se ha pretendido cuestionar la competencia de este Colegiado
para conocer la presente causa, el Tribunal Constitucional estima oportuno precisar que
resulta innecesario abundar en consideraciones sobre el particular, toda vez que las
razones de ello constan en la resolucin del 26 de abril de 2011 recada en el
Expediente N. 00076-2011-Q/TC, que declar fundado el recurso de queja presentado
por el Procurador Pblico del Estado a cargo de los Asuntos judiciales de la
Presidencia del Consejo de Ministros encargado de la defensa de Proinversin.

2. En efecto, consta en la aludida resolucin que, en consonancia con lo dispuesto en

anterior oportunidad (Cfr. resolucin del 14 de octubre de 2008 recada en el
Expediente N. 00201-2007-Q/TC) este Tribunal ha establecido lineamientos generales
para la procedencia excepcional del recurso de agravio constitucional a favor del
cumplimiento de las sentencias emitidas por el Poder Judicial en procesos
constitucionales, a efectos de poder examinar y verificar que una decisin estimatoria
no se vea desvirtuada en la etapa de ejecucin, esto es, cuando se trata de proteger la
ejecucin en sus propios trminos de sentencias estimatorias emitidas en procesos
constitucionales. En consecuencia, habindose determinado previamente la
competencia de este Tribunal para conocer la presente causa, corresponde delimitar la
controversia de autos.

Delimitacin de la controversia y marco de actuacin de este Tribunal

3. Conforme consta en los antecedentes de la presente sentencia, el proceso de amparo de
autos ha llegado a conocimiento de este Tribunal va recurso de queja tras alegarse,
esencialmente, que la resolucin N. 197, de fecha 25 de febrero de 2011 emitida por la
Sala nica de Vacaciones de la Corte Superior de Justicia del Cusco en etapa de
ejecucin de sentencia, ha desvirtuado gravemente la sentencia contenida en la
resolucin N. 85, de fecha 17 de marzo de 2009 expedida por la Sala Mixta de
Sicuani-Canchis de la Corte Superior de Justicia del Cusco que si bien declar fundada
la demanda, no dispuso la suspensin definitiva del Proyecto Majes-Sihuas II y menos
el archivo definitivo, tal como si lo estableci la cuestionada resolucin N. 197. Es
por ello, que se alega la vulneracin de la garanta constitucional de la cosa juzgada y
con ella la de proteger la ejecucin en sus propios trminos, de sentencias estimatorias
emitidas en procesos constitucionales.

4. En ese sentido, y en la medida que nos encontramos en la fase de ejecucin de

sentencia, el pronunciamiento de este Tribunal Constitucional est limitado por el
contenido y los alcances de la citada resolucin N. 85 expedida por la Sala Mixta de
Sicuani-Canchis de Cusco que declar fundada la demanda de amparo, de manera que
lo que corresponde es, precisamente, examinar la precitada resolucin frente a la
posterior resolucin N. 197 a efectos de verificar si la decisin estimatoria ha sido o
no desvirtuada en la etapa de ejecucin.

5. Previamente es indispensable destacar la importancia de los derechos fundamentales

que han sido objeto de proteccin en la sentencia confirmatoria (resolucin N. 85 de
fecha 17 de marzo de 2009), tales como el derecho al medio ambiente sano y
equilibrado, as como el derecho al agua, pues precisamente es su eficaz proteccin la
que se exige en etapa de ejecucin de sentencia.

La proteccin de los derechos al medio ambiente y al agua de los ciudadanos de la

provincia de Espinar, Cusco

6. La sentencia que es materia de ejecucin en la presente etapa del proceso

constitucional es aquella N 85 de fecha 17 de marzo de 2009, expedida por la Sala
Mixta Canchis Sicuani de la Corte Superior de Justicia del Cusco, que confirmando la
de fecha 22 de diciembre de 2008, declar fundada la demanda de amparo interpuesta
por el Gobierno Regional del Cusco y la Municipalidad Provincial de Espinar contra el
Gobierno Regional de Arequipa y la Agencia de Promocin de la Inversin Privada
(PROINVERSIN).
 En dicha sentencia se sostiene, en el fundamento N. 32, que es necesario ordenar que
previamente al inicio de la ejecucin del Proyecto Majes Sihuas II, se deba realizar un
estudio completo no slo del balance hdrico, sino del impacto ambiental del Proyecto
en cuestin, medida que se adopta en atencin al principio de prevencin, y con el
objeto de esclarecer cules son los daos potenciales que el mismo pudiera ocasionar, a
fin de que la ejecucin del proyecto no afecte al medio ambiente.

7. De la revisin de dicho fundamento, entre otros, resulta evidente la materializacin de

la proteccin jurisdiccional respecto de aquellas pretensiones presentadas por el
Gobierno Regional del Cusco y la Municipalidad Provincial de Espinar, en
representacin de los ciudadanos de dicha provincia. No son ajenos al Tribunal
Constitucional, por ser de pblico conocimiento, los conflictos generados en la
provincia de Espinar y en general en el Departamento del Cusco, como consecuencia
de la aprobacin del proyecto Majes Sihuas II. Al respecto, es necesario destacar que
si bien resulta legtimo que los ciudadanos de Espinar reclamen la proteccin de sus
derechos al medio ambiente y al agua, entre otros, dicho reclamo, por desarrollarse en
el marco de un Estado de Derecho, no puede ser realizado afectando los derechos
fundamentales a la vida, a la integridad fsica, al libre trnsito, a la propiedad, a la
libertad de comercio, a la libertad de empresa de aquellos otros ciudadanos nacionales
o extranjeros que no forman parte del grupo que se considera afectado. Todos los
ciudadanos peruanos tenemos y debemos ejercer nuestros derechos constitucionales,
pero precisamente tales derechos exigen que su ejercicio tenga como lmite ltimo el
respeto a los derechos de otros ciudadanos que compartiendo o no, los mismos ideales
y valores, discrepan o disienten del medio, es decir, de la forma de realizar el reclamo
o la protesta.

El presente caso representa justamente uno de aquellos en que la justicia constitucional

ha orientado su actividad en la bsqueda de mecanismos de proteccin de los derechos
bsicos de los ciudadanos de Espinar y de Cusco, sin que para ello sea necesario la
toma de carreteras, cierre de vas, daos a la propiedad pblica o privada, daos a
los negocios y comercio ya establecidos, o daos a la integridad fsica o, peor an, a la
vida de otros ciudadanos (policas o civiles), etc. El poder jurisdiccional del Estado
est concebido, diseado, instituido e implementado, para resolver conflictos e
incertidumbres jurdicas de modo racional y objetivo, por ello, no es permitido que en
el Estado Constitucional los conflictos sean solucionados con las propias manos sino
mediante los mecanismos institucionalizados para tal efecto. Restringir arbitrariamente
los derechos fundamentales de otros ciudadanos que no comparten nuestros reclamos
da lugar a las respectivas responsabilidades administrativas, civiles y de ser el caso,
penales, a que hubiera lugar.
 Es claro que los derechos fundamentales al agua y al medio ambiente de los
ciudadanos de Espinar y Cusco deben ser protegidos y preservados no slo por las
autoridades y ciudadanos de dicha zona, sino adems por toda autoridad poltica,
administrativa, jurisdiccional, persona de derecho pblico e incluso particulares. En ese
sentido, la decisin que adopte el Tribunal Constitucional en el presente caso, al revisar
en sede de instancia la resolucin judicial cuestionada, tomar en consideracin los
derechos fundamentales y bienes constitucionales de los ciudadanos de Cusco y
Arequipa que se encuentran en controversia, a efectos de su armonizacin, ponderacin
e igual proteccin, y adems establecer una solucin jurisdiccional definitiva, final y
ltima, ms an si se tiene en cuenta la excesiva duracin del presente proceso
constitucional y la urgencia en la proteccin de los derechos y bienes constitucionales
comprometidos.

La garanta de la cosa juzgada en la etapa de ejecucin de sentencia

8. El inciso 2) del artculo 139 de la Constitucin reconoce el derecho de toda persona

sometida a un proceso judicial a que no se deje sin efecto resoluciones que han
adquirido la autoridad de cosa juzgada. En los trminos de dicho precepto
constitucional,

"Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional:

2) La independencia en el ejercicio de la funcin jurisdiccional.

Ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el rgano jurisdiccional ni

interferir en el ejercicio de sus funciones. Tampoco puede dejar sin efecto resoluciones que
han pasado en autoridad de cosa juzgada, ni cortar procedimientos en trmite, ni modificar
sentencias ni retardar su ejecucin (...)" [subrayado agregado].

9. En reiterada jurisprudencia el Tribunal Constitucional ha sostenido que mediante el

derecho a que se respete una resolucin que ha adquirido la autoridad de cosa juzgada
se garantiza el derecho de todo justiciable, en primer lugar, a que las resoluciones que
hayan puesto fin al proceso judicial no puedan ser recurridas a travs de medios
impugnatorios, ya sea porque stos han sido agotados o porque ha transcurrido el plazo
para impugnarla; y, en segundo lugar, a que el contenido de las resoluciones que hayan
 adquirido tal condicin, no pueda ser dejado sin efecto ni modificado, sea por actos de
otros poderes pblicos, de terceros o, incluso, de los mismos rganos jurisdiccionales
que resolvieron el caso en el que se dict. [Exp. N. 04587-2004-AA/TC fundamento
N. 38]

10. En consecuencia, y ratificando lo establecido en la sentencia recada en el Expediente

N 00054-2004-AI/TC, la cosa juzgada proscribe que las autoridades distorsionen el
contenido o realicen una interpretacin parcializada de las resoluciones judiciales que
hayan adquirido tal cualidad. Cualquier prctica en ese sentido debe ser sancionada
ejemplarmente, debiendo comprenderse en la sancin no solo a la institucin de la que
emana la decisin, sino precisamente a quienes actan en su representacin.

11. Sin embargo, el asunto no se agota en lo que hasta aqu se ha expuesto, pues la garanta
constitucional de la cosa juzgada guarda directa relacin con otro tema de capital
importancia, referido a la actuacin y/o ejecucin de las sentencias constitucionales, la
cual debe realizarse en sus propios trminos, tal como lo dispone el primer prrafo
del artculo 22 del Cdigo Procesal Constitucional al establecer que,

La sentencia que cause ejecutoria en los procesos constitucionales se acta conforme a sus
propios trminos por el juez de la demanda ().

12. Al respecto, conviene precisar que la ejecucin en sus propios trminos de las
sentencias funciona, adems, como una garanta a favor de las partes procesales. En ese
sentido, bien puede afirmarse que la ejecucin sin alteracin de los trminos del fallo
es una garanta para las partes, tanto para el ejecutante como para el ejecutado, puesto
que les impide reabrir el debate ya finalizado y clausurado por la firmeza, as como
modificar el derecho reconocido por sentencia firme a su capricho, alterando las
condiciones en que fue delimitado (Cfr. CARBALLO PIEIRO, Laura: Ejecucin de
condenas de dar (tratamiento procesal adaptado a la nueva Ley de Enjuiciamiento
Civil), Barcelona, Bosch, 2001, pp. 30).

13. En suma, el derecho a la ejecucin de las resoluciones judiciales en sus propios

trminos presupone una identidad total entre lo ejecutado y lo establecido en la
sentencia, y en ese sentido, constituye, junto al derecho del favorecido a exigir el
cumplimiento total e inalterado, el del condenado a que no se desvirte, se ample o se
sustituya por otro (Cfr. FERNNDEZ-PACHECO MARTNEZ, Ma. Teresa: La ejecucin
 de las sentencias en sus propios trminos y el cumplimiento equivalente, Madrid,
Tecnos, 1995, pp. 26).

14. As tambin lo ha reconocido este Tribunal (Cfr. Expediente N. 01102-2000-AA/TC),

al establecer que,

[no] resulta admisible que los contenidos de una resolucin estimatoria puedan ser
reinterpretados en va de ejecucin y que incluso tal procedimiento se realice de forma
contraria a los propios objetivos restitutorios que con su emisin se pretende. Producida una
sentencia estimatoria, y determinado un resultado a partir de sus fundamentos, es
indiscutible que no pueden, estos ltimos, ser dirigidos contra la esencia de su petitorio, de
manera tal que este termine por desvirtuarse.

Cosa juzgada, motivacin de las resoluciones judiciales y ejecucin de sentencia en el

caso de autos

Vicios que afectan la cosa juzgada

15. La principal cuestin controvertida en el presente caso radica en determinar si es que la

Sala nica de Vacaciones de la Corte Superior de Justicia del Cusco, al emitir en la
fase de ejecucin de sentencia la resolucin N. 197, de fecha 25 de febrero de 2011, ha
desvirtuado la sentencia contenida en la resolucin N. 85, de fecha 17 de marzo de
2009 emitida por la Sala Mixta de Sicuani-Canchis de la misma Corte que puso fin al
proceso de amparo de autos al declarar fundada la demanda, y por lo mismo, ha
vulnerado la garanta de la cosa juzgada.

16. La resolucin N. 85, de fojas 1,712, del 17 de marzo de 2009, emitida por la Sala
Mixta de Sicuani-Canchis de la Corte Superior de Justicia del Cusco, y que puso fin al
proceso de amparo de autos al declarar fundada la demanda, dispone en su parte
resolutiva,
 CONFIRMAR la sentencia () emitida el 22 de diciembre de 2008 (fojas 1,414) en los
extremos que declara FUNDADA la demanda de accin de amparo interpuesta por el
Gobierno Regional del Cusco () Municipalidad Provincial de Espinar (), en virtud del
cual los demandados repongan las cosas a su estado anterior, y DISPONGO que las
autoridades del Gobierno Central a travs de Proinversin, los Gobiernos Regionales de
Arequipa, Cusco y Alcaldas de las provincias de Espinar y Cailloma y el Ministerio de
Agricultura cumplan con realizar un estudio tcnico de balance hdrico integral de la Cuenca
del Rio Apurmac, que determine las necesidades del uso y consumo de la demanda hdrica
de la Provincia de Espinar, y los requerimientos del proyecto Majes Siguas II, y en su efecto
cese la amenaza a los derechos fundamentales a la vida, a la salud y al desarrollo socio
econmico y a la alteracin del medio ambiente y la ecologa de los habitantes de la
Provincia de Espinar

REVOCAR la misma sentencia en el extremo que declara sin efecto la declaracin de

viabilidad del Proyecto Majes Siguas II Etapa, con cdigo de SNIP 3094, que declara la
viabilidad y ejecucin del proyecto Majes Siguas; y reformndola la declararon
infundada.

DISPONER adems, la realizacin de un Estudio de Impacto Ambiental del Proyecto

Majes- Siguas II Etapa, que permita la conservacin del caudal eclogo y el goce del
derecho al medio ambiente, en su contenido de preservacin del mismo. Aclarando que
luego del presente estudio, corresponde la realizacin del estudio de balance hdrico integral
ordenado por el Juez de la causa. Y devolvieron los actuados. [algunos subrayados y
nfasis son agregados]

17. Como puede advertirse, una cuestin de especial relevancia lo constituye el hecho de
que aquello que, puede afirmarse, constituye la principal pretensin tanto del Gobierno
Regional del Cusco como de la Municipalidad Provincial de Espinar, esto es, que se
deje sin efecto la declaracin de viabilidad del Proyecto Majes-Siguas II, fue declarada
infundada por la Sala Mixta de Sicuani-Canchis de la Corte Superior de Justicia del
Cusco. Es decir, en ningn extremo de esta sentencia definitiva se dispuso la
suspensin indefinida del Proyecto Majes Sihuas II, ni tampoco se cre la opcin o
posibilidad, expresa o implcitamente, para que el Juez de la ejecucin lo pudiera
disponer. El asunto estaba cerrado con la sentencia dictada: INFUNDADA la
pretensin para que se deje sin efecto la declaracin de viabilidad del Proyecto Majes-
Sihuas II.

18. Por su parte, la cuestionada resolucin N. 197, de fecha 25 de febrero de 2011 (fojas
3,059), expedida en etapa de ejecucin de sentencia, dispuso en su parte resolutiva lo
siguiente,
 REVOCARON la resolucin N. 178, de 7 de enero de 2011 (folio 2,827) [emitida por el
Juzgado Mixto de Espinar, que tambin desaprob los estudios presentados]; y,
REFORMNDOLA, en concordancia con la sentencia de vista de fojas 1,712, [es decir, la
resolucin N. 85] (), DISPUSIERON la SUSPENSIN INDEFINIDA del Proyecto
Majes Siguas II, en la forma como est planteado actualmente tomando en cuenta los
estudios realizados; dejando a salvo el derecho de las partes a que una vez que se
reformule el mismo y se subsanen las deficiencias advertidas en la presente resolucin, as
como de los dems requisitos que fueren necesarios, definan en otra va fuera de este
proceso la viabilidad del Proyecto Majes Siguas II Etapa; en su virtud, DISPUSIERON
que se de por CONCLUIDO este proceso constitucional de tutela de derechos, y
MANDARON su ARCHIVO DEFINITIVO, debiendo devolverse al Juzgado de
procedencia a efecto que, el magistrado a su cargo, actu conforme a lo dispuesto en la
presente resolucin. [algunos subrayados y nfasis son agregados]

19. Complementariamente, parece oportuno sealar, adems, lo establecido en los

fundamentos Nos 18, 19, 41 y 42 de la resolucin N. 197, en tanto constituyen y/o
sirven de sustento a la antes vista parte resolutiva. As, el Considerando N 41 establece
que,

18. () la sentencia debe ser interpretada y ejecutada en su integridad; as, las sentencias no
slo deben ser analizadas literalmente lo cual eventualmente puede llevarnos a inferencias
errneas, sino, en forma sistemtica.

19. En este contexto, desde una perspectiva sistemtica de la sentencia de vista, los lmites
que sta impone al presente pronunciamiento entre otros, y, que no pueden ser
inobservados por este colegiado son: ().

41. En conclusin, teniendo en cuenta que pese al tiempo transcurrido desde la emisin de la
sentencia de vista casi dos aos mediante los estudios practicados no se ha logrado
desvirtuar las amenazas que justificaron estimar el amparo, y, por el contrario se advierten
serias deficiencias en la forma cmo se pretende ejecutar el proyecto, por lo que, esta Sala
considera razonable, afirmar que el proyecto Majes Siguas II, conforme, est planteado s
constituye una seria amenaza de los derechos constitucionales invocados; en consecuencia,
es coherente con todo lo expuesto disponer indefinidamente la suspensin del proyecto
Majes Siguas II siguiendo lo expuesto en la sentencia de vista y la resolucin 87;
aclarando que ello no impide que los interesados, una vez que subsanen las deficiencias
advertidas en la presente resolucin, reformulen el proyecto en va extraconstitucional, sea
administrativa o judicial, en el que sea posible realizar, actuar y valorar los estudios y
modificaciones necesarias para hacer viable la obra, caracterstica que no es saltante a la
fecha; mxime si, como se expuso en el fundamento 14 de la presente resolucin,
determinar la viabilidad del proyecto va ms all de la tutela de los derechos
constitucionales invocados en el presente proceso. [subrayados agregados]
20. Mientras que el fundamento N. 42 de la citada resolucin concluye que se trata de,

aspectos que no corresponden ser dilucidados en el presente proceso, no solo porque ello
postergara innecesariamente la conclusin del mismo, sino, porque dada la naturaleza del
amparo en su fase ejecutiva, ste no resulta la va adecuada para tal fin. [subrayados
agregados]

21. A juicio del Tribunal Constitucional, y a partir del examen de ambas resoluciones, en
general, de sus partes resolutivas, en particular, y de los aludidos fundamentos N os 18,
19, 41 y 42, se evidencia que la precitada Sala nica de Vacaciones del Cusco,
mediante la resolucin N 197, del 25 de febrero de 2011, vulner la cosa juzgada
establecida en la resolucin N 85 del 17 de marzo de 2009, pues desnaturaliz, en
forma total y absoluta, el mandato establecido en esta ltima resolucin.

Y es que la determinacin de que la controversia esto es, si el Proyecto Majes Siguas

II es viable o no deba dilucidarse en otra sede administrativa o en la justicia
ordinaria, porque la sede constitucional no es la va adecuada para tal fin, segn se
expone en los fundamentos Nos 41 y 42 de la resolucin N 197 no puede establecerse
en la fase de ejecucin de sentencia por cuanto ello ya haba sido determinado
mediante la sentencia contenida en la resolucin N 85.

Si el problema era ese la controversia debe dilucidarse en otra va dado que la sede
constitucional no es la va adecuada para tal fin (sic), a dicha conclusin debi
arribarse a travs de la sentencia contenida en la resolucin N 85 que evalu el
problema de fondo, ms no en fase de ejecucin de sentencia, menos an disponer la
conclusin del proceso y su archivo definitivo y, mxime cuando mediante la propia
resolucin N. 85 se haba declarado infundada la pretensin de que se deje sin efecto
la declaracin de viabilidad del Proyecto Majes-Siguas II.

En efecto, si ello es as la sede constitucional no es la va adecuada para tal fin (sic)

resulta incoherente y afecta el derecho a la motivacin de las resoluciones judiciales
(artculo 139 inciso 5, Constitucin), que la Sala nica de Vacaciones de Cusco
concluya que los estudios presentados no resultaban satisfactorios al no cumplir las
exigencias advertidas y requeridas (Cfr. fundamento N 32 de la resolucin N. 197) ni
haber logrado desvanecer los daos potenciales advertidos en la sentencia de vista
(Cfr. fundamento N 35 de la resolucin N 197 emitida por la Sala nica de Cusco).
Vicios de motivacin interna (narrativa incoherente)

22. En cuanto a los vicios que afectan la motivacin interna de las resoluciones judiciales,
el Tribunal Constitucional ha sostenido que la falta de dicha motivacin se presenta en
una doble dimensin; por un lado, cuando existe invalidez de una inferencia a partir de
las premisas que establece previamente el Juez en su decisin; y, por otro, cuando
existe incoherencia narrativa, que a la postre se presenta como un discurso
absolutamente confuso incapaz de transmitir, de modo coherente, las razones en las
que se apoya la decisin (Cfr. Expedientes N. 03943-2006-PA/TC, fundamento 4 y N.
00728-2008-PHC/TC, fundamento 76).

23. En el presente caso, tambin se evidencia un vicio de motivacin interna en la

dimensin de incoherencia narrativa con relacin a los fundamentos N 14 y 40 a 42 de
la resolucin N 197, en tanto se establece que,

14. En principio, este Colegiado estima pertinente establecer que, conforme a lo expuesto en
la sentencia de vista [es decir, la resolucin N. 85], el presente pronunciamiento no tiene
por objetivo determinar la viabilidad o inviabilidad del proyecto Majes Siguas II ().[el
nfasis y subrayado es de la propia Sala nica de Vacaciones del Cusco].

Sin embargo, y como antes se expuso, dicha Sala concluye, en la citada resolucin N
197, que la controversia debe dilucidarse en otra va dado que la sede constitucional no
es la va adecuada para tal fin y dispone el archivo del proceso y su conclusin. Dicha
motivacin de la resolucin N 197 contiene una narrativa incoherente que afecta la
motivacin interna de la decisin adoptada, en la medida en que primero se exponen
razones en el sentido de evitar un pronunciamiento sobre la viabilidad del proyecto
Majes Sihuas II (fundamento 14) y luego se exponen razones en el sentido que dicho
proyecto no resulta viable segn lo actuado (fundamentos 40 a 42) y al final se decide
que su viabilidad se debe plantear en va extraconstitucional.

Vicios de motivacin insuficiente

24. El Tribunal Constitucional ha sostenido que la motivacin insuficiente, est referida

bsicamente al mnimo de motivacin exigible atendiendo a las razones de hecho o de
 derecho indispensables para asumir que la decisin est debidamente motivada (Cfr.
Expedientes N 03943-2006-PA/TC fj. 4 y N 00728-2008-PHC/TC fj. 76).

25. En el presente caso se advierte un vicio de motivacin insuficiente en la medida que

para analizar el cambio de denominacin entre balance hdrico integral y estudio de
confrontacin de oferta y demanda de la Cuenca del ro Apurmac al ro Salado,
mencionado en los fundamentos 30 y ss. de la resolucin N 197, la Sala nica de
Vacaciones del Cusco, ha utilizado tan slo un cita general de una pgina de internet
(www://ocw.upm.es/ingeniera-agroforestal/climatologa-aplicada-a-la-ingenieria-y
medioambiente/contenidos/Humedad_del_suelo/Balancehidricodirecto.pdf), referida a la gua de
aprendizaje de la asignatura Climatologa aplicada a la Ingeniera y Medioambiente
de una universidad extranjera, sin verificar la pertinencia de la cita (sobre balance
hdrico directo), la fuente cientfica de la cual proviene y si existen estudio
nacionales estatales que den cuenta de la respectiva terminologa aplicable al caso. La
cita de internet realizada por la mencionada Sala resulta insuficiente para justificar que
dicho estudio de confrontacin, al haberse realizado en 120 das no cumple las
exigencias advertidas y requeridas, vulnerando de este modo el derecho a la
motivacin de la resoluciones judiciales.

Vicios de motivacin aparente

26. Existe motivacin aparente cuando una determinada resolucin judicial si bien
contiene argumentos o razones de derecho o de hecho que justifican la decisin del
juzgador, stas no resultan pertinentes para tal efecto, sino que son falsos, simulados o
inapropiados en la medida que en realidad no son idneos para adoptar dicha decisin.

27. En el presente caso, cabe destacar el fundamento N. 16 de la resolucin N 197, en

tanto establece que,

Teniendo en cuenta que estamos en la fase ejecutiva del proceso, los alcances y efectos de
ste pronunciamiento judicial (), estn limitados por el contenido y alcances de la
sentencia de vista [es decir, la resolucin N. 85]; a efecto de no desnaturalizar el sentido de
sta como garanta de seguridad jurdica y respeto a la majestad de la cosa juzgada.
[subrayados agregados].
28. Precisamente, y an cuando la Sala era consciente de sus lmites y de la existencia de
la cosa juzgada, todas stas actuaciones no slo evidencian que la Sala nica de
Vacaciones de Cusco afect la garanta de la cosa juzgada, sino tambin el derecho a la
motivacin de las resoluciones judiciales, pues como se aprecia en los fundamentos
precedentes uno de los vicios que afectan dicho derecho es aquel de la motivacin
aparente, el que se materializa en este caso en la medida que argumentando la no
vulneracin de la cosa juzgada precisamente terminan resolviendo en un sentido que
desnaturaliza dicha cosa juzgada.

29. En consecuencia, el Tribunal Constitucional estima que, al emitir la resolucin N 197,

en etapa de ejecucin de sentencia, los magistrados integrantes de la Sala nica de
Vacaciones de Cusco no slo renunciaron a sus deberes de juzgadores en tanto no
solucionaron la controversia, esto es, no resolvieron el conflicto, el cual contina
latente, sino adems, modificaron gravemente la sentencia contenida en la resolucin
N 85 al resolver sin sujecin al debido proceso y, por lo mismo, violaron la garanta
constitucional de la cosa juzgada y el derecho a la motivacin de las resoluciones
judiciales. Por tanto, corresponde declarar la nulidad de la resolucin N 197, de fecha
25 de febrero de 2011 (fojas 3,059) emitida por la mencionada Sala nica de
Vacaciones de Cusco.

30. Adicionalmente a lo expuesto conviene destacar que ms all de los alegados vicios
que afectan los derechos a la cosa juzgada y a la motivacin, este Tribunal debe
destacar que las garantas institucionales de la independencia e imparcialidad judicial
exige que el juez deba ser una persona que goce de credibilidad social debido a la
importante labor que realiza como garante de la aplicacin de las leyes y la
Constitucin, lo cual implica, obviamente, despojarse de cualquier inters particular o
influencia externa. Por ello, su propio estatuto le exige observar una serie de deberes y
responsabilidades en el ejercicio de sus funciones, lo cual, a su vez, justifica la
existencia de un poder disciplinario interno para el logro de la mayor eficacia en el
ejercicio de las funciones que constitucionalmente le han sido encomendadas. (Cfr.
Expediente N. 02465-2004-AA/TC).

31. Por ello, estando acreditado que en el caso de autos los magistrados integrantes de la
precitada Sala nica de Vacaciones de la Corte Superior de Justicia del Cusco que
dictaron la cuestionada resolucin N 197: i) vulneraron la garanta constitucional de la
cosa juzgada al desvirtuar la sentencia contenida en la resolucin N. 85; ii) vulneraron
el derecho a la motivacin de las resoluciones judiciales; y iii) renunciaron a su
obligacin de solucionar la controversia y resolver el conflicto que contina pendiente,
el Tribunal Constitucional estima pertinente, en uso de sus facultades, y con arreglo a
lo dispuesto por el artculo 4 de la Ley Orgnica del Poder Judicial que ante tal
supuesto establece las responsabilidades que la ley determine en cada caso, remitir
 copia de la presente sentencia a la Oficina de Control de la Magistratura y al Consejo
Nacional de la Magistratura a efectos de que, en el ejercicio de sus respectivas
competencias, adopten las medidas que estimen necesarias.

Posibilidad de pronunciamiento del Tribunal Constitucional en etapa de ejecucin de

sentencia

32. En reiterada jurisprudencia, a partir de la resolucin del Expediente N. 00201-2007-

Q/TC, el Tribunal Constitucional, ha establecido que de manera excepcional puede aceptarse
la procedencia del RAC cuando se trata de proteger la ejecucin en sus propios trminos de sentencias
estimatorias emitidas en procesos constitucionales, tanto para quienes han obtenido una sentencia
estimatoria por parte de este Colegiado, como para quienes lo han obtenido mediante una sentencia
expedida por el Poder Judicial.

33. En el presente caso, de lo expuesto en los pargrafos precedentes se desprende que el

efecto de declarar la nulidad de la resolucin N 197, de fecha 25 de febrero de 2011,
es que se ordene la emisin de una nueva resolucin por parte de la Sala nica de
Vacaciones de Cusco. Sin embargo, atendiendo a: i) que en autos existen suficientes
elementos de prueba que pueden dar mrito a un pronunciamiento sobre el asunto
discutido en etapa de ejecucin de sentencia; ii) que el presente proceso constitucional,
incluidas todas sus etapas, tiene una duracin de ms de 3 aos, lo cual y de por s,
evidencia un excesivo plazo en la efectivizacin de un proceso que debe caracterizarse
por su eficacia y rapidez; y iii) que el caso de autos, por su trascendencia, la cantidad
de ciudadanos de dos regiones (de Cusco y de Arequipa) que ven amenazados sus
derechos y bienes constitucionales (medio ambiente y agua, derecho al trabajo y a la
libertad de empresa), requiere de una respuesta inmediata de la jurisdiccin
constitucional a efectos de evitar mayores consecuencias perjudiciales para tales
derechos; el Tribunal Constitucional, en tanto rgano de control de la Constitucin
(artculo 201, Const.) y supremo intrprete de la constitucionalidad (artculo 1 de la
Ley Orgnica del Tribunal Constitucional) y, adecuando las formas exigidas al
cumplimiento de aquellos fines de los procesos constitucionales (artculo III del Ttulo
Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional), estima que, dadas las especficas
caractersticas antes citadas, debe emitir un pronunciamiento en sede de instancia final
a efectos de definir las situaciones jurdicas comprometidas en la presente etapa de
ejecucin de sentencia.
 Previamente, es indispensable verificar cul es rol que los rganos tcnicos
desempean en los procesos constitucionales.

El rol de los rganos tcnicos de auxilio en el proceso constitucional

34. Los conflictos sociales derivados de la implementacin del Proyecto Majes Siguas II
guardan directa relacin con los consabidos Estudio de Impacto Ambiental y Estudio
Tcnico de Balance Hdrico Integral, este ltimo denominado tambin como de
Confrontacin de Oferta y Demanda de la Cuenca del ro Apurmac al ro Salado, que
han sido desaprobados tanto por el Juzgado Mixto de Espinar como por la Sala
nica de Vacaciones de la Corte Superior de Justicia del Cusco.

35. Y es que en no pocas oportunidades este Tribunal se ha encontrado con causas en las
que se requera del auxilio de organismos tcnicos especializados en materias cuyo
conocimiento le era ajeno, como por ejemplo, en los casos de la empresa de telefona
Nextel (Cfr. Expediente N. 04223-2006-AA/TC) en los que tambin se denunciaba la
afectacin del derecho al medio ambiente debido a una antena de telecomunicaciones
que supuestamente emita ondas electromagnticas que afectaban la salud o como en
el de la empresa Depsitos Qumicos Mineros (Cfr. Expediente N. 00921-2003-
AA/TC).

36. En aquellas oportunidades este Colegiado estableci que,

() cuando una dependencia del Estado emite una opinin tcnica acerca de un asunto
propio de su competencia, no vulnera ni amenaza per se derechos constitucionales, a menos
que con la emisin de dicho dictamen, se hubiese obrado de una forma absolutamente
incompatible con los objetivos propios de la funcin que se ejerce, u omitido el
cumplimiento de normas preestablecidas que regulan su ejercicio. Mientras que en el primer
supuesto, se trata de preservar que toda opinin guarde un mnimo de razonabilidad o
coherencia a partir de los referentes que proporciona el tipo de funcin dentro de la que
dicha opinin especializada se encuentra inmersa (no se podra, por ejemplo, emitir un
informe a favor o en contra de algo respecto de lo cual se carece de conocimientos
elementales); en el segundo supuesto se trata de garantizar que al momento de emitirse tal
pronunciamiento, se observen todas y cada una de las pautas que la ley impone, a fin de que
la opinin pueda considerarse adecuadamente emitida (se trata, por tanto, de respetar la
parte reglada que toda opinin debe suponer al momento de adoptarse).
37. En el mencionado Caso Nextel era evidente que este Tribunal no era competente, es
decir, en trminos tcnicos por no ser su especialidad para decidir y evaluar si una
antena de telecomunicaciones emita ondas electromagnticas que afectaban la salud. Y
es justamente por ello que se apoy en los informes emitidos por los rganos tcnicos
competentes y especializados, los cuales valor porque, precisamente, provenan del
rgano especializado y competente.

38. En el aludido caso Depsitos Qumicos Mineros, ante el cuestionamiento sobre si

mediante un proceso constitucional es posible cuestionar pronunciamientos de
connotacin eminentemente tcnica, como la aprobacin del Estudio de Impacto
Ambiental por la Direccin de Asuntos Ambientales del Ministerio de Industrias, o la
opinin tcnica favorable emitida por la Direccin General de Asuntos Ambientales del
Ministerio de Energa y Minas, el Tribunal Constitucional sostuvo que El hecho de que
se hayan observado los criterios mnimos al momento de emitirse opiniones especializadas y que estas
hayan sido adecuadamente sustentadas, supone que su cuestionamiento no pueden ser asumido como
vlido, tanto ms cuanto que estas han sido expedidas conforme a las competencias establecidas por la
normatividad aplicable.

39. Como se aprecia, es claro que en un proceso constitucional como el de autos, el auxilio
de organismos tcnicos especializados en materias cuyo conocimiento le es ajeno a los
integrantes del Colegiado, resulta indispensable para la mejor solucin del caso, por lo
que dicho auxilio tcnico no puede simplemente ser desvirtuado, sino requiere que el
juez pueda otorgarle una alta valoracin probatoria en lo que a su especialidad se
refiere, salvo, claro est, que no haya reunido los requisitos formales y materiales que
precisamente generan su legitimidad.

Consideraciones finales. Solucin definitiva y armnica que beneficia a los ciudadanos

de Cusco y Arequipa

40. Es evidente que la controversia de autos, vinculada a la etapa de ejecucin de

sentencia, es una en la que ms all de los intereses que representan los Gobiernos
Regionales de Cusco y Arequipa, se encuentran comprometidos, entre otros, de un
lado, los derechos fundamentales al medio ambiente y al agua (que no falte el agua que
ya se tiene) de los ciudadanos de la provincia de Espinar, Cusco, quienes estiman que
con la ejecucin del proyecto Majes Sihuas II se vulneraran tales derechos; y, de otro
lado, los derechos fundamentales al agua (que se otorgue el agua que an no se tiene) y
al trabajo de los ciudadanos de Arequipa, quienes estiman que si no se ejecuta el
proyecto Majes Sihuas II se les estara vulnerando tales derechos.
41. De privilegiarse una solucin slo a favor de los ciudadanos de Espinar, en especial, de
aquella solucin que expone algn sector de dichos ciudadanos, se debera disponer la
suspensin indefinida del proyecto Majes Sihuas II. Por el contrario, si se privilegia
una solucin slo a favor de los ciudadanos de Arequipa se debera dar por aprobados
los abundantes estudios tcnicos obrantes en autos, el cese de la amenaza sobre los
derechos de los ciudadanos de Espinar y disponer la continuacin de los respectivos
trmites que viabilicen el proyecto Majes Sihuas II. Ninguna de las dos soluciones, tal
como vienen propuestas, resultan amparables. En el caso de la primera solucin
mencionada (de Cusco), adoptada incluso por la impugnada resolucin N. 197 de
fecha 25 de febrero de 2011, no puede tener cabida en la medida que, como se ha
expuesto ampliamente en los pargrafos precedentes, vulnera adems la garanta de la
cosa juzgada. En el caso de la segunda solucin (de Arequipa), tampoco puede ser
adoptada en la medida que el denominado estudio de Confrontacin de oferta y
demanda de la Cuenca del ro Apurmac al ro Salado, ms all del cambio de
denominacin (pues la resolucin N. 85 de fecha 17 de marzo de 2009, con autoridad
de cosa juzgada, orden la realizacin de un estudio de balance hdrico integral), ha
recibido determinados cuestionamientos (insuficiencia) en cuanto a la legitimidad de
los representantes de Cusco que participaron en dicho estudio de confrontacin de
oferta y demanda, pese a que dichos representantes fueron designados por el propio
Gobierno Regional del Cusco (Oficio N. 849-2009 GR-CUSCO-PR de fecha 27 de
octubre de 2009).

42. Por ello, el Tribunal Constitucional estima que, en esta etapa de ejecucin de sentencia,
debe establecerse una solucin armnica y definitiva que beneficie tanto a los
ciudadanos de Cusco, como a los ciudadanos de Arequipa. As lo exige el principio de
concordancia prctica en virtud del cual toda aparente tensin entre las propias
disposiciones constitucionales debe ser resuelta optimizando su interpretacin, es
decir, sin sacrificar ninguno de los valores, derechos o principios concernidos (Cfr.
Expediente N. 05854-2005-PA/TC fj 12).

43. Precisamente, teniendo en cuenta que luego de haberse realizado los estudios tcnicos
obrantes en autos, se aprecia que, respecto al Estudio de Impacto Ambiental de la
Represa de Angostura y Gestin Ambiental a Nivel Definitivo, ms all de
recomendarse que para la futura construccin de la mencionada represa se amplen
determinadas evaluaciones, se ha establecido como conclusin, entre otras, que como
parte del presente Estudio, se ha diseado un Plan de Manejo Ambiental dirigido a internalizar los
efectos ambientales asociados al proyecto, garantizando que su ejecucin se desarrolle de manera
sostenible, sin reducir el valor del patrimonio ambiental del rea de estudio , por lo que debe darse
por cumplida esta exigencia de la resolucin N 85, de fecha 17 de marzo 2009 y en
consecuencia que, respecto a este extremo, no se evidencia amenaza de vulneracin de
los respectivos derechos fundamentales.
44. De otro lado, teniendo en cuenta que el principal cuestionamiento que se mantiene por
parte de determinados representantes de los ciudadanos de la provincia de Espinar
Cusco es aquel vinculado al denominado balance hdrico, el Tribunal Constitucional
estima que con la finalidad de proteger los derechos fundamentales de los ciudadanos
de Cusco y Arequipa, debe ordenarse la realizacin de un nuevo y definitivo estudio
tcnico de balance hdrico integral que deber ser realizado en lo inmediato posible
sobre iniciativa de las tres partes: Gobierno Nacional, Gobierno Regional de Cusco y
Gobierno Regional de Arequipa, quienes definirn el plazo, condiciones y
financiamiento de dicho balance. Dicho estudio deber ser realizado y concluido por la
Autoridad Nacional del Agua (ANA), en su condicin de ente rector y la mxima
autoridad tcnico-normativa del Sistema Nacional de Gestin de los Recursos
Hdricos, y en su desarrollo podr contar con la participacin de los especialistas y
representantes debidamente acreditados por dichos gobiernos regionales, en lo tocante
a escuchar sus apreciaciones y pareceres tcnicos y profesionales. El resultado del
referido estudio podr ser sometido a la opinin tcnica de una especializada
institucin internacional de reconocida solvencia en la materia si es que los tres
involucrados, el gobierno nacional (Presidencia del Consejo de Ministros), el gobierno
regional del Cusco y el gobierno regional de Arequipa, as lo decidieran.

Ante toda discrepancia que se produzca en el desarrollo de este nuevo balance hdrico,
teniendo en cuenta que la Autoridad Nacional del Agua (ANA) es un Organismo
Tcnico Especializado adscrito al Ministerio de Agricultura y que conforme al artculo
17 de la Ley Orgnica del Poder Ejecutivo, N. 29158, la Presidencia del Consejo de
Ministros es el Ministerio responsable de la coordinacin de las polticas nacionales y
sectoriales del Poder Ejecutivo, ser precisamente el despacho de la Presidencia del
Consejo de Ministros en tanto representante del Gobierno Nacional, quien tendr la
palabra final y definitiva en lo que se refiere a la organizacin que coadyuve en la labor
tcnica de la mencionada Autoridad Nacional del Agua.

45. Asimismo, lo establecido en este nuevo estudio tcnico de balance hdrico integral
ser definitivo, concluyente, inobjetable e irrecurrible, para los efectos a que
hubiera lugar en el presente proceso constitucional, debindose precisar adems que
conforme a reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional, contra lo decidido por
el Tribunal Constitucional no cabe la interposicin de un nuevo amparo (Cfr. 00482-
2011-PA/TC, 00649-2011-PA, 04066-2010-PA/TC, entre otras). El citado estudio de
balance hdrico deber ser remitido al Tribunal Constitucional, hecho lo cual el
supremo intrprete dispondr el archivo del presente proceso constitucional.
46. Es importante precisar que si bien la posicin u opinin de cada ciudadano de Cusco y
Arequipa, la de determinadas organizaciones que los representan (Comits de Lucha,
Frentes de Defensa, etc.) o incluso aquella de las municipalidades distritales o
provinciales comprometidas en este caso, tienen la mayor relevancia en la toma de
decisiones por parte del Gobierno Nacional o de los Gobiernos Regionales de Cusco o
Arequipa, son stos tres ltimos los Gobiernos, quienes tienen asignada la
competencia necesaria para actuar en representacin de los aludidos ciudadanos u
organizaciones en lo que se refiere al asunto de autos. As se colige y desprende de los
artculos 192 y siguientes de la Constitucin Poltica, adems, del propio artculo 4
de la Ley N. 27867, Orgnica de Gobiernos Regionales, el cual establece que Los
gobiernos regionales tienen por finalidad esencial fomentar el desarrollo regional integral sostenible,
promoviendo la inversin pblica y privada y el empleo y garantizar el ejercicio pleno de los derechos y
la igualdad de oportunidades de sus habitantes, de acuerdo con los planes y programas nacionales,
regionales y locales de desarrollo. En ese sentido, los representantes tcnicos que podrn
participar en la realizacin del nuevo balance hdrico por parte de la Autoridad
Nacional del Agua (ANA), sern slo aquellos que designen los respectivos gobiernos
regionales de Cusco y Arequipa, as como el gobierno nacional. Ser una cuestin
interna que corresponda a la respectiva regin, la determinacin de los representantes
tcnicos ms idneos que participen en el desarrollo del estudio de balance hdrico
dispuesto.

47. En ese sentido, y sin perjuicio de lo ya expuesto, el Tribunal Constitucional estima

pertinente exhortar a todas las partes intervinientes en el proceso de amparo de autos y
a todos aquellos ciudadanos interesados en el presente caso, a coadyuvar con los
respectivos gobiernos nacional y regionales en la materializacin de lo aqu decidido y
evitar la generacin de cualquier tipo de conflicto.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la

Constitucin Poltica del Per

HA RESUELTO

1. Declarar FUNDADO el recurso de agravio constitucional interpuesto por el

Procurador Pblico del Estado a cargo de los Asuntos judiciales de la Presidencia del
Consejo de Ministros encargado de la defensa de Proinversin, al haberse acreditado la
vulneracin de la garanta de la cosa juzgada y el derecho a la motivacin de las
resoluciones judiciales, y en consecuencia,
2. Declarar NULA la resolucin N 197, de fecha 25 de febrero de 2011 (fojas 3,059)
emitida en etapa de ejecucin de sentencia por la Sala nica de Vacaciones de la Corte
Superior de Justicia del Cusco.

3. Ordenar la realizacin de un nuevo y definitivo estudio tcnico de balance hdrico

integral que ser realizado en lo inmediato posible sobre iniciativa de las tres partes:
Gobierno Nacional (Presidencia del Consejo de Ministros), Gobierno Regional de Cusco y
Gobierno Regional de Arequipa, quienes definirn el plazo, condiciones y
financiamiento de dicho estudio. ste deber ser realizado y concluido por la Autoridad
Nacional del Agua, ANA, y en su desarrollo podr escuchar la sustentada opinin y el
parecer profesional y acadmico de los especialistas y tcnicos de dichos gobiernos,
debindose tomar en consideracin lo expresado en el fundamento jurdico 44 de esta
sentencia, en lo tocante a la determinacin final del despacho de la Presidencia del
Consejo de Ministros si hubiesen discrepancias en el desarrollo del estudio. El
resultado de ste podr ser sometido, si dichos tres gobiernos as lo estiman pertinente,
a la opinin tcnica de una institucin o especialista internacional de reconocida
solvencia en la materia y as, el mismo, ser concluyente e inobjetable, debindose
remitir al Tribunal Constitucional, hecho lo cual el supremo intrprete dispondr el
archivo definitivo del presente proceso constitucional.

4. Respecto al Estudio de Impacto Ambiental de la Represa de Angostura y Gestin

Ambiental a Nivel Definitivo, dar por cumplida esta exigencia de la resolucin N 85,
de fecha 17 de marzo 2009 y en consecuencia declarar que, respecto a este extremo, no
se evidencia amenaza de vulneracin de los respectivos derechos fundamentales.

5. Exhortar a todas las partes intervinientes en el proceso de amparo de autos y a todos

aquellos ciudadanos interesados en el presente caso, a coadyuvar con los respectivos
gobiernos nacional y regionales en la materializacin de lo aqu decidido y evitar la
generacin de cualquier tipo de conflicto.

6. Remitir copia de la presente sentencia a la Oficina de Control de la Magistratura y al

Consejo Nacional de la Magistratura a efectos de que adopte las medidas que estime
necesarias, conforme a lo expuesto en el fundamento N. 31 de la presente sentencia.

Publquese y notifquese.
SS.

MESA RAMREZ

LVAREZ MIRANDA

VERGARA GOTELLI

BEAUMONT CALLIRGOS

CALLE HAYEN

ETO CRUZ

URVIOLA HANI

EXP. N. 6712-2005-HC/TC

LIMA

MAGALY JESS MEDINA VELA

Y NEY GUERRERO ORELLANA

SENTENCIA DEL TRIBUNAL

CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 17 das del mes de octubre de 2005, el Tribunal Constitucional en sesin de
Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Alva Orlandini, Bardelli
Lartirigoyen, Gonzales Ojeda, Garca Toma, Vergara Gotelli y Landa Arroyo, pronuncia la
siguiente sentencia
I. ASUNTO

Recurso extraordinario interpuesto por doa Magaly Jess Medina Vela y por don Ney
Guerrero Orellana contra la Resolucin de la Cuarta Sala Especializada en lo Penal para
Procesos con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima, del 6 de julio de 2005,
que declara infundada la demanda de hbeas corpus de autos.

II. ANTECEDENTES

a. Demanda

Con fecha 31 de mayo de 2005, los recurrentes interponen demanda de hbeas corpus
contra los miembros de la Primera Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema, seores
Robinson Gonzles Campos, Jos Mara Balczar Zelada, Pastor Barrientos Pea, Csar
Vega Vega y Hugo Prncipe Trujillo, solicitando que se declare la nulidad del proceso
penal seguido en su contra hasta la fase de instruccin.

Sostienen que acuden al hbeas corpus porque se configura la violacin del derecho a la
libertad personal por haberse negado la tutela procesal efectiva cuando se vulnera su
derecho a la probanza y a la defensa. Consideran que tales transgresiones se produjeron
a travs de las tres resoluciones judiciales firmes en el proceso penal seguido en su
contra (las expedidas en el 2003 por el Trigsimo Noveno Juzgado Penal, en el 2004
por la Sexta Sala Penal Superior y en el 2005 por la Primera Sala Penal Suprema
Transitoria).

Expresan que se contraviene su derecho a probar puesto que, habiendo presentado

testimoniales (tanto del asesor legal del canal como del administrador del mismo),
nunca fueron admitidas ni rechazadas por el juez. La importancia de tales medios se
centraba en que, antes de emitir el reportaje materia del proceso penal que se sigui en
su contra, ellos fueron asesorados por abogados, los cuales les aseguraron que no se
afectaba el derecho a la intimidad de la vedette con la emisin del mencionado
reportaje. Justamente, al no tomarse en cuenta los medios probatorios ofrecidos,
consideran que se les ha impedido probar el error de prohibicin en sus actos, lo cual
llevara no exactamente a la antijuricidad, sino a la exclusin de culpabilidad. Asumen
 que tampoco el juez pudo establecer la existencia de tales medios como prueba intil,
pues sta se configura cuando los hechos alegados no requieren probanza por ser
demasiado obvios.

Asimismo, alegan la afectacin al derecho a la defensa, pues el juzgador nunca se

pronunci sobre el extremo que plantearon como mecanismo de defensa en la
declaracin instructiva. ste se refiere a que, al haber propalado un vdeo que probaba
la existencia de prostitucin ilegal, no se pudo afectar la intimidad de la querellante.

b. Declaraciones instructivas de los demandados

Con fecha 7 de junio de 2005 se toma la declaracin de los cinco vocales demandados,
los mismos que niegan los presupuestos del hbeas corpus formulado.

Consideran que actuaron dentro del marco de la ley, y como parte de su independencia
funcional como jueces. Afirman, adems, que la sentencia est debidamente motivada.

c. Resolucin de primera instancia

Con fecha 10 de junio de 2005, el Decimotercer Juzgado Penal de Lima declara

infundada la demanda por los siguientes motivos:

i. La Ejecutoria Suprema fue expedida dentro de un proceso regular.

ii. Se han respetado las garantas del debido proceso, pues los demandantes contaron
con defensa y pluralidad de instancias.

iii. No corresponde aceptar la inhibicin planteada por los demandantes, tomando en

consideracin lo dispuesto por el artculo 52 y por el Ttulo Preliminar del Cdigo
Procesal Constitucional, en concordancia con el artculo 305 del Cdigo Procesal
Civil. El pedido fue declarado inadmisible.

d. Resolucin de segunda instancia

Con fecha 6 de julio de 2005, la Cuarta Sala Especializada en lo Penal para Procesos
con Reos Libres de la Corte Superior de Lima confirma la sentencia, argumentando
que:

i. Con respecto al tema de fondo, lo que pretende la demanda es cuestionar el

pronunciamiento emitido por el rgano jurisdiccional.
 ii. S se aprecia en la resolucin cuestionada una correcta valoracin de los medios
probatorios ofrecidos por los demandantes.

iii. La inhibicin, por su parte, al no estar permitida en el Cdigo Procesal

Constitucional, debe ser declarada improcedente.

III. DATOS GENERALES

Violacin constitucional invocada

La demanda de hbeas corpus fue presentada por doa Magaly Jess Medina Vela y por
Ney Guerrero Orellana y la dirigen contra los vocales de la Primera Sala Penal
Transitoria de la Corte Suprema, seores Robinson Gonzles Campos, Jos Mara
Balczar Zelada, Pastor Barrientos Pea, Csar Vega Vega y Hugo Prncipe Trujillo.

El acto lesivo se refiere a la expedicin de la Resolucin en el Recurso de Nulidad N.

3301-04, de fecha 28 de abril de 2005, en la cual se declara no haber nulidad en la
sentencia de fecha 4 de junio de 2004, la misma que condena a los demandantes a
cuatro aos de pena privativa de la libertad, suspendida condicionalmente por el
trmino de tres aos, por la comisin del delito contra la libertadviolacin de la
intimidad.

Petitorio constitucional

Los demandantes alegan la afectacin de los derechos constitucionales a la tutela

procesal efectiva (artculos 139, inciso 3, de la Constitucin, y 4 del Cdigo Procesal
Constitucional) en correspondencia con la libertad personal (artculo 2, inciso 24, de
la Constitucin), en lo referido al derecho a probar (artculo 139, inciso 3, de la
Constitucin) y al derecho a la defensa (artculo 139, inciso 14, de la Constitucin).

Sobre la base de esta vulneracin, solicitan lo siguiente:

- Nulidad del proceso penal hasta la fase de instruccin a fin de que se les permita
probar el hecho postulado como defensa material.

- Nulidad del proceso penal hasta la fase de instruccin a fin de que el juez penal en
la sentencia se pronuncie sobre el argumento de defensa tcnica.
 Materias constitucionalmente relevantes

Con el fin de responder correctamente a las inquietudes de los demandantes, y

determinar los lmites de la independencia de los jueces al momento de determinar sus
sentencias, en esta sentencia se desarrollarn los siguientes acpites:

Qu implica la utilizacin del proceso constitucional de hbeas corpus en el

presente caso? Por ende,

- Un juez constitucional puede inhibirse?

- Cundo una resolucin puede considerarse firme?

- De qu forma ha de realizarse un anlisis de la tutela procesal efectiva?

Se ha llegado a afectar el derecho a probar de los recurrentes? Por lo tanto,

- Cul es el mbito constitucionalmente protegido de este derecho?

- La supuesta violacin del derecho a la prueba tiene relacin directa con la

responsabilidad de los recurrentes?

- Cules son los elementos de anlisis respecto a la supuesta violacin de esta

parte de la tutela procesal efectiva?

Existe alguna vulneracin del derecho a la defensa? En tal sentido,

- Cmo se habr de entender la defensa tcnica y en qu sentido se habr de

conectar con un test de razonabilidad?

- Por qu es necesario entender el significado constitucional de los derechos a la

informacin y a la vida privada para resolver este extremo de la demanda?

- De qu manera se inserta la determinacin de existencia de prostitucin

clandestina en el acto ponderativo entre informacin y vida privada?

Qu consecuencias genera la presentacin de una demanda como la planteada en

el presente caso?

IV. FUNDAMENTOS
1. La presente demanda de hbeas corpus cuestiona la validez del proceso penal llevado a
cabo contra los actores por el delito contra la intimidad, prescrito taxativamente en el
artculo 154 del Cdigo Penal. La materia de anlisis constitucional versa sobre la
declaratoria de responsabilidad de los querellados (ahora demandantes en el proceso
constitucional) en sede judicial. La determinacin de culpabilidad de los coinculpados
se asienta en hechos claramente establecidos que no pueden ser objeto de anlisis por
parte de este Colegiado, sino que se asumen como vlidos, al estar definido su vigor en
sede judicial.

El da 31 de enero de 2000, en el programa televisivo Magaly TV, se transmiti un

vdeo editado que contena imgenes que revelaban datos ntimos de doa Mnica
Adaro Rueda (querellante en el proceso penal), y se le apreciaba manteniendo
relaciones sexuales con una persona de sexo masculino, identificado posteriormente
como don Eduardo Martn Arancibia Guevara. Tal reportaje fue anunciado como Las
Prostivedettes, y fue difundido a travs de un canal de televisin de seal abierta. En el
curso del proceso penal, se estableci que fueron los querellados, el productor del
programa (don Ney Guerrero Orellana) y la conductora del mismo (doa Magaly Jess
Medina Vela), quienes contrataron a la persona que se aprecia en las imgenes para que
indujera a la querellante a mantener relaciones sexuales por medios que son objeto del
reportaje televisivo. Para el plan de los denunciados se cont con el previo ocultamiento
de los dispositivos de filmacin y grabacin de audio en el ambiente en el cual iban a
mantener relaciones sexuales.

Sobre la base de estos hechos, y tras la sancin penal de los querellados, son ellos
mismos los que acuden ante esta instancia constitucional para que se analice en esta
sede si hubo vulneracin, o no, de sus derechos fundamentales.

A. IMPLICANCIAS DE LA UTILIZACIN DEL HBEAS CORPUS EN EL

PRESENTE PROCESO

1. Segn la Constitucin, todo acto u omisin que vulnere o amenace la libertad personal
o algn derecho conexo a ella amerita la presentacin de una demanda de hbeas corpus
por quien se sienta afectado (artculo 200, inciso 1). Y, tal como lo prescribe el Cdigo
Procesal Constitucional, se considerar como derecho conexo a la libertad personal el
referido a la tutela procesal efectiva (artculo 4).

Por tal razn, es pertinente que se plantee la presente demanda de hbeas corpus sobre
la base de una supuesta vulneracin del derecho fundamental a la tutela procesal
 efectiva de los demandantes, por lo que este Colegiado se encuentra habilitado para
responder a las inquietudes formuladas sobre la base de un anlisis estricto y pro
homine de la resolucin judicial cuestionada. Sin embargo, existen algunas cuestiones
que deben resaltarse y detallarse respecto al anlisis jurdico de la formulacin de este
tipo de hbeas corpus restringido.

1. La inhibicin del juez

2. El primer tema a resolver se refiere a la capacidad del juzgador para intervenir en un

proceso de hbeas corpus. Al respecto, los demandantes alegan que la jueza de primera
instancia del proceso constitucional no es imparcial, pues ha hecho pblico su punto de
vista respecto a los procesados:

La seora magistrada a cargo del proceso ha manifestado una evidente animadversin hacia
el presente proceso. Su malestar frente a este proceso y sus partes se evidencia del siguiente
dicho: No me gusta la prensa, no me gusta Magaly, no me gustan los Supremos, frase que
manifest el da de ayer a horas 8:30 a.m., en la oficina de la secretara cursora de esta causa
y en presencia de la seorita abogada Isela Valdez Savid, quien ejerce conjuntamente el
patrocinio de los accionantes1[1].

Aun cuando no lo expresen claramente, los recurrentes soliictan que la magistrada se

inhiba de seguir conociendo el hbeas corpus incoado.

3. El principal argumento que sostienen est referido a la independencia que debe tener
todo juzgador a la hora de resolver un proceso. Sobre la base del artculo 139, inciso 2
de la Constitucin (que garantiza la independencia en el ejercicio de la funcin
jurisdiccional), aducen que no puede aceptarse que un juez pueda emitir juicios de valor
sobre las partes de un proceso.

Sin embargo, debe anotarse que, como derecho fundamental, tambin los principios de
la funcin jurisdiccional tienen lmites. Por ello, es necesario determinar si en los
procesos de hbeas corpus existe alguna restriccin referida a tal principio, pues slo as
se justificara que se haya determinado la imposibilidad de la inhibicin de la
magistrada.

1[1] Escrito del abogado de los demandantes del hbeas corpus (fs. 142, 43 del Expediente).
4. Razona la propia jueza, cuando emite la sentencia de primera instancia respecto al
presente hbeas corpus, que la inhibicin planteada no resulta amparable. Se sustenta en
lo dispuesto en el artculo 305 del Cdigo Procesal Civil, en concordancia con el
artculo 52 del Cdigo Procesal Constitucional. Sobre tal base declara inadmisible la
inhibicin2[2], aunque en segunda instancia se reforma este extremo de la sentencia y se
le declara improcedente. Pero ante ello se debe responder a la interrogante acerca de si
una solucin de este tipo est permitida por las normas procesales sobre la materia.

Por la peculiaridad que tiene el proceso de hbeas corpus, se ha dispuesto la existencia

de normas procesales especiales que rijan su desarrollo. El artculo 33, inciso 2, del
Cdigo Procesal Constitucional expresa que:

Este proceso somete adems a las siguientes reglas: (...) No caben excusas de los jueces ni
de los secretarios (...).

Es decir, explcitamente se ha determinado, en aras de la celeridad del proceso de

hbeas corpus, que los jueces constitucionales no puedan alejarse del ejercicio de su
funcin jurisdiccional. Por ello, en el presente caso, no corresponda, por incompatible,
aplicar el Cdigo Procesal Civil para pedir que la jueza se inhiba o, excuse, usando la
terminologa del Cdigo Procesal Constitucional del conocimiento de la causa.

Por ello, es valedero el pronunciamiento realizado por la jueza al respecto. Lo que no es

vlida es la utilizacin de las normas detalladas en su sentencia. Se usan dispositivos
previstos explcitamente para el caso del amparo o para procesos civiles, lo cual no
puede ser aceptable tomando en consideracin que el hbeas corpus, en tanto proceso
constitucional y por su carcter de tutela de extrema urgencia, tiene reglas sumamente
especiales y plazos muy breves, que han sido claramente determinadas por el legislador.

Por lo tanto, el pedido de inhibicin planteado por los reclamantes debe ser declarado
improcedente.

5. Conviene en este tramo mencionar qu caminos proporciona el propio Cdigo Procesal

Constitucional a las personas que cuestionan la independencia de un magistrado que
resolver un caso en el cual pueden verse perjudicadas.

Segn una interpretacin oportuna del artculo 33, inciso 1, del mencionado cuerpo
normativo, puede interponer pedido de recusacin el propio afectado (o su representante
legal). Es decir, los recurrentes tuvieron la capacidad de recusar a la jueza que vio su caso,

2[2] Sentencia del Decimotercer Juzgado Penal de Lima en el proceso de hbeas corpus (fs. 165 del
Expediente).
si es que se consideraban perjudicados con su actuacin. De lo que consta en autos, dicho
pedido nunca fue realizado.

2. La firmeza de la resolucin

6. Como segundo tema, debe precisarse que se considera como una resolucin firme. Ello
porque los recurrentes alegan criterios que implicaran una grave desatencin respecto a
cules son los fallos judiciales que pueden ser materia de un proceso constitucional.

A su entender, cada una de las tres resoluciones emitidas en el proceso penal que se
sigui en su contra (sentencia condenatoria, sentencia confirmatoria y sentencia no
anulatoria) tienen la condicin de firmes3[3]. Sin embargo, han interpuesto el hbeas
corpus tan slo contra la ltima de ellas.

Corresponde, entonces, dejar sentado con claridad qu habr de entenderse por

resolucin judicial firme; ms an si de una explicacin errada puede concluirse que
contra cualquier sentencia judicial se podra interponer una demanda de este tipo,
desnaturalizando la funcin de control constitucional de este Colegiado, que quedara
convertido en una instancia judicial ms.

7. Segn el mencionado artculo 4 del Cdigo Procesal Constitucional, slo cabra la

presentacin de una demanda de hbeas corpus por violacin de la tutela procesal
efectiva cuando existe una resolucin judicial firme.

La firmeza de las resoluciones judiciales est referida a aquel estado del proceso en el
que no cabe presentar medio impugnatorio y, por lo tanto, slo cabr cuestionar la
irregularidad de la actuacin judicial a travs del control constitucional. Por lo tanto, la
inexistencia de firmeza comporta la improcedencia de la demanda que se hubiese
presentado, tomando en cuenta la previsin legal expresada en el mencionado cdigo.

Por ende, ni la sentencia emitida por el Trigsimo Noveno Juzgado Penal, ni la emitida
por la Sexta Sala Penal Superior de Lima en el proceso penal seguido por delito contra
la intimidad, podrn considerarse firmes. S lo ser la emitida en la Corte Suprema y es
solamente contra ella que se entender presentada la demanda de hbeas corpus.

3. El control constitucional de la tutela procesal efectiva

3[3] Claramente establecido en la Demanda de hbeas corpus (fs. 7 del Expediente).

8. La tutela procesal efectiva como derecho protegible dentro del ordenamiento
constitucional tiene un claro asidero en el artculo 4 del Cdigo Procesal
Constitucional, reconduciendo y unificando lo dispuesto en el artculo 139, inciso 3, de
la Constitucin, pues en ste se incluye separadamente el derecho al debido proceso y a
la tutela judicial.

La presente demanda de hbeas corpus se ha planteado sobre una supuesta vulneracin

de dos derechos-reglas pertenecientes a un derecho-principio ms amplio. Se alega que
se ha violado el derecho a probar y el derecho a la defensa tcnica, pero ambos como
mbitos de la tutela procesal efectiva.

9. Con relacin a ello, es un hecho sin duda significativo que la jurisdiccin ordinaria,
cuando resuelve un proceso constitucional y as ha sucedido en el presente hbeas
corpus enfatice que se ha respetado irrestrictamente el derecho a la tutela procesal
efectiva aduciendo, casi siempre invariablemente, la regularidad en la tramitacin del
proceso. No se hace uso de argumentos constitucionales, sino, tautolgicamente, de
frmulas propositivas que reiteran que el cuestionado es un proceso regular que,
precisamente, est siendo criticado por el supuesto incumplimiento irrestricto de su
regularidad.

En el caso de autos, los vocales demandados sealan que la causa penal la resolvieron
dentro de los lmites y formalidades que seala la Ley Orgnica del Poder Judicial 4[4],
que su decisin es correcta desde el punto de vista sustantivo penal5[5], y que no han
violentado derecho o garanta constitucional alguno que amenace la libertad 6[6].
Adicionalmente, manifiestan que

Este fallo fue recurrido (respeto a la pluralidad de instancias) y el caso lleg hasta la Corte
Suprema, de modo que tampoco se produjo la afectacin a la defensa procesal como lo
denomina la contraria. Pese a ello, cul es su pretensin?: la nulidad del proceso! No
existe acaso el recurso previsto en el ordenamiento procesal ordinario? No han hecho valer,
los demandantes, los medios impugnatorios contra las sentencias? 7[7].

4[4] Toma de declaracin de los vocales supremos, seores Pastor Adolfo Barrientos Pea (fs. 119 del
Expediente), Hugo Prncipe Trujillo (fs. 123 del Expediente) y Jos Mara Balczar Zelada (fs. 126 del
Expediente).

5[5] Toma de declaracin de vocal supremo Csar Javier Vega Vega (fs. 125 del Expediente).

6[6] Toma de declaracin de vocal supremo Robinson Octavio Gonzales Campos (fs. 122 del
Expediente).
 Este Tribunal estima imperativo advertir que estos problemas de argumentacin no
solamente quedan a nivel de los demandados, sino tambin se presentan en las
resoluciones emitidas por los magistrados constitucionales. El juez de primera instancia
seala tambin que la Ejecutoria Suprema se ha expedido en el mbito de un proceso
regular, toda vez que su pretensin es una valoracin jurdica de los hechos materia del
recurso de nulidad, y de esta forma los juzgadores llegaron a la plena conviccin de la
responsabilidad de los acusados8[8]. La Sala Superior, por su parte, respecto a la
sentencia impugnada, precisa que:

(...) se aprecia que tal pronunciamiento judicial ha sido producto de un proceso penal regular
seguido en su contra, al interior del cual tuvieron la posibilidad de ejercer todo el conjunto
de derechos y facultades con las que se hallaban investidos a fin de demostrar su inocencia y
en el cual no se advierte vulneracin alguna a sus derechos como alegan (...)9[9].

De ello que se puede observar que, tanto los demandados como los juzgadores
judiciales han determinado que no se ha afectado de la tutela procesal efectiva por
considerar que el proceso ha sido llevado de manera regular, respetndose el derecho a
la defensa o la pluralidad de instancias. Sin embargo, no se realiza argumentacin
alguna del por qu el examinador llega a esta conclusin.

10. Segn el artculo 139, inciso 5, de la Constitucin, toda resolucin que emita una
instancia jurisdiccional (mandato que no se restringe a los rganos del Poder Judicial,
sino tambin a toda entidad que resuelva conflictos, incluido el Tribunal Constitucional)
debe estar debidamente motivada. Ello significa que debe quedar plenamente
establecida a travs de sus considerandos, la ratio decidendi por la que se llega a tal o
cual conclusin. Pero una resolucin, como la que se observa en el proceso
constitucional que se est resolviendo, en que no se precisan los hechos, el derecho y la
conducta responsable, ni tampoco se encuentra razn o explicacin alguna del por qu
se ha resuelto de tal o cual manera no respeta las garantas de la tutela procesal efectiva.
La debida motivacin debe estar presente en toda resolucin que se emita en un
proceso. Este derecho implica que cualquier decisin cuente con un razonamiento que
no sea aparente o defectuoso, sino que exponga de manera clara, lgica y jurdica los
fundamentos de hecho y de derecho que la justifican, de manera tal que los
7[7] Apersonamiento y absolucin de traslado de la demanda de hbeas corpus por parte del
Procurador Adjunto a cargo de los Asuntos Judiciales del Poder Judicial (fs. 160 del Expediente).

8[8] Sentencia del Decimotercer Juzgado Penal de Lima en el proceso de hbeas corpus (fs. 166, 167
del Expediente).

9[9] Sentencia de la Cuarta Sala Especializada en lo Penal para Reos Libres de la Corte Superior de
Justicia de Lima en el proceso de hbeas corpus (fs. 231b, 232 del Expediente).
 destinatarios, a partir de conocer las razones por las cuales se decidi en un sentido o en
otro, estn en la aptitud de realizar los actos necesarios para la defensa de su derecho. El
derecho a la motivacin es un presupuesto fundamental para el adecuado y
constitucional ejercicio del derecho a la tutela procesal efectiva.

Adems de considerarla como principio y garanta de la administracin de justicia, este

Colegiado ha desarrollado su contenido en la sentencia recada en el Expediente N.
1230-2002-HC/TC, donde se precis que lo garantizado por el derecho es que la
decisin expresada en el fallo o resolucin sea consecuencia de una deduccin razonada
de los hechos del caso, las pruebas aportadas y su valoracin jurdica. Adems, en la
sentencia recada en los Expedientes N.o 0791-2002-HC/TC y N. 1091-2002-HC/TC,
se afirm, entre otras cosas, que la motivacin debe ser tanto suficiente (debe expresar
por s misma las condiciones que sirven para dictarla y mantenerla) como razonada
(debe observar la ponderacin judicial en torno a la concurrencia de todos los factores
que justifiquen la adopcin de esta medida cautelar). Lamentablemente, nada de esto se
cumple en las resoluciones emitidas en los rganos jurisdiccionales que han resuelto el
presente hbeas corpus, puesto que ni siquiera se ha respondido a las pretensiones de
los recurrentes.

Aparte de la violacin de la debida motivacin, no puede permitirse ligerezas de este

tipo en un Estado social y democrtico de derecho, mxime si la vigencia efectiva de
los derechos constitucionales es el fin esencial de los procesos constitucionales, tal
como lo seala el artculo II del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional.

En tal sentido, tampoco puede considerarse como adecuado razonamiento de la

judicatura de que no pueda criticarse lo resuelto en el Poder Judicial por estar dentro del
marco de las atribuciones judiciales. No puede alegarse tal inexistencia de violacin sin
que se desvirten especficamente los argumentos que los recurrentes alegan.
Responder judicialmente de esta manera significa confeccionar en la sentencia un
simple eufemismo procesal. No puede aceptarse que, al momento de administrar
justicia, se seale que no existe vulneracin a la tutela judicial efectiva porque se
observa la existencia de un indeterminado proceso regular, sin que se explique por
qu ni cmo ste es regular, pues es justamente esta regularidad la que est siendo
materia de control por la judicatura constitucional, y una falta de respuesta motivada al
respecto constituye un ejercicio contrario a la funcin de administrar justicia. Quien
demanda debe demostrar la irregularidad (mxime si se toma en cuenta la ausencia de
etapa probatoria en los procesos constitucionales prevista en el artculo 9 del Cdigo
Procesal Constitucional), y quien sentencia, descartarla o acreditarla, pero siempre
asumiendo la presuncin de constitucionalidad de los actos jurisdiccionales.

11. Por ello, es necesario que este Colegiado analice cada uno de los argumentos vertidos
por los demandantes respecto a la vulneracin de la tutela procesal efectiva en el
proceso penal seguido en su contra, bsicamente en la sentencia emitida por la Corte
Suprema.
 El estudio concreto de las dos violaciones aducidas (falta de anlisis de las pruebas o
caresta de observacin de los medios de defensa) podr franquear una conclusin
conveniente respecto a lo pedido por los demandantes. Si el requerimiento es aceptable,
podr declararse fundada la demanda, sin que ello signifique una intrusin en los fueros
judiciales. Pero si, por el contrario, lo solicitado tiene por finalidad concretar una
artimaa jurdica, no slo se podr declarar infundada la demanda, sino que incluso se
podra tratar de poner un coto a ejercicio procesales abusivos de este tipo.

Pero lo que no puede permitirse conviene insistir, es que sin que se efecte un
anlisis de fondo se llegue a conclusiones apresuradas que no hacen bien al
fortalecimiento de la justicia en el pas. Por ende, debe responderse directamente y con
exactitud cada uno de los argumentos esgrimidos por los demandantes.

B. EL ANLISIS DE LAS PRUEBAS OFRECIDAS EN EL PROCESO PENAL

12. Los recurrentes alegan que durante el desarrollo del proceso penal en que se les
sanciona por su responsabilidad en el delito de violacin de intimidad, se ha vulnerado
su derecho a probar:

Cuando en las instructivas negamos la imputacin de delito de violacin de la intimidad,

postulamos como defensa material el hecho del asesoramiento legal en la realizacin del
trabajo periodstico de las Prostivedettes, incluso sealando los nombres de los abogados
que nos brindaron la opinin jurdica. Tcnicamente ofrecimos medios de investigacin o
pruebas testimoniales que debieron ser admitidos y actuados por el Juez Penal respetando
nuestro derecho a probar10[10].

Es decir, aducen que ofrecieron medios probatorios pero que en el Poder Judicial tales
no slo no fueron analizados correctamente, sino que, peor an, no fueron admitidos o
fueron rechazados. En ello radicara la principal vulneracin del derecho a la tutela
procesal efectiva. Frente a ello, la Procuradura Pblica del Poder Judicial seala que no
existe vulneracin alguna respecto a este derecho, sino que una argumentacin de este
tipo lo que refleja es un inters para que nuevamente se evalen los aspectos de fondo
de la responsabilidad penal11[11].
10[10] Demanda de hbeas corpus (fs. 13 del Expediente).

11[11] Apersonamiento y absolucin de traslado de la demanda de hbeas corpus por parte del
Procurador Adjunto a cargo de los Asuntos Judiciales del Poder Judicial (fs. 158 del Expediente).
 Entonces, para determinar con claridad la existencia de la violacin a la probanza, se
debe analizarse especficamente cul es el contenido constitucionalmente protegido de
este derecho, para advertir si dentro de l se encuentra comprendida la supuesta
vulneracin planteada.

1. El sentido constitucional del derecho a la prueba

13. El derecho a probar es uno de los componentes elementales del derecho a la tutela
procesal efectiva, pues, como ya lo ha sealado este Tribunal en la sentencia del
Expediente N. 010-2002-AI/TC, constituye un elemento implcito de tal derecho. Por
ello, es necesario que su proteccin sea realizada a travs del presente proceso
constitucional.

Como se ha destacado, la tutela procesal efectiva est consagrada en la Constitucin y

en el Cdigo Procesal Constitucional, y su salvaguardia est relacionada con la
necesidad de que, en cualquier proceso que se lleve a cabo, los actos que lo conforman
se lleven a cabo en los cauces de la formalidad y de la consistencia, propias de la
administracin de justicia. Es decir, se debe buscar que los justiciables no sean
sometidos a instancias vinculadas con la arbitrariedad o los caprichos de quien debe
resolver el caso. El derecho a la tutela procesal efectiva se configura, entonces, como
una concretizacin transversal del resguardo de todo derecho fundamental sometido a
un mbito contencioso. Por ello, segn lo seala la sentencia del Expediente N. 200-
2002-AA/TC, esta tutela:

(...) implica el respeto, dentro de todo proceso, de los derechos y garantas mnimas con que
debe contar todo justiciable, para que una causa pueda tramitarse y resolverse en justicia.
Tal es el caso de los derechos al juez natural, a la defensa, a la pluralidad de instancias,
acceso a los recursos, a probar, plazo razonable, etc.

En este esquema, una de las garantas que asiste a las partes del proceso es la de
presentar los medios probatorios necesarios que posibiliten crear la conviccin en el
juzgador de que sus argumentos son los correctos. De esta manera, si no se autoriza la
presentacin oportuna de pruebas a los justiciables, se podr considerar amparada la
tutela procesal efectiva? Todo hace indicar que ello sera imposible. Slo con los
medios probatorios necesarios, el juzgador podr sentenciar adecuadamente. Por ello, la
ligazn entre prueba y tutela procesal efectiva es ineluctable: la primera constituye un
derecho-regla de la segunda; una verdadera garanta de su ejercicio.
14. Sin embargo, el reconocimiento del derecho a la prueba en la normatividad es
restringido, y se le relaciona casi exclusivamente con la presuncin, de inocencia. Por
eso, normalmente aparece bajo la frmula siguiente: la persona se considera inocente
mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad.

ste es el enunciado utilizado en el artculo 2, inciso 24, acpite e, de la Constitucin,

que reproduce lo estipulado por el artculo XXVI de la Declaracin Americana de los
Derechos y Deberes del Hombre, y, en cierta forma, lo prescrito en los artculos 11,
inciso 1, de la Declaracin Universal de Derechos Humanos; 14, inciso 2, del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos, y 8, inciso 2, de la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos.

An as, es menester considerar que el derecho a la prueba apareja la posibilidad de

postular, dentro de los lmites y alcances que la ley reconocer, los medios probatorios
para justificar los argumentos que el justiciable esgrime a su favor.

15. Existe un derecho constitucional a probar, aunque no autnomo, que se encuentra

orientado por los fines propios de la observancia o tutela del derecho al debido proceso.
Constituye un derecho bsico de los justiciables de producir la prueba relacionada con
los hechos que configuran su pretensin o su defensa. Segn este derecho, las partes o
un tercero legitimado en un proceso o procedimiento, tienen el derecho a producir la
prueba necesaria con la finalidad de acreditar los hechos que configuran su pretensin o
defensa. As, por ejemplo, el artculo 188 del Cdigo Procesal Civil establece que los
medios probatorios tienen por finalidad acreditar los hechos expuestos por las partes,
producir certeza en el juez respecto de los puntos controvertidos y fundamentar sus
decisiones. Se trata de un derecho complejo que est compuesto por el derecho a
ofrecer medios probatorios que se consideren necesarios, a que estos sean admitidos,
adecuadamente actuados, que se asegure la produccin o conservacin de la prueba a
partir de la actuacin anticipada de los medios probatorios y que estos sean valorados
de manera adecuada y con la motivacin debida, con el fin de darle el mrito probatorio
que tenga en la sentencia. La valoracin de la prueba debe estar debidamente motivada
por escrito, con la finalidad de que el justiciable pueda comprobar si dicho mrito ha
sido efectiva y adecuadamente realizado.

Reconocido el derecho a la prueba desde el punto de vista constitucional, este Tribunal

considera pertinente sealar que no todos los supuestos de su contenido merecen
proteccin a travs de un proceso constitucional de la libertad (amparo o hbeas
corpus). Tal como lo establece el artculo 200 de la Constitucin, estos tipos de
procesos han sido establecidos para proteger derechos de rango constitucional. Los
derechos que tengan su sustento en normas de rango legal o inferior no podrn ser
acogidos mediante estos procesos; el artculo 5, inciso 1, del Cdigo Procesal
Constitucional seala, contrario sensu, que solamente sern amparables en sede
constitucional aquellas pretensiones que estn referidas en forma directa al contenido
constitucionalmente protegido del derecho invocado, tal como se expresara en la
sentencia del Expediente N. 1417-2005-AA/TC.
 Por ello, y a efectos de resolver el presente caso, corresponde ir fijando cules son los
supuestos del derecho a la prueba que merecen ser tutelados a travs de un proceso
constitucional a la libertad.

16. Para lograr este cometido, se debe partir del derecho que engloba a la prueba. Es el
derecho a la tutela procesal efectiva, uno que tambin debe ser determinado
correctamente en el terreno constitucional. La vulneracin del contenido
constitucionalmente protegido de la tutela procesal efectiva no puede ser identificada
con cualquier irregularidad procesal, si es que ella implica una infraccin de las
garantas cardinales y primordiales con las que debe contar todo justiciable. Por ello,
atae a este Colegiado restringir la proteccin de la tutela procesal efectiva a
determinados supuestos, excluyndose aqullos que no estn relacionados directamente
con el mbito constitucional del derecho.

Una muestra de este trabajo interpretativo se encuentra en lo desarrollado con relacin

al derecho a la defensa. Este Tribunal se ha pronunciado en el sentido de que el mismo
tiene aspectos que no inciden en el contenido constitucionalmente protegido de la tutela
procesal efectiva y que, por lo tanto, no pueden ser susceptibles de proteccin en estos
procesos. En la sentencia del Expediente N. 3914-2004-HC/TC, se expresa lo
siguiente:

(...) si bien se demuestra una cierta limitacin del derecho de defensa de la persona, no es la
sede del hbeas corpus la pertinente para criticar tal acto. Tal limitacin no es una
restriccin que afecta bienes constitucionales.

Por ende, en el derecho-regla a la prueba, este Colegiado est en la capacidad de

delimitar y circunscribir cul es su mbito de proteccin en sede constitucional. Veamos
cmo se puede ir estableciendo ste.

2. La supuesta vulneracin del derecho a la prueba

17. Un componente bsico para el control jurisdiccional solicitado es determinar el acto que
constituye la vulneracin del derecho fundamental. En el caso concreto, los recurrentes
advierten una doble violacin: una falta de respuesta respecto a su admisin y una
inadecuada calificacin como prueba intil.
 Cabe recordar que las transgresiones alegadas tienen su origen en un mismo hecho. Se
trata de la postulacin realizada por los actores de un medio probatorio. ste se refiere a
la declaracin de testigos, y en virtud del cual consideran que se pudo haber
evidenciado la existencia de informes jurdicos previos a la emisin del vdeo materia
del control penal, que opinaban por la legalidad de su propalacin.

18. En primer lugar, se encuentra la falta de respuesta. No obstante haberse ofrecido el

medio probatorio de la declaracin de testigos, que segn los querellados era parte
importante para su defensa, los juzgadores ni los admitieron ni los rechazaron. Esto
sucedi tanto en primera como en segunda instancia. En las dos sentencias emitidas no
se hace mencin alguna a la declaracin ofrecida.

Segn los demandantes del proceso de hbeas corpus, estas resoluciones constituyeron
el mejor ejemplo de vulneracin de un derecho fundamental:

(...) ni el Trigsimo Noveno Juzgado Penal, ni la Sexta Sala Penal Superior, ni la Primera
Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia, han argumentado que no se
admitieron y actuaron los medios de investigacin o prueba que ofrecimos por el
vencimiento del plazo probatorio (...)12[12].

Es decir, pese a la obligacin exigible a cualquier juzgador de resolver un pedido

realizado por un justiciable, no se dio respuesta en el plazo correspondiente.

Para contradecir esta evidencia de vulneracin, el representante del Poder Judicial explica
la razn de esta falta de contestacin. Si bien concluye en que todo magistrado est en la
facultad de admitir los medios probatorios que considere pertinentes para valorarlos en la
sentencia, y de esta manera sustentar su razonamiento jurdico, su principal razn consiste
en que:

(...) no se expidi una resolucin que admitiera o denegara directamente este medio
probatorio y no ocurri por un hecho muy simple, nos encontrbamos en aquella
oportunidad en un proceso especial, en una sumaria investigacin seala el Cdigo (...). Si
bien es cierto en aquel proceso no se respetaron estrictamente los plazos, se trat de expedir
una sentencia en un tiempo corto y razonable, as efectivamente se hizo en cinco meses,
once das (...)13[13].

12[12] Demanda de hbeas corpus (fs. 15 del Expediente).

13[13] Declaracin del Procurador Pblico del Poder Judicial (Audiencia Pblica del 17 de octubre de
2005).
 Adems, refiere que, al tratarse de un proceso de naturaleza especial, con plazos
expeditivos, los plazos prescritos son cortos, por lo que slo corresponda hacer una
valoracin de la prueba ofrecida al momento de sentenciar en la Corte Suprema.

En pocas palabras, no se respondi a lo solicitado por los demandantes aducindose que

el proceso no poda demorar mucho tiempo, tomando en cuenta para ello la celeridad
exigida en el proceso penal sumario.

19. En segundo lugar, luego de no haber sido ni admitida ni rechazada la prueba ofrecida,
en la Corte Suprema se seal claramente la inconveniencia de un medio probatorio
como es la declaracin de los testigos del caso concreto.

As, en la mxima instancia judicial se consider que la prueba presentada por los
querellados en el proceso penal era, casi, una prueba intil:

Ante la presencia de tal calidad de elementos probatorios, se declara improcedente la

denuncia sobre del derecho a probar la falta de antijuricidad de los hechos. Ante tal
dimensin de evidencias, la existencia o no de una consulta jurdica favorable que dicen los
denunciados haber obtenido previamente a la propalacin del vdeo, en nada har cambiar el
sentido de la presente resolucin al estar acreditada la manera provocada, vejatoria e
innecesaria con la que se ha actuado (malicia calificada)14[14].

Sin embargo, los recurrentes alegan que los medios probatorios presentados no pueden
ser considerados como una prueba intil, precisando que el rechazo de la prueba
invocando su inutilidad, asumiendo que la defensa de los procesados es equivocada,
supone adelantar en la etapa probatoria el juicio que debe efectuarse en la fase de
sentencia15[15]. Frente a este argumento, el ad quem constitucional considera que la
actuacin del juzgador penal se ajust a una correcta valoracin probatoria, mxime si
los medios probatorios ofrecidos no eran necesarios para determinar su responsabilidad
penal16[16].

14[14] Sentencia de la Primera Sala Penal Transitoria Corte Suprema en el proceso de delito de
violacin a la intimidad. R.N. N 3301-04 (fs. 94 del Expediente).

15[15] Demanda de hbeas corpus (fs. 20 del Expediente).

16[16] Sentencia de la Cuarta Sala Especializada en lo Penal para Reos Libres de la Corte Superior de
Justicia de Lima en el proceso de hbeas corpus (fs. 231b del Expediente).
 De lo expresado, queda claro que se tiene que determinar si un juez como el del proceso
penal est en la capacidad de considerar una prueba como intil, y si ello termina
vulnerando, o no, el derecho a la prueba por parte de los demandantes.

20. Tanto porque los juzgadores no admiten una prueba postulada, como porque la califican
como intil, los recurrentes han considerado que la vulneracin alegada se centra en
que, a su entender, se les impidi invocar una circunstancia de la pena privilegiada, la
del error de prohibicin vencible, figura prevista en dos normas del Cdigo Penal: los
artculos 14, ltimo prrafo, y 2117[17]. Este Colegiado debe insistir en que no es
objeto de la presente sentencia sealar si, en efecto, el error de prohibicin se
encontraba debidamente acreditado en autos, sino tan slo determinar si la omisin de
consentir el recibo de determinadas testimoniales constituye una vulneracin del
derecho a la prueba.

Ahora bien, lo que buscaron atacar los propios actores con esta postulacin probatoria,
segn ellos mismos afirman, era el establecimiento de su inculpabilidad. Este principio,
si bien no se encuentra reconocido expresamente en la Constitucin (de forma tcita se
presenta en el artculo 2, inciso 24, acpite e), se trata de uno implcito que limita la
potestad punitiva del Estado.

La esencia de la culpabilidad no reside (...), sino en la posibilidad de haber actuado de otra

manera en el caso concreto (...). El principio de culpabilidad determina las siguientes
consecuencias: (...) Se debe reconocer el error sobre los hechos y, al menos, sobre la
antijuricidad (....)18[18].

Asimismo, este Tribunal concuerda con la doctrina cuando se seala que:

(...) Conforme a la naturaleza de la culpabilidad -y de la inculpabilidad- la evitabilidad de la

falta de comprensin de la criminalidad de la conducta debe valorarse siempre en relacin al
sujeto en concreto y a sus posibilidades19[19].

17[17] Demanda de hbeas corpus (fs. 38 del Expediente).

18[18] BACIGALUPO, Enrique. Derecho Penal Parte General. Lima, Ara, 2004. p. 160

19[19] ZAFFARONI, Eugenio Ral. Derecho Penal Parte General. 2 Ed. Buenos Aires, Ediar, 2002.
p. 728.
 Independientemente de la postulada conexin entre error de prohibicin y culpabilidad
(por no ser materia de un proceso constitucional), este Tribunal buscar contrastar si
los dos actos aducidos por el recurrente para sustentar la violacin de la prueba en el
proceso penal vulneran el derecho constitucional a la defensa alegada por los
recurrentes.

3. Elementos de anlisis respecto a la prueba ofrecida

21. Una de las manifestaciones del derecho a probar se encuentra en la presentacin de

testigos, figura que es totalmente aplicable al caso concreto.

Tal como claramente lo ha expresado el artculo 14, inciso 3, acpite e, del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos (posteriormente reproducido en el artculo
8 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos), la persona acusada tendr
derecho, en plena igualdad, durante todo el proceso:

A interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y a obtener la comparecencia de los

testigos de descargo y que stos sean interrogados en las mismas condiciones que los
testigos de cargo.

Sin embargo, como todo derecho, ste tampoco es ilimitado o irrestricto, sino que debe
estar sujeto a las propias lneas divisorias que en la normatividad se desarrollan. Pero,
qu se ha dicho respecto a la postulacin probatoria en el proceso penal sumario, como
es el caso de autos?

Para llegar a una respuesta adecuada, es necesario conciliar lo que el ordenamiento

jurdico estima necesario para proteger el mbito constitucionalmente protegido del
derecho a la prueba y los hechos existentes en el caso sometido a control constitucional.
Para cumplir este objetivo, surgen diversas aristas que pasamos a explicar a
continuacin.

3.a. Eficacia de la prueba

22. Su importancia radica en la capacidad de toda parte o tercero legitimado en un proceso

para producir la prueba necesaria que pueda formar la conviccin del juzgador sobre la
existencia o la inexistencia de los hechos que son o sern objeto de probanza. As, en su
 contenido se incluye la posibilidad de su ofrecimiento, su admisin, su actuacin, su
produccin, su conservacin y su valoracin.

El Tribunal Constitucional espaol (la N. 33/1992), en una sentencia atinente

concretamente a la denegacin de medios probatorios, ha sealado que:

(...) es indiscutible la existencia de una relacin entre denegacin indebida de pruebas e

indefensin, pero no existe indefensin de relevancia constitucional cuando aun existiendo
alguna irregularidad procesal, no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho
de defensa, bien porque no exista relacin entre los hechos que se queran probar y las
pruebas rechazadas o bien porque quede acreditado que el interesado, pese al rechazo, pudo
en todo caso proceder a la defensa de sus derechos e intereses legtimos.

Tal como se puede observar, para que la que prueba ofrecida por un inculpado tenga un
grado de eficacia tal que pueda ser admitida en un proceso, debe presentar elementos de
juicio irrebatibles a la luz de la responsabilidad penal atribuida.

23. Como premisa bsica, la presentacin de testimoniales por parte de los querellados
resulta ser una prueba intil. Ella en s misma no permite establecer la existencia o
inexistencia del hecho que se pretende probar o verificar con su ofrecimiento o
actuacin, que es, finalmente, la capacidad de reaccin normativa y la internalizacin
de la norma por parte del sujeto.

Justamente, se ha sealado que la prueba del error de prohibicin versa:

(...) sobre si el sujeto es responsable de la ausencia de motivacin conforme a derecho (...).

A esa conclusin difcilmente puede llegarse a partir de una prueba directa distinta de las
propias manifestaciones del acusado, de modo que si el propio sujeto invoca error, slo una
manifiesta contradiccin a partir de mximas de experiencia puede hacer decaer su propia
declaracin al respecto (...)20[20].

En el presente caso, como se ha podido establecer, la parte demandante pretendi

acreditar que incurri en error de prohibicin con la postulacin de un medio probatorio
que parece no cumplir con el nivel de validez exigido. En realidad, la actuacin de las
testimoniales no hubiera llegado a asegurar la existencia del error de prohibicin. Lo
nico que se hubiera llegado a expresar es el hecho de que el asesor legal externo de

20[20] PEREZ DEL VALLE, Carlos. Estudios sobre la independencia judicial y el proceso penal. Lima,
Grijley, 2005. pp. 164, ss.
 Frecuencia Latina y tambin el asesor legal interno emitieron un informe favorable,
pero no que hubo un error subjetivo de apreciacin al momento de cometer el delito.

24. En este sentido, es ilgico que se planteen como medio probatorio, la declaracin de
testigos, si bastaba con presentar un informe escrito sobre el tema requerido. Para
probar realmente la existencia de un estudio jurdico previo sobre la materia (sobre si la
prostitucin clandestina estaba o no tutelada por el derecho a la vida privada), no era
preciso mostrar declaraciones, sino, por el contrario, mostrar documentos.

Durante la audiencia pblica realizada en la sede de este Tribunal, se formul a los

recurrentes una pregunta al respecto; por qu era necesaria la declaracin de dos
personas: el asesor legal y el representante del canal, si bastaba con haber presentado el
informe externo? La respuesta reflejaba su indecisin sobre este aspecto:

Por lo siguiente, primero no haba un informe escrito, no exista un informe escrito, por eso
es que se ofrece la prueba testimonial y lo que se iba a testimoniar en ese momento es que
antes de la difusin de ese video, se consulta a estos profesionales y olvidaba un tercer
testimonio que es incluso el administrador del canal de ese entonces. Entonces, esta es la
prueba que se ofrece al momento de la declaracin de instructiva que tranquilamente se
pudo haber admitido su actuacin y de repente en la valoracin no creerle, pero, el problema
seor vocal es que no se admite la prueba, no se seala la razn de su no admisin, ni
siquiera se notifica y, en la Corte Suprema se dice, no sea admitida porque no tena la razn,
eso me parece que lesiona frontalmente el derecho a probar21[21].

No es creble la versin planteada por el abogado de los demandantes respecto a que

tanto el abogado externo como el interno presentaron informes, pero solamente
verbales. En un proceso judicial no es consistente una argumentacin como la vertida.
Asumir esta posicin coadyuva a considerar adecuada la respuesta de la judicatura
respecto a la postulacin probatoria denegada.

25. Un ltimo punto al respecto. El delito por el que fueron sentenciados los recurrentes en
la querella por delito contra la intimidad, est prescrito claramente en el artculo 154
del Cdigo Penal:

El que viola la intimidad de la vida personal o familiar ya sea observando, escuchando o

registrando un hecho, palabra, escrito o imagen, valindose de instrumentos, procesos
tcnicos u otros medios, ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos aos.
La pena ser no menor de uno ni mayor de tres aos y de treinta a ciento veinte das-multa,
cuando el agente revela la intimidad conocida de la manera antes prevista. Si utiliza algn

21[21] Declaracin de la defensa de los demandantes (Audiencia Pblica del 17 de octubre de 2005).
 medio de comunicacin social, la pena privativa de libertad ser no menor de dos ni mayor
de cuatro aos y de sesenta a ciento ochenta das-multa.

En tal configuracin, el delito no slo se restringe a la responsabilidad por captar

imgenes, sino que avanza hasta la difusin de las mismas. Fue en cuanto a la difusin
que los recurrentes solicitaron los informes respectivos, pero tambin fluye de autos que
respecto a captar imgenes no hubo informe alguno que supuestamente lo autorice. Es
decir, as se hubiese comprobado la existencia de un informe, ello no hubiera podido
exculpar o disminuir la responsabilidad de los querellados respecto al momento en que
se prepar y se film el acto sexual de la querellante.

3.b. Momento de postulacin de la prueba

26. Para que los medios probatorios sean admitidos deben ser presentados en su
oportunidad. Ante ello, este Tribunal considera necesario efectuar un anlisis de la
presunta vulneracin del derecho a la prueba respecto de los presupuestos necesarios
para que el medio probatorio ofrecido sea admitido.

El derecho a que se admitan los medios probatorios, como elemento del derecho de
prueba, no implica la obligacin del rgano jurisdiccional de admitir todos los medios
probatorios que hubieran sido ofrecidos.

En principio, las pruebas ofrecidas por las partes se pueden denegar cuando importen
pedidos de medios probatorios que no sean pertinentes, conducentes, legtimos o tiles, as
como manifiestamente excesivos22[22].

En tal sentido, es imperioso que se realice un anlisis de cul es el rol que cumple el
medio probatorio, ya que as se podr determinar, entre otras cosas, si el momento en
que fue postulado era el que corresponda segn las normas procesales sobre la materia.

As, entre otros, el medio probatorio debe contar con:

22[22] SAN MARTN CASTRO, Csar. Derecho Procesal Penal. 2 ed. Lima, Grijley, 2003, p. 817.
 Pertinencia: Exige que el medio probatorio tenga una relacin directa o indirecta
con el hecho que es objeto de proceso. Los medios probatorios pertinentes
sustentan hechos relacionados directamente con el objeto del proceso.

Conducencia o idoneidad: El legislador puede establecer la necesidad de que

determinados hechos deban ser probados a travs de determinados medios
probatorios. Ser inconducente o no idneo aquel medio probatorio que se
encuentre prohibido en determinada va procedimental o prohibido para verificar
un determinado hecho.

Utilidad: Se presenta cuando contribuya a conocer lo que es objeto de prueba, a

descubrir la verdad, a alcanzar probabilidad o certeza. Slo pueden ser admitidos
aquellos medios probatorios que presten algn servicio en el proceso de conviccin
del juzgador, mas ello no podr hacerse cuando se ofrecen medios probatorios
destinados a acreditar hechos contrarios a una presuncin de derecho absoluta;
cuando se ofrecen medios probatorios para acreditar hechos no controvertidos,
imposibles, notorios, o de pblica evidencia; cuando se trata de desvirtuar lo que ha
sido objeto de juzgamiento y ha hecho trnsito a cosa juzgada; cuando el medio
probatorio ofrecido no es el adecuado para verificar con l los hechos que
pretenden ser probados por la parte; y, cuando se ofrecen medios probatorios
superfluos, bien porque se han propuesto dos medios probatorios iguales con el
mismo fin (dos pericias con la finalidad de acreditar un mismo hecho) o bien
porque el medio de prueba ya se haba actuado antes.

Licitud: No pueden admitirse medios probatorios obtenidos en contravencin del

ordenamiento jurdico, lo que permite excluir supuestos de prueba prohibida.

Preclusin o eventualidad: En todo proceso existe una oportunidad para solicitar la

admisin de medios probatorios, pasado dicho plazo, no tendr lugar la solicitud
probatoria.

A partir bsicamente de esta ltima exigencia, corresponde analizar qu sucede en el

caso nacional con relacin a los plazos en las solicitudes probatorias.

27. Segn el proceso establecido en el Cdigo de Procedimientos Penales para el

procesamiento de delitos que son objeto de persecucin privada (artculos 302 y
siguientes), en caso de no haber conciliacin en la audiencia de comparendo, el juez
examinar al querellante, al querellado y a los testigos de ambas partes, en la forma que
el propio Cdigo indica.

Asimismo, es de observarse que, conforme al artculo 303 del Cdigo de

Procedimientos Penales, la documentacin existente, as como los testigos y peritos que
hubiere, sern examinados en la misma audiencia conjuntamente con las partes:
 El juez instructor citar al querellado mediante cdula, expresando en ella el delito que se le
imputa, el nombre de los testigos ofrecidos, el de los peritos nombrados, si los hubiere, y el
da y hora en que deben comparecer juntos, querellante, querellado, testigos y peritos. Estos
ltimos, con su respectivo dictamen. En la misma cdula se expresar que el querellado
tiene derecho para llevar hasta tres testigos que rectifiquen los hechos imputados, o
demuestren la parcialidad de los testigos ofrecidos por el querellante, y si hay prueba
pericial, un perito que discuta los dictmenes de los peritos judiciales o los presentados por
el querellante. A esta cdula se acompaar una copia de la querella.

Como es de verse, la oportunidad para ofrecer testimoniales o cualquier otro medio

probatorio en un procedimiento de querella es antes de la audiencia, ya que es en ella
cuando tendr lugar su actuacin. Pero, cundo se present el medio probatorio en el
proceso penal seguido contra los querellados?

28. Se ha alegado que la postulacin se produjo cuando las instructivas fueron realizadas.
De lo que se puede observar de ellas es que, bsicamente, lo que los recurrentes sealan
son datos necesarios para ejercer su derecho a la defensa. Nada ms. En su declaracin,
los dos coinculpados coincidieron en sealar que:

(...) luego de consultar con los asesores internos legales del canal encabezados por el doctor
Leopoldo Valdez, quien a su vez realiz una inter consulta con el asesor legal externo del
canal, el doctor Rolando Souza, luego de recibida la asesora legal necesaria para evitar que
violemos algn tipo de ley, decidimos emitir el informe23[23].

Lo que se puede colegir de esta manifestacin judicial no es que se est ofreciendo

medio probatorio alguno, sino tan slo que se est relatando un hecho particularmente
necesario para su defensa. No se puede concluir, de ninguna manera, en que a travs de
esta declaracin los recurrentes querellados, en su momento, postularon un medio
probatorio.

Situacin distinta se advierte cuando se present un escrito ante el juzgador penal en el

que s, con claridad, se ofrece un medio probatorio:

Como acto probatorio de parte destinado a demostrar la verdad de los hechos que forman mi
defensa material, aporto los siguientes medios probatorios: 1.- Medios probatorios: a) La

23[23] Instructivas de Magaly Jess Medina Vela, del 28 de enero de 2003 (fs. 62 del Expediente) y de
Ney Edgardo Guerrero Orellana, del 28 de enero de 2003 (fs. 67 del Expediente).
 declaracin testimonial de don Emilio Leopoldo Valdez Castaeda (...) b) La declaracin
testimonial de don Mendel Percy Winter Zuzunaga (...). 2.- Significado probatorio del acto
de defensa.- El objeto de los testimonios ofrecidos tiene por finalidad acreditar que dado el
inters pblico de la investigacin periodstica que motiv la difusin del informe se decidi
emitirlo al aire previa consulta con el apoderado especial del canal y abogados externos de
la Compaa Latinoamericana de Radiodifusin S.A.24[24].

De esta forma se consolida la idea de que existe un medio probatorio ofrecido por los
demandantes que debi ser observado por el juzgador penal recin a partir del 12 de
mayo de 2003.

Entonces, pese a que, segn la normatividad procesal penal, en el proceso penal de

autos el plazo para postular medios probatorios (la comparecencia de testigos es uno de
ellos) era antes de la audiencia realizada el da 28 de enero de 2003, recin se realiz el
pedido casi cinco meses despus. Del propio escrito de demanda fluye que los
accionantes realizaron el ofrecimiento probatorio cuya inadmisin y consiguiente
imposibilidad de actuacin se cuestiona fuera del plazo establecido por ley, perdiendo
as toda oportunidad para ofrecer dicho medio probatorio, ya que las testimoniales, de
haber sido ofrecidas, debieron haber sido actuadas en la misma audiencia en la que el
juez examin a los querellados.

29. En conclusin, debe enfatizarse que, si bien ha de procurarse la rapidez y la prontitud

para llegar a una resolucin en todo proceso judicial, inclusive penal, y ms an en uno
sumario, ello no puede desvirtuar la proteccin de la persona como fin supremo de la
sociedad y del Estado (artculo 1 de la Constitucin). Todo acto de celeridad debe tener
como propsito esencial el respeto del derecho a la tutela procesal efectiva. Tal sentido
fluye de lo dispuesto por el artculo 125 del Cdigo de Procedimientos Penales, el
mismo que determina que si el inculpado invoca hechos o pruebas en su defensa, estos
deben ser verificados por el juzgador en el plazo ms breve.

El hecho que aducen los recurrentes no puede ser apreciado como una vulneracin del
derecho a la tutela procesal efectiva en el mbito relacionado con el derecho a probar.
No puede haber violacin de este derecho bsicamente por dos motivos. En primer
lugar, porque el medio probatorio fue postulado fuera de los plazos legales para hacerlo,
por lo que era incorrecto que el juzgador lo aceptase. En segundo lugar porque,
finalmente, el propio Poder Judicial, a travs de la Corte Suprema, subsan la
deficiencia formal en que haban incurrido los juzgadores de primera y segunda
instancia al no pronunciarse al respecto, considerando acertadamente que tal prueba era
irrelevante.

Por ello, es oportuno subrayar que lo pedido por los recurrentes no se inserta en el
contenido esencial del mbito constitucionalmente protegido del derecho a la prueba,
24[24] Escrito N. 25 de la defensa, recibido el 12 de mayo del 2003 (fs. 71, 72 del Expediente).
 motivo por el que este extremo de la demanda se inserta en lo prescrito por el Cdigo
Procesal Constitucional en el artculo 5, inciso 1, y debe ser declarado improcedente.

C. EL ARGUMENTO DE DEFENSA RESPECTO AL MBITO DE

PROTECCIN DEL BIEN JURDICO INTIMIDAD

30. Adems de aducir la violacin del derecho a la prueba, los recurrentes refieren que, en
el proceso penal seguido en su contra, se ha afectado su derecho a la defensa,
precisando los siguientes motivos:

Desde la fase de instruccin del proceso penal hemos alegado como argumento de defensa
tcnica la atipicidad del hecho por el que se nos atribuye ser autores de delito contra la
intimidad, porque los actos de prostitucin clandestina, por ser ilcitos, no se encuentran
dentro del mbito de proteccin del bien jurdico intimidad. Este argumento de defensa
tcnica no ha sido tratado o considerado en las sentencias dictadas en las 3 instancias de la
causa penal (...)25[25].

En la sentencia de primera instancia del proceso penal, el juzgador rese claramente

cul era la estrategia de defensa utilizada por la defensa de los recurrentes: que la
prostitucin clandestina, por constituir un ilcito administrativo, no se encuentra dentro
de la esfera de la vida privada; y que la conducta realizada se encuentra justificada en la
medida que los querellados actuaron en el ejercicio regular de la libertad de
informacin26[26]. Pese a tal reconocimiento, los ahora recurrentes alegan que la
vulneracin de la defensa tcnica se produjo cuando se les impidi vindicar su accin,
obstaculizando la comprobacin de la existencia de la mencionada prostitucin
clandestina27[27].

En consecuencia, lo que corresponde determinar en este punto de la sentencia es si los

argumentos de defensa esgrimidos por los querellados del proceso penal debieron ser
analizados obligatoriamente por el juzgador al momento de resolver, o si por el
contrario, tena ste la posibilidad de desconocerlos cuando redact su sentencia.
25[25] Demanda de hbeas corpus (fs. 43 del Expediente).

26[26] Sentencia de primera instancia emitida por el Trigsimo Noveno Juzgado en lo Penal de Lima.
N. 396-2001 (fs. 80 del Expediente).

27[27] Recurso de agravio constitucional en el proceso de hbeas corpus (fs. 250, 251 del Expediente).
 1. La defensa tcnica como derecho

31. La defensa de una persona es un elemento tambin clave de la configuracin de la

tutela procesal efectiva, puesto que un proceso no puede considerarse como respetuoso
de la persona si no se le permite la posibilidad de presentar sus argumentos, estrategia y
elementos de respaldo jurdico necesarios. As, la defensa tambin es un derecho-regla
de la tutela procesal efectiva.

Sobre su reconocimiento normativo, debemos remitirnos a la Constitucin cuando

reconoce en su artculo 139, inciso 14, la existencia de

El principio de no ser privado del derecho de defensa en ningn estado del proceso (...).

Los instrumentos internacionales ponen nfasis en mbitos especficos del derecho a la

defensa. El artculo 11 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos insiste en
que se aseguren a la persona todas las garantas necesarias para su defensa. A su vez, el
artculo 14, inciso 3, acpite d del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos considera pertinente requerir una defensa no slo realizada a ttulo personal,
sino tambin a travs de un abogado. Por su parte, el artculo 8, inciso 2, acpite c de
la Convencin Americana sobre Derechos Humanos concede al inculpado el tiempo y
medios convenientes para que prepare y realice su defensa.

32. Teniendo en cuenta tales dispositivos, conviene preguntarse cundo se produce una
violacin del derecho de defensa. Ello ocurrir cuando una persona no logra ofrecer a
quien la juzga los elementos necesarios para desvirtuar una acusacin en su contra o
para afirmar que tiene la razn en lo que alega. Pero no todo acto que imposibilita un
correcto uso de la defensa produce un agravio al derecho.

A colacin de lo expuesto, el Tribunal Constitucional espaol ha sealado, como parte

de la Sentencia N. 237/1999, que

(...) la indefensin, que se concibe constitucionalmente como la negacin de la tutela

judicial (...) ha de ser algo real, efectivo y actual, nunca potencial o abstracto, por colocar a
su vctima en una situacin concreta que le produzca un perjuicio, sin que le sea equiparable
cualquier expectativa de un peligro o riesgo (...). Por ello hemos hablado siempre de
indefensin material y no formal, para la cual resulta necesaria pero no suficiente la mera
 transgresin de los requisitos configurados como garanta, siendo inexcusable la falta de
sta, cuando se produce de hecho y como consecuencia de aqulla. Puestas as las cosas en
su punto final, parece claro que la omisin denunciada, podra ser reprochable en el plano de
la legalidad y con efectos quiz en otros mbitos, pero est desprovista de trascendencia
constitucional para considerar enervada o debilitada la efectividad de la tutela judicial.

Por ende, queda claro que tambin corresponde determinar si lo que estn alegando los
demandantes se puede considerar como una forma de vulneracin del derecho
fundamental a la tutela procesal efectiva.

33. Para comprobar la vulneracin de la defensa tcnica, los recurrentes solicitan que este
Colegiado reexamine el criterio vertido por el rgano jurisdiccional respecto al carcter
de la prostitucin clandestina, presumiendo que slo as se podr determinar que no
existe violacin de la vida privada si existe un ilcito de por medio.

Ante ello, este Colegiado reitera el pleno respeto de la independencia judicial al

momento de resolver, de modo que nicamente determinar si los juzgadores
observaron, o no, los argumentos de defensa presentados. No se pronunciar ni emitir
reflexin alguna respecto a lo que decidi la Corte Suprema en este caso, puesto que
ello implicara que resuelva como una instancia judicial ordinaria.

Cabe resaltar que segn el artculo 138 de la Constitucin,

La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a
travs de sus rganos jerrquicos con arreglo a la Constitucin y a las leyes (...).

Una norma de este tipo slo puede significar respeto pleno de las resoluciones
judiciales y que ningn otro rgano puede afectarlas, ni siquiera el Tribunal
Constitucional, a no ser que haya vulneracin de algn derecho fundamental, situacin
en la cual la proscripcin prevista en el segundo prrafo del artculo 139, inciso 2 de la
Norma Fundamental cedera ante la posibilidad de interponer una demanda de algn
proceso constitucional, segn lo permite el artculo 200.

Ahora bien, a grandes rasgos y prima facie, lo que se advierte es que en las tres
sentencias emitidas en el Poder Judicial s se observaron los argumentos de defensa
pero no se crey conveniente asumirlos como vlidos para resolver el caso. En cada una
de las instancias, los juzgadores establecieron que era irrelevante averiguar la existencia
de prostitucin ilegal, pues ello no era objeto de juzgamiento, lo que en cierta forma ha
terminado confirmando que en su criterio la vida privada de las personas no tiene
relacin alguna con la finalidad con la que realizan sus actos.
34. Pese a lo que se acaba de determinar, este Colegiado resear algunos parmetros
constitucionales sobre los derechos que estuvieron en juego en el proceso judicial penal
sometido a control constitucional, por ser ello necesario en virtud de la profilaxis
interpretativa que corresponde al Tribunal Constitucional en su calidad de rgano
supremo de interpretacin de la Norma Fundamental (artculo 1 de la Ley Orgnica del
Tribunal Constitucional). Ello no significa que se est volviendo a resolver sobre el
caso del fondo, sino nicamente que se analizar la decisin judicial en el extremo
planteado en la demanda, toda vez que slo as se desvirtuar, o validar, la tesis
esgrimida por los recurrentes, adems de sentar las bases conceptuales para el estudio
de derechos fundamentales poco desarrollados jurisprudencialmente.

Asimismo, se pondr nfasis en que los jueces, como miembros partcipes del Estado,
deben cumplir con las obligaciones que la propia Constitucin reconoce en el artculo
44: una de ellas referida a garantizar la plena vigencia de los derechos humanos. Frente
a ello, al ser el rgano de control de la Constitucin, segn lo previsto en el artculo
201 de la propia Norma Fundamental, este Tribunal est capacitado para resguardar el
respeto de los derechos fundamentales de las personas.

En los siguientes puntos, se tratar de insistir en el contenido constitucionalmente

protegido de los derechos fundamentales a la informacin y a la vida privada, para que
a partir de all se pueda realizar un juicio de ponderacin respecto al vdeo propalado en
el programa Magaly TV. Gracias a este estudio, se determinar en el ltimo extremo y
dentro de los mrgenes que impone la presente demanda de hbeas corpus, si hubo, o
no, vulneracin del derecho a la defensa tcnica.

2. La urgencia de definir los mbitos de los derechos a la informacin y a la

vida privada

35. Slo se podr analizar la supuesta afectacin del derecho a la defensa de los
recurrentes, si previamente se ubica correctamente el reconocimiento judicial de la
existencia de prostitucin en la relacin entre derechos fundamentales de los
querellados y la querellante.

Al respecto, los recurrentes buscaron ejercer, al momento de emitir el reportaje

mencionado, su derecho a la informacin. Sin embargo, a partir de un inadecuado
ejercicio de ste, el Poder Judicial determin su responsabilidad por la afectacin de la
vida privada, toda vez que sta aparece como un lmite a tal derecho. Pero, qu habr
de entenderse por derecho fundamental a la informacin? Constitucionalmente, se ha
previsto que toda persona puede emitir las noticias que considere pertinentes,
configurndose lo que se conoce como el derecho a la informacin. En tal sentido, en el
artculo 2, inciso 4, se ha admitido la existencia del derecho a la libertad de
 informacin. Adems, la Declaracin Universal de Derechos Humanos, en su artculo
19, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, en su artculo 19, inciso 2,
la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, en su artculo IV, y
la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, en su artculo 13, inciso 1,
reconocen el derecho a la investigacin, recepcin y difusin de las informaciones.

Como todo derecho fundamental, la informacin posee un elemento constitutivo que le

da sentido a su tutela constitucional, componente conocido como su contenido esencial,
concepto cuyo desarrollo se puede encontrar en la sentencia del Expediente N. 0050-
2004-AI/TC y otros, donde se darrolla una idea institucional del mismo. En el caso de
la informacin, y tal como se ha desarrollado en la sentencia del Expediente N. 0905-
2004-AA/TC, su contenido esencial se encuentra en la veracidad de lo que se
manifiesta, lo cual no se refiere explcitamente a una verdad inobjetable e incontestable,
sino ms bien a una actitud adecuada de quien informa en la bsqueda de la verdad,
respetando lo que se conoce como el deber de diligencia, y a contextualizarla de manera
conveniente; es decir, se busca amparar la verosimilitud de la informacin.

Entonces, solamente se debi ingresar a analizar la afectacin de la vida privada de la

querellante si se comprobaba la veracidad de la informacin. Caso contrario, ni siquiera
se podra mencionar la existencia de un ejercicio del derecho a la informacin. Si bien
no hay dudas respecto a la autenticidad de las imgenes presentadas (nunca la
querellada las critic), la veracidad del reportaje emitido en el programa Magaly TV no
se puede considerar una parte del derecho a la defensa, sino simplemente el
cumplimiento de lo mnimo que se le podra exigir a un programa de ndole
periodstica.

36. El ejercicio del derecho a la informacin no es libre ni irrestricto; por el contrario, est
sujeto a ciertos condicionamientos que deben ser respetados dentro de un Estado
democrtico y social de derecho. Slo as, con los lmites que se deben encontrar en la
propia Constitucin, el derecho a la informacin podr convertirse en la piedra angular
de la democracia.

Es importante que en el ordenamiento internacional se haya determinado la existencia

de lmites a los derechos comunicativos. En tal sentido, tanto el artculo 19, inciso 3,
acpite a del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, como el artculo 13,
inciso 3, acpite a de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, precisan
que el ejercicio del derecho a la informacin entraa deberes y responsabilidades
especiales, por lo que est sujeto a una restriccin como es la de asegurar

(...) el respeto a los derechos o a la reputacin de los dems.

 En el mbito constitucional, se ha prescrito respecto al derecho a la informacin, como
parte del artculo 2, inciso 4, que los delitos cometidos a travs de los medios de
comunicacin social se encuentran tipificados en el Cdigo Penal, sancionndose ex
post la afectacin a un derecho fundamental, y reconocindose de manera explcita un
lmite externo en la vida privada.

De otro lado, sobre la base del principio interpretativo de la unidad de la Constitucin,

la vida privada de las personas aparecer como lmite al derecho a la informacin, en el
sentido que el ejercicio de uno no podr realizarse vulnerando el espacio del otro. As, y
tomando en cuenta su naturaleza de derecho-principio de ambos, se buscar la
optimizacin de sus contenidos. Por ende, es imprescindible determinar si la
preparacin, filmacin y divulgacin de imgenes que demostraran una supuesta
prostitucin ilcita est protegida por el derecho a la informacin de los recurrentes o si,
por el contrario, ello se configura como una vulneracin del mbito de proteccin del
derecho a la vida privada de la querellante. Ello hace necesaria la aplicacin del test del
balancing o ponderacin.

37. La vida privada de las personas es un lmite vlido del derecho a la informacin. Por
ello, corresponde fijar algunos contenidos bsicos del primero de los derechos
mencionados con el fin de controlar jurisdiccionalmente el segundo.

Lo importante de dotar de un contenido constitucionalmente protegido a la vida privada

en el presente caso se centra en que los recurrentes aseveran que la violacin a su
derecho a la tutela procesal efectiva, en el sentido de derecho a la defensa tcnica, se
basa en una consideracin equvoca. Debe determinarse, por tanto, si dentro del derecho
a la vida privada se puede dejar de abrigar un mbito como el de la prostitucin
clandestina, mxime si el Poder Judicial ya tom una decisin clara y concreta, al
considerar que s la protege.

En primer lugar, es menester observar cmo ha sido reconocida en el ordenamiento

jurdico. En la Constitucin, como derecho-regla base se ha prescrito en el artculo 2,
inciso 7, que toda persona tiene derecho a la intimidad personal y familiar. Adems,
existen otros dispositivos que siguen refirindose a este tema dentro del mismo artculo
2: el impedimento de que los servicios informticos no suministren informaciones que
afecten la intimidad personal y familiar (inciso 6); la inviolabilidad de domicilio (inciso
9); el secreto e inviolabilidad de comunicaciones y documentos privados (inciso 10);
entre otros. Y pese a que el desarrollo constitucional de la materia es disperso, lo cierto
es que la Declaracin Universal de Derechos Humanos le da cierta coherencia y unidad.
As, en el artculo 12 se sostiene que nadie ser objeto de injerencias arbitrarias en su
vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, motivo por lo cual se
expresa el derecho a la proteccin de la ley contra tales injerencias o ataques. Un
planteamiento similar se puede encontrar en el artculo 17 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos y en el artculo 11 de la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos (sobre todo incisos 2 y 3). Menos amplio es el reconocimiento
mostrado en el artculo V de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del
 Hombre, que se restringe a sealar que toda persona tiene derecho a la proteccin de la
ley contra los ataques abusivos a su vida privada y familiar.

Como se observa, existe disimilitud de conceptos entre la normatividad nacional e

internacional, que por ello exige su reconduccin hacia un criterio unitario, bsicamente
planteado a partir de la Cuarta Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin y del
artculo V del Cdigo Procesal Constitucional. Bsicamente planteamos que el derecho-
principio reconocido es la vida privada, y la intimidad, uno de sus derechos-regla.

38. Con respecto al bien jurdico tutelado en la Constitucin, no cabe duda que la vida
privada refleja uno de muy difcil comprensin, tanto as que algunos consideran que se
trata de un concepto jurdico indeterminado. No obstante ello, juzgamos que es
necesario plantearse sobre l un concepto inicial y preliminar.

Son diversas las posturas para explicar el significado de la vida privada. Algunas la
conciben como aquella zona de la persona que no es pblica, por lo que nadie debe
tener acceso a ella. Sin embargo, ms correcto es tratar de otorgar un sentido positivo.
As, sobre la base del right to be alone (derecho a estar en soledad)28[28], se ha
estimado apropiado afirmar que es el mbito personal en el cual un ser humano tiene la
capacidad de desarrollar y fomentar libremente su personalidad. Por ende, se considera
que est constituida por los datos, hechos o situaciones desconocidos para la comunidad
que, siendo verdicos, estn reservados al conocimiento del sujeto mismo y de un grupo
reducido de personas, y cuya divulgacin o conocimiento por otros trae aparejado algn
dao29[29]. De esta forma se ha llegado a definirla, argumentando su faz positiva, como

(...) el reducto de lo personal no encuentra su confn en la crcel de la propia individualidad

(...) sino que ella sirve de plataforma para la integracin del ser humano con el crculo de
ciertos allegados (especialmente a travs de los lazos familiares), con un ambiente fsico (el
domicilio) y con el ambiente inmaterial de sus manifestaciones espirituales (la
correspondencia, las comunicaciones de todo tipo, los papeles privados)30[30].

28[28] WARREN, Samuel y Louis BRANDEIS El derecho a la intimidad (The Right to Privacy, 1890).
Madrid, Cvitas, 1995. pp. 24, ss.

29[29] FERREIRA RUBIO, Delia Matilde. El derecho a la intimidad. Anlisis del artculo 1071 bis del
Cdigo Civil: A la luz de la doctrina, la legislacin comparada y la jurisprudencia. Buenos Aires, Editorial
Universidad, 1982. p. 52.

30[30] ZAVALA DE GONZALES, Matilde. El derecho a la intimidad. Buenos Aires: AbeledoPerrot,

1982. p. 82.
 En la jurisprudencia tampoco se ha rehusado la posibilidad de definir un concepto como
ste. Este Colegiado ha sealado, a travs de un fundamento de voto en la sentencia del
Expediente N. 0072-2004-AA/TC, que la vida privada implica necesariamente la
posibilidad de excluir a los dems en la medida que protege un mbito estrictamente
personal, y que, como tal, resulta indispensable para la realizacin del ser humano, a
travs del libre desarrollo de su personalidad, de conformidad con el artculo 2 inciso 1
de la Constitucin. De esta manera, no slo se hace hincapi en un mbito negativo de
su configuracin, sino tambin en el positivo.

Igualmente, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en el caso von Hannover c.

Alemania (Application N. 59320/00), del 2004, estableci que

(...) la importancia fundamental de la proteccin de la vida privada desde el punto de vista

del desarrollo de la personalidad que tiene todo ser humano. Esa proteccin (...) se extiende
ms all de crculo privado familiar e incluye tambin la dimensin social. El Tribunal
considera que cualquier persona, aun si es conocida por el pblico, debe poder gozar de una
legtima expectativa de proteccin y respeto de su vida privada.

De ello se concluye que nicamente a travs del reconocimiento de la vida privada la

persona podr crear una identidad propia, a fin de volcarse a la sociedad, toda vez que
aquel dato y espacio espiritual del cual goza podr permitrselo.

La vida privada es un derecho fundamental en primordial relacin con la intimidad. El

ltimo de ellos tiene una proteccin superlativa dado que configura un elemento
infranqueable de la existencia de una persona; la vida privada, por su parte, la engloba y
tambin incluye un mbito que s admite algunas intervenciones que habrn de ser
consideradas como legtimas, vinculndose inclusive con otros derechos como la
inviolabilidad de domicilio, prevista en el artculo 2, inciso 9 de la Norma
Fundamental.

39. En el presente caso, el mbito de la vida privada que estara siendo objeto de violacin
es la intimidad personal, zona que tambin merece proteccin superlativa a travs del
tipo penal descrito en el artculo 154 del Cdigo Penal. En ella, la persona puede
realizar los actos que crea convenientes para dedicarlos al recogimiento, por ser una
zona ajena a los dems en que tiene uno derecho a impedir intrusiones y donde queda
vedada toda invasin alteradora del derecho individual a la reserva, la soledad o el
aislamiento, para permitir el libre ejercicio de la personalidad moral que tiene el hombre
al margen y antes de lo social 31[31]. Como lo seala este Colegiado en su sentencia del

31[31] CARRANZA, Jorge A. Los medios masivos de comunicacin y el derecho privado. Un problema
contemporneo: Los avances de la tecnologa comunicacional sobre el individuo y la sociedad. Buenos
Aires, Lerner, 1975. p. 41.
 Expediente N. 1797-2002-HD/TC, es el poder jurdico de rechazar intromisiones
ilegtimas en la vida ntima o familiar de las personas.

De esta forma, la intimidad protega todo acto dentro de un espacio personal de la

querellante, como puede ser las relaciones sexuales que practique, con prescindencia de
la motivacin o la causa de dicho hecho. Queda claro, entonces, que su derecho a la
vida privada s protega la posibilidad de evitar que otros se inmiscuyan y reproduzcan
en un canal de televisin los actos sexuales que realiz. Sin embargo, esto no quiere
decir que, si se presenta un ilcito, la investigacin periodstica que se realice no puede
estar tambin protegida, haciendo disminuir la proteccin del contenido accidental del
derecho a la vida privada de la persona. Pero, sobre la base objetiva del contenido
esencial de cada uno de los derechos en juego (vida privada e informacin), se efectuar
a continuacin un anlisis ponderativo para comprobar si la judicatura ordinaria analiz
correctamente, o no, el medio de defensa utilizado por los querellados respecto a la
existencia, o no, de prostitucin clandestina.

4. La ponderacin entre la informacin y la vida privada

40. Si bien la relacin existente entre los derechos a la vida privada y a la informacin es
una de las ms clsicas en el Derecho, en muchos casos se ha dado una respuesta poco
idnea a la teora de los derechos fundamentales. As, se ha propuesto la primaca de la
informacin en virtud de la aplicacin equvoca de la teora valorativa de las preferred
fredoms al sistema constitucional, postura doctrinal que propendera a una jerarqua
entre los derechos fundamentales. Pero, de otro lado, tambin se manifiesta y se
presencia una prevalencia de la informacin, basndose en el efecto irradiante que
posee respecto al resto de derechos. Pero no hay que olvidar que los derechos
fundamentales (todos, sin excluir ninguno) estn en igualdad de condiciones dentro de
la Constitucin.

Por eso, lo que corresponde realizar es una determinacin de los contenidos de cada uno
de los derechos involucrados. Slo as se llegar a la delimitacin adecuada de sus
contornos. Para ello, ser necesario optar por el mtodo de la ponderacin, con una
utilizacin mixta de los criterios de razonabilidad (propios de cualquier relacin entre
derechos fundamentales) y de desarrollo colectivo (exclusivo de los derechos de respeto
de la persona y los comunicativos).

4.a. La razonabilidad de la medida

41. La razonabilidad es un estndar de control de una accin que, como en el caso concreto,
est referido a la emisin de imgenes respecto a los actos sexuales cometidos por la
querellante con otro sujeto.

Incluye, dentro de s, tres juicios claramente establecidos: la adecuacin, la necesidad y

la proporcionalidad, en cada uno de los cuales se debe dejar sentado si los argumentos
de los recurrentes tienen, o no, sentido.

4.a.i. El juicio de adecuacin

42. A travs de la adecuacin, la conclusin a la cual se arribe debe ser lo ms ajustada

posible a la finalidad de la Constitucin, explcita o implcitamente reconocida. En tal
sentido, la accin que realice la persona debe ser conveniente, jurdicamente hablando
(la norma habr de ser accesible y previsible) y contar con un fin legtimo. Este juicio
aplicado a la relacin entre informacin y vida privada permite determinar que slo
existir una solucin adecuada, si es que la noticia sobre la cual versa la informacin no
desconoce el objetivo previsto en la Constitucin en su artculo 1 (la persona es el fin
supremo de la sociedad y del Estado) y que se materializa en la vigencia del respeto de
los mbitos de la vida privada de una persona, por ms pblica que sta sea.

Por tanto, es permisible que el derecho a la informacin pueda tocar temas tan
sensibles como las relaciones sexuales de una persona, por ms que haya estado en un
supuesto de prostitucin clandestina? Este Colegiado considera que no.

La sentencia de la Corte Suprema de Estados Unidos, en el caso Lawrence c. Texas, del

2003 (se trata de un caso en que hubo una intervencin estatal a un domicilio en el cual
dos personas practicaban relaciones homosexuales), tambin est en la misma lnea:

La libertad protege a la persona de intrusiones gubernamentales arbitrarias en una vivienda

u otro lugar privado (...). El derecho de la libertad se extiende ms all de los lmites
espaciales. La libertad supone una autonoma de la persona que incluye libertad de
pensamiento, credo, expresin y cierta conducta ntima. El presente caso involucra la
libertad de la persona tanto en su dimensin espacial como en sus ms trascendentes
dimensiones.

43. En el caso de autos, el reportaje emitido en el programa Magaly TV, tal como haba sido
propalado, no respetaba de ningn modo a la persona sobre la cual versaba el mismo.
Como se puede apreciar de su transmisin, no existe la ms mnima consideracin por
la querellante ni por su vida privada. Adems, no se ha respetado la inviolabilidad de
 domicilio (artculo 2, inciso 9 de la Constitucin), derecho que protege tambin las
actividades realizadas por una persona en la habitacin un hotel.

Independientemente del fin con el que se realiza el reportaje, lo importante en este

punto es analizar si con l se respetaban los valores y principios previstos en la Norma
Fundamental: ni la democracia se vea favorecida con un reportaje de este tipo y menos
an la dignidad de la persona podra ser argida como sustento jurdico del mismo.
Nada productivo para el Estado democrtico y constitucional de derecho se ha de
conseguir con el vdeo sobre Las Prostivedettes, ni con la emisin de imgenes que
muestran partes ntimas de la querellante, mxime si los medios de comunicacin social
estn obligados a colaborar con el Estado en la educacin y formacin moral y cultural
de la nacin, tal como lo precisa el artculo 14, in fine, de la Constitucin.

Queda claro, entonces, que la utilizacin del argumento de la prostitucin clandestina

no ayudaba ni ahondaba en nada en el tema de la adecuacin de la medida realizada por
los demandantes.

4.a.ii. El juicio de necesidad

44. El criterio de necesidad importa la ausencia de una solucin ms efectiva y adecuada de

la que se est tomando. Lo que se busca realizar a travs de este juicio es elegir, entre
las medidas posibles, la mejor que exista.

Asumiendo este argumento, se ha sealado que la vida privada

(...) es un derecho fundamental, razn por la cual las leyes que pretendan limitarlo han de
contar con una muy slida justificacin. Deben ser necesarias para satisfacer un imperioso
inters estatal32[32].

Es relevante, por tanto, para evitar afectar la vida privada de una persona, que el
ejercicio del derecho fundamental a la informacin se realice sin excesos. Y de otro
lado, en pos de la optimizacin de cada derecho en juego, buscar que la medida
utilizada permita el mejor desarrollo posible del derecho a la vida privada, tal como ha
debido suceder en el presente caso.

32[32] SCHNEIDER (State interest analysis in Fourtenth amendment privacy law), cit. por Pablo Lucas
MURILLO DE LA CUEVA. El derecho a la intimidad. En: Revista Jurdica del Per. Trujillo, ao XLVIII,
N. 14 (ene. - mar. 1998). p. 92.
45. La propia Corte Suprema, en el proceso penal seguido contra los demandantes, precis
que

(...) en el caso materia de incriminacin se evidencia una injerencia ilegtima a la intimidad,

pues el reportaje televisado Las Prostivedettes exhibe a Mnica Adaro Rueda manteniendo
relaciones sexuales con una persona de sexo masculino. Que filmaciones de tal naturaleza
constituyen formas de cmo se puede penetrar y quebrantar las fronteras del entorno de la
intimidad propia de cada persona, ya que evidentemente no era una informacin de inters
pblico. Ms reprobable y desvalorada resulta la conducta sub examen, al haber reconocido
los propios sentenciados que provocaron el encuentro sexual instruyendo al llamado
contacto para que oficie de instigador33[33].

Lo importante en un caso como ste es determinar si la propalacin del reportaje en un

canal televisivo de seal abierta era necesario para cumplir con el objetivo de informar,
y si la forma en que ste se realiz se puede considerar como vlida a partir de la
bsqueda de proteccin de la vida privada de las personas. Por ello, este Colegiado se
centrar en dos aspectos relevantes; el primero, relacionado con el tipo de imgenes
emitidas y, el segundo, con la urgencia de descubrir una red de prostitucin clandestina.

46. Un tema que vale la pena resaltar est referido al tipo de imgenes que el reportaje
emiti. En primer lugar, debe tomarse en cuenta el momento en que se emitieron las
imgenes: la transmisin se produjo a las nueve de la noche, horario en que se
transmita -y an hoy se transmite- Magaly TV. En ese momento, ese horario era
considerado ya de carcter familiar34[34], y por lo tanto no era correcta la difusin de
imgenes como las contenidas en Las Prostivedettes, mxime si, segn el artculo 27
del Texto nico Ordenado de la Ley de Telecomunicaciones, Decreto Supremo N. 013-
93-TCC, vigente en el momento en que se emiti el reportaje, se demandaba a los
medios de radiodifusin que puedan

(...) difundir una programacin que mantenga los principios formativos que relieven la
dignidad eminente de la persona humana y la defensa de la familia como clula bsica de la
sociedad, as como los dems valores que proclama la Constitucin Poltica del Per como
factores de integracin, de identidad nacional y de pacificacin.

33[33] Sentencia de la Primera Sala Penal Transitoria Corte Suprema en el proceso de delito de
violacin a la intimidad. R.N. N 3301-04 (fs. 96 del Expediente).

34[34] Actualmente, en el artculo 40 de la Ley de Radio y Televisin, Ley N. 28278, se seala que el
horario familiar (...) es el comprendido entre las 06:00 y 22:00 horas.
 Nada de lo previsto en esa norma fue respetado en la emisin del reportaje. Es ms, se
debi evitar la difusin de imgenes que puedan afectar algn derecho de las personas,
tal como ocurre cuando se cubre el rostro de alguien (el ejemplo ms clsico de ello es
cuando aparece un menor de edad, o tambin cuando testifica alguien que no desea ser
reconocido), ya sea tanto con su consentimiento o sin l, cosa que tampoco ha ocurrido
en el caso de la querellante. Un discurso visual requiere, adems de veracidad, ser
necesario para cumplir su objetivo.

47. En el caso de autos se ha dicho que el reportaje buscaba demostrar una red de
prostitucin en el vedettismo nacional, y que para ello era necesario mostrar a una
bailarina, como era la querellante, justamente manteniendo relaciones sexuales sin
autorizacin legal para hacerlo. Supongamos que estuviese permitida la filmacin de la
persona en la habitacin de un hotel, tal como sucedi en este caso, se faculta, aun as,
que el medio de comunicacin pueda mostrar las partes ntimas de la persona
involucrada? En el vdeo presentado35[35], se observa con claridad cmo la querellante
se desnuda -sin saberlo- frente a la cmara, y son vistas sus partes ms ntimas (zonas
pudendas), sin que se busque evitar tal hecho. Las nicas imgenes cubiertas (a travs
de un cuadrado negro en la pantalla) fueron las del rostro de la persona que mantuvo
relaciones con la querellante.

Queda claro, adems, que no hubo consentimiento de la querellante para la filmacin y

menos para la difusin del vdeo del que fue parte, tal como se ha sealado supra, y
esto hace an ms ilcito el reportaje.

48. Otro tema que se debe mencionar est relacionado con la ilegalidad aducida respecto a
la prostitucin no autorizada. He aqu el tema principal de la supuesta afectacin del
derecho a la defensa, pues se constituye como soporte del argumento presentado por los
recurrentes en el proceso penal que se sigui en su contra, y que fue supuestamente
desconocido por el juzgador.

Se considera, en el fondo, que los querellados actuaron de acuerdo a derecho, toda vez
que presentaron un reportaje, haciendo uso de su derecho a la informacin, con el fin de
descubrir una red de prostitucin en la farndula limea. Queda claro que la
prostitucin clandestina debe estar proscrita por ser un oficio no permitido en nuestro
ordenamiento.

Al respecto, alegan los demandantes a travs de su abogado, que la prostitucin

clandestina es un acto no aceptado en Derecho, por lo que habra que considerarlo como
un ilcito o injusto administrativo36[36]. Por ello, a su entender, deba analizarse en
primer trmino si exista dicha red para que, en segundo lugar, se pueda desconocer una
proteccin superlativa de la vida privada. Considera que le incumbi al juzgador
35[35] Vdeo del programa (anexado al Expediente).
 averiguar si el ilcito aducido se haba producido en la realidad, pues slo as se hubiese
protegido plenamente a los recurrentes.

Frente a ello, para justificar la irrelevancia penal del ejercicio de la prostitucin

clandestina de la querellante en la responsabilidad de los recurrentes en el delito contra
la intimidad, el Procurador Pblico del Poder Judicial consider pertinente afirmar que

(...) el juez penal, en una extensa sentencia que consta en autos, ha sealado lo siguiente:
No importa, que lo que realiz la seora Adaro en aquel cuarto de hotel, sea un acto de
prostitucin o no, no importa que haya estado libando licor con el seor Arancibia o que
hayan estado jugando a las escondidas porque no es materia del proceso penal, lo que
importa es que existi una violacin flagrante de su derecho a la intimidad 37[37].

Por ende, la discusin en sede constitucional debe restringirse a determinar si era

importante que el juez analice la aducida prostitucin clandestina, y concluir en si ello
comportaba dejar de proteger la vida privada de las personas.

En realidad, qu implica la actividad de la prostitucin clandestina? Su ejercicio est

regulado bsicamente a travs de la Ordenanza N. 141 de la Municipalidad
Metropolitana de Lima, Sobre Obligatoriedad de Portar Carn de Salud, la misma que
seala en su artculo 6 que

Las personas que ejerzan el meretricio y/o se desempeen como acompaantes de baile en
boites, clubes nocturnos, cabarets y similares, adems del Carn de Salud, estn obligadas a
poseer un Certificado de Control Peridico epidemiolgico, serolgico y tebeciano, los
cuales sern expedidos por la Autoridad Sanitaria Municipal por perodos quincenales,
trimestrales y semestrales, segn corresponda.

En caso de que no se cumplan estas exigencias, segn el artculo 14, la Direccin de

Salud y Bienestar Social de la Municipalidad podr sancionar inclusive con una multa a
la persona infractora dedicada a tal actividad.

49. Era o no relevante la comprobacin de prostitucin clandestina en el caso de autos? A

criterio de este Colegiado, la existencia de este tipo de prostitucin es un hecho que s
36[36] Declaracin de la defensa de los demandantes (Audiencia pblica del 17 de octubre de 2005).

37[37] Declaracin del Procurador Pblico del Poder Judicial (Audiencia Pblica del 17 de octubre de
2005).
 ameritaba ser conocido por la sociedad, mxime si a travs de su conocimiento podra
llegar a protegerse convenientemente la salud en tanto derecho social previsto en el
artculo 7 de la Constitucin.

Pero una cosa es que se llegue a informar sobre la supuesta red de prostitucin existente
y otra muy distinta que se vulnere ilcitamente los derechos fundamentales de las
personas, en este caso el derecho a la vida privada. Es necesario informar, pero no
traspasar los lmites externos de la vida privada. Bastaba hacer un seguimiento de la
persona que se estaba investigando o mostrar el momento en que se haca el trato. Pero
no puede ser aceptable, en un Estado democrtico y social de derecho, que una cmara
se introduzca subrepticiamente en la habitacin de un hotel para que luego las imgenes
captadas muestren pblicamente las partes ntimas del cuerpo de una persona. Ello es
inaceptable y excesivo. Con la propia transmisin del mensaje (desnudo), se ha
terminado desdiciendo y sobrepasando el motivo alegado respecto al reportaje
televisivo (presumible prostitucin clandestina).

Por ser irrelevante analizar el fin del reportaje (ilcito administrativo manifestado), no
puede considerarse superado el juicio de necesidad en el caso planteado, pues lo nico
claro del vdeo emitido es que ste termin afectando el derecho fundamental a la vida
privada de la querellante.

Lo que tambin debe tenerse en consideracin es que un periodista no es fiscal o juez

para, en su investigacin, calificar figuras delictivas y, sobre la base de ello, afectar
derechos fundamentales ilcitamente. Lo que le corresponde hacer en tal caso es dar
cuenta al Ministerio Pblico o al Poder Judicial, para que estos acten de acuerdo a sus
competencias.

4.a.iii. El juicio de proporcionalidad

50. A travs de la proporcionalidad se procura que cada solucin a la cual se arribe

responda a una conveniencia constitucional o finalidad de la determinacin de
contenidos de cada uno de los derechos que estn en juego. Es decir, busca que el
resultado del acto interpretativo responda al objeto perseguido por la ponderacin
realizada.

En el caso de la relacin entre vida privada e informacin, se procura que ambos

derechos tengan la mayor efectividad posible, y que uno y otro sean protegidos de una
manera adecuada, mxime si ha habido circunstancias que demuestran la
desproporcionalidad del reportaje emitido.

Segn este juicio, quizs hubiese bastado, para concretar el propsito del reportaje, que
ste mostrase a la persona teniendo relaciones sexuales, pero es excesivo y exagerado
 haber presentado pblicamente (a travs de un medio de comunicacin social) el cuerpo
desnudo de la querellante. Es decir, en este caso era irrelevante saber si haba, o no,
prostitucin clandestina. La violacin de la vida privada se concretaba con la emisin
de imgenes como las del vdeo.

51. En este tema, resulta particularmente llamativa la actuacin realizada por los
querellados en la comisin del delito de violacin de la intimidad, pues demuestra el
poco inters mostrado en la proteccin del derecho a la vida privada de la vctima.

As, debe constar cmo los propios inculpados del proceso penal, ahora demandantes en
el proceso constitucional, propiciaron la comisin del ilcito administrativo, el cual, a su
vez, es alegado ahora como parte de su derecho a la defensa. Ellos mismos pusieron a la
persona que tuvo relaciones sexuales con la querellante, tal como la propia recurrente lo
relata:

(...) como parte de una investigacin periodstica y debido a que haban muchos indicios que
sealaban que la prostitucin clandestina se haba enquistado entre las vedettes de nuestro
medio (...) decidimos averiguar qu tan ciertos eran estos indicios. Fue as que despus de
una larga investigacin llegamos hasta una proxeneta conocida con el nombre de Corn,
quien asegur tener entre las mujeres que ella ofreca vedettes conocidas de la televisin,
fue as que luego de llamar a la persona que se hizo pasar como cliente logramos comprobar
en la investigacin que la vedette Yesabella y Mnica Adaro se dedicaban a la prostitucin
clandestina (...)38[38].

De ello se advierte la intencionalidad de los propios querellados para que las imgenes
sean captadas, pues colocaron una cmara de filmacin de manera oculta (y pese a que
la querellada la busc, no la encontr, tal como se observa en el vdeo del
programa39[39]), y enviaron una persona para que contacte intencionalmente a la
bailarina que queran descubrir. Como se puede ver, los recurrentes nunca tuvieron
inters alguno en proteger la vida privada de la vctima, ni en poner a conocimiento de
la autoridad policial o fiscal supuestos ilcitos penales (o administrativos), sino propalar
un reportaje sobre un tema reservado para las investigaciones de las autoridades
pblicas -o en todo caso, presumir tal ilcito-. De esta forma, y tal como el mismo
abogado de los demandantes lo reconoce40[40], hubo afectacin del principio de
proporcionalidad en el reportaje realizado.

38[38] Instructiva de Magaly Jess Medina Vela, del 28 de enero de 2003 (fs. 62 del Expediente). Lo
mismo fue sealado por el otro coinculpado [Instructiva de Ney Edgardo Guerrero Orellana, del 28 de
enero de 2003 (fs. 67 del Expediente)].

39[39] Vdeo del Programa (anexado al Expediente).

 4.b. El desarrollo colectivo en la medida

52. Luego de concluir con el anlisis de la ponderacin segn parmetros genricos, debe
efectuarse un examen desde el punto de visto especfico.

En cuanto a la relacin entre los derechos a la informacin y a la vida privada, debe

insistirse en la correspondencia existente en derecho entre lo pblico y lo privado. Una
buena muestra de esta distincin se constata en el Constitucionalismo Histrico
nacional. As, el artculo 20 de la Norma Fundamental de 1867 consideraba que no
exista responsabilidad de la prensa cuando los asuntos eran de inters general,
situacin que variaba completamente cuando mediaba un inters privado, o como ella
misma denominaba, publicaciones sobre asuntos personales.

En conclusin, debe establecerse cundo se est realmente frente a un discurso

pblico, teniendo en cuenta que este incluye un desarrollo colectivo de la sociedad.
Este tipo de discursos

(...) est en la base de una serie de distinciones (...): asuntos de inters pblico ( matters of
public interest) por oposicin a los que no la tienen, intimidad (privacy), figuras pblicas y
simples particulares (public figures, private persons)41[41].

En el anlisis de la validez del derecho a la informacin o a la vida privada se tendr

como caracterstica esencial e imprescindible su acercamiento a una base razonable
para el mejoramiento social y personal de los miembros de la colectividad. Slo de este
forma podr ser entendido el inters pblico en una informacin vertida por los medios
de comunicacin social. Este desarrollo colectivo se materializa en dos mbitos: uno
subjetivo (proyeccin pblica) y otro objetivo (inters del pblico).

4.b.i. El juicio de proyeccin pblica

40[40] Declaracin de la defensa de los demandantes (Audiencia Pblica del 17 de octubre de 2005):
considera desproporcional la actuacin de sus defendidos.

41[41] Anlisis del proyecto de MEIKLEJOHN, rec. por Pablo SALVADOR CODERCH. El mercado de
las ideas. Madrid, CEC, 1990. p. 28.
53. Un primer aspecto respecto a la formacin de la opinin pblica por intermedio de la
informacin vertida por los recurrentes se refiere a la validez de la proyeccin pblica
en el caso concreto. Se asume que el grado de conocimiento de la poblacin respecto a
ciertos personajes conocidos hace que la proteccin de su vida privada puede verse
reducida.

En el caso concreto, por lo tanto, se aduce la proyeccin pblica de la querellante para

justificar la intromisin en su vida privada. Para justificar ello, el abogado defensor de
los demandantes seala que

Magaly Medina es la principal exponente de la prensa chicha televisiva y (...) la prensa no

convencional tiene dos temticas fundamentales, que son los dos arquetipos de la sociedad
cuantitativamente ms importantes de este pas (...). Entonces, dentro de esa sociedad, los
dos arquetipos fundamentales son la vedette y el futbolista (...). De lo que acontece es esto,
para el pblico y la temtica que haba estaba dentro del formato del canal, si sa es la idea,
dentro del formato del programa estaba la temtica42[42].

Frente a tal aseveracin, en el proceso penal que se les sigui por violacin a la
intimidad, el juzgador seal que

(...) aun cuando admitamos de manera forzada que la agraviada Mnica Adaro es lder o
corriente de opinin en nuestro pas, justo es sealar que las revelaciones hechas sobre ella
nada tienen que ver con la actividad por la cual es pblicamente conocida: su labor como
cantante y bailarina (...)43[43].

Con dos posiciones encontradas como las que mostramos, corresponde formular
algunas precisiones sobre lo que puede aseverarse con relacin al juicio de proyeccin
pblica y su relacin con los derechos fundamentales involucrados.

54. Cuando un suceso involucra a una persona conocida por todos, existe una mayor
preocupacin del resto de gente en saber sobre ella o conocer lo que los otros opinan
sobre la misma. No es que haya una proteccin desigual con respecto a su vida privada,
sino que simplemente se est reconociendo una diferenciacin.

42[42] Declaracin de la defensa de los demandantes (Audiencia Pblica del 17 de octubre de 2005).

43[43] Sentencia de primera instancia emitida por el Trigsimo Noveno Juzgado en lo Penal de Lima.
N. 396-2001 (fs. 82 del Expediente).
 Pero, por qu brindarle mayor proteccin las personas sin proyeccin pblica frente a
los que s la tienen? Para responder a esta interrogante se impone un anlisis tanto de la
importancia de sus actividades como de su posibilidad de respuesta ante un ataque
desmedido, toda vez que el acceso que tienen a los medios de comunicacin social es
mucho mayor que el que de los particulares.

Lo que tambin es cierto es que existen diversos tipos de personas con proyeccin
pblica, cada una de las cuales cuenta con un nivel de proteccin dismil. Segn el
grado de influencia en la sociedad, se pueden proponer tres grupos de acuerdo con el
propsito de su actuacin:

- Personas cuya presencia social es gravitante: Determinan la trayectoria de una

sociedad, participando en la vida poltica, econmica y social del pas. Ellas son las
que tienen mayor exposicin al escrutinio pblico, por cuanto solicitan el voto
popular.

- Personas que gozan de gran popularidad sin influir en el curso de la sociedad: Su

actividad implica la presencia de multitudes y su vida es constantemente motivo de
curiosidad por parte de los particulares, aunque tampoco se puede negar que ellos
mismos buscan publicitar sus labores, porque viven de la fama.

- Personas que desempean actividades pblicas, aunque su actividad no determina

la marcha de la sociedad: Sus actividades repercuten en la sociedad, pero no la
promueven, como puede ser el caso de los funcionarios pblicos.

Como se puede dar uno cuenta, la querellante y uno de los querellados se insertan en el
segundo grupo de personas con proyeccin pblica.

55. Lo que queda por dilucidar en el caso es si era relevante para determinar la intromisin
de la vida privada de la persona el hecho de que ella era una bailarina conocida, y si es
que para tal propsito se requera averiguar la existencia de prostitucin clandestina.

En un caso de Jurisprudencia Comparada, se publicaron en un semanario diversos

artculos titulados Mi vida como si la propia artista, protagonista de estas historias, los
hubiese escrito, lo cual era falso. Por ello, se seal en la Corte de Apelaciones de Pars,
en el caso de Marlene Dietrich, que

(...) las vedettes estn protegidas por los mismos principios (generales), y no corresponde
hacer una excepcin en lo que a ellas concierne, bajo el pretexto espacioso de que ellas
buscan una publicidad indispensable a su celebridad.
Entonces, las personas que se dedican al vedettismo tambin gozan de la proteccin de su
derecho a la vida privada, y ms an de su intimidad, por ms proyeccin pblica que
realicen de sus actividades. Es inaceptable, por ello, que en el caso de autos se asevere, o
se deje sentado, que porque la querellante era una persona pblica, poda vulnerarse o
transgredirse su derecho a la vida privada, y exponerla gratuitamente a un ftil escrutinio de
la comunidad.

4.b.ii. El juicio de inters del pblico

56. El segundo gran tema respecto al desarrollo colectivo est referido a los asuntos que
merecen una atencin especializada de la sociedad. En l se demuestra cmo una
persona puede terminar informando un asunto que imperiosamente merece ser conocido
por los dems, y que ello justifica alguna intromisin de la vida privada de alguien. Ello
tampoco ha de impedir la proteccin de los derechos de los afectados, sino simplemente
la disminucin de los lmites externos de uno de ellos.

Respecto a la filmacin realizada, se afirma que sta versaba sobre una cuestin de
inters general, lo cual justificara la posibilidad de invadir la esfera personal de la
querellante, pues

(...) debido a que era un tema de inters pblico, haba que demostrar la penetracin de la
prostitucin en el ambiente artstico y al espectculo ya que muchas personas utilizan los
medios de comunicacin como artistas y finalmente no lo son, dejando en claro que el fin
fue hacer conocer un hecho de inters pblico44[44].

Por tanto, corresponde ahora analizar qu se entiende por juicio del inters del pblico,
pues solamente a partir de ello se podr determinar si el juzgador estuvo acertado en no
tomar en consideracin una defensa tcnica como la referida a la prostitucin
clandestina de la querellante.

57. El criterio en mencin est en relacin directa con la formacin de la opinin pblica.
Lo pblico es una garanta de respeto a lo privado si se asume el rol del Estado, pero no
debe olvidarse que la sociedad se preocupa tambin del respeto de sus miembros y de
evitar la invasin de los mbitos personales.

44[44] Instructiva de Ney Edgardo Guerrero Orellana, del 28 de enero de 2003 (fs. 67 del Expediente).
 De esta forma, no se puede argir como vlida, por ms inters del pblico que exista,
una intromisin ilegtima en el mbito privado de las personas, ya que al medio de
comunicacin social

(...) slo le corresponde proteccin en el tratamiento de cuestiones que afecten lo pblico.

Pero la prensa pierde la proteccin jurdicamente reforzada de su funcin poltica cuando
injustificadamente penetra en la esfera puramente privada para exponer, sin inters pblico,
la vida privada de las personas o a una discusin que dae su honor45[45].

Para determinar correctamente la formacin de la opinin pblica, se ha considerado

pertinente observarla desde un doble punto de vista. Normativamente, se protege
exclusivamente el discurso cuya importancia implica una real y efectiva participacin
de los ciudadanos en la vida colectiva, en clara referencia a las materias relevantes para
el proceso democrtico de autogobierno. Descriptivamente, es el discurso que interesa a
una parte del pblico o a todo l en el sentido de presentarse, en el mbito tico-
poltico, como actitud que tiende a compartir e identificarse con las inquietudes y
necesidad ajenas, y, de forma jurdica, como un compromiso de los poderes pblicos de
hacer efectiva la igualdad material.

58. No debe confundirse inters del pblico con mera curiosidad. Es deleznable argumentar
que cuando muchas personas quieran saber de algo, se est ante la existencia de un
inters del pblico, si con tal conocimiento tan solo se persigue justificar un malsano
fisgoneo.

Este Colegiado ha reconocido la importancia del derecho a la informacin, pero en estrecha

vinculacin con su rol democrtico, cosa inexistente cuando se est ante un acto de
curiosidad. Lejos de l, su proteccin debera disminuir. Hablando de la expresin y la
informacin, se ha sealado, en la sentencia del Expediente N. 0905-2001-AA/TC, que

(...) ellas no constituyen una concrecin del principio de dignidad del hombre y un
complemento inescindible del derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad.
Tambin se encuentra estrechamente vinculadas al principio democrtico, en razn de que,
mediante su ejercicio, se posibilita la formacin, mantenimiento y garanta de una sociedad
democrtica, pues se permite la formacin libre y racional de la opinin pblica.

45[45] SCHEUNER (Pressfreiheit), cit. por Juan Jos SOLOZBAL ECHAVARRA. La libertad de
expresin desde la Teora de los Derechos Fundamentales. En: Revista Espaola de Derecho
Constitucional. Madrid, ao 11, N. 32. p. 107.
 De otro lado, en un caso de Jurisprudencia Comparada (Corte Suprema de Justicia de la
Nacin argentina, Causa 1985-B-114, Caso Ponzetti de Balbn c/ Editorial Atlntida), el
juzgador afirm que si bien es cierto que es de inters pblico conocer la salud de un
poltico clebre, no lo es menos que dicho inters no justifica invadir su vida privada ni
tampoco difundir las fotos de dicha persona en estado agonizante.

Asimismo, en el mbito internacional, se ha dejado sentado claramente qu significa el

inters del pblico referido a la toma de imgenes relacionada con la vida privada de las
personas. Este criterio marca claramente el lmite del derecho a la informacin. As, en el
ya nombrado caso del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Von Hannover c. Alemania
(Application N. 59320/00), del 2004, se estableci lo siguiente:

(...) el Tribunal considera que la publicacin de fotos y artculos en cuestin, respecto de las cuales el nico
propsito era satisfacer la curiosidad de un sector particular de lectores de conocer los detalles de la vida
privada de la demandante, no puede ser considerado o juzgado como contributivo al debate alguno de inters
general para la sociedad a pesar que la demandante sea conocida pblicamente (...). Estas fotos fueron
tomadas -sin el conocimiento o consentimiento de la demandante- y el hostigamiento sufrido por muchas
figuras pblicas en su vida diaria no pueden ser completamente desestimados (...). Adems, el Tribunal
considera que el pblico no tiene un legtimo inters de saber dnde se encuentra la demandante y cmo ella
acta o se desenvuelve generalmente en su vida privada, aunque ella aparezca en lugares que no siempre
puedan ser descritos como aislados y pese al hecho que ella sea muy conocida pblicamente.

Por tal razn, cuando una informacin no cumple un fin democrtico y se convierte en un
malsano entrometimiento que afecta el derecho a la vida privada de un tercero, el grado de
proteccin del primer derecho fundamental habr de verse distendido, sobre todo si se
afecta la proteccin de la dignidad de las personas, establecida en el artculo 1 de la
Constitucin.

59. Regresando al caso concreto, la existencia de prostitucin clandestina no puede ser

considerada como un dato periodstico que revista el carcter de inters pblico. Mejor
dicho, tal reconocimiento no puede ser usado en el proceso penal llevado a cabo contra los
querellados como una noticia de inters pblico.

Quizs la proscripcin de la prostitucin clandestina en aras de proteger la defensa de la

salud pblica, prevista en el artculo 7 de la Constitucin, puede ser materia de control
meditico, pero la utilizacin de imgenes que exponen partes ntimas de la querellada no
puede considerarse como vlida porque no aporta nada a la investigacin realizada. No
contribuye al desarrollo de la sociedad peruana saber que una o dos bailarinas se hayan
dedicado al meretricio. Y s es ms bien indefendible y refutable plenamente que se
exponga no slo el cuerpo desnudo de una persona pblica, sino que se la muestre
manteniendo relaciones sexuales, con el objeto de alegar un inters del pblico en una
noticia de este tipo. Inters del pblico no es, ni puede ser, sinnimo de fisgoneo,
 impertinencia o curiosidad. El elemento objetivo de una noticia difundida a travs de un
programa de farndula no puede ser admitido en un Estado democrtico y social de derecho
que desea proteger realmente los derechos fundamentales de la persona.

De lo expuesto, por ms trascendente que sea para la sociedad la investigacin sobre la

prostitucin clandestina en el pas, no justifica de ningn modo la vulneracin de la vida
privada de una persona. Coincidimos en que es innecesario un anlisis judicial, pese a lo
que alegan los recurrentes, respecto a la existencia de la prostitucin clandestina. En primer
lugar, porque era excesivo realizar indagacin alguna sobre ella, puesto que la vulneracin
del derecho a la vida privada de la querellante se sustentaba en la emisin de imgenes que
no tenan valor constitucional con el supuesto fin del reportaje de Magaly TV. Y, en
segundo lugar, porque someter a estudio judicial esta materia no corresponda a la sede
penal en la cual se llevaba a cabo el proceso por violacin de la intimidad.

60. Un anlisis ponderativo, tanto de los criterios genricos como de los especficos, de los dos
derechos en relacin, lleva a la conclusin de que la defensa tcnica de los recurrentes
realizada en el marco del proceso penal que se sigui en su contra no ha sido afectada de
forma alguna. Ahora s se puede sealar que todo ha sido llevado de manera regular en el
mbito judicial.

Si bien es aceptable que una persona pueda informar sobre un asunto como es la
prostitucin clandestina, no puede ser vlido que ello se realice presentando uno o dos
casos (pues tambin se present otro vdeo de similares connotaciones), a travs de la
transmisin de imgenes intiles para la investigacin periodstica. Se puede decir que los
demandantes buscaron ejercitar su derecho a la informacin, cumpliendo con el respeto a su
contenido esencial de veracidad, pero el problema se encuentra en mantener inclume su
contenido accidental. Justamente, el derecho a la vida privada es uno de los lmites que
posee el derecho a la informacin, y es precisamente este derecho el que protega a la
querellante. Ante tal circunstancia, era necesario determinar cul era el contenido de cada
uno de estos derechos.

Aparte de establecer que las sentencias judiciales cumplen con un test de razonabilidad,
se debe convenir en que existen suficientes elementos de juicio para que el juzgador
haya declarado la culpabilidad de los querellados. Para insistir en el carcter doloso de
la actuacin de los ahora demandantes, el juzgador de primera instancia seal que,
aparte de no contarse con el consentimiento de la querellada, las imgenes no slo
fueron transmitidas un solo da (31 de enero del 2000), sino tambin fueron
reproducidas los das 2, 3, 4 y 7 de febrero del mismo ao46[46].

La reincidencia de la conductora de televisin con respecto a la vulneracin de los

derechos de la bailarina fue justificada por uno de los demandantes:

46[46] Sentencia de primera instancia emitida por el Trigsimo Noveno Juzgado en lo Penal de Lima.
N. 396-2001 (fs. 75 del Expediente).
 (...) s volvimos a propalar algunos extractos del vdeo original debido a que la vedette Mnica Adaro
declar pblicamente que la persona con la que haba sido grabada era su pareja sentimental, declar
que no haba recibido dinero, declar que el video era una trampa entre otras acusaciones sin sentido
por lo que nos vimos obligados a responderle con imgenes que hablan ms que las palabras. Estas
acusaciones pblicas, ellas las hizo a travs de sintonizados programas y en noticieros de la televisin,
por lo tanto nos vimos obligados a responderle por el mismo medio 47[47].

Frente a ello, el juzgador de segunda instancia insisti correctamente en el dolo

existente en la conducta de los querellados, precisando que con la reiteracin de las
imgenes se ha seguido penetrando de manera arbitraria en los ambientes ntimos de
una persona, o en los acontecimientos ntimos de sta48[48].

Para los recurrentes, era elemental terminar favoreciendo a la informacin en virtud de la

existencia de una supuesta red de prostitucin clandestina, dato que fue revisado y
analizado en sede judicial, aunque sin la acuciosidad que los recurrentes reclamaban. Sin
embargo, tras realizar un examen ponderativo adecuado (con cinco juicios ampliamente
explicados), queda claro que tal pedido es irrelevante a fin de resolver correctamente el
caso concreto. Por tal razn, la demanda en este extremo es claramente infundada.

D. EFECTOS DE LA PRESENTE SENTENCIA

61. Este Tribunal, en la resolucin del caso, consider indispensable e indefectible analizar
detenidamente los argumentos vertidos por los recurrentes respecto a la violacin del
derecho a la defensa constitucionalmente recogida.

Este desarrollo expositivo no afecta la independencia judicial en la resolucin de un caso en

concreto, pues su fin exclusivo fue examinar la alegada vulneracin de un derecho
fundamental por parte de quienes acudieron a la va del hbeas corpus.

Este Colegiado enfatiza en que el objetivo de este examen ha sido, y debe ser, estrictamente
constitucional. Esta intervencin tutelar del rgano de control, entonces, tuvo como
propsito concordar la actuacin de la magistratura con la proteccin de la persona. No ha

47[47] Instructiva de Magaly Jess Medina Vela, del 28 de enero de 2003 (fs. 63 del Expediente).

48[48] Sentencia de segunda instancia emitida por la Sexta Sala Especializada en lo Penal para
Procesos con Reos Libres. Exp. N. 1836-03 (fs. 89, 90 del Expediente).
 habido intromisin, sino simplemente una bsqueda de compatibilizar dicha actuacin
jurisdiccional con los preceptos constitucionales.

62. Lo expuesto no obsta para que se llame la atencin a los magistrados de primera y
segunda instancia del proceso penal.

Las normas pertinentes del Cdigo de Procedimientos Penales deben ser aplicadas al
caso concreto y analizadas en su plenitud para ver si su inobservancia acarrea una
responsabilidad de ndole constitucional por parte de los demandados. Respecto a cmo
debe responder el Poder Judicial ante un ofrecimiento de pruebas, se asevera que por
ms dificultades temporales de los juzgadores para resolver, siempre habr de
explicarse las razones para la que se llega a esta conclusin. Por ello, se debe reiterar la
importancia de que el Poder Judicial responda ante los requerimientos de las partes de
un proceso con la responsabilidad que dicha institucin posee, y segn el rol
constitucional que se le ha asignado.

Finalmente, por ms que en el extremo de la violacin del derecho a la prueba se haya

declarado improcedente la demanda, ello no justifica el modo como fue llevada a cabo
la actuacin judicial en este caso. Por eso, se requiere de los magistrados mayor
compromiso con su actividad, en el sentido de dar respuesta (as sea negativa, como
correspondi en este caso) dentro del plazo que corresponda, como derecho de todo
justiciable. Esperamos que estos pedidos puedan, en siguientes oportunidades, ser
contestados en el plazo debido.

63. De otro lado, del estudio de los actuados queda claro que la decisin del rgano
jurisdiccional ha sido plenamente vlida, y que el pedido de los recurrentes ante esta sede
no slo desatiende las resoluciones emitidas en sede judicial, sino que pretende que este
Colegiado se constituya en una instancia ms del proceso penal, procurando en la demanda
de hbeas corpus inducir una supuesta actitud temeraria de parte de los magistrados
emplazados.

En conclusin, este Colegiado comparte la posicin de los demandados en el sentido de

que los recurrentes pretenden desconocer una decisin judicial dictada con todas las
garantas legales49[49], y que la demanda es una mera maniobra meditica para eludir el
cumplimiento de una resolucin ejecutoriada que tiene la autoridad de cosa
juzgada50[50].

49[49] Toma de declaracin de vocal supremo Robinson Octavio Gonzales Campos (fs. 122 del
Expediente).

50[50] Apersonamiento y absolucin de traslado de la demanda de hbeas corpus por parte del
Procurador Adjunto a cargo de los Asuntos Judiciales del Poder Judicial (fs. 160 del Expediente).
 Este Tribunal reafirma que cualquiera de las resoluciones emitidas en un proceso
judicial adquiere calidad de cosa juzgada, y que la judicatura constitucional slo podr
intervenir cuando haya vulneracin de los derechos fundamentales de los litigantes,
cosa que no ha sucedido en el caso de autos.

64. Por tal razn, este Colegiado considera necesario referir un tema que nos caus
extraeza al momento de analizar tanto el expediente de hbeas corpus como el penal.
El asunto se refiere a que si bien se solicita la prueba testimonial, no se presenta a los
dos abogados que supuestamente emitieron informe, sino simplemente a uno de ellos.

La duda de este Tribunal surgi cuando, a la hora de observar los escritos presentados
por los recurrentes en la querella iniciada en su contra, el nombre del estudio al cual
pertenece el abogado de los recurrentes incluye el apellido de quien precisamente es el
abogado externo del canal, y que es esta persona la que no ha sido presentada como
testigo. As, respecto al informe interno, es lgico que se solicite la intervencin del
abogado interno de Frecuencia Latina, pues l lo debi haber elaborado. Sin embargo,
respecto al informe externo, resulta extrao que se solicite interrogar al representante
del canal, y que no se hubiese pedido la declaracin del mencionado abogado externo.

Ante ello, en la audiencia pblica le preguntamos explcitamente al abogado defensor si

alguno de los letrados que realizaron los informes perteneca a su estudio. La respuesta
fue la siguiente:

En esa poca, no. Uno, s; uno, no51[51].

Lgicamente, se estaba aceptando que el abogado Souza era -y es- el socio del abogado
Nakazaki, cuyo Estudio Jurdico es el que patrocina a los demandantes en la presente
demanda de hbeas corpus. Segn se puede observar, quienes promueven la emisin del
reportaje sobre Las Prostivedettes, gracias a un informe externo, son los mismos que
posteriormente patrocinan a los recurrentes en un proceso penal, y actualmente los
respaldan jurdicamente en el proceso constitucional.

Inclusive, en el mismo proceso penal, utilizando los argumentos de la propia defensa, se

pudo haber terminado investigando a dichos abogados (externo e interno) por una
posible instigacin en la comisin del delito de violacin de la intimidad. Debemos
recordar que, segn alegan los propios recurrentes, estos cometieron el delito
simplemente porque ambos abogados les sealaron que no exista un problema de
legalidad en sus actos.

51[51] Declaracin de la defensa de los demandantes (Audiencia pblica, del 17 de octubre de 2005).
65. Segn el artculo II del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, los
procesos constitucionales tienen como fin la vigencia efectiva de los derechos
fundamentales de la persona. En conjuncin con ello, estos procesos deben ser
desarrollados sobre la base de un principio como es la celeridad, tal como lo seala el
artculo III del mismo cuerpo normativo. Sobre esta base, corresponde a este Colegiado
tutelar los derechos a las personas en un tiempo adecuado. En un anlisis objetivo de
esta afirmacin, queda claro que no podr permitirse actuaciones procesales que lo
nico que buscan es, antes que proteger derechos, crear supuestos temerarios asentados
en la irreflexin y osada, con el nico propsito, tal como se constata en el petitorio de
la demanda, de demorar la conclusin final del proceso originario.

Por ms tutelar que sea la funcin del Tribunal Constitucional, no puede permitirse que
se utilice dispendiosa y maliciosamente los recursos procesales que tiene a su
disposicin cualquier justiciable, lo que a su vez, acarrea una desatencin de otras
causas que merecen atencin, y que, por analizar casos como el planteado, deben
esperar una respuesta ms lenta de la que podra haberse realizado si es que no
estuviesen permitidas actuaciones como la realizada por los recurrentes. Al respecto,
segn el artculo 56 del Cdigo Procesal Constitucional, se podr condenar al pago de
costas y costos al demandante cuando se incurra en manifiesta temeridad.

Si bien la norma est relacionada con los procesos de amparo, este Tribunal estima
oportuna su utilizacin para el caso de autos, pues una interpretacin extensiva
coadyuvar a que los fines de los procesos constitucionales (proscripcin de procesos
no cleres) sean cumplidos. Este Colegiado considera, asimismo, que, para que haya
una verdadera proteccin objetiva, y cuando las circunstancias as lo obliguen, es
pertinente imponer multas, y no slo para los demandados, sino cuando medie mala fe
por parte de los demandantes.

Como se ha podido advertir, la actitud de los recurrentes ha sido plena y absolutamente

irreflexiva. Varios hechos demuestran esta disposicin a lo largo del proceso; entre
otros, se pueden mencionar: presentar un pedido de inhibicin cuando ello no proceda;
reclamar el uso de los procesos constitucionales contra cualquier tipo de sentencia;
dejar de presentar testigos; evitar relacionar la intervencin de los miembros de su
estudio a lo largo de los procesos penal y constitucional; presentar una demanda cuando
se saba perfectamente que iba a ser desestimada; pretender rectificar en sede
constitucional lo que haba sido ya perdido en la ordinaria. La realizacin de este tipo
de actos ha contrado consecuencias negativas a este Colegiado, perturbando el
cumplimiento adecuado de sus funciones constitucionales, motivo por lo cual se impone
aplicar a los demandantes el pago de costos y costas del proceso, as como una multa
(segn el artculo 22, su determinacin es discrecional del juez) de veinte unidades de
referencia procesal (20 URP).
66. Pese a que el pago se impone contra los recurrentes por una desestimacin del petitorio
de la demanda, de los datos presentados a lo largo del proceso seguido, este Colegiado
ha advertido algunas cuestiones respecto a la prctica profesional de la defensa. sta,
por principio, no amerita una utilizacin arbitraria de los medios procesales que el
sistema jurdico provee, sino ms bien comporta la necesidad de patrocinar
convenientemente a los defendidos. As, no es posible que los miembros de un estudio
jurdico primero manifiesten a sus clientes que pueden realizar un acto porque no lo
asumen como delito, cuando s lo es; luego defenderlos en el proceso penal que se
investiga por la comisin de tal acto; y, posteriormente, conducirlos hasta un proceso
constitucional como modo de infundir esperanzas muchas veces infundadas a
quienes confiaron en ellos.

La Norma Fundamental es muy clara cuando prescribe, en su artculo 103, que no se

puede amparar el abuso del derecho. La actuacin inapropiada de un abogado defensor,
ms que beneficiar a sus defendidos, puede terminar impidindoles un adecuado
patrocinio y proteccin jurdica, cuestin que, indudablemente, merece ser evaluada a la
luz de la deontologa forense en el pas.

VI. FALLO

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere de la

Constitucin Poltica del Per

HA RESUELTO

1. Declarar IMPROCEDENTE la solicitud de inhibicin del juez.

2. Declarar IMPROCEDENTE la demanda de amparo de autos en el extremo que alega

la violacin del derecho a la prueba.

3. Declarar INFUNDADA la demanda de amparo de autos en el extremo que alega la

violacin del derecho a la defensa.
4. EXHORTAR a los magistrados del Poder Judicial mayor compromiso en el ejercicio
de sus funciones jurisdiccionales, sobre todo en lo relativo a dar respuesta a los pedidos
de los justiciables, por ms infundados o improcedentes que estos sean.

5. DISPONER la sancin a los recurrentes de la multa de 20 URP, imponindoseles el

pago de costas y costos del proceso como consecuencia de su accin temeraria al
presentar una demanda absolutamente inviable.

Publquese y notifquese.

SS.

ALVA ORLANDINI

BARDELLI LARTIRIGOYEN

GONZALES OJEDA

GARCA TOMA

VERGARA GOTELLI

LANDA ARROYO

EXP. N. 04132-2007-PA/TC

LIMA

FLIX HERNN

GRANADOS JIMNEZ
 RAZN DE RELATORA

La resolucin recada en el Expediente N. 04132-2007-PA/TC es aquella

conformada por los votos de los magistrados Vergara Gotelli, Landa Arroyo y
Calle Hayen, que declaran IMPROCEDENTE la demanda. Se deja constancia
que, pese a disentir en sus fundamentos, los votos de los magistrados
concuerdan en el sentido del fallo y alcanzan el qurum suficiente para formar
sentencia, como lo prev el artculo 11, primer prrafo del Reglamento
Normativo del Tribunal Constitucional.

RESOLUCIN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Lima, 11 de diciembre de 2009

VISTO

El recurso de agravio constitucional interpuesto por Flix Hernn Granados

Jimnez contra la resolucin de la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de
Justicia de Lima, de fojas 23, su fecha 25 de abril de 2007, que declara
improcedente la demanda de autos; y,

1. Que con fecha 27 de junio de 2006 el recurrente interpone demanda de

amparo contra la Municipalidad Distrital de Miraflores, por vulneracin del
debido procedimiento administrativo, en el marco de derecho a la defensa,
y por desproporcin de la sancin impuesta en relacin al presunto acto
infractor.

Sostiene ser taxista de profesin y que en circunstancias en que recoga a

una pasajera en las intersecciones de las avenidas Schell y Larco, la
Subdireccin de la Polica Municipal -de la comuna emplazada- le impuso
 Papeleta y Notificacin de Infraccin N. 096668 por causar ruidos molestos
ocasionados por el uso del claxon. Alega que la Resolucin de Sancin
Administrativa N. 01362-2006-GFC.01/MM contiene una sancin de multa
desproporcionada, por lo cual fue recurrida, y que su recurso de apelacin
fue desestimado disponindose se inicie la ejecucin coactiva,
procedimiento en el cual se le otorga un plazo de siete (07) das para que
abone la suma de 990.00 nuevos soles, hecho que lo afecta en el ejercicio
de su derecho de defensa.

2. Que de autos se advierte que las instancias judiciales precedentes

rechazaron liminarmente la demanda argumentando que la presentada
resulta manifiestamente improcedente, toda vez que el amparo no es va
idnea para la tutela del derecho invocado.

Por las consideraciones que a continuacin se exponen en los votos que se acompaan, el
Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del Per

RESUELVE, con el voto singular que suscriben los magistrados Mesa Ramrez y lvarez
Miranda, que se agrega, declarar IMPROCEDENTE la demanda de autos.

Publquese y notifquese.

SS.

VERGARA GOTELLI

LANDA ARROYO

CALLE HAYEN
EXP. N. 04132-2007-PA/TC

LIMA

FLIX HERNN

GRANADOS JIMNEZ

VOTO DEL MAGISTRADO VERGARA GOTELLI

Visto el recurso de agravio constitucional interpuesto por Flix Hernn

Granados Jimnez contra la resolucin de la Segunda Sala Civil de la Corte
Superior de Justicia de Lima, de fojas 23, su fecha 25 de abril de 2007, que
declara improcedente la demanda de autos, el magistrado firmante emite el
siguiente voto:

1. Con fecha 27 de junio de 2006 el recurrente interpone demanda de

amparo contra la Municipalidad Distrital de Miraflores, por vulneracin del
debido procedimiento administrativo, en el marco de derecho a la defensa,
y por desproporcin de la sancin impuesta en relacin al presunto acto
infractor.

Sostiene ser taxista de profesin y que en circunstancias en que recoga a

una pasajera en las intersecciones de las avenidas Schell y Larco, la
Subdireccin de la Polica Municipal -de la comuna emplazada- le impuso
Papeleta y Notificacin de Infraccin N. 096668 por causar ruidos molestos
ocasionados por el uso del claxon. Alega que la Resolucin de Sancin
Administrativa N. 01362-2006-GFC.01/MM contiene una sancin de multa
desproporcionada, por lo cual fue recurrida, y que su recurso de apelacin
fue desestimado disponindose se inicie la ejecucin coactiva,
procedimiento en el cual se le otorga un plazo de siete (07) das, para que
abone la suma de 990.00 nuevos soles, hecho que lo afecta en el ejercicio
de su derecho de defensa.

2. De autos se advierte que las instancias judiciales precedentes rechazaron

liminarmente la demanda argumentando que la presentada resulta
manifiestamente improcedente, toda vez que el amparo no es va idnea
para la tutela del derecho invocado. Significa este rechazo que al momento
no hay proceso y por tanto no existe demandado, lo que a su vez
imposibilita una decisin de fondo pues el Tribunal Constitucional debe
limitarse a confirmar o a revocar el auto venido a su conocimiento.

3. Los procesos constitucionales no proceden cuando existen vas

procedimentales especficas, igualmente satisfactorias para la tutela del
derecho constitucional amenazado o vulnerado. Tanto ms si el proceso
constitucional de amparo carece de etapa probatoria, razones por las
cuales, no existiendo motivos razonables para la revocatoria. el auto de
rechazo lminar de la demanda debe ser confirmado, declarndose a su vez
improcedente la demanda.
4. Fluye de autos que los actos administrativos cuestionado pueden ser
dilucidados a travs del proceso contencioso-administrativo establecido en
la Ley N 27584. Dicho

procedimiento constituye en los trminos sealados en el artculo 5.2 del

Cdigo Procesal Constitucional, una va procedimental especfica para
restituir los derechos constitucionales presuntamente- vulnerados a travs
de la declaracin de invalidez de los actos administrativos y, a la vez,
tambin es una va igualmente satisfactoria respecto al mecanismo
extraordinario del proceso constitucional.

5. Por consiguiente considero que la va del amparo no resulta idnea para

dilucidar la presente controversia, sea porque existe una va especfica
igualmente satisfactoria, sea porque sera necesaria la actuacin de medios
probatorios, etapa de la que carecen los procesos constitucionales conforme
al artculo 9. del Cdigo Procesal Constitucional.

6. Por tanto al quedar as vedada la sede constitucional queda a salvo el

derecho del accionante de acudir a la va ordinaria para que lo haga valer
en el modo y la forma pertinentes.

Por estas razones mi voto es porque se declare IMPROCEDENTE la demanda de amparo.

Sr.

VERGARA GOTELLI
EXP. N. 04132-2007-PA/TC

LIMA

FLIX HERNN

GRANADOS JIMNEZ

VOTO DIRIMENTE DEL MAGISTRADO LANDA ARROYO

Con el debido respeto por el voto de los magistrados Mesa Ramrez y lvarez
Miranda, en la presente causa me adhiero al voto del magistrado Vergara
Gotelli, toda vez que, por los fundamentos que expone, tambin considero que
la demanda de amparo debe ser declarada IMPROCEDENTE.

Sr.

LANDA ARROYO
EXP. N. 04132-2007-PA/TC

LIMA

FLIX HERNN

GRANADOS JIMNEZ

VOTO DEL MAGISTRADO CALLE HAYEN

Habindose producido discordia en la presente causa, y llamado a dirimir

la controversia, emito el presente voto:

1. En el presente caso nos encontramos frente a la imposicin de una

multa administrativa por la suma de S/. 990.00 (novecientos noventa y
00/100 nuevos soles) por la comisin de una infraccin contenida en una
norma de observancia obligatoria (Infraccin N. 13-132 de la Ordenanza
N. 148 de la Municipalidad de Miraflores) la misma que actualmente se
encuentra en etapa de cobranza coactiva.

2. Las entidades municipales de acuerdo con la Constitucin tienen una

serie de atribuciones y cuentan con autonoma de carcter poltico,
econmico y administrativo. Asimismo, en ese marco la Ley Orgnica de
Municipalidades seala, entre las materias de competencia municipal, la
de () 80.1.1.2. regular y controlar la emisin de humos, gases, ruidos y
dems elementos contaminantes de la atmsfera y el ambiente ().

3. Es de verse del recurso de agravio constitucional, que la controversia

gira en torno a la desproporcionalidad de la sancin administrativa
impuesta y la vulneracin de los derechos constitucionales del actor;
prueba de ello son las propias afirmaciones del recurrente (fojas 9 y 32
 de autos) en las que no niega la comisin de la infraccin, estando
dirigida su pretensin al monto de la sancin.

4. El Tribunal Constitucional en la STC N. 2308-2004-AA/TC, ha sostenido

que el inciso 2) del artculo 200 de la Constitucin no prohbe cuestionar
mediante el amparo leyes que puedan ser lesivas en s mismas de
derechos fundamentales, sino impide que, a travs de un proceso cuyo
objeto de proteccin son los derechos constitucionales, se pretenda
impugnar, en abstracto, la validez constitucional de las normas con
rango de ley.

5. El Tribunal Constitucional ha manifestado que, dentro del catlogo de

derechos con rango constitucional se encuentra el derecho a la
proteccin jurisdiccional de los derechos que, en los trminos del artculo
25.1 de la Convencin Americana de Derechos Humanos, comporta el
derecho de Toda persona (...) a un recurso sencillo y rpido o a
cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes
que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales
reconocidos por la Constitucin, la ley o la presente Convencin, aun
cuando tal violacin sea cometida por personas que acten en ejercicio
de sus funciones oficiales.

6. Si bien dicho precepto de la Convencin Americana no alude

expresamente a la ley como eventual acto lesivo, tanto la Corte
Interamericana como el Tribunal Constitucional han entendido que, tras
el trmino actos, debe comprenderse a la ley y a toda norma con
rango de ley; de modo que el segundo prrafo del artculo 200, inciso 2),
de la Constitucin debe interpretarse en el sentido de que no cabe que
mediante el amparo se cuestione una ley cuando el propsito sea poner
en tela de juicio su validez en abstracto, habida cuenta de que en el
ordenamiento existe otro proceso el de inconstitucionalidad, cuyo
objeto, precisamente, es preservar la condicin de la Constitucin como
Ley Suprema del Estado.
Por los argumentos expuestos mi voto es porque se declare IMPROCEDENTE
la demanda de amparo.

Sr.

CALLE HAYEN
EXP. N. 04132-2007-PA/TC

LIMA

FLIX HERNN

GRANADOS JIMNEZ

VOTO DE LOS MAGISTRADOS MESA RAMREZ Y LVAREZ MIRANDA

Con relacin al proceso constitucional que nos ocupa, nos permitimos disentir
de la opinin del magistrado ponente por las razones que a continuacin
expresamos:

1. En la ponencia la declaracin de improcedencia de la demanda de

amparo se ha sustentado en la existencia de otros medios para la
proteccin del derecho constitucional violado (especficamente la va
contenciosa-administrativa), as como en la carencia de etapa probatoria
en los procesos constitucionales, de acuerdo con lo dispuesto en los
numerales 2) y 9) del artculo 5 del Cdigo Procesal Constitucional.

2. Sin embargo, de los argumentos del demandante, as como del

contenido del recurso de agravio constitucional, consideramos que se
evidencia claramente que la controversia no gira en torno a la
desproporcionalidad de la sancin administrativa expuesta ni a las
causales del artculo 5 del Cdigo Procesal Constitucional invocadas en
el fallo, sino que se centra en la vulneracin de otros derechos
constitucionales.
3. En el presente caso nos encontramos frente a la imposicin de una
multa administrativa por la suma de S/. 990.00 (Infraccin N. 13-132 de
la Ordenanza N. 148-MM de la Municipalidad Distrital de Miraflores), la
misma que actualmente se encuentra en etapa de cobranza coactiva.

4. En principio es propicio hacer breve referencia a que las entidades

municipales, tomando en cuenta la autonoma poltica, econmica y
administrativa consagrada en la Constitucin, poseen una serie de
atribuciones en cuanto a la proteccin del medio ambiente as como
respecto a la adopcin de sanciones y procedimientos a actuar sobre la
materia.

- La Ley General de Salud (Ley N. 26842) determina en su artculo

105 que le corresponde a la Autoridad de Salud competente, dictar
las medidas necesarias para minimizar y controlar los riesgos para la
salud de las personas derivados de elementos, factores y agentes
ambientales, de conformidad con lo que establece, en cada caso, la
ley de la materia.

- El Reglamento de Estndares Nacionales de Calidad Ambiental para

Ruido (Decreto Supremo N. 85-2003-PCM) en el artculo 3, literal c),
define a la contaminacin sonora como la presencia en el ambiente
exterior o en el interior de las edificaciones, de niveles de ruido que
generen riesgos a la salud y al bienestar humano.

- La Ley de Bases de la Descentralizacin (Ley N. 27783) reconoce

en su artculo 8 que la autonoma es el derecho y la capacidad
efectiva del gobierno en sus tres niveles, de normar, regular y
administrar los asuntos pblicos de su competencia.

- La Ley Orgnica de Municipalidades (Ley N. 27972) seala en su

artculo 80, numeral 1.1.2 que las municipalidades, en materia de
saneamiento, salubridad y salud tienen la funcin de regular y
controlar la emisin de humos, gases, ruidos y dems elementos
contaminantes de la atmsfera y el ambiente.
 - Con relacin a la Municipalidad Distrital de Miraflores, los
Lineamientos de Prevencin, Fiscalizacin y Control de Ruidos
(Ordenanza N. 168-MM del 21 de septiembre de 2004) establecen
las bases para formular campaas educativas, de fiscalizacin y de
control de emisin de ruidos, sonidos y vibraciones, con efectos
nocivos o molestos, de cualquier ndole, producidos en reas pblicas
y/o privadas.

El artculo 3 de esta Ordenanza establece, en concordancia con los

Estndares Nacionales de Calidad Ambiental para Ruido, los lmites
mximos permitidos:

HORARIO HORARIO
DIURNO NOCTURNO
ZONAS DE APLICACIN
07:01 a 22:00 22:00 a 07:00
horas horas

Zona de Proteccin
Especial: establecimientos
de salud, centros 50 Decibeles 40 Decibeles
educativos, asilo y
orfanatos

Zona Residencial 60 Decibeles 50 Decibeles

Zona Comercial 70 Decibeles 60 Decibeles

Zona Industrial 80 Decibeles 70 Decibeles

5. Consideramos que resulta imprescindible la aprobacin de normas y

estndares nacionales de calidad del ruido por parte de las autoridades
municipales, en el marco de programas para prevenir la contaminacin
sonora cuyo objeto sea resguardar la salud de las personas. En una
ciudad como Lima, caracterizada por la desorganizacin e informalidad
 del transporte pblico, estos programas contribuyen a ordenar el trnsito
vehicular.

6. Asimismo, debemos precisar que la contaminacin sonora constituye

una violacin del derecho al medio ambiente sano, el cual ha sido
previsto por la Constitucin Poltica del Per en el numeral 22 del artculo
2, al establecer el derecho a la paz, a la tranquilidad, al disfrute del
tiempo libre y al descanso, as como a gozar de un ambiente equilibrado
y adecuado al desarrollo de su vida.

7. De acuerdo con la jurisprudencia previa del Tribunal Constitucional, en

un Estado Democrtico y Social de Derecho no slo se trata de
garantizar la existencia de la persona o cualquiera de los dems
derechos que en su condicin de ser humano le son reconocidos, sino
tambin de protegerla de los ataques al medio ambiente en el que esa
existencia se desenvuelve, a fin de permitir que su vida se desarrolle
normalmente en condiciones ambientales aceptables. En este contexto
el derecho a un medio ambiente equilibrado y adecuado debe
considerarse como un componente esencial e indispensable para el goce
efectivo de los dems derechos fundamentales reconocidos por la
Constitucin y los tratados internacionales sobre derechos
humanos52[1].

8. De forma complementaria, el derecho al medio ambiente contiene un

elemento de preservacin. Esto confiere obligaciones ineludibles, para
los poderes pblicos, de mantener los bienes ambientales en las
condiciones adecuadas para su disfrute. A juicio de este Tribunal, tal
obligacin alcanza tambin a los particulares, y con mayor razn a
aquellos cuyas actividades econmicas inciden, directa o
53
indirectamente, en el medio ambiente [2].

9. La responsabilidad de preservar y conservar el medio ambiente recae

tanto en el Estado, a travs de la adopcin de leyes y programas, como

52[1] Tribunal Constitucional. Exp. N. 3048-2007-AA/TC. Sentencia del 9 de

noviembre de 2007, fundamento 7.

53[2] Tribunal Constitucional. Exp. N. 0048-2004-AI/TC. Sentencia del 1 de abril

de 2005, fundamento 17.
 en toda la sociedad. De esta forma, el desarrollo de cualquier actividad
econmica tiene un mandato legal y tico que implica velar por un
medio ambiente sano, tanto desde la ptica del respeto a los derechos
colectivos a la paz y a la tranquilidad, como de los derechos
constitucionales que en conexidad podran verse afectados, tales como
el derecho a la integridad, a la salud y a la dignidad.

10. Como ya ha sido sealado por el Tribunal Constitucional, desde una

perspectiva prctica, un ambiente puede ser afectado por alguna de
estas cuatro actividades54[3]:

a. Actividades molestas: Son las que generan incomodidad por los

ruidos o vibraciones, as como por emanaciones de humos, gases,
olores, nieblas o partculas en suspensin y otras sustancias.

b. Actividades insalubres: Se generan cuando se vierten productos al

ambiente que pueden resultar perjudiciales para la salud humana.

c. Actividades nocivas: Se generan cuando se vierten productos al

ambiente que afectan y ocasionan daos a la riqueza agrcola,
forestal, pecuaria o pisccola.

d. Actividades peligrosas: Son las que ocasionan riesgos graves a las

personas o sus bienes debido a explosiones, combustiones o
radiaciones.

11. En el caso de la contaminacin sonora, estaramos frente al supuesto

de actividades molestas. En este sentido, la literatura especializada ha
relacionado los efectos nocivos que sta tiene sobre la salud de las
personas. Segn un estudio publicado por la Organizacin Mundial de la
Salud55[4], esta forma de contaminacin puede llegar a producir

54[3] Ver: Tribunal Constitucional. Exp. N. 0018-2001-AI/TC. Sentencia del 6 de

noviembre de 2002, fundamento 6.
 problemas auditivos, a causar problemas cardiovasculares y trastornos
psicolgicos, as como a afectar negativamente las relaciones sociales.

12. Sin embargo, en este mismo informe se recomienda que el problema

de la contaminacin sonora no sea tratado nicamente como un
problema de salud pblica, sino que debe incluirse tambin como parte
de los programas de proteccin del medio ambiente.

13. Somos de la opinin que, desde la publicacin de este informe, se ha

alcanzado un consenso respecto a la necesidad de vincular el problema
de la contaminacin sonora no solo como una situacin que puede
afectar el derecho a la salud de las personas, sino tambin como una
violacin de los derechos colectivos consagrados en nuestra
Constitucin, como es el derecho al medio ambiente y, dependiendo del
contexto, el propio derecho a la paz y a la tranquilidad.

14. Como el Tribunal Constitucional ya se ha pronunciado, los ruidos

nocivos generan una contaminacin sonora que causan injerencias
arbitrarias en la vida privada de una persona y su familia que afectan a
su tranquilidad y que, en el caso de autos, por ser una demanda
particular, no se enmarca necesariamente dentro de lo que la doctrina
conoce como intereses colectivos; sin embargo, resulta amparable la
violacin del derecho a la tranquilidad del demandante, pues la invasin
de que l es objeto, mediante la emisin de ruidos nocivos o molestos no
tolerables normalmente, penetran la esfera de intangibilidad de su vida
personal o familiar, vulnerando el derecho de no ser molestado que
forma parte del ncleo esencial del derecho a la tranquilidad y a la
intimidad personal o familiar56[5].

15. Siendo as, consideramos que el Tribunal Constitucional, as como las

dems autoridades polticas y judiciales, deben abordar la cuestin de la
contaminacin
55[4] Ver: http:// www.who.int/docstore/peh/noise/guidelines2.html

56[5] Tribunal Constitucional. Exp. N. 0260-2001-AA/TC. Sentencia del 20 de agosto de

2002, fundamento 6.
 sonora como un problema de salud, de educacin y de proteccin al
medio ambiente, bajo un enfoque de derechos humanos.

16. En el presente caso, el demandante argumenta que la Resolucin de

Sancin Administrativa N. 01362-2006-GFC.01/MM de la Municipalidad
Distrital de Miraflores fue adoptada violando los derechos al debido
proceso y de defensa, y concluye que la multa de S/. 990.00 que se le
impuso constituye una sancin desproporcionada que afecta su derecho
al trabajo.

17. Ahora bien, si la sancin pecuniaria es el resultado de la conducta

ilegal, como es el uso reiterado y sistemtico del claxon o la bocina, en
la imposicin de la multa debi tambin tomarse en cuenta no slo la
adecuacin de la conducta y su gravedad, sino, adems, las
caractersticas personales del infractor, que en el presente caso se trata
de un taxista que realizaba su trabajo. Es decir, el anlisis del presente
caso debi haberse centrado en la proporcionalidad de la medida
adoptada por la Municipalidad Distrital de Miraflores.

18. En esa lnea, resulta importante sealar que la entidad demandada

tiene una obligacin de prevencin, disuasin, impedimento y
restauracin del dao que no necesariamente se logra con la imposicin
de multas elevadas a personas que no pueden solventarlas, como es el
caso del demandante, y ms an si en la actualidad dichas polticas
pblicas estn en plena etapa de difusin y percepcin por la
colectividad.

19. Ms all de la sancin pecuniaria, lo que se puede observar es una

desproporcionalidad en la medida adoptada por la Municipalidad Distrital
de Miraflores, reflejada en la falta de una poltica integral de educacin y
promocin de buenas prcticas en el transporte pblico de la ciudad, as
como de proteccin de la salud y del medio ambiente.

20. Si no se enfrenta el problema de la contaminacin sonora como un

problema de educacin y no se adoptan medidas pedaggicas, tanto por
parte de las Municipalidades como por otros rganos competentes, no se
 tendr una poltica preventiva, sino una reactiva, que puede generar
conflictos innecesarios sin resolver el problema de fondo.

21. El ejercicio de una actividad legtima, como es el caso de ser chofer de

taxi, debe contar con todas las garantas para poder realizar su trabajo
con seguridad y dignidad. Sin embargo, en el ejercicio de cualquier
profesin u oficio las personas estn sujetas a respetar la ley y el orden,
incluyendo la preservacin y conservacin del medio ambiente, el cual
comprende el deber de evitar la contaminacin auditiva.

22. No obstante, si bien es cierto que el proceso de amparo no es la va

adecuada para analizar la proporcionalidad de una multa o cualquier
otra sancin econmica administrativa, no deja de ser cierto que, tal
como se ha analizado de los hechos, en el presente caso se da una
violacin de otros derechos constitucionalmente protegidos, como es el
derecho al debido proceso administrativo y el derecho al trabajo.

Por los argumentos expuestos, somos de la opinin que la demanda debe

declararse FUNDADA, y que debe recomendarse a las entidades ediles del
pas que pongan mayores esfuerzos en disear polticas destinadas a la
prevencin, disuasin, impedimento y restauracin de los daos cometidos por
los administrados; para ello, podrn tomar en cuenta las consideraciones
relatadas en este voto a fin de imponer esta modalidad de sanciones
administrativas.

Sres.

MESA RAMREZ

LVAREZ MIRANDA
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

PLENO JURISDICCIONAL

00007-2010-PI/TC

SENTENCIA

DEL PLENO DEL

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Poder Ejecutivo- Ministerio de Energa y Minas contra la Municipalidad

Provincial de Sechura

Sentencia del 25 de octubre de 2010

Asunto:

Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el Poder

Ejecutivo, debidamente representado por el Procurador Pblico del Ministerio
de Energa y Minas, don Walter Augusto CastilloYataco, contra la Ordenanza
Municipal N. 014-2009-MPS, emitida por la Municipalidad Provincial de
Sechura, que prohbe dentro del mbito de la Baha de Sechura y frente a la
franja marino costera del macizo de Illescas se desarrollen acciones de
exploracin y explotacin de hidrocarburos y minerales con la finalidad de
preservar toda clase de especies hidrobiolgicas y marinas.

Magistrados presentes:

MESA RAMREZ

BEAUMONT CALLIRGOS

VERGARA GOTELLI

CALLE HAYEN

ETO CRUZ

LVAREZ MIRANDA

URVIOLA HANI
EXP. 00007-2010-PI/TC

LIMA

PODER EJECUTIVO

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 25 das del mes de octubre de 2010, reunido el Tribunal

Constitucional en sesin de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los
magistrados Mesa Ramrez, Presidente, Beaumont Callirgos, Vicepresidente,
Vergara Gotelli, Calle Hayen, Eto Cruz, lvarez Miranda y Urviola Hani,
pronuncia la siguiente sentencia
ASUNTO

Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el Poder Ejecutivo,

debidamente representado por el Procurador Pblico del Ministerio de Energa y
Minas, don Walter Augusto CastilloYataco, contra la Ordenanza Municipal N.
014-2009-MPS, del 29 de mayo de 2009, emitida por la Municipalidad Provincial
de Sechura, por vulnerar lo dispuesto en la Constitucin respecto a las
competencias del Ministerio de Energa y Minas.

DATOS GENERALES

Tipo de proceso

Proceso de Inconstitucionalidad.

Demandante

Poder Ejecutivo Ministerio de Energa y Minas.

Norma sometida a control constitucional

Ordenanza Municipal N. 014-2009-MPS, del 29 de mayo de 2009.

Violacin constitucional invocada

El demandante invoca la afectacin de las competencias que le corresponden:

i) para el otorgamiento de contratos de licencia, previa aprobacin del
Ministerio de Energa y Minas y el Ministerio de Economa y Finanzas, en
materia de aprobacin de las reas materia de exploracin y explotacin
gasfera y petrolera a nivel nacional, a travs de PERUPETRO S.A.; ii) en
materia del otorgamiento de concesiones mineras, a travs del Instituto
Geolgico Minero Metalrgico (INGEMET); y, iii) en materia del otorgamiento de
concesiones en beneficio, labor general y transporte minero a travs de la
Direccin General de Minera del Ministerio de Energa y Minas.

Petitorio

El demandante solicita que se declare la inconstitucionalidad de la Ordenanza

Municipal N. 014-2009-MPS, del 29 de mayo de 2009, pues considera que el
contenido de ella vulnera lo dispuesto por el literal d) del artculo 43 de la Ley
27783, Ley de Bases de la Descentralizacin, que dispone como competencia
compartida del gobierno local con el gobierno central la defensa y proteccin
del ambiente.

ANTECEDENTES

Argumentos de la demanda

Con fecha 7 de abril de 2001, el demandante solicita se declare la

inconstitucionalidad de la Ordenanza Municipal N. 014-2009-MPS, del 29 de
mayo de 2009, aduciendo que la prohibicin del desarrollo de las actividades
relacionadas a la exploracin y explotacin de hidrocarburos y minerales en la
Baha de Sechura frente a la franja marino costera del macizo de Illescas
vulnera lo dispuesto por el literal d) del artculo 43 de la Ley N. 27783, Ley de
Bases de la Descentralizacin que dispone como competencia compartida del
gobierno local con el gobierno central la defensa y proteccin del ambiente.
Asimismo refiere que de acuerdo con lo dispuesto por el artculo 14.2 de la
citada ley, la asignacin y transferencia de competencias a los gobiernos
locales se efectuar de manera gradual bajo los criterios de subsidiariedad,
selectividad y proporcionalidad, provisin y concurrencia, por lo que el ejercicio
de dicha atribucin no puede efectuarse de manera unilateral, pues dichas
competencias corresponden a entidades de carcter nacional adscritas al
Ministerio de Energa y Minas como son la Direccin General de Minera del
Ministerio de Energa y Minas, PERUPETRO S.A. y el Instituto Geolgico Minero
Metalrgico (INGEMET), entidades encargadas del otorgamiento de contratos
de licencia en materia de exploracin y explotacin gasfera y petrolera a nivel
nacional, as como del otorgamiento de concesiones mineras y del
otorgamiento de concesiones en beneficio, labor general y transporte minero.

Argumentos de la contestacin de la demanda

Con fecha 14 de julio de 2010, el Procurador Pblico de la Municipalidad

Provincial de Sechura contesta la demanda solicitando que se la declare
infundada, alegando que la ordenanza cuestionada ha sido emitida de
conformidad con lo dispuesto por el artculo 73 inciso d) de la Ley 27972, Ley
Orgnica de Municipalidades, que faculta a cualquier Municipalidad a emitir
normas tcnica generales en materia de uso del suelo y proteccin y
conservacin del ambiente dentro de su jurisdiccin.

Asimismo refiere que en atencin a lo dispuesto por los artculos 61.1 y 63

de la Ley N. 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, cuenta con
competencia administrativa para emitir normas tcnicas en materia de
proteccin y conservacin del medio ambiente, por lo que no ha transgredido
las competencias del Ministerio de Energa y Minas, pues la declaracin que se
ha efectuado a travs de la ordenanza cuestionada se encuentra destinada al
cuidado y preservacin del ecosistema, la biodiversidad y toda actividad que
ponga en riesgo las actividades productivas relacionadas a la pesca, en cuya
lgica se ha prohibido la exploracin y explotacin de hidrocarburos y
minerales en el mbito de la Baha de Sechura y frente a la franja marino
costera del macizo de Illescas, hecho que no implica la apropiacin de recursos
ni interferencia en las funciones que son propias del ministerio demandante,
sino la defensa de un derecho que le corresponde a toda la provincia de
Sechura.

Finalmente manifiesta que el demandante no ha acreditado tener

exploraciones, explotaciones, bienes o patrimonio susceptible de afectacin
por la ejecucin de la ordenanza municipal cuestionada y que sta ha sido
aprobada, promulgada y publicada de conformidad con las disposiciones
constitucionales pertinentes.

FUNDAMENTOS

Delimitacin del petitorio

1. De los argumentos expuestos por el Ministerio accionante, se evidencia

que el principal cuestionamiento de la ordenanza materia de control se
centra especficamente en el contenido de los artculos 1 y 2, razn por la
cual este Colegiado proceder a efectuar el anlisis de constitucionalidad
nicamente en funcin de dichas disposiciones legales, debido a que los
artculos 3, 4 y 5 no contienen aspectos que en s mismos puedan
representar intervenciones en competencias del demandante. As, los
artculos 1 y 2 disponen lo siguiente:
 Artculo 1. Declrese la Baha de Sechura como rea de conservacin exclusiva
para el desarrollo de las actividades de conservacin exclusiva para el desarrollo
de las actividades productivas de la pesca y la maricultura a efectos de preservar
el ecosistema y la biodiversidad y toda a forma de vida marina en la que se ponga
en riesgo las actividades productivas relacionadas a la pesca en todas sus formas.

Artculo 2. Prohibir que dentro del mbito de la Baha de Sechura y frente a la

franja marino costera del macizo de Illescas se desarrollen acciones de exploracin
y explotacin de hidrocarburos y minerales con la finalidad de preservar toda clase
de especies hidrobiolgicas y marinas.

Cuestiones procesales previas

2. De acuerdo con el segundo prrafo del artculo 110 del Cdigo Procesal
Constitucional, es materia de proceso de inconstitucionalidad aquellos
conflictos que versen sobre una competencia o atribucin expresada en
una norma con rango de ley, situacin que en el caso de autos se presenta
debido a que se trata de enjuiciar la eventual inconstitucionalidad (vicio de
incompetencia) de una ordenanza municipal que tiene rango de ley.

3. De otro lado, en cuanto a la legitimidad con la que cuenta el Tribunal

Constitucional para enjuiciar ordenanzas municipales, se ha establecido
que

Tal facultad se concretiza a travs del proceso de inconstitucionalidad pues, de

acuerdo con el artculo 200.4 de la Constitucin, mediante dicho proceso los sujetos
legitimados (artculo 203. de la Constitucin) pueden demandar, ante el Tribunal
Constitucional, la inconstitucionalidad de las normas con rango de ley, entre ellas,
las normas [municipales] de carcter general que contravengan la Constitucin por
la forma o por el fondo.

Si bien el proceso de inconstitucionalidad es un proceso fundamentalmente

objetivo, esto es, un proceso en el cual se realiza un juicio de compatibilidad
abstracta entre la Constitucin y las normas con rango de ley, no se puede
desconocer que dicho proceso tambin tiene una dimensin subjetiva. Esta
 dimensin subjetiva se relaciona con la finalidad de los procesos constitucionales,
cual es velar por la observancia del principio de supremaca jurdica de la
Constitucin y por la vigencia efectiva de los derechos fundamentales, de
conformidad con el artculo II del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal
Constitucional.

Por ende, no puede soslayarse que aun cuando el control abstracto de las normas
tiene una finalidad inmediata, como es el de salvaguardar el principio de
supremaca jurdica de la Constitucin expulsando del ordenamiento aquellas
disposiciones que la contravengan material o formalmente, como fin mediato
impide su aplicacin y con ello evita que se puedan generar afectaciones concretas
(subjetivas) a los derechos fundamentales de las personas. Por tanto, el juez
constitucional debera considerar que el proceso orientado por antonomasia a
defender la supremaca de la Constitucin (proceso de inconstitucionalidad)
siempre tendr tambin, en ltima instancia, la vocacin subjetiva de preservar los
derechos fundamentales de las personas. (Cfr. 00010-2008-PI/TC, STC 00011-2008-
PI/TC, STC 00031-2005-PI/TC, STC 00002-2008-CC/TC, entre otras).

Juicio de validez constitucional de la Ordenanza Municipal N. 014-2009-MPS:

Delimitacin de las competencias entre el Gobierno Nacional y la Municipalidad
Provincial en materia de recursos naturales y medio ambiente

4. En el presente caso el demandante sostiene que la ordenanza cuestionada

vulnera las competencias compartidas que le han sido asignadas desde la
Ley de Bases de la Descentralizacin en su artculo 43, inciso d) en materia
de defensa y proteccin del ambiente, dado que la prohibicin sobre la
exploracin y explotacin de hidrocarburos y minerales que dispone afecta
la competencia que mantiene su sector a travs de la Direccin General de
Minera del Ministerio de Energa y Minas, PERUPETRO S.A. y el Instituto
Geolgico Minero Metalrgico (INGEMET), entidades encargadas del
otorgamiento de contratos de licencia en materia de exploracin y
explotacin gasfera y petrolera a nivel nacional, as como del otorgamiento
de concesiones mineras y del otorgamiento de concesiones en beneficio,
labor general y transporte minero.

5. En primer lugar cabe recordar que, desde lo que dispone el artculo 43 de

nuestro Texto Constitucional
 el Estado peruano es unitario, pero descentralizado. Es una repblica distribuida
territorialmente en regiones, departamentos, provincias y distritos, y
gubernativamente en los niveles nacional, regional y local (artculo 189 de la
Constitucin), complexin especial que posibilita, junto al ordenamiento jurdico
nacional, la existencia de ordenamientos jurdicos regionales y locales y,
consecuentemente, la potencial incompatibilidad entre fuentes normativas (v.g. la
ley y la ordenanza [municipal]) que, por ostentar idntico rango (artculo 200
inciso 4 de la Constitucin), no puede ser resuelta apelando al principio de jerarqua
normativa, sino al de competencia.

El reparto de competencias o atribuciones es un problema general, presente en

cualquier organizacin compleja, sea o no en el marco del Estado descentralizado.
En tal perspectiva, este Colegiado estima que las responsabilidades de cada
instancia de decisin deben someterse, en primer trmino, a exigencias de
racionalidad y orden. Tales exigencias deben traducirse en una disciplina que debe
presidir el funcionamiento de cualquier organizacin.

El principio de competencia es tributario del de jerarqua. As, si una entidad

estatal incurre en la expedicin de una norma invlida por invadir esferas
competenciales previstas como ajenas por otra norma de su mismo rango, ello se
debe a que la Norma Normarum (Constitucin), fuente normativa jerrquicamente
superior a cualquier otra, reserv en la segunda norma la capacidad de regular la
distribucin competencial.

En los sistemas polticos descentralizados, estos principios generales de

organizacin, adems tienen que responder a la misma necesidad, tienen que
servir tambin de garanta de la autonoma que la Constitucin predica y reconoce
en las instancias de los gobiernos regionales y municipalidades como parte de lo
que en su momento Carl Schmitt habra de denominar la garanta institucional. As,
y en la medida en que la Constitucin reconoce la citada autonoma dentro de la
distribucin territorial de competencias (artculo 19 de la Constitucin), ello debe
presuponer organizar el reparto de competencias de forma estable, sin que el
equilibrio con el que quede organizado el reparto pueda ser suplido por decisiones
de los Gobiernos Regionales que supongan autarquas delegadas por la
Constitucin. (STC 0002-2008-CC/TC, fundamentos 9 a 12).

6. En el presente caso corresponde acudir al bloque de constitucionalidad

conformado por la Constitucin, la Ley de Bases de la Descentralizacin
(Ley N. 27783), la Ley Orgnica del Poder Ejecutivo (Ley N. 29158), la
General de Pesca (Decreto Ley N. 25977), la Ley General del Ambiente (Ley
N. 28611), La Ley de Creacin, Organizacin y Funciones del Ministerio del
Ambiente (Decreto Legislativo N. 1013) y la Ley Orgnica de
 Municipalidades (Ley N. 27972), para determinar las competencias
compartidas del Gobierno Nacional (especficamente en el sector Energa y
Minas) y del Gobierno Municipal, a fin de verificar si la ordenanza
cuestionada ha excedido dicha competencia en materia de proteccin de los
recursos naturales y medio ambiente.

7. As, el artculo 67 de la Ley Fundamental estable que (e)l Estado

determina la poltica nacional del ambiente y (p)romueve el uso
sostenible de sus recursos naturales, mientras que de acuerdo al artculo
66 de nuestra Constitucin,(l)os recursos naturales, renovables y no
renovables, son patrimonio de la Nacin, siendo que el Estado es
soberano en su aprovechamiento, y que (p)or ley orgnica se fijan las
condiciones de su utilizacin y de su otorgamiento a particulares ().

8. De otro lado el artculo 194 de la Constitucin refiere que (l)as

municipalidades tienen autonoma poltica, econmica y administrativa en
los asuntos de su competencia y de acuerdo con artculo 195 de la
Constitucin, (l)os gobiernos locales promueven el desarrollo y la
economa local, y la prestacin de los servicios pblicos de su
responsabilidad, en armona con las polticas y planes nacionales y
regionales de desarrollo.

9. Asimismo el inciso 8) del artculo 195 del citado texto prescribe que los
Gobiernos Locales son competentes para, entre otros asuntos, (d)esarrollar
y regular actividades y/o servicios en materia de educacin, salud, vivienda,
saneamiento, medio ambiente, sustentabilidad de los recursos naturales,
transporte colectivo, circulacin y trnsito, turismo, conservacin de
monumentos arqueolgicos e histricos, cultura, recreacin y deporte,
conforme a ley.

10. Por su parte, el artculo 27 de la Ley de Bases de la Descentralizacin, en

sus acpites 1 y 2 establecen que: 1. Las competencias compartidas del
gobierno nacional se rigen por la Ley Orgnica del Poder Ejecutivo y las
Leyes especficas de organizacin y funciones de los distintos sectores que
lo conforman. 2. El gobierno nacional transfiere las competencias y
funciones sectoriales a los gobiernos regionales y locales, en la forma y
plazos establecidos en la presente Ley.
11. En dicho sentido, la Ley Orgnica del Poder Ejecutivo, Ley N. 29158, en su
artculo 4 dispone lo siguiente: El Poder Ejecutivo tiene las siguientes
competencias exclusivas: 1. Disear y supervisar polticas nacionales
y sectoriales, las cuales son de cumplimiento obligatorio por todas las
entidades del Estado en todos los niveles de gobierno.

Las polticas nacionales definen los objetivos prioritarios, los lineamientos,

los contenidos principales de las polticas pblicas, los estndares
nacionales de cumplimiento y la provisin de servicios que deben ser
alcanzados y supervisados para asegurar el normal desarrollo de las
actividades pblicas y privadas. Las polticas nacionales conforman la
poltica general de gobierno.

Poltica sectorial es el subconjunto de polticas nacionales que afecta una

actividad econmica y social especfica pblica o privada.

Las polticas nacionales y sectoriales consideran los intereses

generales del Estado y la diversidad de las realidades regionales y
locales, concordando con el carcter unitario y descentralizado del
gobierno de la Repblica. Para su formulacin el Poder Ejecutivo
establece mecanismos de coordinacin con los gobiernos
regionales, gobiernos locales y otras entidades, segn requiera o
corresponda a la naturaleza de cada poltica.

El cumplimiento de las polticas nacionales y sectoriales del Estado es de

responsabilidad de las autoridades del Gobierno Nacional, los gobiernos
regionales y los gobiernos locales ().

12. En materia de zonas de proteccin de los productos hidrobiolgicos

existentes en nuestro litoral, el artculo 9 de la Ley General de Pesquera
establece que El Ministerio de la Produccin, sobre la base de evidencias
cientficas disponibles y de factores socioeconmicos, determina, segn el
tipo de pesqueras, los sistemas de ordenamiento pesquero, las cuotas de
captura permisible, las temporadas y zonas de pesca, la regulacin del
esfuerzo pesquero, los mtodos de pesca, las tallas mnimas de captura y
dems normas que requieran la preservacin y explotacin racional de los
recursos hidrobiolgicos.. En ese sentido, el artculo 12 de la citada norma
legal, refiere que Los sistemas de ordenamiento a que se refiere el artculo
precedente, debern considerar, segn sea el caso, regmenes de acceso,
captura total permisible, magnitud del esfuerzo de pesca, perodos de veda,
temporadas de pesca, tallas mnimas de captura, zonas prohibidas o de
reserva, artes, aparejos, mtodos y sistemas de pesca, as como las
necesarias acciones de monitoreo, control y vigilancia. Su mbito de
aplicacin podr ser total, por zonas geogrficas o por unidades de
poblacin.
13. Asimismo, el literal d del artculo 43 de la Ley de Bases de la
Descentralizacin, establece que la (p)reservacin y administracin de las
reservas y reas naturales protegidas locales, la defensa y proteccin del
ambiente es una competencia compartida entre el Gobierno Nacional y los
Gobiernos Locales.

14. Por su parte el artculo 73 de la Ley Orgnica de Municipalidades, Ley

27972, establece que las municipalidades provinciales cuentan con las
siguientes funciones en materia de proteccin y conservacin del ambiente:

Dentro del marco de las competencias y funciones especficas establecidas

en la presente ley, el rol de las municipalidades provinciales comprende:
()

d) Emitir las normas tcnicas generales, en materia de organizacin del

espacio fsico y uso del suelo as como sobre proteccin y conservacin del
ambiente.

3. Proteccin y conservacin del ambiente

3.1. Formular, aprobar, ejecutar y monitorear los planes y polticas locales en
materia ambiental, en concordancia con las polticas, normas y planes
regionales, sectoriales y nacionales.
3.2. Proponer la creacin de reas de conservacin ambiental.
3.3. Promover la educacin e investigacin ambiental en su localidad e
incentivar la participacin ciudadana en todos sus niveles.
3.4. Participar y apoyar a las comisiones ambientales regionales en el
cumplimiento de sus funciones.

3.5. Coordinar con los diversos niveles de gobierno nacional, sectorial y

regional, la correcta aplicacin local de los instrumentos de planeamiento y
de gestin ambiental, en el marco del sistema nacional y regional de
gestin ambiental.

15. De acuerdo con lo que se desprende de las normas antes glosadas, por un
lado se aprecia que la competencia relativa al establecimiento, declaracin
o creacin de zonas exclusivas para el desarrollo de actividades productivas
de pesca y maricultura (ya sea por el tipo de ecosistema o recursos
 naturales que se deseen preservar), forma parte de la competencia
exclusiva del Poder Ejecutivo y se desarrolla a travs del Sector de la
Produccin, pues es a dicho Ministerio a quien le compete establecer las
zonas del litoral que deben mantener especial proteccin por el tipo de
recursos hidrobiolgicos que en ellos se desarrollan de acuerdo con lo
dispuesto por la Ley General de Pesca; mientras que, por otro lado se
advierte que el ejercicio de las funciones relacionadas a la proteccin del
medio ambiente se constituye en una competencia compartida entre el
Gobierno Nacional y la Municipalidad Provincial, dado que para la
implementacin de cualquier proyecto, medida o plan de desarrollo
destinado a la proteccin del ambiente, desarrollado en el presente caso
por las Municipalidades Provinciales, necesariamente debe verificarse que
su diseo se encuentre acorde con la poltica nacional establecida por el
gobierno central para dicho sector que en este caso le corresponde al
Ministerio de la Produccin, por lo que en materia de competencias
compartidas resulta necesaria la coordinacin y cooperacin entre ambos
sectores, para efectos de no emitir normatividad ni actos administrativos
que afecten las competencias de cada estamento, tal y como lo sostiene el
propio artculo 73 de la Ley Orgnica de Municipalidades invocado por la
emplazada.

16. Asimismo y aun cuando en el caso concreto el contenido de la ordenanza

impugnada establezca normas de carcter tcnico relacionadas al ejercicio
de sus funciones compartidas en materia de proteccin del medio
ambiente, se aprecia que la prohibicin de exploracin y explotacin de
hidrocarburos y minerales en la Baha de Sechura y frente a la franja marino
costera del macizo de Illescas viene afectando las funciones con las que
cuenta el Ministerio de Energa y Minas en materia de hidrocarburos y
minera, tal como lo establece la Ley Orgnica que regula las actividades de
hidrocarburos en el territorio nacional (Ley N. 26221), funciones que ejerce
a travs de sus rganos adscritos como lo son PERUPETRO (Ley N. 26221),
Instituto Geolgico Minero Metalrgico (INGEMET), la Direccin General de
Minera, la Direccin General de Hidrocarburos, el Organismo Supervisor de
la Inversin en Energa y Minera (OSINERGMIN, Ley N. 26734); y es que
tales funciones se han visto anuladas, pues la prohibicin introducida por la
ordenanza impugnada genera como consecuencia inmediata y directa el
dejar sin efecto todas las concesiones mineras y contratos de exploracin y
explotacin aprobados y suscritos por los organismos competentes antes
descritos, razn por la cual la Ordenanza Municipal N. 014-2009-MPS
resulta inconstitucional por encontrarse afectada por un vicio de
incompetencia.
17. Cabe precisar que si bien resulta cierto que en atencin a lo dispuesto por
la Segunda Disposicin Transitoria de la Ley de Bases de la
Descentralizacin, la Tercera Etapa en materia de descentralizacin se
encuentra constituida por la transferencia y recepcin de competencias
sectoriales entre otras en materia de energa, minera, medio ambiente y
sustentabilidad de los recursos naturales del Gobierno Central hacia los
gobiernos regionales y locales, dichas competencias hasta el momento slo
han sido materia de transferencia a favor de los gobiernos regionales y no
de los gobiernos locales, conforme se aprecia del Plan Anual Sectorial de
Transferencia de Competencias y Facultades Periodo 2010 (pgina 13),
situacin adicional por la cual se evidencia que la emisin de la ordenanza
impugnada ha excedido las facultades asignadas por la Ley Orgnica de
Municipalidades.

Sobre la descentralizacin y el medio ambiente

18. Este Colegiado admite la importancia del proceso de descentralizacin y lo

que ello implica para nuestra organizacin poltica territorial; sin embargo
tambin cabe recordar que este proceso cuenta con diversas etapas a
travs de las cuales se posibilitar las respectivas transferencias en materia
de proteccin del medio ambiente y otras de vital importancia para las
regiones y los gobiernos provinciales y locales, proceso en el cual ser
necesario hacer uso de diversos mecanismos y principios rectores para
alcanzar la finalidad para la que fue diseado este proceso el desarrollo
integral del pas sin que ello implique olvidar que nuestro pas
polticamente es unitario.

19. De otro lado el Tribunal Constitucional no puede ni debe ser ajeno a la

preocupacin legtima de la Municipalidad Provincial de Sechura por la
proteccin del medio ambiente y de los recursos hidrobiolgicos de la Baha
de Sechura y de la franja marino costera del macizo de Illescas, porque
finalmente ellos son mandatos que se derivan de la propia Constitucin
(artculos 66, 67, 68 y 69). Sin embargo ello debe ser realizado en
coordinacin con el Gobierno Nacional, en la medida que se trata de una
materia compartida con el Gobierno Nacional.

20. Puede afirmarse por ello que as como los Gobiernos Locales tienen el
deber de observar el principio de cooperacin y lealtad constitucional
nacional, as tambin al Gobierno Nacional le asiste el deber de cooperacin
 para con los Gobiernos Locales lealtad constitucional local, ms an si se
considera que uno de los deberes constitucionales del Estado es el de
promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el
desarrollo integral y equilibrado de la Nacin (artculo 44 de la
Constitucin).

Inconstitucionalidad por conexin

21. En cuanto al contenido de los artculos 3, 4 y 5 de la ordenanza materia del

presente proceso de inconstitucionalidad y teniendo en cuenta que segn lo
establecido en el fundamento 1 supra, no han sido materia de anlisis
debido a que los argumentos centrales de la demanda se encontraban
destinados a cuestionar el contenido de los artculos 1 y 2, debe sealarse
que dichos apartados resultan inconstitucionales por conexidad, pues su
contenido tiene por finalidad difundir y poner en vigencia las normas
declaradas inconstitucionales a travs de la presente sentencia.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le

confiere la Constitucin Poltica del Per

HA RESUELTO

Declarar FUNDADA la demanda de inconstitucionalidad promovida por el

Poder Ejecutivo. En consecuencia, inconstitucional la Ordenanza Municipal N.
014-2009-MPS, emitida por la Municipalidad Provincial de Sechura,
departamento de Piura, publicada en el diario La Repblica el 30 de mayo de
2009.

Publquese y notifquese.

SS.
MESA RAMREZ

BEAUMONT CALLIRGOS

VERGARA GOTELLI

CALLE HAYEN

ETO CRUZ

LVAREZ MIRANDA

URVIOLA HANI

EXP. N. 00002-2008-PCC/TC

SENTENCIA DEL PLENO JURISDICCIONAL

DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

DE 8 DE JUNIO DE 2010

Poder Ejecutivo (demandante)

contra

Gobierno Regional de Moquegua (demandado)

Asunto:
 Demanda de conflicto competencial (entendida
como demanda de inconstitucionalidad)
interpuesta por el Poder Ejecutivo contra el
Gobierno Regional de Moquegua, por la
expedicin de la Ordenanza Regional N. 019-
2007-CR/GRM, publicada en el diario oficial El
Peruano el 22 de octubre de 2007, la misma
que prohbe el traslado fsico o cambio de
ubicacin de establecimientos industriales
pesqueros para el desarrollo de actividades de
consumo humano indirecto, as como la
ampliacin de capacidad de procesamiento de
plantas y establecimientos industriales
pesqueros de consumo humano indirecto.

VERGARA GOTELLI

MESA RAMREZ

LANDA ARROYO

BEAUMONT CALLIRGOS

CALLE HAYEN

ETO CRUZ

LVAREZ MIRANDA
EXP. N. 00002-2008-PCC/TC

LIMA

PODER EJECUTIVO

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 8 das del mes de junio de 2010, el Tribunal Constitucional en sesin
de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Vergara Gotelli, Mesa
Ramrez, Landa Arroyo, Beaumont Callirgos, Calle Hayen, Eto Cruz y lvarez Miranda,
pronuncia la siguiente sentencia

I. ASUNTO

Demanda de conflicto competencial (entendida como de inconstitucionalidad)

interpuesta por el Poder Ejecutivo contra el Gobierno Regional de Moquegua, por
considerar que se ha producido afectacin de competencias constitucionales.

II. NORMA IMPUGNADA

Prohben traslado fsico o cambio de ubicacin de establecimientos industriales pesqueros para el

Desarrollo de actividades de consumo humano indirecto, as como la ampliacin de capacidad de
procesamiento de plantas y establecimientos industriales pesqueros de consumo humano indirecto

ORDENANZA REGIONAL N. 019-2007-CR-GRM

27 de setiembre de 2007

EL PRESIDENTE DEL GOBIERNO REGIONAL DE MOQUEGUA

POR CUANTO:

El Consejo Regional de Moquegua

Ha aprobado la Ordenanza Regional siguiente:

VISTO:

La Sesin Ordinaria N. 009-2007 de fecha 27.09.2007, se trat como punto de Agenda N. 10 Proyecto de
Ordenanza Regional que aprueba la prohibicin del traslado de fbricas o Cambio de Uso de industrias
pesqueras y/o harineras a la jurisdiccin del Gobierno Regional de Moquegua, en mrito al Oficio N. 018-
2007-RAACH-CR/GRM de fecha 19.09.2007 que fuera suscrito en conjunto por los Consejeros Regionales:
Leonel Eloy Villanueva Ticona, Lucrecia Nora Maldonado Cuadros, Juan Agripino Apaza Ventura y Renato
Asunto Ascua Chavera, imvocando el Reglamento Interno del Consejo Regional; y,

CONSIDERANDO:

Que, de acuerdo al Art. 191 de la Constitucin Poltica del Estado y el Art. 2 de la Ley Orgnica de Gobiernos
Regionales, Ley N. 27867, los Gobiernos Regionales son personas jurdicas de derecho pblico que gozan de
autonoma poltica, econmica y administrativa en los asuntos de su competencia.

Que, el Art. 192 de la Constitucin Poltica del Per, le otorga competencia a los Gobiernos Regionales en
materia de agricultura, pesquera, agroindustria, industria, comercio, turismo, energa, minera, viabilidad,
comunicaciones, educacin, salud y medio ambiente conforme a ley.
Que conforme al Art. 45 de la Ley Orgnica de Gobiernos Regionales, el Gobierno Regional tiene funciones
normativa y reguladora elaborando y aprobando las normas de alcance regional, dentro del mbito de sus
competencias.

Que, el Art. 22 Inc. 2) de la Constitucin Poltica del Per seala que toda persona tiene derecho A la paz, a
la tranquilidad, al disfrute del tiempo libre y al descanso, as como a gozar de un ambiente equilibrado y
adecuado al desarrollo de su vida.

Que el Art. I del ttulo preliminar de la Ley N. 28611, Ley General del Medio Ambiente, establece que toda
persona tiene el derecho irrenunciable a vivir en un ambiente saludable, equilibrado y adecuado para el pleno
desarrollo de la vida y el deber de contribuir a una efectiva gestin ambiental y proteger el ambiente, as como
sus componentes, asegurando particularmente la salud de las personas en forma individual y colectiva, la
conservacin de la diversidad biolgica y el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales y el
desarrollo sostenible del pas.

Que, igualmente el Art. VII del Ttulo Preliminar en mencin seala que la gestin ambiental tiene como
objetivos prioritarios el prevenir, vigilar y evitar la degradacin ambiental. Agrega en su segundo extremo que
cuando es posible eliminar las causas que la generan se adoptan las medidas de mitigacin, recuperacin,
restauracin o eventual compensacin que corresponda.

Que, el artculo VII del acotado Ttulo Preliminar precisa que cuando hay peligro de dao grave o irreversible,
la falta de certeza absoluta no debe utilizarse como razn para postergarse la adopcin de medidas eficaces y
eficientes para impedir la degradacin del ambiente.

Que, conforme al Art. 52 de la Ley Orgnica de los Gobiernos Regionales, son funciones especficas en
materia pesquera del Gobierno Regional, inciso a) las de formular, aprobar, ejecutar, evaluar, dirigir, controlar
y administrar los planes y polticas en materia pesquera y produccin acucola de la Regin, asimismo, el Inc.
b) seala que es funcin del Gobierno Regional, administrar, supervisar y fiscalizar la gestin de actividades y
servicios pesqueros bajo su jurisdiccin; el inciso c) desarrollar las acciones de vigilancia y controlar para
garantizar el uso sostenible de los recursos bajo su jurisdiccin.

Que, conforme con lo establecido en el artculo 53 incisos a), c ) y f ) de la Ley Orgnica de los Gobiernos
Regionales, es funcin especfica de esta autoridad controlar y administrar planes y polticas en materia
ambiental dirigidas a mantener la diversidad biolgica y sobre cambio climticos dentro del marco de las
estrategias nacionales respectivas.
Que, el Gobierno Regional de Moquegua, mediante Ordenanza Regional N. 008-2006-CR/GRM aprob la
Poltica Ambiental Regional de Moquegua, entre las que se consideran los siguientes lineamientos:

- La conservacin y valorizacin de la diversidad biolgica.

- Evaluar, planificar y ejecutar el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales de la Regin

Moquegua, considerando las estrategias, como metodologas y tecnologas apropiadas para la conservacin y
mejoramiento continuo de la calidad ambiental regional.

- Propiciar la sostenibilidad de los ecosistemas existentes y los servicios ambientales que brinden.

- La proteccin de ecosistemas frgiles, recursos naturales de inters regionales y especies en peligro de

extincin.

Que, conforme con la Ley General de Pesca, D.L. N. 25977, que establece que el Estado dentro del marco
regulador de la actividad pesquera vela por la proteccin y conservacin del medio ambiente, exigiendo que
se adopten las medidas necesarias para prevenir, reducir y controlar los daos o riesgos en el entorno
martimo, terrestre y atmosfrico.

Que, la Ley N. 25977, establece que se puede suspender o limitar la admisin de solicitudes de cualquier
actividad del sector pesquero por razones de aprovechamiento responsable de los recursos pesqueros y
proteccin del medio ambiente; limitando el acceso a un recurso hidrobiolgico mediante un determinado
sistema de extraccin o procesamiento.

Que, conforme a la Resolucin Ministerial N. 242-2003-PRODUCE y la Resolucin Ministerial N. 449-

2003-PRODUCE, se prohibi el traslado fsico o cambio de ubicacin de establecimientos industriales
pesqueros para consumo humano indirecto en diferentes departamentos litorales del pas, argumentando que
conforme con la informacin alcanzada por IMARPE el 10 de marzo del 2003, los reportes de efluentes
marinos en las reas sealadas se mantena en niveles de contaminacin.

Que, la instalacin de nuevas plantas dentro de la Regin Moquegua traera dos consecuencias nefastas a la
Regin, la primera sera que los niveles de contaminacin por efluentes en el rea marina se vera
incrementada, ms all de los lmites permisibles por la norma, y Segundo que la instalacin de plantas en la
Regin Moquegua traera una mayor flota extractiva dentro del mbito de la Regin, ya que ante mayor
capacidad de procesamiento, la abultada flota pesquera que existe en nuestro pas, se trasladara haca la zona
sur haciendo una mayor presin sobre el recurso hidrobiolgico Anchova; ante esta situacin el Gobierno
Regional est obligado a actuar en forma inmediata conforme a la base legal citada, y en cumplimiento de las
funciones especficas de proteccin de los recursos hidrobiolgicos y del medio ambiente que se encuentran
dentro del mbito de la Regin Moquegua; debido a que las consecuencias de la instalacin de nuevos centros
de procesamiento industrial pesquero para consumo humano indirecto afectara gravemente el ecosistema de
la Regin el mismo que esta autoridad Regional tiene la obligacin de preservar y proteger.

Estando a lo acordado y aprobado en Sesin Ordinaria del Consejo Regional de fecha 27 de septiembre de
2007, contando con el voto Mayoritario de los Consejeros Regionales y en uso de las facultades que les otorga
la Constitucin Poltica del Per y el Art. 37 Inc. A) de la Ley N. 27867, modificada por la Ley N. 27902,
Ley Orgnica de Gobiernos Regionales. El Consejo Regional del Gobierno Regional de Moquegua,

HA DADO LA ORDENANZA SIGUIENTE:

Artculo Primero.- Est prohibido el traslado fsico o cambio de ubicacin de establecimientos industriales
pesqueros para el desarrollo de actividades de consumo humano indirecto en todo el mbito de la Regin
Moquegua, as como tambin queda prohibida la ampliacin de la capacidad de procesamiento de las Plantas
y Establecimientos Industriales Pesqueros de Consumo Humano Indirecto instalado dentro del mbito de la
Regin Moquegua que a la fecha cuentan con licencia de operacin otorgada por el Ministerio de la
Produccin.

Artculo Segundo.- Promover el establecimiento de Plantas Industriales para conservas y congelados

facultndose a la Direccin Regional de la Produccin a efecto de que tome las medidas necesarias para su
cumplimiento en coordinacin con la Gerencia Regional de Desarrollo Econmico o quien haga sus veces.

Artculo Tercero.- Ofciese con la presente Ordenanza a la Municipalidad Provincial de Ilo y Municipalidades
Provinciales y Distritales de la jurisdiccin de la Regin Moquegua a fin de que tomen conocimiento y
dispongan su fiel cumplimiento.

Comunquese al seor Presidente Regional de Moquegua para su promulgacin.

En Moquegua, a los veintisiete das de septiembre del dos mil siete.

PASTOR AMADOR DVILA ANCO

Consejero Delegado

Consejo Regional de Moquegua

POR TANTO:

Mando se registre, publique y cumpla.

Dado en la Sede Central del Gobierno Regional de Moquegua, a los veintisiete das del mes de septiembre del
ao dos mil siete.

JAIME ALBERTO RODRGUEZ VILLANUEVA

Presidente Regional.

III. ANTECEDENTES

1. Demanda

Con fecha 15 de abril de 2008, el Ministerio de la Produccin, debidamente

representado por su Procuradora Pblica, doa Margarita Milagro Delgado Arroyo,
interpone demanda de conflicto competencial contra el Gobierno Regional de Moquegua
por considerar que ste, al haber emitido la Ordenanza Regional N. 019-2007-CR-GRM,
publicada el 22 de octubre de 2007, ha afectado la competencia constitucional que le
confiere el artculo 66 de la Constitucin, la cual ha sido desarrollada a su vez en los
artculos 2, 9, 11 y 12 de la Ley General de Pesca. Solicita que dicha ordenanza sea
declarada nula en base a los siguientes argumentos:
 En primer lugar, aduce que en el presente caso se ha configurado un conflicto
competencial de carcter positivo, toda vez que con la emisin de la Ordenanza Regional
N. 019-2007-CR/GRM el Gobierno Regional de Moquegua se ha arrogado la competencia
para prohibir o limitar el traslado o la ampliacin de la capacidad de los establecimientos de
procesamiento pesquero en Moquegua, cuando la competencia para determinar las zonas
geogrficas sujetas a prohibiciones o limitaciones para realizar actividades de
procesamiento pesquero en el territorio nacional corresponde al Ministerio de la
Produccin, de conformidad con lo establecido en el artculo 66 de la Constitucin y en los
artculos 2, 9, 11 y 12 de la Ley General de Pesca.

En segundo lugar, sostiene que el ejercicio de las competencias regionales debe ser
entendido teniendo como premisa el mbito unitario e integrador de la Constitucin, y que
siempre debe preservarse la armona de tales competencias con las polticas y los planes
nacionales. De conformidad con este carcter unitario e integrador de la Constitucin,
afirma, debe entenderse que las competencias regionales se encuentran delineadas tanto en
el artculo 192 de la Constitucin como en las normas conformantes del bloque de
constitucionalidad, la Ley N. 27783 (Ley de Bases de la Descentralizacin) y la Ley N.
27867 (Ley Orgnica de Gobiernos Regionales), resultando de aplicacin la clusula de
residualidad, en virtud de la cual las competencias que no han sido asignadas a los
Gobiernos Regionales corresponden al Gobierno Nacional.

Asimismo, refiere que el artculo 81 de la Ley Orgnica de Gobiernos Regionales

establece que el proceso de transferencia de competencias a los Gobiernos Regionales, as
como de los recursos y el presupuesto necesarios para tal efecto, es realizado por etapas y
en forma gradual, teniendo en cuenta entre otros principios rectores el de subsidiariedad,
que supone que la asignacin de competencias y funciones a cada nivel de gobierno sea
equilibrada y adecuada para la mejor prestacin de los servicios del Estado a la comunidad;
y que mediante Resolucin Ministerial N. 175-2006-PRODUCE y Resolucin Ministerial
N. 213-2006-PRODUCE, se declar la conclusin del proceso de transferencia de las
funciones sectoriales en materia de Pesquera a que se refieren los incisos a) al f), h) e i) del
artculo 52 de la Ley Orgnica de Gobiernos Regionales. En dichas resoluciones se precis
que tal transferencia deba ser ejecutada en armona con las polticas nacionales y que
estaban referidas nicamente a la pesca artesanal mas no a la pesca industrial.

En materia de pesca industrial, a partir de las competencias constitucionales

atribuidas al Estado en los artculos 66 y 118 inciso 1 con relacin a la fijacin de las
condiciones de utilizacin de los recursos naturales con la finalidad de preservar la
diversidad biolgica y la sostenibilidad de los recursos naturales, as como teniendo en
cuenta lo establecido por el Decreto Ley N. 25977, Ley General de Pesca, y la Ley N.
27789, Ley de Organizacin y Funciones del Ministerio de la Produccin, el demandante
sostiene que tiene potestad para determinar las zonas geogrficas sujetas a prohibiciones o
limitaciones para realizar actividades de procesamiento pesquero, as como para prohibir o
limitar el traslado o la ampliacin de la capacidad de los establecimientos de procesamiento
pesquero de consumo humano directo o indirecto a nivel nacional.

Por lo tanto, concluye en que la ordenanza impugnada, al prohibir tanto el traslado

fsico o cambio de ubicacin de establecimientos industriales pesqueros para el desarrollo
de actividades de consumo humano indirecto como la ampliacin de la capacidad de
procesamiento de las plantas y de los establecimientos pesqueros de esa naturaleza, est
afectando la competencia que tiene el Ministerio de la Produccin para regular esta materia
en base a los artculos 66 y 118 inciso 1 de la Constitucin, y a las normas conformantes
del bloque de constitucionalidad (Ley General de Pesca, Decreto Ley N. 25977, y Ley N.
27789, Ley de Organizacin y Funciones del Ministerio de la Produccin), que por lo
dems ha venido siendo ejercida por medio de las siguientes disposiciones: Resolucin
Ministerial N. 218-2001-PE, de fecha 28 de junio de 2001; Resolucin Ministerial N.
242-2003-PRODUCE, de fecha 27 de junio de 2003; Resolucin Ministerial N. 449-2003-
PRODUCE, de fecha 27 de junio de 2003; Resolucin Ministerial N. 047-
2004.PRODUCE, de fecha 4 de febrero de 2004; Resolucin Ministerial N. 205-2006-
PRODUCE, de fecha 11 de agosto de 2006; y Resolucin Ministerial N. 395-2008-
PRODUCE, de fecha 14 de marzo de 2008.

2. Contestacin de la demanda

Con fecha 30 de diciembre de 2008, el Gobierno Regional de Moquegua,

debidamente representado por su Presidente, don Jaime Alberto Rodrguez Villanueva, se
apersona al proceso y contesta la demanda, contradicindola y negndola en todos sus
extremos, en los siguientes trminos:

En primer lugar, respecto a lo afirmado por la parte demandante en relacin a que la

competencia regulatoria en materia de pesquera industrial es exclusiva del Ministerio de la
Produccin, sostiene que por el contrario, dicha competencia es compartida entre el
Gobierno Nacional y los Gobiernos Regionales, de conformidad con lo establecido en el
artculo 38 de la Ley N. 27783, Ley de Bases de la Descentralizacin, y en el artculo 10
inciso 2 de la Ley N. 27867, Ley Orgnica de Gobiernos Regionales.
 En ese sentido, afirma que en ejercicio de esa competencia compartida y en
aplicacin del principio precautorio fue que se dict la Ordenanza Regional N. 019-2007-
CR-GRM, en virtud de la cual se prohibi tanto el traslado fsico o cambio de ubicacin
como la ampliacin de establecimientos industriales pesqueros para el desarrollo de
actividades de consumo humano indirecto en todo el mbito de la regin Moquegua,
incluyendo a los que contaban con licencia de operacin otorgada por el Ministerio de la
Produccin, con la finalidad de impedir la degradacin del ambiente por los efluentes
contaminantes en el rea marina de las nuevas fbricas de harina y aceite de pescado.

En segundo lugar, alega que aun en el caso de que existiera colisin de

competencias, su conducta se encuentra amparada por los estndares establecidos por el
Tribunal Constitucional va el test de competencia (y menciona las sentencias recadas en
los Expedientes N. 0020-2005-PI/TC y N. 0021-2005-PI/TC), ya que su actuacin
respeta el principio de unidad, pues se ha conducido dentro de los mrgenes establecidos
por la Ley de Bases de la Descentralizacin y por la Ley Orgnica de Gobiernos
Regionales; del principio de competencia, en tanto se trata del ejercicio de una competencia
compartida; y del principio de cooperacin y lealtad regional, en tanto la ordenanza en
cuestin contribuye a que el Estado cumpla con el objetivo de preservar la diversidad
biolgica y el medio ambiente. Adems, subraya que de acuerdo al principio de
subsidiariedad, establecido en el artculo 14 de la Ley de Bases de la Descentralizacin, se
debe tener en cuenta para la concepcin, desarrollo y ejecucin de polticas regionales al
nivel de gobierno ms cercano a la poblacin.

Por ltimo, aduce que su actuacin se encuentra sustentada tanto en el principio de

efecto til, en virtud del cual se entiende que en materia de delegacin de competencias
stas no se transfieren con fines meramente enunciativos, sino que comprenden los poderes
implcitos para que puedan ser ejercidas eficazmente, como en el principio de progresividad
aplicable al proceso de descentralizacin. Asimismo, afirma que estaba en la obligacin de
actuar ante el riesgo que el exceso de fbricas y plantas de harinas de pescado supone, tanto
para el medio ambiente como para la industria pesquera regional.

IV. FUNDAMENTOS

Precisin del petitorio de la demanda

1. Del anlisis de la presente demanda se advierte que tiene por objeto que este Tribunal
Constitucional, acogiendo los argumentos del demandante, declare la nulidad de la
Ordenanza Regional N. 019-2007-CR-GRM, publicada el 22 de octubre de 2007. Sin
embargo, antes de ingresar a analizar los argumentos del demandante es preciso
dilucidar una cuestin procesal previa sobre la va para evaluar la constitucionalidad de
la ordenanza impugnada.

Cuestin procesal previa

2. De acuerdo con el segundo prrafo del artculo 110 del Cdigo Procesal
Constitucional [s]i el conflicto versare sobre una competencia o atribucin expresada
en una norma con rango de ley, el Tribunal declara que la va adecuada es el proceso de
inconstitucionalidad. Al respecto es de verse que, desde un punto de vista formal, el
presente proceso responde a los presupuestos del proceso de inconstitucionalidad, en la
medida que se trata de enjuiciar la eventual inconstitucionalidad (vicio de
incompetencia) de una ordenanza regional que tiene rango de ley.

3. Sin embargo no puede soslayarse que, desde un punto de vista material, se trata de un
conflicto de competencias positivo, pues las partes procesales reclaman como propia la
competencia para regular la materia abordada por la ordenanza regional objeto de
control. De este modo, en aplicacin del artculo 110 (segundo prrafo) del Cdigo
Procesal Constitucional, se trata de encausar, en la va del proceso de
inconstitucionalidad, un conflicto de competencias que, no por tener su origen en la
expedicin de una norma con rango de ley, deja de ser tal.

Competencia del Tribunal Constitucional para enjuiciar la legitimidad

constitucional de las ordenanzas regionales

4. La facultad de realizar el control abstracto de constitucionalidad, en

nuestro ordenamiento jurdico, ha sido reconocida al Tribunal Constitucional
de manera exclusiva. Tal como lo dispone el artculo 202 inciso 1 de la
Constitucin, le corresponde al Tribunal Constitucional [c]onocer en
instancia nica, la accin de inconstitucionalidad. Ello como consecuencia
 de que el artculo 201 consagra al Tribunal Constitucional como el rgano
de control de la constitucionalidad de las leyes.

5. Tal facultad se concretiza a travs del proceso de inconstitucionalidad,

pues, de acuerdo con el artculo 200.4 de la Constitucin, mediante dicho
proceso los sujetos legitimados (artculo 203 de la Constitucin) pueden
demandar, ante el Tribunal Constitucional, la inconstitucionalidad de las
normas con rango de ley, entre ellas las normas regionales de carcter
general que contravengan la Constitucin por la forma o por el fondo.

6. Si bien el proceso de inconstitucionalidad es un proceso

fundamentalmente objetivo, esto es, un proceso en el cual se realiza un
juicio de compatibilidad abstracta entre la Constitucin y las normas con
rango de ley, no se puede desconocer que dicho proceso tambin tiene una
dimensin subjetiva. Esta dimensin subjetiva del proceso de
inconstitucionalidad tiene que ver con la finalidad de los procesos
constitucionales, esto es, con velar por la observancia del principio de
supremaca jurdica de la Constitucin y por la vigencia efectiva de los
derechos fundamentales, de conformidad con el artculo II del Ttulo
Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional.

7. Por ello no puede soslayarse que aun cuando el control abstracto de las
normas tiene una finalidad inmediata, como es la de salvaguardar el
principio de supremaca jurdica de la Constitucin expulsando del
ordenamiento aquellas disposiciones que la contravengan material o
formalmente, tiene tambin como fin mediato impedir su aplicacin y con
ello evitar que puedan generar afectaciones concretas (subjetivas) a los
derechos fundamentales de las personas. Por tanto, es deber del juez
constitucional tener presente que el proceso orientado por antonomasia a
defender la supremaca de la Constitucin (proceso de inconstitucionalidad),
siempre tendr tambin, en ltima instancia, la vocacin subjetiva de
preservar los derechos fundamentales de las personas.

Juicio de validez constitucional de la ordenanza impugnada

8. El Poder Ejecutivo sostiene, esencialmente, que la ordenanza resulta
constitucionalmente invlida por cuanto el Gobierno Regional de Moquegua,
al haber prohibido el traslado fsico o cambio de ubicacin, as como la
ampliacin de la capacidad de establecimientos industriales pesqueros
para el desarrollo de las actividades de consumo humano indirecto, en todo
 el mbito territorial de la Regin Moquegua, contraviene las competencias
exclusivas derivadas de la Constitucin y del bloque de constitucionalidad.

9. A tenor del artculo 43 de la Norma Fundamental, el Estado peruano es

unitario, pero descentralizado. Es una repblica distribuida territorialmente
en regiones, departamentos, provincias y distritos, y gubernativamente en
los niveles nacional, regional y local (artculo 189 de la Constitucin),
complexin especial que posibilita, junto al ordenamiento jurdico nacional,
la existencia de ordenamientos jurdicos regionales y locales y,
consecuentemente, la potencial incompatibilidad entre fuentes normativas
(v.g. la ley y la ordenanza regional) que, por ostentar idntico rango
(artculo 200 inciso 4 de la Constitucin), no puede ser resuelta apelando al
principio de jerarqua normativa, sino al de competencia.

10. El reparto de competencias o atribuciones es un problema general,

presente en cualquier organizacin compleja, sea o no en el marco del
Estado descentralizado. En tal perspectiva, este Colegiado estima que las
responsabilidades de cada instancia de decisin deben someterse, en
primer trmino, a exigencias de racionalidad y orden. Tales exigencias
deben traducirse en una disciplina que debe presidir el funcionamiento de
cualquier organizacin.

11. El principio de competencia es tributario del de jerarqua. As, si una

entidad estatal incurre en la expedicin de una norma invlida por invadir
esferas competenciales previstas como ajenas por otra norma de su mismo
rango, ello se debe a que la Norma Normarum (Constitucin), fuente
normativa jerrquicamente superior a cualquier otra, reserv en la segunda
norma la capacidad de regular la distribucin competencial.

12. En los sistemas polticos descentralizados, estos principios generales de organizacin,

adems tienen que responder a la misma necesidad, tienen que servir tambin de garanta
de la autonoma que la Constitucin predica y reconoce en las instancias de los gobiernos
regionales y municipalidades como parte de lo que en su momento Carl Schmitt habra de
denominar la garanta institucional. As, y en la medida en que la Constitucin reconoce la
citada autonoma dentro de la distribucin territorial de competencias (artculo 19 de la
Constitucin), ello debe presuponer organizar el reparto de competencias de forma estable,
sin que el equilibrio con el que quede organizado el reparto pueda ser suplido por
decisiones de los Gobiernos Regionales que supongan autarquas delegadas por la
Constitucin.
13. En el presente caso, dado que se est acusando a un Gobierno Regional de
haber excedido su esfera competencial, habr que acudir al bloque de
constitucionalidad conformado por la Constitucin, la Ley de Bases de la
Descentralizacin (Ley N. 27783) y la Ley Orgnica de Gobiernos
Regionales (Ley N. 27687), para determinar la esfera competencial de los
Gobiernos Regionales y verificar si es que, efectivamente, el demandado se
ha excedido en el ejercicio de sus competencias.

14. De acuerdo con lo sealado en la STC 020-2005-PI/021-2005-PI, la

articulacin de las fuentes en un ordenamiento de tal naturaleza no puede
efectuarse exclusivamente bajo los alcances del principio de jerarqua, pues
ste no permite dar respuesta coherente al conflicto que se pudiera
presentar entre normas expedidas por el Gobierno Central y los gobiernos
regionales, que cuentan con el mismo rango normativo. En efecto, si las
normas regionales no son jerrquicamente subordinadas a las del Gobierno
Central, su articulacin con stas no puede sustentarse en el principio de
jerarqua, sino conforme al principio de competencia, segn el cual en el
mbito competencial regional la norma regional termina excluyendo a la
norma del Gobierno Central y, en general, a la de cualquier otro
ordenamiento (fundamento 59).

15. Atendiendo a ello, corresponde ahora analizar la validez constitucional de la Ordenanza

Regional N. 019-2007- CR-GRM, que prohbe el traslado fsico o cambio de ubicacin de
establecimientos industriales pesqueros para el desarrollo de actividades de consumo
humano indirecto, as como la ampliacin de capacidad de procesamiento de plantas y
establecimientos industriales pesqueros de consumo humano indirecto.

16. De acuerdo con el artculo 192.7, [l]os gobiernos regionales promueven el

desarrollo y la economa regional, fomentan las inversiones, actividades y
servicios pblicos de su responsabilidad, en armona con las polticas y
planes nacionales y locales de desarrollo. Son competentes para: ()
7. Promover y regular actividades y/o servicios en materia de agricultura,
pesquera, industria, agroindustria, comercio, turismo, energa, minera,
vialidad, comunicaciones, educacin, salud y medio ambiente, conforme a
ley.

17. Por su parte la Ley de Bases de la Descentralizacin (Ley N. 27783)

desarrolla dicha disposicin constitucional y considera la competencia para
promover y regular actividades como una de naturaleza compartida. Se
trata sta de una competencia que es ejercida de manera coordinada por
dos o ms niveles de gobierno, atribuyndose a cada uno un determinado
nivel de responsabilidad. En efecto, el artculo 36 de la Ley mencionada
 seala: [c]ompetencias compartidas: () b) Promocin, gestin y
regulacin de actividades econmicas y productivas en su mbito y nivel,
correspondientes a los sectores agricultura, pesquera, industria,
comercio, turismo, energa, hidrocarburos, minas, transportes,
comunicaciones, y medio ambiente, c) Gestin sostenible de los recursos
naturales y mejoramiento de la calidad ambiental ().

18. A su vez, la Ley Orgnica de Gobiernos Regionales, en su artculo 10,

considera que son competencias compartidas la: () c) Promocin,
gestin y regulacin de actividades econmicas y productivas en su mbito
y nivel, correspondientes a los sectores agricultura, pesquera, industria,
comercio, turismo, energa, hidrocarburos, minas, transportes,
comunicaciones y medio ambiente, d) Gestin sostenible de los recursos
naturales y mejoramiento de la calidad ambiental ().

19. Como puede observarse, del anlisis de las normas constitucionales pertinentes as
como de las normas conformantes del bloque de constitucionalidad en el presente caso, es
decir, la Ley de Bases de la Descentralizacin y la Ley Orgnica de Gobiernos Regionales,
se infiere que la materia sobre la que versa la norma impugnada (la regulacin de la
actividad pesquera y de industria), es una competencia de naturaleza compartida; esto es,
una competencia cuyo ejercicio debe ser realizado de manera coordinada entre el Gobierno
Nacional y los Gobiernos Regionales.

20. As, en una competencia compartida se le encarga a dos o ms niveles de gobierno la

regulacin de una materia. Se trata en esta competencia, entonces, del mbito de la realidad
sobre el cual recaer la facultad normativa conjunta de ambos niveles de gobierno, pero
asignndose a cada uno de ellos una funcin constitucional especfica. Por ejemplo,
mientras que al Gobierno Nacional se le suele encargar la funcin de planificacin de la
poltica general sobre un determinado sector, a los Gobiernos Regionales y Locales les
corresponde la ejecucin de tal poltica, debiendo adems fiscalizar su cumplimiento.

21. Ahora bien, el Tribunal Constitucional advierte que la Ordenanza Regional impugnada,
en efecto, es una cuyo objeto de regulacin es claramente materia pesquera e industrial, al
establecer la prohibicin para el traslado fsico o cambio de ubicacin de establecimientos
industriales pesqueros para el desarrollo de actividades de consumo humano indirecto en
todo el mbito de la Regin Moquegua, as como tambin queda prohibida la ampliacin de
la capacidad de procesamiento de las Plantas y Establecimientos Industriales Pesqueros de
Consumo Humano Indirecto instalado dentro del mbito de la Regin Moquegua que a la
fecha cuentan con licencia de operacin otorgada por el Ministerio de la Produccin.
22. En la medida que se ha determinado que la materia pesquera e industrial es una materia
compartida entre el Gobierno Nacional y los Gobiernos Regionales, la ordenanza
impugnada adolece de un vicio de incompetencia, al haber sido expedida sin la
coordinacin previa con el Gobierno Nacional. Ms an si la prohibicin alcanza a las
Plantas y Establecimientos Industriales Pesqueros de Consumo Humano Indirecto,
instalados dentro del mbito de la Regin Moquegua, que cuentan con licencia de
operacin otorgada por el Ministerio de la Produccin.

23. Y es que, como se ha sealado en la STC 0001-2002-AI/TC (fundamento 5),

dentro de los lmites formales que fijan la Constitucin y las normas a las
que ella encarga la regulacin del procedimiento de elaboracin de otras
fuentes, como la ley y las normas con rango de ley (Ordenanza Regional),
deben considerarse los lmites de orden competencial. Tal lmite, cuya
infraccin supone la generacin de un vicio de inconstitucionalidad por
incompetencia, acta en distintos niveles: por un lado, disponiendo, (1) o
bien que determinadas fuentes slo puedan ser expedidas por ciertos
rganos constitucionales, (2) o bien que ciertas materias slo puedan ser
reguladas por determinadas fuentes (3) o a la inversa, que ciertas fuentes
no pueden regular determinadas materias.

24. Siendo ello as, es claro que el Gobierno Regional de Moquegua es incompetente, por s
solo, para expedir ordenanzas cuya materia de regulacin sea la pesquera e industrial.
Como stas son materias compartidas, una ordenanza que pretenda regularlas ha de ser
dictada, necesariamente, previa coordinacin con el Gobierno Nacional. Lo que se justifica
tambin por el hecho de que la regulacin introducida por la ordenanza cuestionada deja sin
efecto autorizaciones de funcionamiento otorgadas por el Ministerio de la Produccin.

25. De otro lado, el demandado ha esgrimido, como argumento a favor de la

constitucionalidad de la ordenanza impugnada, el principio de subsidiaridad,
segn el cual [e]l gobierno ms cercano a la poblacin es el ms idneo
para ejercer la competencia o funcin, por consiguiente el gobierno nacional
no debe asumir competencias que pueden ser cumplidas ms
eficientemente por los gobiernos regionales, y stos a su vez, no deben
hacer aquello que puede ser ejecutado por los gobiernos locales, evitndose
la duplicidad y superposicin de funciones (artculo 14-2-a, Ley de Bases
de la Descentralizacin).

26. El Tribunal Constitucional admite la importancia de este principio para que el proceso
de descentralizacin cumpla plenamente con su fin constitucional: el desarrollo integral
del pas (artculo 188 de la Constitucin). Pero dicho principio no autoriza a los
Gobiernos Regionales a legislar al margen de las polticas nacionales. La aplicacin del
principio de subsidiaridad tiene un claro lmite en el artculo 192 de la Constitucin: las
polticas y planes nacionales y locales de desarrollo. De ah que la invocacin a dicho
principio por parte del Gobierno Regional de Moquegua no es un argumento vlido que
justifique la expedicin de la ordenanza objeto de control. Es por ello que la Ordenanza
Regional N. 019-2007-CR-GRM, al estar afectada de un vicio de incompetencia, deviene
en inconstitucional.

Gobiernos Regionales, medio ambiente y recursos hidrobiolgicos

27. Cabe sealar, de otro lado, que en uno de los considerandos de la

Ordenanza Regional impugnada se seala que:
() la instalacin de nuevas plantas dentro de la Regin Moquegua traera

dos consecuencias nefastas a la Regin, la primera sera que los niveles de

contaminacin por efluentes en el rea marina se vera incrementada, ms

all de los lmites permisibles por la norma, y Segundo que la instalacin de

plantas en la Regin Moquegua traera una mayor flota extractiva dentro del

mbito de la Regin, ya que ante mayor capacidad de procesamiento, la

abultada flota pesquera que existe en nuestro pas, se trasladara haca la

zona sur haciendo una mayor presin sobre el recurso hidrobiolgico

Anchova; ante esta situacin el Gobierno Regional est obligado a actuar en

forma inmediata conforme a la base legal citada, y en cumplimiento de las

funciones especficas de proteccin de los recursos hidrobiolgicos y del

medio ambiente que se encuentran dentro del mbito de la Regin

Moquegua; debido a que las consecuencias de la instalacin de nuevos

centros de procesamiento industrial pesquero para consumo humano

indirecto afectara gravemente el ecosistema de la Regin el mismo que esta

autoridad Regional tiene la obligacin de preservar y proteger.

28. El Tribunal Constitucional no puede ni debe ser ajeno a la preocupacin
legtima del Gobierno Regional de Moquegua por la proteccin del medio
ambiente y de los recursos hidrobiolgicos, porque finalmente ellos son
mandatos que se derivan de la propia Constitucin (artculos 66, 67, 68 y
69). Sin embargo, ello debe ser realizado en coordinacin con el Gobierno
Nacional, en tanto se trata de una materia compartida con el Gobierno
Nacional.

29. Puede afirmarse, por ello, que as como los Gobiernos Regionales tienen el
deber de observar el principio de cooperacin y lealtad constitucional
nacional, as tambin al Gobierno Nacional le asiste el deber de cooperacin
para con los Gobiernos Regionales lealtad constitucional regional, ms
an si se considera que uno de los deberes constitucionales del Estado es el
de promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el
desarrollo integral y equilibrado de la Nacin (artculo 44 de la
Constitucin).

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le

confiere la Constitucin Poltica del Per

HA RESUELTO

Declarar FUNDADA la demanda de conflicto competencial (entendida como

demanda de inconstitucionalidad); en consecuencia, inconstitucional la
Ordenanza Regional N. 019-2007-CR/GRM, publicada en el diario oficial El
Peruano, el 22 de octubre de 2007.

Publquese y notifquese.

SS.
VERGARA GOTELLI

MESA RAMREZ

LANDA ARROYO

BEAUMONT CALLIRGOS

CALLE HAYEN

ETO CRUZ

LVAREZ MIRANDA

EXP. N. 00032-2010-PI/TC

LIMA

5,000 CIUDADANOS
 SENTENCIA

DEL PLENO JURISDICCIONAL DEL

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PER

DEL 19 DE JULIO DE 2011

PROCESO DE
INCONSTITUCIONALIDAD

5,000 CIUDADANOS CONTRA EL ARTCULO 3 DE

LA LEY N. 28705 LEY GENERAL PARA LA
PREVENCIN Y CONTROL DE LOS RIESGOS DEL
CONSUMO DE TABACO

SNTESIS

Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por

ms de 5,000 ciudadanos, contra el artculo 3 de la
 Ley N. 28705 Ley General para la prevencin y
control de los riesgos del consumo de tabaco.

Magistrados firmantes

MESA RAMREZ

BEAUMONT CALLIRGOS

CALLE HAYEN

ETO CRUZ

URVIOLA HANI
 SUMARIO

I. ASUNTO

II. DISPOSICIONES CUESTIONADAS

III. ANTECEDENTES

1. Argumentos de la demanda.

2. Argumentos de la contestacin de la demanda.

3. Argumentos de los amici curiae.

3.1 Clnica Jurdica de Acciones de Inters Pblico de la Facultad de

Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per.

3.2 ONeill Institute for National and Global Health Law, de la Escuela
de Derecho de la Universidad de Georgetown, Campaign for Tobacco
Free Kids y Alianza para el Convenio Marco.

IV. FUNDAMENTOS

1. Delimitacin del petitorio.

2. Fumar forma parte del contenido constitucionalmente protegido del
derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad?
3. La prohibicin de que existan espacios pblicos cerrados solo para
fumadores limita los derechos fundamentales a la libre iniciativa privada
y a la libertad de empresa?
4. Qu finalidades persiguen las prohibiciones de que existan espacios
pblicos cerrados solo para fumadores y de que se pueda fumar en las
reas abiertas de los centros educativos solo para adultos?
 5. Limitar el acto de fumar teniendo como finalidad proteger la salud del
propio consumidor de tabaco es una finalidad constitucionalmente
vlida?
6. Reducir el consumo de tabaco como finalidad constitucionalmente
obligatoria, a la luz del Convenio Marco de la OMS para el Control del
Tabaco.
7. Las prohibiciones cuestionadas superan el subprincipio de
idoneidad?
8. Las prohibiciones cuestionadas superan el subprincipio de
necesidad?
9. Las prohibiciones cuestionadas superan el subprincipio de
proporcionalidad en sentido estricto?
10. Imposibilidad de adoptar medidas futuras que protejan en menor
grado el derecho fundamental a la salud frente a la epidemia del
tabaquismo.

V. FALLO

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 19 das del mes de julio de 2011, el Tribunal Constitucional, en sesin
de Pleno Jurisdiccional, integrado por los magistrados Mesa Ramrez, Presidente; lvarez
Miranda, Vicepresidente; Beaumont Callirgos, Calle Hayen, Eto Cruz y Urviola Hani,
pronuncia la siguiente sentencia, con el fundamento de voto en el que convergen los
magistrados Beaumont Callirgos y Eto Cruz, y el voto singular del magistrado lvarez
Miranda, que se agregan
I. ASUNTO

Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por ms de 5,000

ciudadanos contra el artculo 3 de la Ley N. 28705 Ley general para la
prevencin y control de los riesgos del consumo de tabaco, modificado por el
artculo 2 de la Ley N. 29517, publicada en el diario oficial El Peruano el 2
de abril de 2010.

II. DISPOSICIN CUESTIONADA

Artculo 3 de la Ley N. 28705, modificado por el artculo 2 de la Ley N.

29517, cuyo texto es el siguiente:

3.1 Prohbese fumar en los establecimientos dedicados a la salud o a la

educacin, en las dependencias pblicas, en los interiores de los lugares de
trabajo, en los espacios pblicos cerrados y en cualquier medio de transporte
pblico, los que son ambientes ciento por ciento libres de humo de tabaco.

3.2 Se entiende por interiores o espacios pblicos cerrados todo lugar de

trabajo o de acceso al pblico que se encuentre cubierto por un techo y
cerrado entre paredes, independientemente del material utilizado para el
techo y de que la estructura sea permanente o temporal.

3.3 El reglamento de la Ley establece las dems especificaciones de los

interiores o espacios pblicos cerrados.

III. ANTECEDENTES

1. Argumentos de la demanda
 Mediante demanda interpuesta con fecha 30 de noviembre de 2010, los
demandantes solicitan que se declare la inconstitucionalidad el artculo 3 de la
Ley N. 28705 Ley general para la prevencin y control de los riesgos del
consumo de tabaco, modificado por el artculo 2 de la Ley N. 29517.
Concretamente, cuestionan el precepto en el extremo que prohbe el consumo
de tabaco en todos los espacios pblicos cerrados del pas, prohibiendo de esta
manera la existencia de establecimientos exclusivos para fumadores, y en el
extremo en el que prohbe el consumo de tabaco en las reas abiertas de los
establecimientos educativos para adultos.

Sostienen que el artculo 8 de la Constitucin, se limita a establecer un

mandato de regulacin del consumo de tabaco, pero no lo prohbe. Por ello,
para proteger el derecho a la salud, el Estado puede introducir ciertas
restricciones al consumo de tabaco, pero no puede prohibirlo. En tal sentido,
refieren que el Convenio Marco de la Organizacin Mundial de la Salud para el
Control del Tabaco, que a su juicio ostenta rango legal y en cuyas normas se
fundamenta, en buena medida, la incorporacin al sistema jurdico de la norma
cuestionada, no podra prohibir el consumo de tabaco, en tanto la Constitucin
permite expresamente el consumo de txicos sociales.

Manifiestan que la norma impugnada afecta de manera irrazonable el

derecho de las personas fumadoras al libre desenvolvimiento de la
personalidad, puesto que les impide actuar su libertad de fumar, an cuando
ello no afecta de ninguna manera los derechos de los no fumadores. Y es que
segn refieren la norma prohbe de manera absoluta el consumo de tabaco en
locales pblicos cerrados, sin perjuicio de que stos se encuentren destinados
exclusivamente para fumadores, y donde labore personal fumador, adems de
prohibir de manera absoluta el consumo de tabaco en las reas abiertas de los
establecimientos educativos para adultos. Aducen que en ninguno de los dos
casos se afecta de modo alguno el derecho a la salud de los no fumadores.
Sostienen que el Estado no puede sancionar a las personas que en el marco de
su autonoma han decidido libremente fumar en lugares acondicionados
exclusivamente para ello. En esa lnea, afirman que puede justificarse una
restriccin a los derechos de las personas fumadoras cuando su ejercicio afecta
los derechos de las personas no fumadoras; sin embargo, ella no tiene asidero
cuando las personas fumadoras deciden libremente concurrir a un lugar al que
solo asisten igualmente, por decisin voluntaria otras personas fumadoras.

De otra parte, sealan que la norma cuestionada afecta de manera

manifiesta los derechos a la libre iniciativa privada y a la libertad de empresa,
toda vez que establece una prohibicin absoluta de contar con
establecimientos exclusivos para fumadores, sin que exista una razn objetiva
de por medio. Refieren que si la finalidad es proteger los derechos de los no
fumadores y de los trabajadores bastara con imponer una medida que
garantice sus derechos, por ejemplo permitiendo la existencia de reas para
fumadores especialmente acondicionadas tomando como referencia el
Reglamento sobre Valores Lmite Permisibles para los Agentes Qumicos en el
Ambiente de Trabajo, pero sin prohibir la creacin de este tipo de lugares solo
para personas fumadoras. Por el contrario, refieren, se opta por la alternativa
ms restrictiva de los derechos de los fumadores, siendo por ende una opcin
inconstitucional.

Sealan que el impedimento de la existencia de locales exclusivos para

fumadores donde nicamente trabaje personal fumador, no es una medida
idnea para garantizar el derecho a la salud de los no fumadores, pues stos
no se encontraran expuestos al humo del tabaco. Asimismo, sostienen que
tampoco resulta idneo para proteger el derecho a la salud de los no
fumadores, la prohibicin absoluta de fumar en las reas abiertas de los
centros educativos para personas adultas, puesto que en dicho supuesto, al
encontrarse al aire libre, los no fumadores no se encuentran expuestos al humo
del tabaco. En esa medida, consideran que la disposicin cuestionada no
supera el subprincipio de idoneidad, conformante del principio de
proporcionalidad.

Aducen que las medidas adoptadas antes de la expedicin de la norma

impugnada eran idneas para alcanzar los fines perseguidos, pero menos
restrictivas de los derechos de los fumadores y de los derechos a la libre
iniciativa privada y a la libertad de empresa, pues permita el consumo de
tabaco en espacios abiertos, y en cuanto a los espacios cerrados estableca la
posibilidad de un rea no mayor del 10% del local para fumadores, la cual
deba encontrarse separada del rea de no fumadores, dentro de los valores
mximos permisibles para sustancias txicas y contar con mecanismos
adecuados de ventilacin y extraccin del humo, los que impedan la
contaminacin del rea de no fumadores. Sostienen que durante el tiempo que
estuvo vigente la legislacin anterior, el Estado no realiz los esfuerzos para
que se cumplan las medidas establecidas, de manera que restringir el marco
regulatorio solo porque las municipalidades no han ejercido sus funciones
fiscalizadoras, es hacer responsables a los administrados por las limitaciones
de la Administracin, afectndose con ello el derecho al libre desarrollo de la
personalidad de los fumadores, la libre iniciativa privada y la libertad de
empresa. Asimismo, sealan que existan otras medidas menos restrictivas por
las que se pudo optar, como permitir la creacin de establecimientos
exclusivos para fumadores, donde labore nicamente personal fumador,
quienes podran estar cubiertos por un Seguro Complementario de Trabajo de
Riesgo. Y respecto de la prohibicin absoluta de fumar en las reas abiertas de
los centros educativos, consideran que se pudo optar alternativamente por
prohibir el consumo del tabaco en los centros educativos nicamente cuando
en estos acudan menores de edad o nicamente en los espacios cerrados. En
definitiva, aducen que la norma incoada no genera un estado superior de
proteccin para los no fumadores, restringiendo innecesariamente el derecho
de los fumadores, motivo por el cual no supera el subprincipio de necesidad.

Sostienen que si el consumo de tabaco en establecimientos

exclusivamente para fumadores, donde trabaja personal fumador, no genera
ninguna afectacin al derecho a la salud de los no fumadores, pues tales
personas no acudiran a estos locales, no es razonable que se prohba. En estos
casos la prohibicin no hara ms que discriminar a los fumadores mostrando
intolerancia hacia su eleccin. Asimismo, refieren que si el consumo del tabaco
en espacios abiertos dentro de locales dedicados a la educacin adulta como
universidades, institutos y escuelas de postgrado, no genera ninguna
afectacin a la salud de los no fumadores, no es razonable que se prohba. Por
estas consideraciones consideran que la norma no supera el subprincipio de
proporcionalidad en sentido estricto.

Finalmente, manifiestan que prohibiendo el consumo de tabaco en lugares

exclusivamente para fumadores, de acceso pblico restringido, se est
promoviendo de forma indirecta que aumente el consumo de tabaco en los
hogares de los fumadores, afectndose a los nios y nias de padres
fumadores, e incitndoles a fumar en imitacin del modelo.

2. Argumentos de la contestacin de la demanda

El apoderado del Congreso de la Repblica, contesta la demanda

solicitando que sea declarada infundada, por considerar que no vulnera la
Constitucin. Sostiene, en primer trmino, que el Convenio Marco de la
Organizacin Mundial de la Salud para el Control del Tabaco, forma parte de
nuestro ordenamiento jurdico y tiene rango constitucional, pues es un tratado
sobre el derecho a la salud. Refiere que, conforme a sus disposiciones, el Per
debe dictar medidas idneas para lograr el cumplimiento de dos fines: 1)
reducir de manera continua y sustancial la prevalencia del consumo de tabaco;
y) 2 reducir de manera continua y sustancial la exposicin al humo del tabaco,
siendo stos los objetivos de la disposicin impugnada. Considera que en la
demanda solo se otorga importancia al segundo de los fines. Manifiesta que no
es correcto afirmar que el referido Convenio solo haga propuestas, puesto que
lo que hace es establecer obligaciones generales para los Estados Partes, con
el objeto de prevenir y reducir el consumo de tabaco, la adiccin a la nicotina y
la exposicin al humo de tabaco.

Manifiesta que el precepto solo establece la prohibicin de fumar en

determinados lugares como los establecimientos dedicados a la salud o a la
educacin, las dependencias pblicas, los interiores de los lugares de trabajo,
los espacios pblicos cerrados y cualquier medio de transporte, por lo que no
se puede afirmar que estamos ante una tesis absoluta de prohibicin.

Con relacin a la interrogante de los demandante acerca de por qu

tendra que prohibirse el funcionamiento de establecimientos exclusivamente
para fumadores, donde adems trabaje personal fumador, aduce que debe
tomarse en cuenta que el artculo impugnado prohbe fumar en los interiores
de los lugares de trabajo, an en el caso de que trabaje personal fumador. En
tal sentido, los demandantes estaran pretendiendo el reconocimiento de una
excepcin a la referida prohibicin, siendo adems que en tal supuesto el
personal fumador estara mucho ms expuesto a las consecuencias del
tabaquismo, pues no solo tendra que soportar tales consecuencias en los
momentos en que decide fumar, sino tambin en los momentos en los que no
puede fumar por estar trabajando. En tal sentido, sostiene que en este caso las
personas fumadoras no estaran ejerciendo su derecho al libre
desenvolvimiento de la personalidad en armona con el derecho a la salud de
los trabajadores del lugar, an cuando se trate de personal fumador.

Por su parte, con relacin a la interrogante planteada por los

demandantes acerca de por qu impedir a las personas adultas el consumo de
tabaco en una universidad donde cuenten con amplios espacios abiertos y no
se afecten los derechos de terceros, considera que resulta contradictorio que
se permita la realizacin de un acto (consumo de tabaco) que trae
devastadoras consecuencias para la salud humana, en un lugar (centro
educativo universitario) que est dedicado a prestar un servicio pblico
(educacin) que tiene por finalidad el desarrollo integral de la persona humana
y proporcionarle conocimientos para lograr una mayor calidad de vida; mxime
si a dichos centros acuden tambin menores de edad. Resulta coherente que
tales ambientes se encuentre 100% libres de humo de tabaco, para contribuir a
la reduccin de su consumo y a la proteccin contra la exposicin al humo de
tabaco, con lo cual se previenen enfermedades y, por ende, se garantiza la
plena vigencia del derecho a la salud. Se trata pues, a su juicio, de una
limitacin razonable del derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad.
 Enfatiza que si bien los espacios libres de humo son una propuesta de la
Organizacin Panamericana de la Salud, ellos constituyen un medio que no solo
es idneo para reducir la exposicin al humo de tabaco, sino tambin para
reducir su consumo. Sostiene que el derecho al libre desenvolvimiento de la
personalidad como todo derecho, no es absoluto, por lo que debe ejercerse en
armona con los derechos fundamentales de otras personas y los bienes de
relevancia constitucional.

Refiere que el ejercicio de la libre iniciativa privada no debe atentar contra

los intereses generales de la comunidad, mientras que el ejercicio de la libertad
de empresa no debe poner en riesgo la salud de las personas.

Considera que el fin constitucionalmente legtimo de las medidas

adoptadas por la norma impugnada es garantizar el derecho a la salud, pero no
solo de los no fumadores, como lo entiende la parte demandante, sino tambin
de los fumadores, lo cual resulta urgente ante la propagacin de la epidemia
del tabaquismo que produce enfermedades devastadoras. En tal sentido,
manifiesta que entre las medidas que el Estado debe adoptar se encuentran
aqullas que son indispensables para la prevencin de enfermedades, tal como
lo hacen las medidas adoptadas por la disposicin incoada que resultan
idneas para la consecucin de tal objetivo, motivo por el cual superan el
subprincipio de idoneidad del principio de proporcionalidad. Considera que no
es correcto sostener, como lo hacen los demandantes, que con la medida
impugnada en los hogares los menores se encuentren ms expuestos al humo
de tabaco, pues segn la Organizacin Mundial de la Salud, el efecto es
justamente el opuesto al reducirse el consumo de tabaco, debido a que
previene de la iniciacin en su consumo al atacar el corazn de su
aceptabilidad social, fomentando que los fumadores dejen de fumar ms
eficazmente que los propios esfuerzos dirigidos hacia los fumadores.

Aduce que la norma anterior a la impugnada, que admita la habilitacin

de reas designadas para fumadores en los locales pblicos, a diferencia de la
impugnada, era insuficiente para garantizar la plena vigencia del derecho a la
salud, pues no existe mecanismo alguno que sea eficaz al 100% para impedir
el paso del humo hacia la zona de no fumadores y los sistemas de ventilacin
no son capaces de evitar suficientemente la presencia de sustancias txicas en
el ambiente. Afirma que de conformidad con el Dictamen del Proyecto de Ley
N. 2996/2008-CR y N. 3790/2009-PE que antecedieron a la dacin de la
norma impugnada, as como de acuerdo a sendos Informes de la Organizacin
Mundial de la Salud y de la Organizacin Panamericana de la Salud, el medio
utilizado por ella (establecimiento de lugares pblicos 100% libre de tabaco) es
el nico medio efectivo para garantizar la plena vigencia del derecho a la
salud. En tal sentido, refiere que no puede considerarse a la legislacin anterior
como una medida alternativa, pues no era idnea para garantizar el derecho a
la salud, motivo por el cual la norma supera el subprincipio de necesidad
conformante del principio de proporcionalidad.

Manifiesta que la creacin de establecimientos exclusivos para fumadores,

donde labore nicamente personal fumador, tampoco es una medida idnea
para proteger la salud, pues los trabajadores fumadores estaran expuestos a
las consecuencias del tabaquismo no solo en los momentos en que deciden
fumar, sino tambin los momentos en los que no pueden hacerlo por estar
trabajando.

Refiere que cuando la parte demandante propone un seguro de riesgo

para los trabajadores de estos establecimientos, no solo reconoce que el
trabajar en estos lugares es una actividad de riesgo, sino que propone una
medida que no conduce a la reduccin del consumo de tabaco, ni a la
proteccin frente a la exposicin al humo de tabaco, por lo que tampoco es una
medida alternativa frente a la adoptada.

Finalmente, considera que si comparamos el grado de realizacin de la

proteccin del derecho a la salud y el grado de afectacin de los derechos al
libre desenvolvimiento de la personalidad, a la libre iniciativa privada y a la
libertad de empresa, puede concluirse que la medida impugnada resulta
proporcional en sentido estricto.

3. Argumentos de los amici curiae

3.1 Clnica Jurdica de Acciones de Inters Pblico de la Facultad de

Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per
 Con fecha 17 de junio de 2011, la Clnica Jurdica de Acciones de Inters
Pblico de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per,
solicita ser incorporada al proceso en calidad de amicus curiae, presentando el
Informe Anlisis jurdico sobre el proceso de inconstitucionalidad contra la
reforma de la Ley N 28705, Ley general para la prevencin y control de los
riesgos del consumo de tabaco, modificado por el artculo 2 de la Ley N
29517. Mediante resolucin de fecha 22 de junio de 2011, el Tribunal
Constitucional resuelve declarar procedente dicha solicitud. A continuacin se
transcriben las conclusiones de su Informe:

Se reconoce el Convenio Marco para el Control del Tabaco de la

Organizacin Mundial de la Salud, como un Tratado de Derechos Humanos y,
por ende, un Acuerdo que posee rango constitucional en nuestro
ordenamiento jurdico. En ese sentido, el Tribunal Constitucional debiera
considerar este instrumento para dar contenido al escueto alcance del
derecho a la salud que recoge nuestra Constitucin, asumiendo el tema de la
epidemia que enfrenta la humanidad (el tabaquismo), definida as por este
Tratado y, a partir de estos estndares, verificar la compatibilidad
constitucional de la reforma de la Ley N. 28705 por la Ley N. 29517. De
esta manera el Tribunal Constitucional debiera ratificar la constitucionalidad
de las medidas legislativas eficaces de proteccin contra la exposicin al
humo de tabaco en lugares de trabajo interiores, medios de transporte
pblico, lugares pblicos cerrados, tal cual lo seala el artculo 8 del
Convenio.

Existe mucha informacin documentada en estudios muy serios que

evidencian el dao a la salud por el tabaco, al punto que ha sido calificado
oficialmente por la OMS y el Convenio Marco para el Control del Tabaco,
como una epidemia mundial. Los Estados, en esta va para proteger el
derecho a la vida y la salud, deben disear y ejecutar polticas pblicas
articuladas con el referido Tratado, para disminuir y si fuera posible, eliminar
el consumo de un producto calificado como droga y que es daino para la
salud. Para que no se admita ninguna duda sobre esto, la propia British
American Tobacco Per, reconoce que El uso de productos de tabaco tiene
un riesgo real y serio para la salud. La nica forma de evitar estos riesgos es
no consumir tabaco..

Puede ser importante que el Tribunal Constitucional explore escenarios en

donde busque determinar si el consumo de tabaco en condiciones de
adiccin implica el ejercicio de un derecho de autodeterminacin, pues si el
ser humano no puede controlar su voluntad por sustancias qumicas que su
 cuerpo requiere (como sucede con todas las drogas), en estas condiciones
hay que considerar que la libertad de fumar no es libertad. Si bien es cierto
que esta es una realidad y que las personas pueden optar por drogarse y
transitar ese camino, lo que no puede hacer el Estado es promover estas
conductas lesivas a la vida y salud.

El tabaquismo es una enfermedad que afecta principalmente a los pobres.

Estimados de la OMS sealan que el 84% de fumadores vive en pases
pobres, donde la carga de enfermedades y muertes relacionadas con el
tabaquismo est creciendo rpidamente. En el Per, la poblacin que se
encuentra en situacin de pobreza, destina un porcentaje de sus magros
ingresos a la compra de tabaco: 9 de cada 10 hogares de bajos recursos
econmicos invierten ms del 6% de sus ingresos en adquirir cigarrillos para
su consumo.

Las tabacaleras mantienen una poltica agresiva de expansin de sus

mercados y el Per es un pas atractivo en la regin para la industria del
tabaco, pues es un pas de 30 millones de habitantes, con un consumo
relativamente bajo en relacin a otros pases (el 15% de adultos de las
principales 15 ciudades del pas son fumadores regulares, y que cada uno de
ellos consume diariamente un aproximado de 5 cigarrillos), siendo que el
reto es lograr el mayor nmero de consumidores. Esa es la lgica del
mercado que persiguen, lo que va en contra de las polticas pblicas que
deben construirse para la vida y salud de las y los peruanos.

La prohibicin de fumar en lugares pblicos o zonas 100% libres de humo

de tabaco est siendo considerada de forma absoluta por los Estados parte
del Convenio como una medida efectiva porque reduce la prevalencia de
consumo de tabaco, disminuye el nmero promedio de cigarrillos por da y
promueve la cesacin. Los estudios revelan que este tipo de medidas no slo
protege a los no fumadores de la exposicin al humo de tabaco, sino que
tambin estimula a los fumadores a reducir su consumo, con lo cual se logra
controlar la epidemia. Es parte de una poltica coherente de salud.

No debe quedar duda alguna sobre los beneficios al derecho a la vida y a la

salud, a partir de la introduccin de restricciones para el hbito de fumar en
lugares pblicos cerrados. No es una posicin paternalista de control del
tabaquismo, es una posicin de poltica pblica de salud.
 Aproximadamente un tercio de los pases de la Unin Europea han
adoptados una legislacin global a favor de ambientes libres de humo de
tabaco; los efectos en cuanto a la salud pblica son inmediatos siendo que la
cifra de crisis cardiacas ha disminuido en proporciones que van del 11 al
19%.

Amrica Latina est avanzando rpidamente en zonas libres de humo de

tabaco. Similares normas a la que ha sido impugnada en el presente proceso
de inconstitucionalidad existen ya en Uruguay, Mxico, Panam, Nicaragua,
Honduras, Venezuela y Colombia.

La instauracin de zonas libres de humo de tabaco constituye la mejor

solucin frente a los espacios compartidos de fumadores y no fumadores,
dado que est comprobado tcnicamente que es muy difcil y costoso
instalar equipos que eliminen efectivamente el humo de tabaco y sus
partculas contaminantes. La consecuencia de ello, adems de los problemas
de salud, implica una salida discriminatoria contra los pequeos
establecimientos que no podran afrontar ello, afectando as la capacidad de
competencia de los negocios.

Tampoco afectan los negocios el establecimiento de lugares pblicos

cerrados libres de humo de tabaco. No existe lesin a la libertad de empresa,
pues importantes estudios realizados en Noruega, Uruguay y EE.UU,
demuestran que no hay prdidas econmicas asociadas con estas
restricciones, pues en ninguno de los casos en donde se crearon espacios
libres de humo de tabaco disminuyeron los ingresos del sector de servicios
(especficamente en bares, restaurantes y hotelera), no reduciendo la
recaudacin de estas empresas.

La mayora de la poblacin es no fumadora y tienen derecho a respirar un

aire limpio sin los contaminantes del humo de tabaco, lo que puede lograrse
cuando la ley delimita dnde se puede fumar y dnde no. Como ha sido
dicho: El derecho de los fumadores a fumar termina cuando su conducta
afecta la salud y el bienestar de los otros.
 Las personas pueden optar por fumar. Ello es parte de su
autodeterminacin y la ley no prohbe que lo hagan y lo que se ha dispuesto
es regular una actividad lesiva de derechos y que afecta la vida y salud de
las personas, minimizando los riesgos que ello representa. Esta
autodeterminacin para escoger una actividad lesiva, empero, no puede
lesionar derechos de quienes laboran en lugares pblicos; no olvidemos que
los establecimientos necesitan personal que presente servicios a los clientes
y stos estn expuestos a los contaminantes del humo del tabaco de modo
involuntario.

Los trabajadores de los establecimientos pblicos prefieren

mayoritariamente ambientes libres de humo de tabaco. Ellos no son
seleccionados por ser fumadores, sino por sus habilidades, siendo que en el
Per, por el dficit de empleos existentes, las personas no pueden, por lo
general, escoger su lugar de trabajo, sino que deben trabajar donde tienen
la posibilidad de generarse ingresos. De esta forma, una ampliacin de la
Ley actual para crear centros de fumadores servidos por trabajadores
fumadores, puede implicar afectacin de derechos de estas personas, al
tener que asumir un hbito o verse forzados a respirar un humo que no
desean.

Flexibilizar la reforma normativa hacia la posibilidad de establecimientos

para fumadores implicara un retroceso respecto a los avances de nuestra
legislacin sobre la materia y una enorme frustracin a la lucha contra el
tabaco en el pas, amn de lesionar el Convenio Marco para el Control del
Tabaco de la Organizacin Mundial de la Salud y con ello la Constitucin,
pues lo que va a ocurrir en la prctica es que la totalidad de centros de
distraccin nocturna sern declarados por sus propios dueos como lugares
aptos para fumadores, es decir, se convertirn los establecimientos pblicos
en lugares para fumadores, lo que terminar afectando a quienes no son
fumadores. Para evitar ello hay que tener en cuenta en el caso el principio
de previsin de consecuencias.

La prohibicin de fumar en los centros educativos como lo pretende la

accin es inidnea, debido a que afectara a menores de edad que estudian
en las universidades y sus centros promotores. Adems, hay que tener en
cuenta que desde la universidad hay que reducir la aceptabilidad social del
acto de fumar y considerar que existe un factor pedaggico y de
responsabilidad social que debe ser tomado en cuenta para educar y
promover hbitos de vida saludables.
3.2 ONeill Institute for National and Global Health Law, de la Escuela
de Derecho de la Universidad de Georgetown, Campaign for Tobacco
Free Kids y Alianza para el Convenio Marco

Por su parte, con fecha 6 de julio de 2011, el ONeill Institute for National
and Global Health Law, de la Escuela de Derecho de la Universidad de
Georgetown, la Campaign for Tobacco Free Kids y la Alianza para el Convenio
Marco, solicitan ser incorporados al proceso en calidad de amicus curiae,
presentando el Informe Amicus Cuariae en defensa de la constitucionalidad de
la ley 28705 reformada mediante la ley 29517. Mediante resolucin de fecha
11 de julio de 2011, el Tribunal Constitucional resuelve declarar procedente
dicha solicitud.

Refieren que, de conformidad con el Derecho Internacional de los

Derechos Humanos, el Estado peruano tiene la obligacin de abstenerse de
realizar actos que atenten contra los derechos humanos, as como la obligacin
de realizar actividades positivas para asegurar que las personas no sean
vctimas de violaciones a estos derechos. En ese sentido, tiene la obligacin de
disuadir la produccin, la comercializacin y el consumo de tabaco,
estupefacientes y otras sustancias nocivas. Alegan que de acuerdo al criterio
del Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales establecido en
virtud de la Resolucin 1985/17, de 28 de mayo de 1985, del Consejo
Econmico y Social de las Naciones Unidas (ECOSOC), el Estado peruano debe
utilizar al Convenio Marco de la OMS para el Control del Tabaco como estndar
para evaluar el cumplimiento de las obligaciones que se derivan del derecho a
la proteccin de la salud, reconocido en el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos.

Sostienen que tanto la Organizacin Mundial de la Salud como diversos

estudios tcnicos sobre el particular, tienen establecido que los ambientes
100% libres de humo, es la nica estrategia efectiva para reducir la exposicin
al humo de tabaco en espacios cerrados a niveles seguros para la proteccin
de la salud, motivo por el cual no cabe que se permita la existencia de reas
para fumadores en los locales pblicos cerrados. Asimismo, refieren que dicha
medida ha reducido significativamente en diversos pases el porcentaje de
hospitalizaciones por ataques cardiacos.
 Consideran que la propuesta de la demanda de permitir ambientes solo
para fumadores en los que trabaje personal fumador, generara la expansin de
sitios en los que adems de fumar se permite vender comidas o bebidas con lo
que en la prctica son indiferenciables de cualquier restaurante o bar,
perdindose el sentido de la regla que exige locales 100% libres de humo.
Aducen que sera un contrasentido permitir locales solo para fumadores en los
que se exija que atienda personal fumador, pues el tabaquismo es una
epidemia que el Estado peruano se ha comprometido internacionalmente a
combatir; adems, se tratara de una medida discriminatoria contra los no
fumadores en el acceso al trabajo, y se contravendran disposiciones de la
Organizacin Internacional del Trabajo que exigen ambientes labores libres de
contaminacin atmosfrica. Manifiestan que no existira mrito para considerar
el trabajo en lugares expuestos al humo de tabaco, como trabajo de riesgo,
puesto que ste es tal cuando el carcter riesgoso es consubstancial a la
actividad laboral.

Refiere que dada la importancia de los centros educativos para las

estrategias de concientizacin y sensibilizacin de la poblacin, la prohibicin
absoluta de que se pueda fumar en ellos, se encuentra en armona con el
Convenio Marco de la OMS para el Control del Tabaco. Se trata de una medida
que fortalece la proteccin de los jvenes contra el tabaco.

Sostienen que est probado que una ley como la cuestionada por los
demandantes disminuye la exposicin al humo en los hogares, ya que alienta a
las personas a hacer de ellos ambientes libres de humo de tabaco.

Argumentan que las leyes de ambientes libres de humo llevan a una

reduccin de la tasa de fumadores con lo que se demuestra su idoneidad. Son
medidas, adems, necesarias, en tanto que las opciones menos restrictivas no
cumplen con el fin protectorio de la salud. Consideran que el grado de
afectacin de los derechos en juego es mnima, en tanto no se afectan los
elementos esenciales de las libertades comerciales como son la produccin y
venta de estos productos. Con relacin a la supuesta afectacin del derecho al
libre desarrollo de la personalidad, manifiestan que la incidencia sobre l es
mnima, toda vez que no se prohbe el consumo de tabaco de manera absoluta,
sino que simplemente se promueven estndares de vida ms saludables.

IV. FUNDAMENTOS
1. Delimitacin del petitorio

1. Los recurrentes presentan demanda de inconstitucionalidad contra el

artculo 3 de la Ley N. 28705 Ley general para la prevencin y control de
los riesgos del consumo de tabaco, por considerar vulnerados los derechos
fundamentales al libre desarrollo de la personalidad, a la libertad de
empresa y a la libre iniciativa privada. En concreto, refieren lo siguiente: La
presente demanda de inconstitucionalidad tiene por objeto cuestionar el
referido artculo, en el extremo que prohbe de forma absoluta, y sin
excepcin alguna, el consumo de tabaco en todos los espacios
pblicos cerrados del pas, prohibiendo de esa manera, la existencia de
establecimientos exclusivos para fumadores. Adems, en el extremo que
prohbe de forma absoluta, y sin excepcin alguna, el consumo de
tabaco en las reas abiertas de los establecimientos educativos
para adultos (cfr. escrito de demanda, p. 2; el nfasis es del original).

2. El artculo 3 de la Ley N. 28705, dispone lo siguiente:

3.1 Prohbese fumar en los establecimientos dedicados a la salud o a la

educacin, en las dependencias pblicas, en los interiores de los lugares de
trabajo, en los espacios pblicos cerrados y en cualquier medio de transporte
pblico, los que son ambientes ciento por ciento libres de humo de tabaco.

3.2 Se entiende por interiores o espacios pblicos cerrados todo lugar de

trabajo o de acceso al pblico que se encuentre cubierto por un techo y
cerrado entre paredes, independientemente del material utilizado para el
techo y de que la estructura sea permanente o temporal.

3.3 El reglamento de la Ley establece las dems especificaciones de los

interiores o espacios pblicos cerrados.

3. En consecuencia, una primera cuestin que se advierte, analizado

detenidamente el petitorio, es que la demanda no se encuentra planteada
contra la totalidad del artculo 3 de la Ley N. 28705, sino tan solo contra
determinados mbitos de prohibicin previstos en su punto 3.1.
Concretamente, la demanda est planteada contra el siguiente extremo del
punto 3.1 del artculo 3 de la Ley N. 28705: Prohbese fumar en los
establecimientos dedicados () a la educacin [y] en los espacios pblicos
 cerrados (), los que son ambientes ciento por ciento libres de humo de
tabaco.

Asimismo, se aprecia que los demandantes no pretenden la expulsin del

ordenamiento jurdico del precepto impugnado, sino que el Tribunal
Constitucional interprete que all donde el precepto prohbe fumar en los
espacios pblicos cerrados, no se entiendan incluidos los establecimientos
que sean exclusivos para fumadores; y que all donde prohbe fumar en los
establecimientos dedicados () a la educacin, no se entiendan incluidas
las reas abiertas de estos establecimientos que sean para adultos.

En definitiva, los demandantes no pretenden dejar sin efecto el precepto

impugnado, sino que el Tribunal Constitucional emita una sentencia
interpretativa por va de la cual reduzca su mbito de aplicacin. Es posible
que en esto consista la pretensin en un proceso de inconstitucionalidad?

4. La emisin de sentencias interpretativas que reducen, amplan, sustituyen o

llanamente precisan el mbito normativo de un texto jurdico,
permaneciendo ste en el ordenamiento jurdico, no es algo ajeno al
quehacer de los tribunales constitucionales del mundo. De hecho, como se
sabe, este Tribunal ha emitido esta clase de sentencias en ms de una
ocasin (cfr. SSTC 0010-2002-PI, 0006-2003-PI, 0050-2004-PI acumulados,
0006-2006-PI, 0002-2009-PI, entre otras). El asunto pues, no pasa por
determinar si presentada una demanda de inconstitucionalidad el Tribunal
Constitucional puede expedir una sentencia interpretativa (lo cual, por
imperativo de diversos principios constitucionales, entre los que destacan el
deber de presumir la constitucionalidad de las leyes y el deber de
interpretarlas de conformidad con la Constitucin, es claramente posible
cfr. STC 0030-2005-PI, FF. JJ. 50 a 61), sino en determinar si puede ser se el
objeto de la pretensin en un proceso de inconstitucionalidad.

5. El artculo 75 del Cdigo Procesal Constitucional (CPCo.), establece que el

proceso de inconstitucionalidad tiene por finalidad la defensa de la
Constitucin frente a infracciones contra su jerarqua normativa en las que
incurran normas con rango de ley, precisando que, entre otras clases, dicha
infraccin puede ser total o parcial. Desde el punto de vista del texto de la
disposicin impugnada, sta incurre en una infraccin parcial de la
Constitucin cuando solo algunas de sus palabras generan el vicio de
inconstitucionalidad, de forma tal que luego de emitida la sentencia, la
 disposicin queda redactada solo con las palabras restantes. Desde el punto
de vista de los sentidos interpretativos de la disposicin impugnada, sta
incurre en una infraccin parcial de la Constitucin cuando solo algunos de
tales sentidos interpretativos resultan inconstitucionales, de forma tal que
luego de emitida la sentencia, la disposicin no puede ser interpretada en
los sentidos que a juicio del Tribunal Constitucional resultan invlidos. Por su
parte, la infraccin total exige que la disposicin controlada sea expulsada
del ordenamiento jurdico, por no existir modo constitucional de interpretarla
de conformidad con la Norma Fundamental.

6. De otro lado, cabe interpretar que cuando el artculo 81 del CPCo.,

establece que [l]as sentencias fundadas recadas en el proceso de
inconstitucionalidad dejan sin efecto las normas sobre las cuales se
pronuncian, por normas no se debe entender solamente el texto de los
preceptos impugnados, sino, eventualmente, determinados sentidos
interpretativos a ellos atribuibles, de forma tal que lo que queda sin efecto
no necesariamente es el texto de la disposicin impugnada, sino tan solo
algunos de sus sentidos interpretativos. De hecho, como qued dicho, es ello
lo que suele ocurrir cuando el Tribunal Constitucional emite una sentencia
interpretativa.

7. Los preceptos analizados (75 y 81 del CPCo.) permitiran sostener que no

se encuentra absolutamente proscrita la posibilidad de que el objeto de la
pretensin en un proceso de inconstitucionalidad consista en la emisin de
una sentencia interpretativa; mxime si se toma en cuenta que, dada la
calidad de supremo intrprete de la Constitucin del Tribunal Constitucional
(artculo 1 de la Ley N. 28301 Ley Orgnica del Tribunal Constitucional) y
de conformidad con el artculo 82 del CPCo., sus interpretaciones
resultaran vinculantes para todos los poderes pblicos, lo cual contribuira a
dotar de predictibilidad a la aplicacin del sistema jurdico.

8. Empero, el Tribunal Constitucional considera que dicha posibilidad resulta

claramente excepcional. La razn de ello estriba, fundamentalmente, en que
en el marco de un proceso de inconstitucionalidad el Tribunal Constitucional
ostenta el monopolio de la competencia para expulsar del ordenamiento
jurdico los preceptos con rango de ley que se juzgan inconstitucionales, ms
no para interpretarlos de conformidad con la Constitucin. Esta ltima es
una competencia que in suo ordine ejercen todos los poderes pblicos. En
consecuencia, pretender que el proceso de inconstitucionalidad se convierta
en un proceso orientado, por antonomasia, a interpretar una disposicin con
rango de ley de conformidad con la Constitucin, sin la procura, en
 definitiva, de que sea expulsada del ordenamiento jurdico, significara
desvirtuar la finalidad ltima para la que ha sido concebido, exigiendo a este
Tribunal el ejercicio de una competencia que, en estricto, puede (y debe)
ejercer cualquier rgano del Estado en el desarrollo de sus respectivas
funciones. Dicho de otra manera, asumir como regla la posibilidad de acudir
al Tribunal Constitucional para solicitarle el ejercicio de una labor
hermenutica que cualquier poder pblico debe ejercer, es a todas luces un
despropsito.

9. Ahora bien, tambin es verdad que en extraordinarias ocasiones puede

suceder que el resultado interpretativo que se espera lograr a partir del
deber de interpretar la disposicin de conformidad con la Constitucin, sea
consecuencia de una labor hermenutica altamente compleja, difcilmente
esperable en el ejercicio de las cotidianas competencias de los poderes
pblicos. Ello sucede, singularmente, cuando lo que se busca es que el
resultado de la interpretacin de una disposicin de conformidad con la
Constitucin, sea que se excepte su aplicacin a supuestos de hecho (casos
individuales) que, prima facie, a partir de su anlisis literal, se encuentran
ntidamente comprendidos en su supuesto normativo (caso genrico). Debe
reconocerse que sobretodo en un sistema jurdico de tradicin romano
germnica como el nuestro, la tendencia a interpretar de modo definitivo las
normas conforme a su sentido literal, cuando prima facie se observa que
ste es compatible con la Norma Fundamental, se encuentra ampliamente
institucionalizada.

10. No obstante, el efecto de irradiacin de los derechos fundamentales, as

como su mxima indeterminacin, puede generar que, en ciertas
ocasiones, deban establecerse interpretativamente excepciones a la
aplicacin de las leyes, incluso a supuestos que semnticamente ingresan
en su mbito normativo.

Se trata, no obstante, como se ha sealado, de situaciones extraordinarias,

que exigen una operacin hermenutica no ortodoxa, aunque
constitucionalmente exigible, de difcil pronstico en el mbito de accin de
los poderes pblicos ordinarios y que, por consiguiente, justifican, de modo
excepcional, la presentacin de una demanda de inconstitucionalidad ante el
Tribunal Constitucional.
11. Este Tribunal aprecia que en el presente caso se cumple esta sui generis
situacin. En efecto, los demandantes solicitan que por va interpretativa el
Tribunal excepte la aplicacin del artculo 3.1 de la Ley N. 28705, a
supuestos concretos que, sobre la base de un anlisis literal, ingresan en
los supuestos genricos recogidos en su mandato prohibitivo. As, como
qued dicho supra, pretenden que el Tribunal Constitucional interprete que
all donde el precepto prohbe fumar en los espacios pblicos cerrados,
no se entiendan incluidos los establecimientos que sean exclusivos para
fumadores (que son espacios pblicos cerrados); y que all donde prohbe
fumar en los establecimientos dedicados () a la educacin, no se
entiendan incluidas las reas abiertas de estos establecimientos que sean
para adultos (es decir, reas que estn dentro de los establecimientos
dedicados () a la educacin).

12. En consecuencia, sobre la base de las consideraciones expuestas, este

Tribunal, de modo excepcional, considera que existe mrito para ingresar a
valorar el fondo de la cuestin planteada, en el entendido de que sta se
circunscribe a cuestionar la constitucionalidad de dos sentidos
interpretativos que derivan del texto Prohbese fumar en los
establecimientos dedicados () a la educacin [y] en los espacios pblicos
cerrados (), los que son ambientes ciento por ciento libres de humo de
tabaco del artculo 3 de la Ley N. 28705. Tales sentidos interpretativos
son los siguientes: a) Prohbase la creacin de espacios pblicos
cerrados solo para fumadores; y b) Prohbase fumar en las reas
abiertas de los establecimientos dedicados a la educacin que
sean solo para adultos. Atenindose estrictamente al petitorio de la
demanda, el objeto de control en este proceso est constituido por
estas dos normas. Por consiguiente, ser sobre ellas que recaer
el juicio de constitucionalidad en este proceso.

2. Fumar forma parte del contenido constitucionalmente protegido

del derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad?

13. Tanto los demandantes como el Procurador del Congreso de la Repblica,

coinciden en sealar que la prohibicin de creacin de espacios pblicos
cerrados solo para fumadores y la prohibicin de fumar en reas abiertas
de los establecimientos dedicados a la educacin que sean solo para
adultos, restringen el derecho fundamental al libre desenvolvimiento de la
personalidad. En efecto, en la demanda se sostiene que ello afecta de
manera irrazonable el derecho de las personas fumadoras al libre
desenvolvimiento de la personalidad, puesto que se les impide
 actuar su libertad de fumar, an cuando ello no afecta de ninguna
manera los derechos de los no fumadores (cfr. escrito de demanda,
pp. 20 - 21; el nfasis es del original). Por su parte, el Procurador del
Congreso, sostiene que [e]stas restricciones han sido impuestas
teniendo en consideracin que el ejercicio del derecho al libre
desenvolvimiento de la personalidad no est exento de lmites.
(). [E]l derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad,
como todo derecho, no es absoluto, por lo que debe ejercerse en
armona con los derechos fundamentales de otras personas y los
bienes de relevancia constitucional (cfr. escrito de contestacin de la
demanda, pp. 34 y 35; el nfasis es del original).

Por cierto, tambin la Clnica Jurdica de Acciones de Inters Pblico de la

Facultad de Derecho de la PUCP, apersonada en calidad de amicus curiae,
parece compartir este criterio: Las personas pueden optar por fumar. Ello es
parte de su autodeterminacin (cfr. Informe Anlisis jurdico sobre el
proceso de inconstitucionalidad contra la reforma de la Ley N 28705, Ley
general para la prevencin y control de los riesgos del consumo de tabaco,
modificado por el artculo 2 de la Ley N 29517, p. 50).

14. No obstante, el Tribunal Constitucional considera que asumir que fumar es

una actividad que se encuentra comprendida dentro del contenido
constitucionalmente protegido del derecho fundamental al libre
desenvolvimiento de la personalidad, no es algo que pueda darse
fcilmente por sobreentendido, por lo que es de recibo analizar si se trata
de una posicin constitucionalmente correcta.

15. El asunto puede ser planteado en estos trminos: el mbito

iusfundamental de la Constitucin que puede ser limitado por el legislador
solo de manera constitucionalmente justificada, est circunscrito a los
derechos y libertades que derivan de los especficos mandatos de la
Constitucin o existe un derecho general de libertad fundamental segn el
cual todo lo que la Constitucin no prohbe se encuentra
constitucionalmente autorizado y protegido, y, en consecuencia, el
legislador solo puede limitarlo de manera razonable y proporcional?

Esta interrogante encierra dos posiciones en las que, a su vez, como bien
afirma Luis Prieto, laten dos formas distintas de concebir las relaciones
entre el individuo y la comunidad poltica, es decir, dos filosofas polticas
 diferentes. La primera () entiende que el poder poltico puede hacer[] todo
[lo que no est jurdicamente prohibido] sin necesidad de invocar en su favor
ninguna justificacin especial, de modo que la libertad de los ciudadanos ha
de desenvolverse en el mbito () que no ha sido objeto de un mandato o
de una prohibicin (). La segunda () sostiene que el hombre es
naturalmente libre y que debe seguir sindolo jurdicamente, de modo que
los sacrificios que puedan imponerse a esa libertad deben contar con alguna
justificacin (cfr. Prieto, Luis, Justicia constitucional y derechos
fundamentales, Trotta, Madrid, 2003, pp. 251 252). Como se sustentar a
continuacin, la segunda posicin es el sustento axiolgico del
constitucionalismo moderno, en general, y de la Constitucin peruana de
1993, en particular.

16. En efecto, el fundamento material del constitucionalismo moderno,

presidido por los derechos fundamentales de la persona, y que, desde
luego, es el mismo que sirve de base dogmtica a la Constitucin de 1993,
hunde sus races en la ideologa que, con sus respectivos matices,
identific a las revoluciones liberales norteamericana y francesa de fines
del siglo XVIII. De hecho, los rasgos esenciales que comparta el liberalismo
poltico de ambas revoluciones ha llevado a algunos a plantear, no de
manera pacfica, la existencia en ese contexto de una revolucin
atlntica (cfr. Godechot, Jacques, Revolucin Francesa o Revolucin
Atlntica, en M. J. Villaverde compilador, Alcance y legado de la
Revolucin Francesa, traduccin de M. J. Lasaosa, Ed. Pablo Iglesias,
Madrid, pp. 109 115).

17. Dicho fundamento est cifrado, ante todo, en la libertad del ser humano,
sobre la cual tiene derecho a construir un proyecto de vida en ejercicio de
su autonoma moral, cuyo reconocimiento, respeto y promocin debe ser el
principio articulador de las competencias y atribuciones de los poderes del
Estado.

18. Quiz la mejor manera de apreciar la fuerza axiolgica de este

fundamento sea recordando algunos enunciados de la Declaracin de los
Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789: Los hombres nacen y
permanecen libres e iguales en derechos. () (artculo 1); La libertad
consiste en poder hacer todo aquello que no perjudique a otro; por eso, el
ejercicio de los derechos naturales de cada hombre no tiene otros lmites
que los que garantizan a los dems miembros de la sociedad el goce de
estos mismos derechos. Tales lmites solo pueden ser determinados por la
ley (artculo 4); La ley solo tiene derecho a prohibir los actos
 perjudiciales para la sociedad. Nada que no est prohibido por la ley puede
ser impedido, y nadie puede ser constreido a hacer algo que sta no
ordene (artculo 5).

Se parte pues de la premisa de que el respeto por la libertad natural del ser
humano, debe ser el fundamento principal de todo sistema jurdico, de forma
tal que el Estado debe proteger ese espacio amplio y esencial de autonoma
moral, a menos que, al ejercerse, se afecte el respectivo mbito de libertad
de otro ser humano.

19. En el Estado Constitucional, la aludida libertad natural se traduce en una

libertad jurdica protegida constitucionalmente, de forma tal que todo acto
orientado a limitarla debe, de modo obligatorio, encontrarse
constitucionalmente justificado. Este principio medular encuentra expresin
en el artculo 2, inciso 24, literal a), de la Constitucin, conforme al cual
[n]adie est obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer
lo que ella no prohbe; aunque, como se ha dicho, tal obligacin o
prohibicin legal sobre el ejercicio de la libertad, no puede ser cualquiera,
sino solo aqulla que encuentre sustento en los propios valores
constitucionales.

20. Desde luego, ello no permite afirmar que la Constitucin determina en tal
medida la accin del legislador que pasa a ser algo as como un un huevo
jurdico originario del que todo surge, desde el Cdigo Penal, hasta la Ley
sobre la fabricacin de termmetros, como irnicamente sostuvo en su
momento Ernst Forsthoff (cfr. El Estado de la sociedad industrial, Instituto
de Estudios Polticos, Madrid, 1975, p. 242). Lo que se sostiene,
simplemente, es que manteniendo el legislador un amplio margen de libre
configuracin legal, ste encuentra en el contenido protegido de los
derechos fundamentales y, ms ampliamente, en la libertad
iusfundamental general del ser humano, un lmite prima facie que obliga a
la accin legislativa a expresarse en trminos constitucionalmente
razonables y proporcionados.

21. A juicio del Tribunal Constitucional, sin perder de vista ese principio rector
reconocido en el artculo 2, inciso 24, literal a), de la Constitucin, existe
un derecho subjetivo fundamental que cobija en su contenido
constitucionalmente protegido esta libertad general iusfundamental.
 Tal derecho, como bien lo han advertido las partes de este proceso, es el
derecho al libre desarrollo de la personalidad. Aunque en anterior
jurisprudencia este Tribunal ha sostenido que ste es un derecho innominado
y que, consecuentemente, encontrara su fundamento en el artculo 3 de la
Constitucin (cfr. STC 0007-2006-PI, F. J. 47), analizadas con mayor
detenimiento las cosas, la manifiesta indeterminacin de esta clusula,
aconseja a la jurisdiccin constitucional en razn de su carencia de
legitimidad democrtica directa a no acudir a ella, a menos que el derecho
fundamental cuya esencialidad tica es indiscutida y que es necesario
proteger, no derive razonablemente de la semntica de los derechos
expresamente enumerados por la Norma Fundamental. Y es que si es posible
establecer esta razonable relacin, la interpretacin constitucional que da
cuenta de la existencia jurdica del respectivo derecho fundamental, gozar,
adems, de un mayor margen de legitimidad democrtica al encontrar como
fuente directa la expresa mencin de un derecho por parte del Poder
Constituyente en la Norma Fundamental.

En otros trminos, tal como en anterior ocasin ha dejado establecido este

Tribunal, en la medida en que sea razonablemente posible, debe
encontrarse en el desarrollo de los derechos constitucionales expresamente
reconocidos las manifestaciones que permitan consolidar el respeto a la
dignidad del hombre, puesto que ello impedira la tendencia a recurrir
constantemente a la clusula constitucional de los derechos no
enumerados y, con ello, desvirtuar el propsito para el cual fue creada. La
apelacin al artculo 3 de la Constitucin, en ese sentido, debe quedar
reservada solo para aquellas especiales y novsimas situaciones que
supongan la necesidad del reconocimiento de un derecho que requiera de
una proteccin al ms alto nivel y que, en modo alguno, pueda considerarse
que est incluido en el contenido de algn derecho constitucional ya
reconocido en forma explcita (cfr. STC 0895-2001-PA, F. J. 5).

22. As las cosas, el Tribunal Constitucional, tal como qued establecido en la

STC 2868-2004-PA, F. J. 14, considera que el derecho al libre desarrollo de la
personalidad, encuentra reconocimiento en el artculo 2, inciso 1, de la
Constitucin, que refiere que toda persona tiene derecho a su libre
desarrollo, pues si bien en este precepto no se hace mencin expresa al
concreto mbito que libremente el ser humano tiene derecho a desarrollar,
es justamente esa apertura la que permite razonablemente sostener que
se encuentra referido a la personalidad del individuo, es decir, a la
capacidad de desenvolverla con plena libertad para la construccin de un
 propio sentido de vida material en ejercicio de su autonoma moral,
mientras no afecte los derechos fundamentales de otros seres humanos.

Como bien se afirm en la citada sentencia, [e]l derecho al libre desarrollo

garantiza una libertad general de actuacin del ser humano en relacin con
cada esfera de desarrollo de la personalidad. Es decir, de parcelas de
libertad natural en determinados mbitos de la vida, cuyo ejercicio y
reconocimiento se vinculan con el concepto constitucional de persona como
ser espiritual, dotada de autonoma y dignidad, y en su condicin de
miembro de una comunidad de seres libres. (). Tales espacios de libertad
para la estructuracin de la vida personal y social constituyen mbitos de
libertad sustrados a cualquier intervencin estatal que no sean razonables
ni proporcionales para la salvaguarda y efectividad del sistema de valores
que la misma Constitucin consagra. (F. J. 14).

23. En definitiva, en el reconocimiento del derecho fundamental al libre

desarrollo de la personalidad (artculo 2, inciso 1, de la Constitucin),
subyace, a su vez, el reconocimiento constitucional de una clusula general
de libertad, por va de la cual, la libertad natural del ser humano en torno
a cuya proteccin se instituye aqul ente artificial denominado Estado se
juridifica, impidiendo a los poderes pblicos limitar la autonoma moral de
accin y de eleccin de la persona humana, incluso en los aspectos de la
vida cotidiana que la mayora de la sociedad pudiera considerar banales, a
menos que exista un valor constitucional que fundamente dicho lmite, y
cuya proteccin se persiga a travs de medios constitucionalmente
razonables y proporcionales.

De esta manera, esta clusula general de libertad viene a equilibrar una

balanza que de otro modo quedara truncada en favor de la autoridad, pues
lo que exige es que el conflicto entre la libertad y el deber se formule
precisamente en trminos de conflicto constitucional, lo que debe obligar a
un ejercicio de ponderacin entre la libertad limitada y el bien que sirve de
fundamento a la norma limitadora. Sin duda, esto no elimina un amplio
margen de discrecionalidad, pero s intenta eliminar la arbitrariedad (cfr.
Prieto, Luis, Justicia constitucional y derechos fundamentales, ob. cit., p.
259).

24. En consecuencia, el acto de fumar en tanto manifestacin de libertad

ejercida, forma parte del contenido constitucionalmente protegido del
 derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad, motivo por el
cual, todo lmite a su ejercicio solo resultar constitucional en la medida de
que sea respetuoso del principio de proporcionalidad.

25. En tal sentido, la prohibicin de creacin de espacios pblicos cerrados

solo para fumadores y la prohibicin de fumar en las reas abiertas de los
establecimientos dedicados a la educacin que sean solo para adultos, en
tanto restricciones a la libertad de fumar, constituyen, a su vez,
restricciones al derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad.
Siendo ello as, tales prohibiciones solo resultarn constitucionales en la
medida de que sean respetuosas del principio de proporcionalidad.

3. La prohibicin de que existan espacios pblicos cerrados solo para

fumadores limita los derechos fundamentales a la libre iniciativa
privada y a la libertad de empresa?

26. Los demandantes afirman adems que [l]a NORMA CUESTIONADA

afecta de manera manifiesta los derechos a la libre iniciativa
privada y libertad de empresa, toda vez que establece una
prohibicin absoluta de contar con establecimientos exclusivos
para fumadores, sin que exista una razn objetiva de por medio
(cfr. escrito de demanda, p. 25; el nfasis es del original). Por su parte, el
Procurador del Congreso no ha rechazado la tesis de que la prohibicin de
que existan espacios pblicos cerrados solo para fumadores limite las
referidas libertades. Sin embargo, sostiene que ellas no se ejercen de
manera irrestricta, puesto que el ejercicio de la libre iniciativa
privada no debe atentar contra los intereses generales de la
comunidad, mientras que el ejercicio de la libertad de empresa no
debe poner en riesgo la salud de las personas (cfr. escrito de
contestacin de la demanda, pp. 42 y 43; el nfasis es del original).

27. La prohibicin de que existan espacios pblicos cerrados solo para

fumadores, en efecto, constituye un lmite a la libertad de empresa y a la
libre iniciativa privada. Ello en la medida de que este Colegiado ha
sostenido que cuando el artculo 59. de la Constitucin reconoce el
derecho a la libertad de empresa est garantizando a todas las personas
una libertad de decisin no slo para crear empresas (libertad de fundacin
de una empresa) y, por tanto, para actuar en el mercado (libertad de
acceso al mercado), sino tambin para establecer los propios objetivos de
 la empresa (libertad de organizacin del empresario) y dirigir y planificar su
actividad (libertad de direccin de la empresa) en atencin a sus recursos y
a las condiciones del propio mercado, as como la libertad de cesacin o de
salida del mercado. En buena cuenta, la Constitucin a travs del derecho a
la libertad de empresa garantiza el inicio y el mantenimiento de la
actividad empresarial en condiciones de libertad () (cfr. STC 3116-2009-
PA, F. J. 9).

28. Empero, que la referida prohibicin limite la libertad de empresa no

significa necesariamente que sea inconstitucional, puesto que, tal como se
ha referido en uniforme y reiterada jurisprudencia, en el Estado
Constitucional, ningn derecho o libertad es absoluto. De hecho, tal como
se sostuvo en la STC 0008-2003-PI, [l]a iniciativa privada puede
desplegarse libremente en tanto no colisione los intereses generales de la
comunidad, los cuales se encuentran resguardados por una pluralidad de
normas adscritas al ordenamiento jurdico; vale decir, por la Constitucin,
los tratados internacionales y las leyes sobre la materia (F. J. 18). En
sentido similar, este Tribunal ha sostenido que [c]uando el artculo 59 de
la Constitucin seala que el ejercicio de la libertad de empresa no debe
ser lesivo a la moral, ni a la salud, ni a la seguridad pblicas, no est
haciendo otra cosa que precisar los lmites dentro de los cuales este
derecho es ejercido de acuerdo a ley. Claro est que estos lmites son
enunciativos y no taxativos, pues la proteccin correcta debe surgir de un
principio constitucional como es la dignidad de la persona humana, el
mismo que se encuentra recogido en los artculos 1 y 3 de la Constitucin
(). As, el derecho a la libertad de empresa traspasa sus lmites cuando es
ejercido en contra de la moral y las buenas costumbres, o pone en riesgo la
salud y la seguridad de las personas. Consecuentemente, el ejercicio del
derecho a la libertad de empresa, para estar arreglado a derecho, ha de
hacerse con sujecin a la ley y, por ello, dentro de las limitaciones bsicas
que se derivan de la seguridad, la higiene, la salud, la moralidad o la
preservacin del medio ambiente (STC 3330-2004-PA, F. J. 32).

29. Establecido que la prohibicin de que existan locales pblicos cerrados

solamente para fumadores, constituye una restriccin a la libertad de
empresa y a la libre iniciativa privada, tal restriccin solo resultar
constitucional en la medida de que resulte respetuosa del principio de
proporcionalidad.

30. Hasta aqu, ha quedado establecido que la prohibicin de creacin de

espacios pblicos cerrados solo para fumadores y la prohibicin de fumar
 en las reas abiertas de los establecimientos dedicados a la educacin que
sean solo para adultos, derivadas del texto Prohbese fumar en los
establecimientos dedicados () a la educacin [y] en los espacios pblicos
cerrados del artculo 3 de la Ley N. 28705, constituyen un lmite a la
libertad de fumar, y, por ende, un lmite al derecho fundamental al libre
desarrollo de la personalidad. Asimismo, ha quedado establecido que la
prohibicin de creacin de espacios pblicos cerrados solo para fumadores,
limita la libre iniciativa privada y la libertad de empresa. Ergo, dichas
prohibiciones solo resultarn vlidas en tanto superen el test de
proporcionalidad, es decir, en la medida de que a) persigan una finalidad
constitucionalmente vlida, b) resulten idneas para alcanzarla, c) sean
necesarias, y, adems, d) estrictamente proporcionadas.

4. Qu finalidades persiguen las prohibiciones de que existan espacios pblicos

cerrados solo para fumadores y de que se pueda fumar en las reas abiertas de los
centros educativos solo para adultos?

31. As las cosas, corresponde, en primer trmino, analizar cul es la finalidad

que persiguen las referidas prohibiciones.

En relacin con ello, los demandantes sostienen, en primer lugar, que ellas
no pueden tener como finalidad la eliminacin de los txicos del tabaco, en
tanto que el consumo de txicos sociales, como lo es el tabaco, se encuentra
expresamente permitido por el artculo 8 de nuestra Constitucin Poltica
(cfr. escrito de demanda, p. 28). Sobre ello, el Procurador del Congreso,
sostiene lo siguiente: Efectivamente, la Constitucin no establece la
prohibicin de fumar. Sobre el particular, slo seala que el Estado regula el
uso de los txicos sociales. Pero es preciso indicar que esta regulacin debe
efectuarse teniendo en cuenta las consecuencias del consumo del tabaco
(cfr. escrito de contestacin de la demanda, p. 27).

32. Plantear la finalidad de la prohibicin de creacin de espacios pblicos

cerrados solo para fumadores y la prohibicin de fumar en las reas
abiertas de los establecimientos dedicados a la educacin que sean solo
para adultos, en trminos de la bsqueda de la eliminacin del tabaco, es
tanto como plantear que el acto prohibido por tales medidas es llanamente
fumar y no ms bien fumar bajo ciertas condiciones. De hecho, en
determinados pasajes de la demanda, los demandantes han planteado el
asunto como si se tratase de una prohibicin absolta: el artculo 8 de la
 Constitucin se limitaba a establecer un mandato de regulacin,
pero en ningn caso pretendi introducir un supuesto de
prohibicin. (). [L]o dispuesto por el artculo 8 de la vigente
Constitucin, se limita a ratificar la potestad del Estado de establecer
restricciones al uso del tabaco, sin imponer prohibiciones absolutas
(cfr. escrito de demanda, p. 14; el nfasis es del original). Sobre el
particular, refiere lo siguiente el Procurador del Congreso: Dentro de las
medidas relacionadas con el control del tabaco que forman parte
de la referida ley, se encuentra el artculo impugnado, el cual no
establece una prohibicin absoluta al consumo de tabaco, tal
como sostiene la parte demandante. En efecto, dicho artculo slo
establece la prohibicin de fumar en determinados lugares como
los establecimientos dedicados () a la educacin [y] los espacios
pblicos cerrados (cfr. escrito de contestacin de la demanda, pp. 28
29).

33. A juicio del Tribunal Constitucional, las prohibiciones impugnadas, tal como
lo ha sostenido el Procurador del Congreso, no prohben el acto de fumar de
modo absoluto. De ah que plantear que su finalidad consista en eliminar
el tabaco, tal como lo hacen los demandantes, es errneo. Y si no es sa la
finalidad perseguida por la norma cuestionada, resulta inocuo, en el marco
de esta causa, que el Tribunal Constitucional ingrese a analizar si resulta o
no constitucionalmente vlido que se interprete el artculo 8 de la
Constitucin en cuanto dispone que el Estado regula el uso de los txicos
sociales en el sentido de que el legislador est facultado para prohibir de
manera absoluta fumar. Dicho de otra manera, si ni siquiera es sa la
finalidad de las medidas adoptadas, menos an tiene lugar analizar si ella
resulta constitucional o no.

34. De otro lado, los demandantes sostienen que el fundamento central de la

NORMA CUESTIONADA es proteger el derecho a la salud de los no
fumadores, reconocido por el artculo 7 de la Constitucin (cfr. escrito de
demanda, p. 28). Por su parte, el Procurador del Congreso, sostiene lo
siguiente: el fin constitucionalmente legtimo de la medida
utilizada es garantizar la plena vigencia del derecho a la salud,
pero no slo de los no fumadores, como lo entiende la parte
demandante, sino tambin de los fumadores (cfr. escrito de
contestacin de la demanda, p. 45; el nfasis es del original). No obstante,
la constitucionalidad de esta tesis (que el fin sea tambin resguardar la
salud de los propios fumadores), ha sido expresamente rechazada por los
demandantes: puede justificarse una restriccin a los derechos de las
personas fumadoras cuando su ejercicio afecta los derechos de las
personas no fumadoras. Sin embargo, ello no tiene asidero cuando las
 personas fumadoras deciden libremente concurrir a un lugar al que slo
asisten igualmente, por decisin voluntaria otras personas fumadoras. En
este supuesto, no se afectan derechos de los no fumadores y por tanto una
intervencin del Estado carece de justificacin, de lo contrario el Estado
estara imponiendo una conducta que se estima positiva no fumar
negando la decisin voluntaria de adoptar una conducta distinta, o lo que
es igual la autonoma que se ha reconocido (cfr. escrito de demanda, p.
22; el nfasis es del original).

35. A juicio del Tribunal Constitucional, es notorio que el mbito normativo del
artculo 3 de la Ley N. 28705 que, de acuerdo al planteamiento de los
propios demandantes, se juzga inconstitucional a saber, que se encuentre
prohibida la creacin de espacios pblicos cerrados solo para fumadores y
fumar en las reas abiertas de los establecimientos dedicados a la
educacin que sean solo para adultos, no persigue proteger (cuando
menos no de manera directa e inmediata) el derecho a la salud de los no
fumadores. Por lo dems, en la hiptesis de que as fuese, tales
prohibiciones resultaran inadecuadas para la consecucin de tal finalidad,
por lo que resultaran inconstitucionales. En otras palabras, si el mbito
normativo de prohibicin cuestionado en esta causa persiguiese dicho fin,
el Tribunal Constitucional debiera estimar la demanda, acogiendo el criterio
de los demandantes en el sentido de que afecta de manera irrazonable
el derecho de las personas fumadoras al libre desenvolvimiento de
la personalidad, puesto que se les impide actuar su libertad de
fumar, an cuando ello no afecte de ninguna manera los derechos
de los no fumadores. En efecto, () la NORMA CUESTIONADA prohbe de
manera absoluta el consumo de tabaco en locales pblicos cerrados, sin
perjuicio que estos se encuentren destinados exclusivamente a fumadores
(y donde labore personal fumador). Y adems, prohbe de manera absoluta
el consumo de tabaco inclusive en la reas abiertas de los establecimientos
educativos exclusivos para adultos; aun cuando ambas opciones no afectan
de ninguna manera los derechos fundamentales de los no fumadores (cfr.
escrito de demanda, pp. 20 21; el nfasis es del original).

36. Ocurre, no obstante, que, segn ha quedado dicho, no es sa la finalidad

del mbito normativo cuestionado. Tal finalidad, en primer trmino,
consiste en reducir el consumo de tabaco (finalidad inmediata) para
proteger la salud de los propios fumadores (primera finalidad mediata). Es
sta (proteger la salud de los propios fumadores) una finalidad
constitucionalmente vlida? A responder esta interrogante se dedicar el
siguiente acpite (5). Antes de ello debe precisarse que no es sta la nica
finalidad mediata de las prohibiciones, sino tambin evitar los altos costos
 institucionales a que da lugar la atencin sanitaria por los graves
problemas de salud que el consumo de tabaco ocasiona.

37. Sobre el particular, es preciso tomar en consideracin que de acuerdo a un

anlisis realizado por la Comisin Nacional Permanente de Lucha
Antitabquica (COLAT), anualmente, el Estado pierde 2 mil 400 millones de
dlares en atencin de casos de cncer y males cardiacos, entre otras
enfermedades, producidas por el consumo de tabaco. El clculo se hizo en
base al presupuesto en salud y al sueldo mnimo legal que perciben los
trabajadores al mes, parte del cual se gasta en consumo de cigarrillos. El
clculo de la prdida generada alcanz la referida cifra, a pesar de que no
se consider el gasto en tratamientos de otras enfermedades vinculadas
con el tabaquismo, que afecta otros rganos del cuerpo como el pulmn, la
lengua, el estmago, la piel, los ojos, entre otros (cfr.
http://elcomercio.pe/lima/416589/noticia-duro-costo-cigarillos-estado-
pierde-us-2-mil-400-millones-fumadores).

38. En esa lnea, es necesario tomar en cuenta tambin los siguientes datos
contenidos en la Gua Nacional de Abordaje Tcnico al Tabaquismo, Per
2010, elaborada con los aportes tcnicos de las siguientes instituciones: el
Colegio Mdico del Per, la Sociedad Peruana de Neumologa de Per, la
Sociedad Peruana de Cardiologa, la Sociedad de Oncologa Mdica de Per,
la Asociacin Psiquitrica Peruana, el Centro de Informacin y la Educacin
para la Prevencin del Abuso de Drogas (CEDRO) y la Comisin Nacional
Permanente de Lucha Antitabquica (COLAT):

Uno de los grandes problemas de salud pblica en el mundo es el consumo de

tabaco, su adiccin se la denomina tabaquismo; se ha estimado que uno de
cada 8 muertes estn asociadas al consumo de tabaco, se ha estimado que
cerca de 100 millones de personas murieron a causa del tabaquismo durante
el siglo XX y se estima que para el ao 2030 el tabaco podra ser responsable
de 10 millones de muertes al ao en el mundo. Otro dato estadstico llamativo
es que el consumo permanente del cigarrillo se asocia a la muerte de cerca de
un 50% de los fumadores crnicos. En el Per el tabaco es la segunda droga
ms consumida despus del alcohol, su continuo consumo se la ha asociado a
ser la causante de diversos tipos de cncer en el hombre y la mujer, como son
el cncer del pulmn, cavidad oral, entre otros numerosos males respiratorios
crnicos. Los fumadores tienen mayor probabilidad de faltar ms das al
trabajo por enfermedad, y de morir en sus aos ms productivos, dejando a
sus familias sin fuentes de ingresos.
 Se conoce que el humo del tabaco contiene ms de 4.000 compuestos
qumicos, de los cuales 60 son cancergenos, existiendo adems otros 16
cancergenos en el tabaco sin quemar. El Banco Mundial ha indicado que el
tabaco consume los recursos de la economa mundial a razn de 200.000
millones de dlares anuales (p. 3).

39. En tal sentido, la prohibicin de crear espacios pblicos cerrados solo para
fumadores y de fumar en las reas abiertas de los establecimientos
dedicados a la educacin que sean solo para adultos, procurando reducir el
consumo de tabaco, tiene tambin como finalidad ltima reducir los altos
costos que genera para el Estado la atencin mdica de las enfermedades
que el referido consumo causa al fumador, cuyos montos bien podran
encontrarse destinados a cumplir el deber primordial del Estado de
garantizar la plena vigencia de los derechos humanos (artculo 44 de la
Constitucin).

40. Podra ensayarse un cuestionamiento a la validez de esta ltima finalidad,

argumentando que dado que el fumar forma parte del libre desarrollo de la
personalidad, el Estado tiene el deber de incurrir en los referidos costos
sanitarios, sin adoptar medidas para evitarlos o reducirlos. Este
cuestionamiento, no obstante, incurrira en un claro error, puesto que las
manifestaciones del derecho al libre desarrollo de la personalidad que el
Estado est obligado a proteger y promover, son aqullas necesarias para
la cobertura de necesidades bsicas para el ejercicio de su autonoma
moral (bienes primarios), mas no las manifestaciones de sta que se
reduzcan a cubrir los intereses o placeres de la persona que no son
consustanciales para su plan vital (bienes secundarios). De hecho, la
daosidad objetiva de muchas de estas manifestaciones no solo para
quien las realiza, sino, a veces tambin, indirectamente, para terceros si
bien prima facie no podran ser prohibidas de modo absoluto a efectos de
no afectar el contenido esencial del derecho al libre desarrollo de la
personalidad, s pueden ser abiertamente desmotivadas por el Estado.

41. Por ello, una cosa es reconocer que presentada la demanda de atencin
mdica originada por el consumo de tabaco, en aplicacin del artculo 7 de
la Constitucin, que reconoce el derecho fundamental de proteccin de la
salud, el Estado tiene el deber de atenderla, y otra, muy distinta, sostener
que el Estado no tiene la prerrogativa de adoptar todas las medidas que
sean necesarias para reducir significativamente los costos que genera una
conducta que, por va indirecta, est reduciendo la capacidad del Estado de
cumplir con su esencial deber de proteger y garantizar los derechos
fundamentales de toda la poblacin (artculo 44 de la Constitucin).
42. En consecuencia, la finalidad de reducir los costos sanitarios que genera el
tratamiento de las enfermedades producidas por el tabaco, por va de
reducir significativamente su consumo, a travs de las prohibiciones de que
existan espacios pblicos cerrados solo para fumadores y de que se fume
en las reas abiertas de los centros educativos solo para adultos, es
constitucionalmente vlida. Pero, limitar el acto de fumar teniendo como
finalidad proteger la salud del propio consumidor de tabaco, es una
finalidad constitucionalmente vlida? La respuesta a esta pregunta es
tratada en el siguiente acpite.

5. Limitar el acto de fumar teniendo como finalidad proteger la salud

del propio consumidor de tabaco es una finalidad
constitucionalmente vlida?

43. Tal como qued dicho supra, los demandantes consideran que la respuesta
a esta interrogante debe ser negativa; tal finalidad, a su juicio, debe ser
vista como sencillamente inaceptable, pues constituye una tpica medida
paternalista (cfr. escrito de fecha 6 de julio, p. 16). Su posicin parece
tener sustento en un principio bsico de respeto por la autonoma moral del
ser humano, planteado en estos trminos por Stuart Mill:

[L]a nica finalidad por la cual el poder puede, con pleno derecho, ser
ejercido sobre un miembro de una comunidad civilizada contra su voluntad, es
evitar que perjudique a los dems. Su propio bien, fsico o moral, no es
justificacin suficiente. Nadie puede ser obligado justificadamente a realizar o
no realizar determinados actos, porque eso fuera mejor para l, porque le hara
feliz, porque, en opinin de los dems, hacerlo sera ms acertado o ms justo
(cfr. Mill, Stuart, Sobre la libertad [1859], traduccin de Pablo de Azcrate, con
prlogo de l. Berlin, Alianza Editorial, Madrid, 1988, p. 65).

44. Desde este enfoque se sostiene que en el Estado Constitucional est

proscrita toda forma de paternalismo jurdico, en tanto afecta la autonoma
moral y la libertad de eleccin del ser humano. Quiz la definicin de
medida paternalista ms influyente contina siendo la de Gerald
Dworkin, quien afirma que ella consiste en la interferencia en la libertad
de accin de una persona justificada por razones que se refieren
exclusivamente al bienestar, al bien, a la felicidad, a las necesidades, a los
intereses o a los valores de la persona coaccionada (cfr. Dworkin, Gerald,
 Paternalismo, en J. Betegn y J. R. de Pramo (directores), Derecho y
Moral, Ariel, Barcelona, 1990, p. 148).

45. En efecto, en el reconocimiento del derecho fundamental al libre

desarrollo de la personalidad (artculo 2, inciso 1, de la Constitucin), y de
los derechos fundamentales a las libertades de conciencia (artculo 2,
inciso 3, de la Constitucin), expresin, opinin y difusin del pensamiento
(artculo 2, inciso 4, de la Constitucin), subyace una regla prohibitiva, en
virtud de la cual, a menos que pueda resultar de manera manifiesta
afectado el contenido constitucionalmente protegido de los derechos
fundamentales de terceras personas, no cabe que el Estado limite la
libertad de eleccin y accin de las personas, con el objetivo de lograr su
propio bienestar, bajo el argumento de una supuesta formacin y ejecucin
irracional de la voluntad. Dicha limitacin constituira una seria afectacin a
la autonoma moral del ser humano, subrogando el Estado su propio criterio
acerca de la racionalidad al criterio que el ser humano debe ser libre de
forjar y ejecutar al amparo de la construccin de su propio plan de vida.

46. La persona humana debe gozar del mayor grado de libertad posible en la
construccin y ejecucin de su propio proyecto de vida y de la satisfaccin
de sus propios intereses, an cuando stos puedan resultar irracionales
para una amplia mayora social, pues incluso el error propio (cometido a
veces a expensas de altos costos personales, tanto materiales como
espirituales), es fundamental para la maduracin de las ideas y de las
acciones futuras, cuyo libre flujo es de singular importancia en el mbito de
una sociedad democrtica. Por ello, con razn se ha mencionado que en el
Estado Constitucional es esencial el reconocimiento del derecho a
equivocarse (cfr. Waldron, Jeremy, A right to do wrong, en Liberal Rights.
Collected Papers 1981-1991, Cambridge University Press, 1993, pp. 63
87).

47. No cabe olvidar, por lo dems, que fuera de la manifiesta violacin de los
derechos fundamentales, el criterio de lo racional o irracional no pasa a ser
ms que un punto de vista, motivo por el cual todo ser humano tiene el
derecho y la esperanza de, por va de la deliberacin respetuosa y
tolerante, ver convertidas sus convicciones minoritarias actuales, en las
convicciones de una mayora del maana. Despus de todo, como bien
afirmara Oliver Weldell Holmes en uno de sus famosos votos singulares, "la
mejor prueba de la verdad es la facultad del pensamiento de hacerse
aceptar en la competencia del mercado" (cfr. voto singular en Abrams vs.
United States, 250 U.S. 616 1919).
48. Pero no solo ello. El libre desarrollo de la personalidad y las libertades de
conciencia, opinin y expresin, son las vertientes subjetivas a travs de
las cuales se garantiza el pluralismo como valor democrtico, cuyas
diversas manifestaciones a nivel social se encuentran garantizadas
constitucionalmente. As, se reconoce y protege un pluralismo cultural, en
tanto el artculo 2, inciso 19, de la Constitucin, establece que toda
persona tiene derecho [a] su identidad tnica y cultural. El Estado
reconoce y protege la pluralidad tnica y cultural de la Nacin; se
reconoce un pluralismo social, manifestado, entre otros aspectos, en la
exigencia de una pluralidad educativa que respete el multilingismo y la
diversidad cultural, pero que, a su vez, fomente la integracin nacional
(artculo 17 de la Constitucin); un pluralismo poltico, al promoverse y
garantizarse la libre participacin en los asuntos pblicos y en los procesos
electorales (artculos 2, inciso 17, 30, 32 y 35 de la Constitucin; y un
pluralismo econmico, conforme lo seala expresamente el artculo 60 de
la Constitucin.

49. La garanta del pluralismo es la manera cmo las sociedades democrticas

se ponen a buen recaudo de la aparicin de algo as como una tirana de
los valores, conforme a la cual una mayora poderosa, bajo el argumento
de haber descubierto una supuesta verdad dogmtica, sojuzga el
pensamiento y la accin de una minora que se aparta de ella, la cual, por
vas pacficas y democrticas, busca canalizar sus dudas hacia esa verdad
aparente, tentando su reexamen en una relacin dialgica. En el Estado
Constitucional es pues fundamental instaurar algo as como una tica de
la duda ejercida al amparo del libre desenvolvimiento de la personalidad y
del pensamiento, puesto que en realidad la duda contiene () un elogio a
la verdad, pero de una verdad que debe ser siempre re-examinada y re-
descubierta. As pues, la tica de la duda no es contraria a la verdad, sino
contraria a la verdad dogmatica que es aquella que quiere fijar las cosas de
una vez por todas e impedir o descalificar aquella crucial pregunta: Ser
realmente verdad? (). La tica de la duda no significa en absoluto
sustraerse a la llamada de lo verdadero, de lo justo, de lo bueno o de lo
bello, sino justamente intentar responder a esa llamada en libertad y
responsabilidad hacia uno mismo y hacia los dems (cfr. Zagrebelsky,
Gustavo, Contra la tica de la verdad, traduccin de lvaro Nez Vaquero,
Trotta, Madrid, 2010, pp. 9 10).

50. Ahora bien, establecido que una de las reglas que subyace al
reconocimiento de los derechos fundamentales al libre desarrollo de la
personalidad y a las libertades de
 conciencia y expresin, es la imposibilidad de que el Estado instaure
medidas jurdicas paternalistas, es preciso destacar que dicha regla, como
todas en el Estado Constitucional, no es absoluta, sino prima facie. Y es que
tal como ha referido Francisco Laporta, es posible convenir en supuestos
en que la intervencin paternalista es intuitivamente necesaria (cfr. Entre
el Derecho y la Moral, Fontamara, Mxico D. F., 1993, p. 54), o, como dice
Ernesto Garzn Valds, en que ella puede llegar a tener un elevado grado
de plausibilidad (cfr. Es ticamente justificable el paternalismo jurdico?,
en Doxa, N. 5, 1998, p. 156), o, en palabras de Carlos S. Nino, en que ella
se encuentra ampliamente justificada (cfr. tica y derechos humanos.
Un ensayo de fundamentacin, 2da. edicin, 2da. reimpresin, Astrea,
Buenos Aires, 2007, p. 414). Es decir, bajo ciertas circunstancias
excepcionales, los poderes pblicos pueden adoptar medidas que limiten el
libre desarrollo de la personalidad, teniendo como exclusiva finalidad el
bien de la propia persona limitada en su libertad.

Es importante tener en cuenta que una cosa es el paternalismo jurdico, y

otra, distinta, el perfeccionismo o moralismo legal. El paternalismo, como se
ha dicho, impone la adopcin de ciertas conductas por el bien de la propia
persona coaccionada, alegando que, en caso contrario, ella se auto-generar
de manera cierta o razonablemente cierta, un dao objetivo a sus propios
derechos fundamentales, limitando la posibilidad del ejercicio de su
autonoma moral. Por el contrario, el moralismo legal o perfeccionismo,
coacciona a la persona para que sta, supuestamente por su propio bien, se
adece a un concreto ideal de vida o patrn de excelencia humana, que la
mayora social considera moralmente virtuoso. As, tal como refiere Carlos S.
Nino, el perfeccionismo debe ser cuidadosamente distinguido del
paternalismo estatal, que no consiste en imponer ideales personales o
planes de vida, que los individuos no han elegido, sino en imponer a los
individuos conductas o cursos de accin que son aptos para que satisfagan
sus preferencias subjetivas y los planes de vida que han adoptado
libremente (cfr. tica y derechos humanos. Un ensayo de fundamentacin,
ob. cit., p. 414). Desde luego, dado que el Estado Constitucional tiene como
unos de sus principales valores fundamentales a la libertad, a la
autodeterminacin y al pluralismo, toda medida perfeccionista se encuentra
proscrita, pero no necesariamente sucede ello con las medidas paternalistas,
las cuales, como qued dicho, pueden encontrarse justificadas bajo ciertas
circunstancias excepcionales. Cules son esas circunstancias? A responder
tal interrogante se dirigen los siguientes fundamentos, precisndose, desde
ya, que no se pretende hacer un listado exhaustivo de ellas, sino tan solo
dar cuenta de aqullas que de modo ms evidente justifican la adopcin de
una medida paternalista.
51. En primer trmino, no es posible que en ejercicio de su autonoma el ser
humano renuncie o anule dicha autonoma. En otras palabras, no cabe que
en ejercicio de su libertad el ser humano desconozca su condicin de fin en
s mismo, para obligarse a ser exclusivo objeto o medio para la consecucin
de fines ajenos. En una frase, no cabe negar la dignidad del ser humano en
ejercicio de la libertad.

52. Es de recibo recordar aqu que pocos aos antes de la Revolucin

francesa, en su Fundamentacin de la metafsica de las costumbres,
Immanuel Kant, haba expresado de modo ms completo sin reducirlos
solo a la autonoma moral o libertad los valores ltimos del racionalismo
ilustrado que le abra paso a los ideales liberales que son base axiolgica
del constitucionalismo actual. Dichos valores que, en conjunto, daban
forma al denominado imperativo categrico, son la igualdad formal, es
decir, el imperativo de la universalidad, que ordena al ser humano obrar de
modo que quisiera ver convertidas en leyes universales las mximas de su
conducta; la dignidad, es decir, el imperativo de los fines, que ordena
nunca tratar a un ser humano solo como simple medio, sino como un fin en
s mismo; y la libertad, es decir, el imperativo de la autonoma, que ordena
no afectar la voluntad de un ser humano ejercida de modo tal que no
violente la voluntad ajena. Todos estos valores, a juicio de Kant, son
expresivos de una misma ley moral; es decir, se trata de tres maneras
de representar el principio de la moralidad, siendo en el fondo, otras
tantas frmulas de una y la misma ley, cada una de las cuales contiene en
s a las otras (cfr. Fundamentacin de la metafsica de las costumbres, 4ta.
edicin, traduccin de M. Garca Morente, Epasa-Calpe, Madrid, 1973, p.
94).

53. De esta manera, la dignidad reconocida en el artculo 1 de la

Constitucin, cuya defensa y respeto son el fin supremo de la sociedad y
del Estado, no se reduce a la proteccin de la autonoma moral del ser
humano, sino que ella es consecuencia del previo reconocimiento de su
condicin de fin en s mismo, por lo que en ejercicio de aqulla no es
posible destruir este fundamento. De ah que, por ejemplo, no sea posible
la celebracin, en ejercicio de la libertad, de un contrato de esclavitud.

54. En segundo lugar, cabe restringir la libertad del ser humano en su propio
beneficio, cuando tal restriccin sea de grado nfimo y tenga por objeto
evitar la produccin de un dao objetivo, grave e irreparable a un derecho
fundamental titularizado por la persona restringida en su autonoma. As
por ejemplo, la obligacin de usar el cinturn de seguridad en los vehculos
 automotores, imponiendo una multa a quien no lo haga, restringe la
libertad de aqul que no lo hara por voluntad propia, pero se trata de un
mbito mnimo de libertad sacrificada, en aras de evitar un dao objetivo,
grave y eventualmente irreparable a la propia vida o integridad fsica. Se
trata de una medida paternalista justificada en el Estado Constitucional,
pues dada la abierta diferencia entre la intensidad de sacrificio de la
libertad y la intensidad de proteccin a la vida o la integridad fsica, cabe
una ponderacin abstracta por parte del legislador, que instaure una
obligacin general, por el bien de la propia persona obligada.

55. Ahora bien, es verdad que la intensidad en el sacrificio de la libertad, en

salvaguarda de los derechos del propio ser humano que la ejerce, puede
variar dependiendo del caso, por lo que ms all de lo lgica que pueda
resultar a primera vista la medida paternalista, es preciso valorar
detenidamente las circunstancias en funcin de cada persona en particular.
Por ejemplo, no es lo mismo exigir el uso del casco a un conductor de
motocicleta o a un obrero de construccin civil que quiera evitar su uso por
una cuestin llanamente esttica, que a aqul que se rehuse a usarlo
porque es un principio fundamental de su religin que los hombres solo
puedan cubrir su cabeza con un turbante. Es el caso, por ejemplo, de
quienes profesan la religin india sij. De ah que el artculo 16.2 de la Road
Traffic Act de 1988 y el artculo 11 de la Employment Act de 1989 en el
Reino Unido, permiten a quienes profesan esta religin exceptuarse de la
obligacin de llevar el casco al viajar en moto y en las actividades de
construccin, respectivamente. No obstante, a favor de prohibir esta
excepcin se ha manifestado el Comit de Derechos Humanos de Naciones
Unidas, que vigila el cumplimiento del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos (cfr. Bhinder vs. Canad, Comunicacin N. 208/1986,
U.N. Doc. CCPR/C/37/D/208/1986 1989).

56. En tercer lugar, una medida jurdica paternalista se encuentra justificada,

cuando puede determinarse razonable y objetivamente que la persona que
va a ser
sujeto de ella, por alguna razn, tiene limitada la libre manifestacin de su
voluntad, y al restringirse su libertad se evita razonablemente un dao
objetivo, grave e irreparable a sus derechos fundamentales.

Se trata de aquella persona de la que puede objetivamente predicarse que,

por alguna circunstancia ajena a la voluntad del Estado y de la persona
misma, no es capaz de evaluar de manera suficientemente razonable el
grave riesgo que una conducta representa para sus propios derechos e
 intereses, o que siendo consciente del referido riesgo, en razn de alguna
compulsin externa o interna, no es del todo capaz de actuar en
consecuencia para evitarlo. Dado que en estos casos se duda
razonablemente de que la voluntad propia se encuentre del todo libremente
ejercida, algunos consideran que no cabe aqu hablar de medidas
paternalistas (cfr. Beauchamp, Tom, On Coercive Justifications for Coercive
Genetic Control, en J. Humber y R.F. Almeder editores, Biomedical Ethics
and the Law, Plenum Press, New York, 1979, p. 388).

As, los nios y, en general, los incapaces absolutos en los trminos del
artculo 43 del Cdigo Civil, son personas en relacin con las cuales pueden
adoptarse determinadas medidas paternalistas.

57. Pero, pueden adoptarse medidas paternalistas en relacin con personas

adultas que no siendo jurdicamente incapaces, presenten determinados
caracteres que, por as decirlo, distorsionen sus manifestacin de voluntad,
sin llegar a ser incapaces? En determinadas circunstancias, la respuesta a
esta interrogante es afirmativa. As, pueden adoptarse medidas
paternalistas informativas por el bien de las propias personas adultas a las
que va dirigida la informacin, si se asume razonablemente que
obligndolas a informase pueden reorientar el curso de una conducta que
puede generarles una grave afectacin a sus derechos. Como bien apunta,
Miguel Ramiro Avils, [l]as campaas de informacin de los riesgos o
beneficios que supone la realizacin de ciertas actividades deben ser el
primer tipo de medidas paternalistas que deben adoptarse ya que siempre
es preferible la medida menos aversiva porque la autonoma o la libertad
de la persona deben sufrir lo menos posible, a lo que se une que con la
informacin se apela a la razn (cfr. A vueltas con el paternalismo
jurdico, en Derechos y Libertades, N. 15, Junio 2006, p. 234).

58. Tambin puede adoptarse una medida paternalista para evitar que una
persona, como consecuencia de presiones externas (compulsin externa)
que afectan el libre ejercicio de su voluntad, autorice la realizacin de un
acto que puede generarle un grave perjuicio. Por ejemplo, Miguel Ramiro
Avils da cuenta de cmo [l]as normas que regulan en Espaa las
actividades de obtencin y utilizacin clnica de rganos humanos
establecen que el donante-vivo debe manifestar su consentimiento
expreso, libre, consciente y desinteresado, lo cual debe comprobarse en
una reunin con los miembros del Comit de tica para la Asistencia
Sanitaria del hospital transplantador. Con ello se pretende aislar al donante-
vivo de las posibles presiones de su entorno familiar, garantizndose de
 ese modo que su consentimiento realmente es libre. Esto se debe a que la
inmensa mayora de este tipo de donaciones se producen entre familiares,
lo cual puede llegar a generar una presin externa muy fuerte en aquella
persona que, habindose sometido a las pruebas de compatibilidad, haya
sido seleccionada como donante (cfr. A vueltas con el paternalismo
jurdico, ob. cit., p. 240, nota 119).

59. Tambin es posible adoptar medidas que busquen re-direccionar la

conducta de personas adultas, en su propio beneficio, si tales medidas se
encaminan a evitar un posible dao grave e irreparable a sus derechos
fundamentales y existen sospechas fundadas de que tal conducta no es
consecuencia de una plena voluntad libremente manifestada, sino de algn
elemento interno (compulsin interna) que la afecta sensiblemente. Es el
caso de las personas que son adictas a alguna sustancia toxicolgica. Y es
que esta adiccin puede evitar que la persona sea suficientemente capaz
de advertir los riesgos graves que puede generar su accin en determinado
mbito de su vida, o, siendo capaz de advertir el referido riesgo, no es del
todo capaz de, por propia voluntad, reencauzar su conducta con el
propsito de evitarlo. En cualquier caso, incluso en estas circunstancias, el
libre desenvolvimiento de la personalidad despliega cierto mbito de su
contenido protegido, por lo que difcilmente podran justificarse medidas
orientadas a sancionar la realizacin de la conducta auto-daina, siendo
solo posible la adopcin de medidas que la desincentiven.

60. De esta forma, cuando menos en las circunstancias descritas, una medida
paternalista se encuentra justificada en el Estado Constitucional. Se trata
de casos en los que el grado de incidencia de la medida sobre la libertad es
mnimo en comparacin con el grado de proteccin que genera con
relacin a ciertos derechos fundamentales o en los que es objetivamente
dudoso que la voluntad de la persona tenga un origen plenamente
consciente, autnomo y libre, y, adicionalmente, se evita de modo
plausible la generacin de un serio e irreversible dao a los derechos
fundamentales de la propia persona. Es evidente, no obstante, que se trata
de medidas excepcionales, de modo que la regla general contina siendo el
respeto por el mximo grado de autonoma moral posible del ser humano.

61. A similar conclusin ha llegado la Corte Constitucional colombiana, al

identificar dos hiptesis, a saber, de un lado, las medidas jurdicas
coactivas que pretenden obligar la realizacin u omisin de una accin, con
el fin de imponer a los(as) ciudadanos(as) determinados modelos de virtud
o excelencia humana. Y, se ha concluido que este supuesto, propio del
 llamado perfeccionismo o moralismo jurdico, no es en ningn aspecto
compatible con los principios contenidos en nuestra Constitucin. De otro
lado, estn las medidas que buscan proteger los intereses de la propia
persona, pero tienen como fin procurar bienestar, felicidad, necesidades,
intereses o valores de aquel a quien se dirige la medida. stas por el
contrario son compatibles con la Constitucin, puesto que ellas no se
fundan en la imposicin coactiva de un modelo de virtud sino que
pretenden proteger los propios intereses y convicciones del afectado [C-
309 de 1997, fundamento jurdico nmero 7]. Ambos tipos de medidas
suponen, por supuesto, interferencia en la libertad de accin de las
personas. Las primeras no cuentan con justificacin constitucional alguna,
y las segundas pueden justificarse bajo el cumplimiento de ciertos
requisitos (cfr. Sentencia C-639 de 2010, F. J. 10), siendo que para la Corte
tales requisitos consisten en la superacin del denominado test de
proporcionalidad (F. J. 11). En ese sentido, ms delante sostiene la tesis,
compartida por este Tribunal, en el sentido de que [e]l valor de la
autonoma puede ser procurado por el Estado, mediante el privilegio de
otros valores directamente relacionados con l. Puede por ejemplo,
establecer medidas coercitivas, que en principio interfieren en la libertad
de eleccin de las personas, pero que corresponden a la promocin de
valores preestablecidos a partir del principio mayoritario, sin cuya garanta
no sera posible ejercer el derecho de autonoma (por ejemplo, la vida y la
salud). Con todo, este tipo de medidas requieren una adecuacin
constitucional estricta, con el fin de evitar que por dicha va se pretendan
imponer modelos o planes de vida o concepciones del bien. Por ello, las
medidas en cuestin deben ser proporcionales, y si su respaldo es una
sancin, sta debe ser la menos rgida posible (F. J. 14).

62. As las cosas, que la prohibicin de crear espacios pblicos cerrados solo
para fumadores y de fumar en las reas abiertas de los establecimientos
dedicados a la educacin que sean solo para adultos, tengan como
finalidad la proteccin de la salud de los propios fumadores, no es una
medida per se inconstitucional, como sostienen los demandantes, sino que,
en la medida de que guarden adecuacin con algunas de las circunstancias
excepcionales antes desarrolladas (lo que ser analizado cuando se aborde
el principio de proporcionalidad en sentido estricto acpite 9 infra),
resultarn constitucionalmente vlidas.

63. En definitiva, tanto la finalidad de proteger la salud de los propios

consumidores de tabaco, como la finalidad de reducir los costos sanitarios
que genera el tratamiento de las enfermedades producidas por el tabaco,
por va de reducir significativamente su consumo, son constitucionalmente
vlidas. Adicionalmente, segn se sustentar a continuacin, reducir el
 consumo de tabaco en aras de proteger la salud de los propios fumadores,
no solo es una finalidad constitucionalmente permitida, sino que desde que
el Per ratific el Convenio Marco de la OMS para el Control del Tabaco, es
una finalidad constitucionalmente obligatoria.

6. Reducir el consumo de tabaco como finalidad constitucionalmente obligatoria, a la

luz del Convenio Marco de la OMS para el Control del Tabaco.

64. Mediante Resolucin Legislativa N. 28280, publicada el 17 de julio de

2004, el Congreso de la Repblica aprob el Convenio Marco de la OMS
para el Control del Tabaco.

65. En relacin con este Convenio, los demandantes han sealado lo

siguiente: de conformidad con lo establecido en el inciso 4) del artculo
200 de nuestra Constitucin, el Convenio Marco de la OMS para el
Control del Tabaco tiene rango de ley, por lo que deber
interpretarse en armona con la Constitucin (cfr. escrito de
demanda, p. 15; el nfasis es del original). Asimismo, en su escrito de
fecha 6 de julio de 2011, han sostenido enfticamente que [e]l referido
Convenio no es un tratado sobre derechos humanos y, por tanto,
carece de jerarqua constitucional (p. 9; el nfasis es del original).

66. Sobre el particular, el Procurador del Congreso, ha sealado lo siguiente:

los tratados sobre derechos humanos () tienen rango
constitucional. (). En tal sentido, el Convenio Marco de la OMS
para el Control del Tabaco () tiene rango constitucional, pues es
un tratado sobre el derecho a la salud (cfr. escrito de contestacin de
la demanda, pp. 3 y 4; el nfasis es del original). En sentido similar se ha
pronunciado en su Informe la Clnica Jurdica de Acciones de Inters Pblico
de la Facultad de Derecho de la PUCP, al sealar que el referido Convenio
regula el derecho a la salud en su conexin con una enfermedad concreta:
el tabaquismo, postulndose la necesidad de una estrategia comn para
poder erradicarla. Si el derecho a la salud es un Derecho Humano y este
convenio busca proteger el derecho a la salud vinculado a las
enfermedades que ocasiona el tabaquismo, sin duda alguna estamos frente
a un Convenio que regula materia de derechos humanos. (). Al adquirir el
Tratado de Derechos Humanos un rango constitucional, no pueden existir
normas que sean contrarias al mismo, estando vedado el legislador a
negarlos. Proteccin que se extiende, adems, a que los tratados se
 incorporan al sistema nacional pero con rango constitucional, siendo un
lmite y un parmetro interpretativo y/o legislativo (p. 12 y 13).

67. El Tribunal Constitucional coincide con el Procurador del Congreso y con la

Clnica Jurdica de Acciones de Inters Pblico de la Facultad de Derecho de
la PUCP, en el sentido de considerar que el Convenio Marco de la OMS para
el Control del Tabaco, es un tratado sobre derechos humanos, pues lo que
busca proteger de manera clara, expresa y directa es el derecho
fundamental a la proteccin de la salud, reconocido en el artculo 7 de la
Constitucin. En efecto, en la introduccin del Convenio se seala que ste
representa una iniciativa pionera para el progreso de la accin nacional,
regional e internacional y la cooperacin mundial encaminada a proteger a
la salud humana de los efectos devastadores del consumo de tabaco y de
la exposicin al humo de tabaco (nfasis agregado). Asimismo, en el
Prembulo se enfatiza que uno de los principios que inspiran su dacin, es
la determinacin de las Partes a dar prioridad a su derecho de proteger la
salud pblica, [r]econociendo que la propagacin de la epidemia de
tabaquismo es un problema mundial con graves consecuencias para la
salud pblica, que requiere la ms amplia cooperacin internacional posible
y la participacin de todos los pases en una respuesta internacional eficaz,
apropiada e integral (nfasis agregado). Del mismo modo, el Convenio
enfatiza que tiene como sustento el artculo 12 del Pacto Internacional de
Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, adoptado por la Asamblea
General de las Naciones Unidas el 16 de diciembre de 1966, en el que se
declara que toda persona tiene derecho al disfrute del ms alto nivel
posible de salud fsica y mental y el prembulo de la Constitucin de la
Organizacin Mundial de la Salud, en el que se afirma que el goce del grado
mximo de salud que se pueda lograr es uno de los derechos
fundamentales de todo ser humano sin distincin de raza, religin,
ideologa poltica o condicin econmica o social.

68. No escapa, sin embargo, a la consideracin del Tribunal que los

demandantes han esgrimido concretos argumentos para rechazar la tesis
de que el Convenio es un tratado sobre derechos humanos. As, han
sostenido que en los tratados sobre derechos humanos, a diferencia de
otros convenios, los Estados asumen obligaciones fundamentalmente hacia
las personas bajo su jurisdiccin, a las cuales les reconoce derechos
exigibles frente a los Estados. (). En cambio, el Convenio Marco de la OMS
lo que hace es reconocer las obligaciones entre los Estados que los
suscriben para adoptar determinadas medidas de control del tabaco. Es
decir, no reconoce nuevos derechos, sino ms bien establece un marco
de medidas que deberan adoptar lo[s] Estados para enfrentar al
tabaquismo. (). Si bien menciona el derecho a la salud, lo hace para
 sustentar las medidas que deberan adoptar los Estados y no para
reconocer el derecho a la salud que por lo dems ya se encuentra previsto
en los tratados sobre derechos humanos (cfr. escrito de fecha 6 de julio,
pp. 9 - 10). De esta forma, el argumento de los recurrentes podra ser
reformulado del modo siguiente: un tratado sobre derechos humanos es
aqul que reconoce derechos humanos, obligndose, fundamentalmente,
frente a las personas bajo su jurisdiccin, ms no aqul a travs del cual,
sin reconocerse nuevos derechos, el Estado se obliga a adoptar medidas
para optimizar la proteccin de estos derechos.

69. Este Tribunal discrepa de este criterio. Los tratados en virtud de los cuales
un Estado se obliga a la adopcin de medidas encaminadas directamente a
dotar de mayor eficacia los derechos humanos, son tratados sobre
derechos humanos, an cuando stos no reconozcan nuevos derechos.
De hecho, muchas veces, son justamente las medidas concretas que el
Estado asume internacionalmente, a travs de determinados tratados
complementarios, las que permiten perfilar con mayor nitidez los alcances
del contenido protegido de tales derechos, y consecuentemente, las que
permiten, al amparo de la Cuarta Disposicin Final de la Constitucin,
interpretar de modo ms preciso los derechos fundamentales reconocidos
por ella. En otros trminos, la existencia o no de un tratado sobre derechos
humanos, no viene definida por un criterio formal como puede ser el
anlisis de si se trata de un tratado que por primera vez reconoce un
derecho de ese carcter, sino por un criterio material, consistente en
analizar si el tratado se ocupa directamente de un derecho humano, sea
para reconocerlo por vez primera, sea para asumir obligaciones orientadas
a su ms eficiente proteccin.

Es as que, por ejemplo, el Segundo Protocolo Facultativo del Pacto

Internacional de Derechos Civiles y Polticos, destinado a abolir la pena de
muerte, es un tratado sobre derechos humanos, que contribuye a interpretar
de forma ms precisa los alcances del contenido protegido del derecho a la
vida, aunque no se le reconozca aqu por primera vez; la Convencin sobre
la eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la mujer, es un
tratado sobre derechos humanos, que precisa determinados alcances del
derecho a la igualdad de gnero, exigiendo a los Estados partes la adopcin
de determinadas medidas para efectivizar su proteccin, aunque no
reconozca al derecho por primera vez; la Convencin contra la Tortura y
Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, es un tratado sobre
derechos humanos, que precisa determinados alcances del derecho a la
integridad personal, obligando a la adopcin de determinadas medidas a ello
orientadas, aunque no reconozca por vez primera el referido derecho; la
Convencin Internacional sobre la proteccin de los derechos de todos los
 trabajadores migratorios y de sus familiares, es un tratado sobre derechos
humanos, que contribuye a precisar la delimitacin del derecho al trabajo,
exigiendo a los Estado la toma de ciertas medidas para ello, y no conlleva un
reconocimiento ex novo del mentado derecho; la Convencin sobre la
Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y de los Crmenes de Lesa
Humanidad, es un tratado sobre derechos humanos, pues coadyuva a la
mejor proteccin del derecho a la verdad, y no establece un originario
reconocimiento de este derecho; etc.

En esa misma lnea, el Convenio Marco de la OMS para el Control del Tabaco,
es un tratado sobre derechos humanos, pues aunque no reconoce al derecho
a la proteccin de la salud como un nuevo derecho (en los trminos de los
recurrentes), obliga a los Estados partes de manera clara y directa a la
adopcin de medidas que contribuyan a optimizar su eficacia.

70. Asimismo, los recurrentes buscan solventar la tesis de que el Convenio

Marco de la OMS para el Control del Tabaco, no es un tratado sobre
derechos humanos, trayendo a colacin una cita doctrinal, en la que se
seala que los tratados sobre derechos humanos se caracterizan por no
ser sinalagmticos, esto es, por generar un tipo de relacin especial entre
las obligaciones estatales y los seres humanos cuyos derechos buscan ser
protegidos (cfr. Novak, Fabin, Tratados aprobados por el Congreso, en
Walter Gutirrez director, La Constitucin comentada. Anlisis artculo
por artculo, Tomo I, Gaceta Jurdica, Lima, p. 774), y un prrafo de una
Opinin Consultiva de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la
que se afirma que los tratados modernos sobre derechos humanos () no
son tratados multilaterales de tipo tradicional, concluidos en funcin de un
intercambio recproco de derechos, para el beneficio mutuo de los Estados
contratantes. Su objetivo y fin son la proteccin de los derechos
fundamentales de los seres humanos, independientemente de su
nacionalidad, tanto frente a su propio Estado como frente a los propios
Estados contratantes. Al aprobar estos tratados sobre derechos humanos,
los Estados se someten a un orden legal dentro del cual ellos, por el bien
comn, asumen varias obligaciones, no en relacin con otros Estados, sino
hacia los individuos bajo su jurisdiccin (cfr. Opinin Consultiva OC-2/82
del 24 de septiembre de 1982, El efecto de las reservas sobre la entrada
en vigencia de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos,
prrafo 29).

71. El Tribunal Constitucional comparte el criterio tcnico jurdico vertido en

ambas citas; empero, no aprecia en qu medida ellas desvirtan la
 condicin del Convenio Marco de la OMS para el Control del Tabaco como
tratado sobre derechos humanos. Del referido Convenio no emanan
obligaciones sinalagmticas exigibles solamente entre los Estados que lo
han suscrito, como errneamente parece sugerir la parte demandante, sino
ms bien, y predominantemente, obligaciones de los Estados partes frente
a los individuos bajo su jurisdiccin, orientadas, todas ellas, a la proteccin
de su derecho fundamental a la salud, frente al flagelo mundial que la
epidemia del tabaquismo representa.

72. Ello se aprecia luego de un anlisis omnicomprensivo de las referidas

obligaciones, las cuales han sido correctamente resumidas por la Clnica
Jurdica de Acciones de Inters Pblico de la Facultad de Derecho de la
PUCP en su Informe:

Obligacin principal u Objetivo:

Proteger contra las devastadoras consecuencias sanitarias, sociales,

ambientales y econmicas del consumo de tabaco y de la exposicin al humo
de tabaco () a fin de reducir de manera continua y sustancial la prevalencia
del consumo de tabaco y la exposicin al humo de tabaco (artculo 3).

Obligaciones generales (entre las ms resaltantes):

Adoptar y aplicar medidas legislativas, ejecutivas, administrativas y/u

otras medidas eficaces de proteccin contra la exposicin al humo de
tabaco en lugares de trabajo interiores, medios de transporte pblico,
lugares pblicos cerrados y, segn proceda, otros lugares pblicos, y
promover activamente la adopcin y aplicacin de esas medidas en otros
niveles jurisdiccionales (artculo 8).

Prohibicin total de toda forma de publicidad, promocin y patrocinio del

tabaco. (artculo 13)

Idear y aplicar programas eficaces de promocin del abandono del

consumo de tabaco en lugares tales como instituciones docentes, unidades
de salud, lugares de trabajo y entornos deportivos; (artculo 14, numeral 2,
a)

Establecer en los centros de salud y de rehabilitacin programas de

diagnstico, asesoramiento, prevencin y tratamiento de la dependencia
del tabaco; (artculo 14, numeral 2, a)

Adoptar y aplicar medidas legislativas, ejecutivas, administrativas u otras

medidas eficaces para que todos los paquetes o envases de productos de
 tabaco y todo empaquetado externo de dichos productos lleven una
indicacin que ayude a las Partes a determinar el origen de los productos de
tabaco y, de conformidad con la legislacin nacional y los acuerdos
bilaterales o multilaterales pertinentes, ayude a las Partes a determinar el
punto de desviacin y a vigilar, documentar y controlar el movimiento de
los productos de tabaco y su situacin legal. (artculo 15, numeral 2).

Principios bsicos para lograr el objetivo principal y los secundarios:

Adoptar medidas para:

Proteger a todas las personas de la exposicin al humo de tabaco (artculo

4, numeral 2, a).

Prevenir el inicio, promover y apoyar el abandono y lograr una reduccin

del consumo de productos de tabaco en cualquiera de sus formas (artculo
4, numeral 2, b).

Promover la participacin de las personas y comunidades indgenas en la

elaboracin, puesta en prctica y evaluacin de programas de control del
tabaco que sean socialmente y culturalmente apropiados para sus
necesidades y perspectivas (artculo 4, numeral 2, c).

Que cuando se elaboren estrategias de control del tabaco, se tengan en

cuenta los riesgos relacionados especficamente con el gnero (artculo 4,
numeral 2, d).

Reducir el consumo de todos los productos de tabaco, a fin de prevenir, de

conformidad con los principios de la salud pblica, la incidencia de las
enfermedades, la discapacidad prematura y la mortalidad debidas al
consumo de tabaco y a la exposicin al humo de tabaco (artculo 4, numeral
4).

Adoptar y aplicar medidas legislativas, ejecutivas, administrativas y/o

otras medidas eficaces y cooperar, segn proceda, con otras Partes en la
elaboracin de polticas apropiadas para prevenir y reducir el consumo de
tabaco, la adiccin a la nicotina y la exposicin al humo de tabaco (artculo
5, numeral 3) (pp. 15 17).

As pues, resulta muy claro que, a diferencia de lo que sugiere la parte

demandante, estas obligaciones no tienen como sujetos recprocamente
beneficiarios a los Estados partes del Convenio, sino, esencialmente, a los
seres humanos que se encuentran bajo su jurisdiccin, quienes, con la
adopcin de estas medidas vern mejor protegido su derecho fundamental a
la salud.
73. Por ello este Tribunal est de acuerdo con lo sealado por la Corte
Constitucional de Colombia en el sentido de que el Convenio Marco de la
OMS para el control del tabaco (), constituye un importante instrumento
internacional para evitar y contrarrestar las nefastas consecuencias del
consumo del tabaco, en especial para la salud y el medio ambiente. (). La
finalidad del Convenio, sealada en su artculo 3, se enmarca en la
proteccin de las generaciones presentes y futuras frente a las
consecuencias sanitarias, sociales, ambientales y econmicas del consumo
de tabaco y de la exposicin al humo, y por tanto, desarrolla los principios
contenidos en los artculos 49, 78 [proteccin del derecho fundamental a la
salud], y 79 [derecho a gozar de un ambiente sano] de la Carta. En efecto,
dichas normas sealan la obligacin del Estado en la atencin a la salud y
saneamiento ambiental () sealan el deber de toda persona de procurar
el cuidado integral de su salud y la de su comunidad (cfr. Sentencia C-665
de 2007).

74. Por lo dems, evidentemente las obligaciones impuestas por el Convenio

constituyen tan solo un mnimo indispensable, pues nada impide al Estado
adoptar medidas ms estrictas en aras de proteger en la mayor medida
posible el derecho fundamental a la salud. Ello ha sido expresamente
previsto en el Convenio: Para proteger mejor la salud humana, se alienta a
las Partes a que apliquen medidas que vayan ms all de las estipuladas
por el presente Convenio y sus protocolos, y nada en estos instrumentos
impedir que una Parte imponga exigencias ms estrictas que sean
compatibles con sus disposiciones y conformes al derecho internacional
(artculo 2.1).

75. En consecuencia, queda a buen recaudo la conviccin de este Tribunal de

que el Convenio Marco de la OMS para el Control del Tabaco es un tratado
sobre derechos humanos, siendo que los criterios tcnicos en los que los
demandantes se apoyan para sostener lo contrario, lejos de enervar esta
tesis, la confirman.

76. El Tribunal Constitucional ha sostenido, en ms de una ocasin, que [l]os

tratados internacionales sobre derechos humanos no slo conforman
nuestro ordenamiento sino que, adems, detentan rango constitucional
(cfr. SSTC 0025-2005-PI acumulados, F. J. 26; 0005-2007-PI, F. J. 11; entre
otras). Desde luego, con esta afirmacin no se pretende sostener que los
tratados internacionales sobre derechos humanos sean parmetro directo
de constitucionalidad de las leyes, de forma tal que, con prescindencia de
lo establecido por la Constitucin, la constatacin de la incompatibilidad
 entre una ley y un tratado internacional sobre derechos humanos, permita
a este Tribunal expulsar la ley del sistema jurdico. Y es que ello, entre otras
cosas, hara de este Tribunal guardin de tales tratados y no de la
Constitucin, asumindose constituido por el referido tratado y no por la
Norma Fundamental peruana, lo que a todas luces resultara
constitucionalmente errneo. Prueba de que el parmetro ltimo de validez
de las normas es la Constitucin y no los tratados sobre derechos humanos
es que, en ltima instancia, cuando menos en teora, al amparo del artculo
200, inciso 4, de la Constitucin, no existe impedimento alguno para que
un tratado sobre derechos humanos sea objeto de control en el marco de
un proceso de inconstitucionalidad.

77. Lo que pretende sostenerse cuando se afirma que un tratado internacional

sobre derechos humanos ostenta rango constitucional, es que una vez que
forma parte del Derecho nacional (artculo 55 de la Constitucin), y
asumida su plena constitucionalidad, por voluntad del propio Poder
Constituyente, manifestada en la Cuarta Disposicin Final de la
Constitucin, existe la obligacin de interpretar los derechos y las
libertades reconocidos en la Norma Fundamental, de conformidad con el
contenido de tales tratados. La Constitucin, as interpretada, ser el
parmetro ltimo de constitucionalidad de la ley, ms no el tratado mismo.

78. A este respecto, conviene recordar lo sostenido por este Tribunal en el

sentido de que el establecimiento de la pirmide jurdica nacional se sujeta
a dos criterios rectores: las categoras y los grados. Las primeras aluden a
un conjunto de normas de contenido y valor semejante o anlogo y los
segundos exponen una jerarqua existente entre las normas
pertenecientes a una misma categora. En la primera categora de nuestro
sistema jurdico se encuentran las normas constitucionales y las normas
con rango constitucional, distribuidas en grados, siendo la Constitucin la
norma de primer grado, las leyes de reforma constitucional las normas de
segundo grado, y los tratados internacionales sobre derechos humanos, las
normas de tercer grado (cfr. STC 0047-2004-PI, F. J. 61).

79. El Convenio Marco de la OMS para el Control del Tabaco, obliga a los
Estados Partes a la adopcin de una serie de medidas a fin de reducir de
manera continua y sustancial la prevalencia del consumo de tabaco y la
exposicin al humo de tabaco (artculo 3). Es decir, el Convenio exige la
consecucin de dos finalidades, a saber, a) reducir de manera continua y
sustancial la prevalencia del consumo de tabaco, y b) reducir de manera
continua y sustancial la exposicin al humo de tabaco. Obviamente, la
 primera finalidad tiene, a su vez, el objetivo de proteger la salud de los
propios fumadores, pues si el Convenio solo estuviese orientado a la
proteccin de la salud de los no fumadores, hubiese bastado la mencin de
la segunda finalidad. Esto ha sido correctamente advertido por el
Procurador del Congreso en su escrito de contestacin de la demanda (p.
7). Del mismo parecer ha sido la Corte Constitucional colombiana, al
sealar que resulta claro que desde el punto de vista constitucional las
medidas encaminadas a evitar y restringir el consumo de tabaco, que no
estn dirigidas de manera cierta a proteger los derechos de los fumadores
pasivos, persiguen garantizar la salud del propio individuo que consume
tabaco. No es posible una conclusin distinta, si se toman en serio los
fundamentos de dichas polticas, plasmados en el Convenio Marco de la
OMS sobre control del tabaco () enfocados todos desde el presupuesto de
que el consumo de tabaco afecta la salud (cfr. Sentencia C-639 de 2010, F.
J. 9).

80. Ya ha quedado establecido en el acpite anterior que, a pesar de lo

sostenido por los demandantes, la procura de reducir el consumo de tabaco
con el objetivo ltimo de proteger la salud de los propios fumadores, es una
finalidad constitucionalmente vlida. En consecuencia, si siendo una
finalidad constitucionalmente vlida, el Estado peruano se ha
comprometido a alcanzarla tras suscribir el Convenio Marco de la OMS para
el Control del Tabaco, ello quiere decir que a la fecha no se trata ya solo de
una finalidad constitucionalmente vlida, sino adems constitucionalmente
obligatoria.

81. En esa misma lnea, en criterio que este Colegiado comparte, el ONeill
Institute for National and Global Health Law, de la Escuela de Derecho de la
Universidad de Georgetown, la Campaign for Tobacco Free Kids y la Alianza
para el Convenio Marco, han sostenido en su Informe que la medida
legislativa cuestionada en este proceso no slo es una regulacin
constitucionalmente vlida sino exigible desde la perspectiva del Derecho
Internacional de Derechos Humanos y la obligacin de proteger el derecho
a la salud (p. 7).

82. En definitiva, siendo el Convenio Marco de la OMS para el Control del

Tabaco un tratado sobre derechos humanos, por mandato de la Cuarta
Disposicin Final de la Constitucin, el Estado tiene la obligacin de
interpretar el artculo 7 de la Constitucin que reconoce el derecho
fundamental a la proteccin de la salud y el artculo 9 de la Constitucin
que obliga a disear una poltica nacional de salud plural y
 descentralizada, de conformidad con todos los preceptos de aquel
Convenio, de forma tal que de acuerdo al artculo 3 de ste, el Estado
tiene la obligacin de proteger el derecho a la salud por va de una poltica
nacional plural y descentralizada que reduzca de manera continua y
sustancial la prevalencia del consumo de tabaco y la exposicin al humo de
tabaco.

7. Las prohibiciones cuestionadas superan el subprincipio de

idoneidad?

83. Hasta ahora, resumidamente, ha quedado establecido que las

prohibiciones de crear espacios pblicos cerrados solo para fumadores, y
de fumar en las reas abiertas de los establecimientos dedicados a la
educacin que sean solo para adultos, a) limitan el contenido
constitucionalmente protegido de los derechos fundamentales al libre
desarrollo de la personalidad, a la libre iniciativa privada y a la libertad de
empresa; b) tienen como finalidad inmediata reducir el consumo del tabaco
y como finalidades mediatas, proteger la salud de los propios fumadores y
reducir los costos institucionales que genera la atencin sanitaria por las
enfermedades graves que el consumo de tabaco ocasiona; c) tales
finalidades no solo son constitucionalmente vlidas, sino que la finalidad de
reducir continua y sustancialmente el consumo de tabaco es una obligacin
del Estado, tal como lo establece el artculo 3 del Convenio Marco de la
OMS para el Control del Tabaco.

84. Las referidas prohibiciones normativas son idneas para alcanzar el fin
buscado? Los demandantes han sostenido que estas prohibiciones no
constituye[n] una medida idnea para garantizar el derecho a la
salud de los no fumadores. Ello porque lo que discutimos es la
posibilidad de existencia de locales exclusivamente para
fumadores, donde labora personal que fume, por lo que los no
fumadores no se encontraran expuestos al humo del tabaco. Asimismo, no
resulta idneo para proteger el derecho a la salud de los no
fumadores, la prohibicin absoluta de fumar en las reas abiertas
de los centros educativos (para personas adultas), puesto que en
dicho supuesto, al encontrarse al aire libre, los no fumadores no se
encuentran expuestos al humo del tabaco, y por tanto su derecho a la
salud no se encuentra comprometido (cfr. escrito de demanda, p. 29; el
nfasis es del original).
85. Que las prohibiciones absolutas de fumar en los espacios pblicos
cerrados y en los centros educativos, en trminos generales, contribuyen a
reducir el consumo de tabaco en la sociedad, es una conclusin a la que se
podra arribar casi intuitivamente. No obstante, existen argumentos
objetivos de autoridades y conocedores de la materia, que permiten
confirmar dicha suposicin.

86. As, de acuerdo a lo sealado en el Informe OMS sobre la epidemia

mundial de tabaquismo, 2009. Consecucin de ambientes libres de humo
de tabaco,

[l]os ambientes libres de humo no solo protegen a los no fumadores sino que
adems reducen el consumo de tabaco en los fumadores habituales en entre
dos y cuatro cigarrillos diarios () y ayudan a quienes quieren dejar de fumar,
as como a los que ya lo han logrado, a abandonar el tabaco a largo plazo. En
los Estados Unidos, el consumo por habitante es entre un 5% y un 20% inferior
en los estados en los que hay en vigor leyes integrales sobre ambientes libres
de humo de tabaco que en los que carecen de ellas (). Se estima que la
prohibicin total de fumar en lugares [de] trabajo implantada en varias
naciones industrializadas ha reducido la prevalencia del tabaquismo entre los
trabajadores en un promedio del 3,8%, el consumo medio de tabaco entre los
trabajadores que siguen fumando en 3,1 cigarrillos diarios, y el consumo total
de tabaco entre los trabajadores en un promedio del 29% (). Las personas
que trabajan en lugares completamente libres de humo de tabaco tienen
prcticamente el doble de posibilidades de dejar de fumar que las que trabajan
en lugares donde no se aplican este tipo de polticas, y el consumo diario de
quienes siguen fumando se reduce en cerca de cuatro cigarrillos al da ().
Tras la promulgacin de una legislacin integral sobre ambientes libres de
humo de tabaco en Irlanda, alrededor del 46% de los fumadores declararon
que la nueva ley les haba hecho ms propensos a dejar de fumar; el 80% de
quienes consiguieron abandonar el tabaco afirmaron que la ley les haba
ayudado a lograrlo y el 88% que la ley les estaba ayudando a no retomar el
hbito (). En Escocia, el 44% de las personas que haban dejado de fumar
indicaron que la legislacin sobre ambientes libres de humo de tabaco les
haba ayudado a abandonar el tabaco () (p. 29).

87. Similar ha sido lo referido por el Procurador del Congreso, citando el

Informe OMS respectivo del ao 2008 (cfr. escrito de contestacin de la
demanda, p. 48).
88. Asimismo, la Clnica Jurdica de Acciones de Inters Pblico de la Facultad
de Derecho de la PUCP, en su Informe, citando a Valdes Salgado, Raydel,
Avila Tang, Erika, Stillman, Frances A., Wipfli, Heather y Samet, Jonathan,
Leyes que prohben fumar, en: Revista de Salud Pblica de Mxico, vol.
50, suplemento 3 de 2008, p. 337, ha dado cuenta de lo siguiente:

la creacin de espacios 100% libres de humo de tabaco es una medida

efectiva porque reduce la prevalencia de consumo de tabaco, el nmero
promedio de cigarrillos por da y promueven la cesacin. Lo anterior se logra
cuando se vela estrictamente por el cumplimiento de la ley; si slo existe una
legislacin fuerte que se cumple relajadamente, su impacto ser
prcticamente nulo.

()

Un metaanlisis que incluy 26 estudios sobre el impacto de la prohibicin de fumar en lugares de

trabajo en EUA, Canad, Australia y Alemania concluye inequvocamente que la medida no slo
protege a los no fumadores de la exposicin al humo de tabaco, sino que tambin estimula a los
fumadores a reducir su consumo. Existe una gran diferencia en el impacto que se logra con
restricciones totales a cuando slo existe una restriccin parcial. Se ha estimado que donde existe
una legislacin integral y sobre todo, que se vela por su cumplimiento, puede reducir el consumo
de cigarrillos [Este estudio tiene la siguiente referencia: Fichtenberg CM, Glantz SA: Effect of
smokefree workplace on smoking behaviour: systematic review. BMJ 2002; 325:188] (p. 31).

89. Complementando este criterio, el ONeill Institute for National and Global
Health Law, de la Escuela de Derecho de la Universidad de Georgetown, la
Campaign for Tobacco Free Kids y la Alianza para el Convenio Marco, han
sostenido en su Informe que [d]e acuerdo a investigaciones cientficas, las
leyes de ambientes libre de humo llevaron a una reduccin del 3 por ciento
de las tasas de fumadores y a una disminucin de tres cigarrillos fumados
por da entre quienes continuaban fumando, con lo que se demuestra [la]
idoneidad [de la medida] (p. 6).

90. Ninguno de estos argumentos ha sido contradicho por los demandantes.

Las prohibiciones cuestionadas pues, claramente, resultan idneas para la
reduccin sustancial del consumo de tabaco. Por ende, son idneas para
proteger la salud de los fumadores y para reducir los costos de atencin
sanitaria que stos puedan requerir. Esto ltimo, por lo dems, ha sido ya
confirmado por diversos estudios. En efecto, la Organizacin Mundial de la
Salud tiene establecido que:
 las leyes sobre ambientes libres de humo de tabaco propician mejoras en la
salud respiratoria al poco tiempo de su promulgacin. En Escocia, los
empleados de bar experimentaron, a los tres meses de la introduccin de una
legislacin integral en la materia, una disminucin del 26% de los sntomas
respiratorios; los trabajadores asmticos pasaron a tener las vas respiratorias
menos inflamadas (). En California, los empleados de bar registraron una
reduccin del 59% en los sntomas respiratorios y una disminucin del 78% en
los sntomas de irritacin de los rganos sensoriales transcurridas ocho
semanas desde la implantacin de una nueva ley que prohbe fumar en los
locales de hostelera

Incluso los niveles bajos de exposicin al humo ajeno tienen un efecto clnico
importante en el riesgo de padecer enfermedades cardiovasculares (). Los
ambientes libres de humo de tabaco reducen la incidencia de infarto de
miocardio entre la poblacin general prcticamente de inmediato, incluso en
los primeros meses siguientes a su implantacin (). Diversos estudios
confirman la disminucin de las hospitalizaciones por infarto de miocardio tras
la promulgacin de una legislacin integral sobre ambientes libres de humo de
tabaco (). Por otra parte, muchos de esos estudios, realizados en
jurisdicciones subnacionales (estados/ provincias y municipios) pertenecientes
a pases en los que no hay en vigor ninguna legislacin nacional en la materia,
muestran no solo el impacto de las medidas legislativas en cuestin, sino
tambin los beneficios potenciales asociados a la promulgacin de leyes a
nivel local cuando no se aplican prohibiciones de alcance nacional.

()

Entre 1988 y 2004, periodo durante el cual California implant una legislacin integral en la
materia, las tasas de morbilidad por cncer de pulmn o de bronquios disminuyeron cuatro veces
ms rpido en dicho estado que en el resto de los Estados Unidos de Amrica (cfr. Informe OMS
sobre la epidemia mundial de tabaquismo, 2009. Consecucin de ambientes libres de humo de
tabaco, p. 28).

91. En ese mismo sentido, el ONeill Institute for National and Global Health
Law, de la Escuela de Derecho de la Universidad de Georgetown, la
Campaign for Tobacco Free Kids y la Alianza para el Convenio Marco,
refieren que desde la implementacin de medidas como las aqu
cuestionadas, Escocia ha experimentado una reduccin del 17 por ciento
en las internaciones por ataques cardacos en 9 hospitales importantes
[Sally Haw. Scotland's Smokefree Legislation: Results from a
comprehensive evaluation. Presentation given at the Towards a Smokefree
Society Conference. Edinburgh Scotland, 10 - 11 Septiembre 2007.
Disponible en: http://www.smokefreeconference07.com/programme.php].
Asimismo, estudios llevados a cabo en los Estados Unidos e Italia han
revelado que la cantidad de hospitalizaciones por ataques cardacos se ha
reducido considerablemente despus de la implementacin de leyes
estrictas de ambientes libres de humo en lugares pblicos y de trabajo
[Sargent RP, Shepard RM, Glantz SA (2004) Reduced incidence of
 admissions for myocardial infarction associated with public smoking ban:
before and after study. British Medical Journal. 328(7446):977-80.
Disponible en:
http://www.bmj.com/cgi/content/short/bmj.38055.715683.55v1 / Bartecchi
C, Alsever RN, Nevin-Woods C et al (2006) Reduction in the incidence of
acute myocardial infarction associated with a citywide smoking ordinance.
Circulation 114(14):1490-6. Disponible en:
http://circ.ahajournals.org/cgi/content/short/CIRCULATIONAHA.106.615245v
1] (cfr. Informe, p. 4).

92. En consecuencia, las prohibiciones incoadas superan el subprincipio de

idoneidad.

8. Las prohibiciones cuestionadas superan el subprincipio de

necesidad?

93. Para que una medida restrictiva de un derecho fundamental, no supere el

subprincipio de necesidad, debe ser evidente la existencia de una medida
alternativa que, restringiendo en menor medida el derecho fundamental
concernido, permita alcanzar con cuando menos igual idoneidad el fin
constitucionalmente vlido perseguido.

94. En el presente caso, ello se traduce del modo siguiente: las prohibiciones
de crear espacios pblicos cerrados solo para fumadores, y de fumar en las
reas abiertas de los establecimientos dedicados a la educacin que sean
solo para adultos, no superarn el subprincipio de necesidad, si es evidente
la existencia de una medida menos restrictiva de los derechos
fundamentales al libre desarrollo de la personalidad, a la libre iniciativa
privada y a la libertad de empresa, que permitan alcanzar cuando menos
con igual idoneidad o satisfaccin la reduccin sustancial del consumo de
tabaco, tal como lo exige el artculo 3 del Convenio Marco de la OMS para
el Control del Tabaco, protegiendo en igual grado la salud de los
consumidores de tabaco y reduciendo en igual dimensin los costos
sanitarios del tratamiento de las enfermedades que el tabaco genera.

95. Los demandantes refieren lo siguiente: lo dispuesto por el artculo 3

original de la Ley N 28705, complementada con lo dispuesto por el
 Decreto Supremo N 001-2010-SA constituye una medida idnea para la
proteccin del derecho fundamental a la salud de los no fumadores; que
restringe en menor medida el derecho a la libertad de quienes han optado
por el consumo del tabaco, y los derechos a la libre iniciativa privada y
libertad de empresa de quienes han optado por desarrollar actividades
econmicas dirigidas a los fumadores. Ello porque, permita el consumo de
tabaco en espacios abiertos; y en espacios pblicos cerrados de manera
restringida. Para este ltimo caso estableca que el 90% del
establecimiento deba ser completamente libre de tabaco. Sin embargo,
permita acondicionar un rea no mayor del 10% del local, para fumadores;
la cual deba encontrarse separada del rea de no fumadores; y contar
[con] mecanismos adecuados de ventilacin y extraccin del humo, los que
impedan la contaminacin del rea de no fumadores y de los locales
aledaos (cfr. escrito de demanda, p. 30).

96. La antigua redaccin del artculo 3 de la Ley N. 28705, sealaba lo

siguiente. En centros laborales, hoteles, restaurantes, cafs, bares y otros
centros de entretenimiento, los propietarios y/o empleadores tendrn la
opcin de permitir el consumo de tabaco, en reas designadas para
fumadores que en todos los casos deben estar separadas fsicamente de
las reas donde se prohbe fumar y deben contar con mecanismos que
impidan el paso del humo hacia el resto del local y ventilacin hacia el aire
libre o extraccin del aire hacia el exterior.

97. Ms all de que, como ya se ha mencionado, los demandantes no acierten

al sealar que la finalidad directa de las prohibiciones cuestionadas sea
proteger la salud de los no fumadores, es preciso destacar que adems se
equivocan al sostener que la permisin de reas de fumadores en los
espacios pblicos cerrados haya sido idnea para proteger la salud de los
referidos no fumadores, puesto que en la actualidad existe unanimidad
entre los entendidos en la materia en el sentido de considerar que no hay
modo de evitar que el acto de fumar desarrollado en la zona de
fumadores ponga en riesgo la salud de quienes se encuentran en la zona
de no fumadores. En efecto, tal como se expuso en el Dictamen
acumulado de los Proyectos de Ley N. 2996/2008-CR y N. 3008/2008-CR
de la Comisin de Defensa del Consumidor y Organismos Reguladores de
los Servicios Pblicos del Congreso de la Repblica, que sirvieron de base
para dar lugar a la redaccin actual del artculo 3 de la Ley N. 28705:

La medida de establecer zonas de fumadores y no fumadores ha sido

seriamente cuestionada porque se ha considerado que no es efectiva para
 proteger de la exposicin al humo de tabaco a las personas no fumadoras. De
acuerdo a un informe de junio de 2005 de la Sociedad Estadounidense de
Ingenieros de Calefaccin, Refrigeracin y Aire Acondicionado (ASHRAE) la
nica forma de eliminar txicos es eliminando el fumado en lugares cerrados.
El informe concluye que los efectos nocivos para la salud no pueden ser
controlados por ventilacin y que ninguna otra ingeniera, incluyendo actuales
y avanzados [equipos] de ventilacin o de dilucin de aire, ha demostrado ()
el control de los riesgos para la salud de la exposicin del humo de tabaco
[http://www.ashrae.org/content/ASHRAE/ASHRAE/ArticleAltFormat/2005821123
9_347.pdf]La explicacin de ello es que el humo del tabaco es una mezcla de
gases y partculas que no pueden ser eliminados totalmente mediante los
sistemas de ventilacin. De acuerdo al doctor Rodrigo Crdova, del Comit
Nacional para la Prevencin del Tabaquismo de Espaa: Los locales de ocio
con los mejores y ms potentes sistemas de ventilacin presentan
invariablemente unas concentraciones de nicotina muy por encima de los 2,4
microgramos/m3. Al respecto, la Sociedad Espaola de Especialistas en
Tabaquismo afirma que si el sistema funcionara, la concentracin debera ser
nula y, sin embargo, 2,4 ya puede provocar cncer al pulmn. Se encuentran
de moda los desionizadores, pero ni sus fabricantes confan en su utilidad
contra el tabaco. Incluso informa en su documentacin que los desionizadores
electrnicos para purificar el aire no protegen del humo de segunda mano, no
ayudan a eliminar los gases que se encuentran en el humo de tabaco
[http://www.sedet.es/secciones/noticias/noticias.php?
anyo=2007&id_categoria=1&mes=5&pagina=9].

En cuanto a la utilidad de las soluciones de separaciones de ambientes y los

sistemas de ventilacin, el mismo profesor Rodrigo Crdova afirma lo
siguiente: Fumar en el rea de fumadores causa enfermedad en el rea de no
fumadores cuando hay separacin meramente funcional: cortinas, biombos,
sistemas de limpieza de aire, etc. () En algunos lugares se han podido ver
aparatos de este tipo estaciones de humo que ninguna autoridad cientfica
acreditada ha homologado por una razn muy sencilla, porque estos sistemas
no son capaces de eliminar las sustancias de fase gaseosa. (). Estos
sistemas de ventilacin pueden eliminar el olor y una parte del humo de
tabaco que se halla en forma de partculas, incluso las bacterias, pero no son
viables para eliminar los cancergenos del humo de tabaco por varios motivos:
a) los principales componentes txicos del tabaco se encuentran en forma de
vapor en concentraciones nocivas para la salud; b) para eliminarlos se
requerira una velocidad de intercambio de aire insoportable puesto que
tendra una magnitud de un pequeo huracn, etc.; c) los locales de ocio con
los mejores sistemas de ventilacin siempre presentan concentraciones de
txicos por encima de los niveles saludables [Ibid] (pp. 12 14).

98. Sobre esta materia, en referencia a la concreta situacin peruana, son

singularmente contundentes los argumentos, debidamente documentados
y sustentados, que ha presentado la Clnica Jurdica de Acciones de
Inters Pblico de la Facultad de Derecho de la PUCP, a travs de su
Informe, en el cual se seala lo siguiente:
Un estudio realizado en los primeros meses del 2010 por la Comisin Nacional
de Lucha Anti Tabquica COLAT, Tobacco Free Kids, el Instituto de Cncer
Roswell Park y con el auspicio de la Organizacin Panamericana de la Salud, en
donde se realiz una evaluacin de la contaminacin por partculas de humo
de tabaco y la calidad de aire en restaurants, cafeteras, pubs, discotecas,
bares y karaokes de Lima, demostr que los niveles de contaminacin en
establecimientos pblicos con rea para fumadores y donde se permita fumar,
alcanzaban niveles de polucin ambiental ocho veces ms altas que los niveles
de contaminacin en lugares 100% libres de tabaco y que estos niveles de
contaminacin llegaban a ser cuatro veces ms altos que los niveles de
contaminacin encontrados en la Av. Abancay en hora punta [Comisin
Nacional Permanente de Lucha Antitabquica, Tobacco Free Kids, Instituto de
Cncer Roswell Park y Organizacin Panamericana de la Salud. Estudio de
Calidad de Aire en Establecimientos Pblicos del Per. Lima, 2010]. ().

Pero, ms an, un estudio de la Organizacin Panamericana de la Salud

denominado Desarrollo de Legislacin para el Control del Tabaco. Modelos y
guas, sealaba que la separacin de los fumadores y no fumadores en un
mismo ambiente, no protege a los no fumadores del dao
independientemente del sistema de ventilacin utilizado [Organizacin
Panamericana de la Salud. Desarrollo de Legislacin para el Control del Tabaco.
Modelos y guas, junio, 2002. Cit por: RADOVIC, Flavia y Carmen BARCO,
Informe COLAT N 1772/PB/11, Lima, 28 de febrero del 2011. Documento impreso. p.
11].

La Sociedad Americana de Ingenieros de Calefaccin, Refrigeracin y Aire

Acondicionado, sobre las cuestiones tcnicas referidas al humo de tabaco en
lugares cerrados como bares, discotecas y restaurantes, ha dicho: En la
actualidad, la nica forma de eliminar efectivamente los riesgos a la salud
asociados con exposicin al humo de tabaco en interiores es prohibiendo
fumar [VALDESSALGADO, Raydel, AVILATANG, Erika, STILLMAN, Frances A,
WIPFLI, Heather y SAMET, Jonathan. Leyes que prohben fumar. En: Revista de
Salud Pblica de Mxico, vol. 50, suplemento 3 de 2008, p. 339].

Por su lado, un documento de la OMS seala que: aunque el aumento de la

tasa de ventilacin reduce la concentracin de los contaminantes en los
interiores, se requeriran tasas de ventilacin que superaran por ms de 100
veces las normas comunes tan slo para controlar el olor, que por s solo no es
un indicador de la concentracin de sustancias txicas en el aire, porque la
concentracin de stas puede ser elevada, an en ausencia de un olor fuerte
de humo de tabaco. Para eliminar las sustancias txicas contenidas en el
humo de tabaco, la nica opcin sin riesgo para la salud es contar con tasas
de ventilacin mucho mayores, que son prcticamente inviables por los altos
costos y la estructura fsica que su instalacin implica. Para eliminar del aire
las sustancias txicas presentes en el humo ajeno se necesitaran tantos
cambios de aire que la medida resultara imprctica, incmoda e inasequible
[ORGANIZACIN MUNDIAL DE LA SALUD. Proteccin contra la exposicin al humo de
tabaco ajeno. Recomendaciones normativas. Cit. por: RADOVIC, Flavia y Carmen
BARCO, op cit. p. 11]. ().
 Entre las conclusiones de [un estudio del Centro de Informacin y Educacin para la
prevencin del Abuso de Drogas CEDRO], destaca[] la[] siguiente[]: () An cuando
la mayora de los establecimientos estudiados contaba con sistemas de
ventilacin y/o aire acondicionado, stos slo garantizan la extraccin o
eliminacin del humo, ms no de los txicos contenidos en el ambiente donde
se fum y menos eliminan la exposicin a estas sustancias de las personas
que se encuentran en ellos. Slo la prohibicin de fumar al interior de espacios
cerrados garantiza una adecuada proteccin [CEDRO. Resumen Estudio:
Exposicin a Humo de Tabaco de Segunda Mano en empleados de Bares, Discotecas y
Centros de Diversin. Lima, 2008] (pp. 46, 47 y 52).

99. Por su parte, en el Informe OMS sobre la epidemia mundial de

tabaquismo, 2009. Consecucin de ambientes libres de humo de tabaco,
se seala lo siguiente:

Separar fsicamente a los fumadores de los no fumadores permitiendo que se

fume nicamente en los espacios especialmente designados al efecto solo
reduce la exposicin al humo ajeno en alrededor de la mitad, de modo que
brinda meramente una proteccin parcial ().

La ASHRAE (American Society of Heating, Refrigerating and Air-Conditioning

Engineers) concluy en 2005 que la aplicacin de una ley integral sobre
ambientes libres de humo de tabaco es el nico medio eficaz para eliminar los
riesgos asociados al humo de tabaco ajeno y que no se debe recurrir a los
sistemas de ventilacin para controlar la exposicin a esos riesgos y sus
efectos en la salud (). Esta toma de posicin coincide con otras conclusiones
en cuanto a la ineficacia de la utilizacin de sistemas de ventilacin y zonas
reservadas para fumar a fin de prevenir la exposicin al humo ajeno (). (p.
27).

100. Asimismo, el ONeill Institute for National and Global Health Law, de la
Escuela de Derecho de la Universidad de Georgetown, la Campaign for
Tobacco Free Kids y la Alianza para el Convenio Marco, dan cuenta de que
[u]n estudio en ms de 1.200 lugares pblicos en 24 pases revel que el
nivel de contaminacin del aire en lugares cerrados era un 89 por ciento
ms bajo en los lugares libres de humo, comparados con aquellos donde
se fumaba [Roswell Park Cancer Institute, Department of Health Behavior;
International Agency for Research on Cancer; Division of Public Health
Practice, Harvard School of Public Health (September 2006). A 24-Country
Comparison of Levels of Indoor Air Pollution in Different Workplaces.
Disponible en: http://www.tobaccofreeair.org/downloads/GAMS
%20report.v7_Sept_06.pdf], motivo por el cual consideran que [h]abida
cuenta de que los sistemas de ventilacin no eliminan el humo de tabaco,
 la nica regulacin posible es la prohibicin de esas reas (cfr. Informe,
pp. 4 y 5).

101. A ello conviene agregar que de acuerdo a un reciente estudio de la

revista mdica inglesa The Lancet, encargado por la Organizacin Mundial
de la Salud y que se hizo pblico el 23 de noviembre de 2010, el
tabaquismo pasivo causa cada ao 600,000 muertes en todo el mundo,
siendo los nios el grupo de poblacin ms afectado (165,000 nios
mueren cada ao por efecto del tabaco). Concretamente, el estudio
demuestra que el tabaquismo pasivo causa 379,000 muertes por
enfermedades cardacas, 165,000 por infecciones respiratorias (que
afectan especialmente a los nios), 36,900 por asma y 21,400 por cncer
de pulmn (cfr. http://elcomercio.pe/mundo/674949/noticia-600-mil-
fumadores-pasivos-mueren-cada-ano-165-mil-ellos-son-ninos).

102. As las cosas, existe un claro acuerdo entre las organizaciones

internacionales especializadas en materia de proteccin de la salud, otras
organizaciones con autoridad en asuntos relacionados con este derecho
fundamental, y tcnicos en materia de control de exposicin a aire
contaminado, en el sentido de que el humo de tabaco de las reas para
fumadores de los locales pblicos cerrados, inevitablemente, y a pesar de
las medidas tcnicas que puedan adoptarse, vulnera el derecho
fundamental a la salud de los no fumadores.

103. Por ende, tomando en consideracin que el artculo 7 de la

Constitucin, reconoce el derecho fundamental de toda persona a la
proteccin de su salud, que de acuerdo al artculo 12, inciso 1, del Pacto
Internacional de Derechos Econmicos Sociales y Culturales, dicha
proteccin debe verificarse al ms alto nivel posible (tal como tambin
lo exige el artculo 10, inciso 1, del Protocolo Adicional a la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales), y que de conformidad con el artculo 2, inciso 22,
de la Constitucin, toda persona tiene derecho a gozar de un ambiente
equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida, el antiguo texto del
artculo 3 de la Ley N. 28705 que daba a los propietarios de los
establecimientos pblicos cerrados la opcin de permitir el consumo de
tabaco, en reas designadas para fumadores, resultaba inconstitucional,
motivo por el cual el legislador ha actuado debidamente al derogarlo.
104. De esta manera, cuando los demandantes proponen como medida
alternativa la creacin de reas para fumadores en los espacios pblicos
cerrados, no solo estn proponiendo una medida que no contribuye en
igual medida a alcanzar la finalidad que persiguen las prohibiciones
cuestionadas (pues no disminuyen el consumo de tabaco con la
intensidad con la que puede lograrlo la prohibicin absoluta de fumar en
los espacios pblicos cerrados y en los centros educativos), sino que
adems estn proponiendo una medida inconstitucional.

105. Debe quedar claro adems que resulta inocuo establecer a ciencia cierta
cul es el grado de afectacin a la salud de los no fumadores que las
reas para fumadores en los locales pblicos cerrados puede generar,
puesto que existiendo un acuerdo tcnico entre los entendidos en el
sentido en que dicho dao existe, ese elemento de juicio resulta suficiente
para considerar dicha posibilidad como inconstitucional. Tal como ha
sostenido la Corte Constitucional colombiana, en criterio que este Tribunal
comparte,

[q]ueda pues claramente excluida de la labor del juez de control de

constitucionalidad, valoracin alguna sobre la certeza del alto, medio o bajo
grado de afectacin de las personas no fumadoras en ambientes alterados por
el consumo de tabaco. Y, resulta por el contrario un deber ineludible, aplicar la
Constitucin mediante la proteccin de los derechos de los fumadores
pasivos a la salud y al medio ambiente sano, pues en el debate, propio ms
bien del escenario poltico, no se desmiente la afectacin de la salud sino
solamente su alcance.

De ah, que la competencia del juez de control de constitucionalidad se

circunscriba nicamente a avalar desde la Constitucin la justificacin de
medidas tendientes a evitar que las personas que no consumen tabaco
(menores en especial, pero tambin adultos), se vean de algn modo
afectadas por aquellos que s lo consumen. Esto, confirma de igual manera la
impertinencia constitucional del argumento dirigido a sustentar la falta de
justificacin real de las polticas antitabaco, mediante la comparacin con
otras conductas que presuntamente tendran tanta carga nociva para la salud
como el consumo de tabaco. El estudio de los efectos en uno u otro sentido de
las conductas de consumo de los ciudadanos, no es un aspecto que
corresponda analizar al juez constitucional, en primer trmino; y en segundo,
como se ha dicho, slo basta que se haya comprobado algn grado de
afectacin de la salud de quienes acceden a ambientes alterados por consumo
de tabaco, y ello es suficiente justificacin para proteger los derechos de
algunos en detrimento de los intereses de otros (cfr. Sentencia C-639 de
2010, F. J. 8).
106. Ahora bien, por otra parte, la pretensin de los demandantes en el
sentido de que se permita la existencia de espacios cerrados solo para
fumadores conlleva la necesidad de abordar el problema acerca de cul
sera la situacin fctica y jurdica de los trabajadores de dichos espacios.
Sobre el particular, los demandantes afirman lo siguiente: existen otras
medidas menos restrictivas que el legislador pudo aplicar, como permitir
la creacin de establecimientos exclusivos para fumadores, donde labore
nicamente personal fumador (escrito de demanda, p. 32, el nfasis es
del original).

La previsin de los recurrentes en el sentido de que en tales locales solo

labore personal fumador, estara orientada a asegurar que la medida no
afecte derechos fundamentales de terceros que no quieran, por propia
voluntad, ver afectados tales derechos, con lo cual no existira mella alguna
al libre desarrollo de la personalidad. Por cierto, ello se conseguira no
necesariamente exigiendo la presencia de personal fumador, sino
sencillamente la presencia de trabajadores que, siendo fumadores o no,
hayan decidido por voluntad propia someterse a los peligros para la salud
que el humo de tabaco genera.

107. En cualquier caso, incluso en el supuesto de los trabajadores que sean

fumadores es claro que ellos no podran fumar durante el ejercicio de sus
labores, puesto que de conformidad con un extremo del artculo 3.1 de la
Ley N. 28705 (que no ha sido impugnado por los recurrentes), tambin se
encuentra prohibido fumar en los interiores de los lugares de trabajo.
Ello ha sido correctamente advertido por el Procurador del Congreso en la
contestacin de la demanda (p. 38).

108. De esta forma, los demandantes sugieren la permisin de una conducta

que no limite sus efectos dainos en el propio fumador, sino que se
extiendan al trabajador, esta vez en calidad de fumador pasivo. Esto es,
sugieren que, a travs de esta permisin, los daos a la salud del
trabajador sean asumidos como una suerte de externalidad social
derivada de la supuesta obligacin por parte del Estado de asumir ciertos
costos en aras de hacer ms viable la posibilidad de fumar por parte de
quienes desean hacerlo. En tal sentido, incluso sugieren la siguiente
posibilidad: en el caso de los trabajadores de los establecimientos
exclusivos para fumadores, el Estado podra contar con una legislacin
que regule dicha actividad considerndola como una actividad de riesgo
 () comprendida en el seguro complementario de trabajo de riesgo (cfr.
escrito de demanda, p. 33). Sobre esta posibilidad se ha insistido en el
escrito presentado el 6 de julio de 2011 (p. 17).

109. Fumar forma parte del contenido constitucional del derecho al libre
desarrollo de la personalidad; ello ya qued establecido. No obstante, es
una conducta objetivamente daina para la salud, no solo de quien la
ejecuta, sino de todo su entorno. Por ello, aunque es un acto que el Estado
no puede sancionar, no es un acto que deba incentivar. De hecho, el serio
dao que ocasiona al derecho fundamental a la salud obliga al Estado a
no llevar a cabo absolutamente ningn acto que facilite o promueva su
realizacin. Ms an, como consecuencia de la suscripcin del Convenio
Marco de la OMS para el Control del Tabaco, segn qued dicho, el Estado
ha asumido ciertas obligaciones en bsqueda de desincentivar y reducir
sustancialmente el consumo de tabaco y la exposicin al humo del
cigarro.

110. Por consiguiente, la sugerencia de los demandantes en el sentido de que

sea el Estado quien asuma los costos de la libre decisin de fumar por
parte de una persona, a travs de un seguro complementario de riesgo,
es contraria al deber constitucional de no promover esta accin
objetivamente daosa y contraria al valor salud. Fumar es un acto de
libertad, y el Estado tiene el deber de reconocerlo. Pero eso es una cosa, y
otra, muy distinta, pretender que so pretexto de ello tenga el deber de
asumir algn costo por su ejecucin, distinto de aqul que suponga la
atencin sanitaria del asegurado que, por libre decisin, decidi llevar a
cabo una conducta que era muy probable que le genere dao (pero a l, y
solo a l; toda otra posibilidad est constitucionalmente proscrita).

111. Por lo dems, los seguros complementarios de trabajos de riesgo, tienen,

por antonomasia, el objetivo de solventar las atenciones de salud
generadas por la realizacin de trabajos que, no obstante las afectaciones
a la salud que su realizacin genera, son indispensables para la
consecucin del bien comn, tales como la extraccin de madera,
explotacin de minas de carbn, extraccin de minerales, produccin de
petrleo crudo y gas natural, fabricacin de textiles, industria de cuero,
fabricacin de sustancias qumicas industriales, fabricacin de productos
plsticos, industria de hierro y acero, construccin de maquinarias, etc. Es
decir, en estos casos, el costo asumido por el Estado, en general, obedece
a la necesidad de incentivar y proteger frente a la relacin de una
actividad laboral que, pese a los riesgos para la salud que genera, se
 estima valiosa para la promocin del bienestar general que se
fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la
Nacin, deber primordial del Estado, conforme al artculo 44 de la
Constitucin. Desde luego, fumar no contribuye a la realizacin de dicho
fin social. Ergo, incurren en error los demandantes al sugerir que el Estado
tendra el deber de asumir los costos sanitarios generados por una
actividad laboral orientada a viabilizar la realizacin de un acto (fumar)
que no solo agota toda su virtualidad en el llano placer de quien la lleva a
cabo, sino que, adems, en tanto epidmica, es causal de millones de
muertes en el mundo.

112. En esa lnea, el Tribunal Constitucional comparte la posicin del ONeill

Institute for National and Global Health Law, de la Escuela de Derecho de
la Universidad de Georgetown, la Campaign for Tobacco Free Kids y la
Alianza para el Convenio Marco, en el sentido de que [l]os trabajos de
riesgo son tales cuando el carcter riesgoso es inescindible a la actividad
laboral, lo cual ciertamente no es el caso de bares o restaurantes u otros
lugares pblicos cerrados (cfr. Informe, p. 5).

113. De otro lado, con relacin a la prohibicin de que se pueda fumar en las
reas abiertas de los centros educativos, los demandantes sostienen que
tampoco resulta necesaria; siendo posible adoptar medidas menos
restrictivas; como por ejemplo prohibir el consumo de tabaco en los
centros educativos nicamente cuando en estos acudan menores de edad
o nicamente en los espacios cerrados (cfr. escrito de demanda, p. 33; el
nfasis es del original).

114. No obstante, las medidas propuestas por los recurrentes no cumplen con
la finalidad de reducir el consumo de tabaco, cuando menos no con la
misma intensidad con la que lo hace la prohibicin absoluta de fumar en
cualquier espacio de los centros educativos. A lo que cabe agregar que el
Tribunal Constitucional comparte el siguiente criterio esgrimido por el
Procurador del Congreso: resulta contradictorio que se permita la
realizacin de un acto (consumo de tabaco), que trae
devastadoras consecuencias para la salud humana, en un lugar
(centro educativo universitario) que est dedicado a prestar un
servicio pblico (educacin), que tiene como finalidad el
desarrollo integral de la persona humana y proporcionarle
conocimientos para lograr una mayor calidad de vida. Ms an, si
 tenemos en consideracin que, en muchos casos, a dichos centros
educativos tambin asisten menores de edad en los mismo
horarios, quienes deben ser protegidos, sobre la base de lo
establecido en la Constitucin y en la Convencin sobre los
Derechos de Nio (cfr. escrito de contestacin de la demanda, pp. 12
13; el nfasis es del original).

115. En efecto, si el tabaco mata, cuando menos, a 5 millones de personas,

fumadoras o no, anualmente en el mundo (cfr. Informe OMS sobre la
epidemia mundial de tabaquismo, 2009. Consecucin de ambientes libres
de humo de tabaco, p. 7), y de acuerdo al artculo 13 de la Constitucin,
[l]a educacin tiene como finalidad el desarrollo integral de la persona
humana, resulta razonable que el acto de fumar se prohba de manera
absoluta en todo recinto educativo.

116. Debe tomarse en cuenta que, tal como han planteado el ONeill Institute
for National and Global Health Law, de la Escuela de Derecho de la
Universidad de Georgetown, la Campaign for Tobacco Free Kids y la
Alianza para el Convenio Marco, prohibiciones exhaustivas de fumar en
universidades se han aprobado en pases como Austria, Bolivia, Cuba,
Egipto, Guatemala, India, Nueva Zelanda, Reino Unido y Uruguay, entre
muchos otros [Alianza para el Convenio Marco (2008), Entornos libres de
humo. Informe sobre la situacin internacional al 31 de Diciembre de
2008, disponible en:
http://tobaccofreecenter.org/files/pdfs/es/SF_environments_report_es.pdf].
Subsidiariamente, es una medida que fortalece la proteccin de los
jvenes frente al tabaco ya que no hay garantas de que an en
instituciones de educacin superior no asistan menores de edad. Teniendo
en cuenta que est probado que la industria tabacalera apunta sus
campaas de comunicacin a nios y jvenes [N. Hafez, P.M. Ling. How
Philip Morris Built Marlboro into a Global Brand for Young Adults:
Implications for International Tobacco Control, Tobacco Control, Vol. 14 No.
4 (2005) and G. Hastings, L. MacFadyen, Keep Smiling: No-Owns Going to
Die, British Medical Association Tobacco Control Resource Centre, London,
(2000)], las medidas extra de proteccin ante estas estrategias pueden
justificarse en compromisos internacionales como la Convencin de los
Derechos del Nio (cfr. Informe, p. 6).

117. En estricto pues, los recurrentes no ofrecen ninguna alternativa que

permita apreciar que las prohibiciones cuestionadas no superan el
subprincipio de necesidad. Ello obedece, fundamentalmente, a que no han
 considerado que las medidas adoptadas por el legislador tienen por
finalidad no solo proteger la salud de los no fumadores, sino adems
reducir el consumo de tabaco, finalidad que, como ha quedado dicho,
resulta plenamente vlida, y adems, constitucionalmente obligatoria.

118. As las cosas, el Tribunal Constitucional considera que frente a las

prohibiciones de crear espacios pblicos cerrados solo para fumadores, y
de fumar en las reas abiertas de los establecimientos dedicados a la
educacin que sean solo para adultos, no existen medidas menos
restrictivas de los derechos fundamentales al libre desarrollo de la
personalidad, a la libre iniciativa privada y a la libertad de empresa, que
permitan alcanzar cuando menos con igual idoneidad o satisfaccin la
reduccin sustancial del consumo de tabaco, tal como lo exige el artculo
3 del Convenio Marco de la OMS para el Control del Tabaco, protegiendo
en igual grado la salud de los consumidores de tabaco y reduciendo, por
tanto, en igual dimensin los costos sanitarios del tratamiento de las
enfermedades que el tabaco genera. Por tal motivo, considera que las
referidas prohibiciones superan el subprincipio de necesidad.

119. Debe tenerse en cuenta, por lo dems, que al momento de apreciar la

existencia o no de medios alternativos a los adoptados por el legislador,
que restrinjan menos los derechos fundamentales, pero cumpliendo con
igual o mayor eficacia el fin buscado, el Tribunal Constitucional debe
actuar bajo el principio de auto-restriccin (selfrestraint), dado que el
establecimiento de un umbral demasiado exigente al momento de
valorar el cumplimiento del subprincipio de necesidad, puede culminar
asfixiando las competencias del legislador en la eleccin de los medios
ms adecuados para la consecucin de los fines constitucionalmente
exigibles, generndose por esa va una afectacin del principio
democrtico representativo (artculo 93 de la Constitucin) y una
inobservancia del principio de correccin funcional al momento de
interpretar la Constitucin y la leyes de conformidad con sta (cfr. STC
5854-2005-PA, F. J. 12 c.)

9. Las prohibiciones cuestionadas superan el subprincipio de

proporcionalidad en sentido estricto?

120. Queda por analizar si las prohibiciones de crear espacios pblicos

cerrados solo para fumadores, y de fumar en las reas abiertas de los
 establecimientos dedicados a la educacin que sean solo para adultos,
superan el subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto. De
acuerdo con este subprincipio, una medida restrictiva de los derechos
fundamentales, solo resultar ponderada, si el grado de incidencia que
genera sobre el contenido de los derechos restringidos, es menor que el
grado de satisfaccin que genera en relacin con los derechos y/o bienes
constitucionales que busca proteger u optimizar.

121. En el rubro de la demanda dedicada a este punto, los recurrentes

afirman lo siguiente: Si el consumo de tabaco en establecimientos
exclusivamente para fumadores (donde trabaja personal
fumador) no genera ninguna afectacin a la salud de los no
fumadores pues tales personas no acudiran a dichos lugares, no
es razonable que se prohba (cfr. escrito de demanda, p. 34; el
nfasis es del original). Asimismo, sealan que [s]i el consumo de tabaco
en espacios abiertos dentro de locales dedicados a la educacin adulta
como universidades, institutos o escuelas de postgrado, no genera
ninguna afectacin a la salud de los no fumadores, no es razonable que se
prohba (cfr. escrito de demanda, p. 36). Ocurre, no obstante, que si no
se prohben estas acciones no se reducira el consumo de tabaco, que es
lo que se busca lograr.

122. Por su parte, el Procurador del Congreso, refiere lo siguiente:

Respecto al grado de realizacin de la proteccin del derecho a la

salud, () la medida impugnada () es idnea para garantizar la plena
vigencia del derecho a la salud, pues resulta indispensable para la prevencin
de enfermedades causadas por el consumo de tabaco y la exposicin al humo
de tabaco. Adems dicha medida coadyuva a que el Estado pueda realizar
diversas acciones que () estn encaminadas a garantizar la plena vigencia
del derecho a la salud.

Con relacin al grado de afectacin de los derechos al libre

desenvolvimiento de la personalidad, a la libre iniciativa privada y a
la libertad de empresa, debemos sealar que el ejercicio de estos
derechos puede[] ser limitado[] por el derecho a la salud. En ese
sentido, el Tribunal Constitucional sostiene que el derecho al libre
desenvolvimiento de la personalidad, como todo derecho, no es absoluto, por
lo que debe ejercerse en armona con los derechos fundamentales de otras
personas y los bienes de relevancia constitucional. De otro lado, de acuerdo a
lo establecido en la Constitucin, el ejercicio de la libre iniciativa privada no
debe atentar contra los intereses generales de la comunidad, mientras que el
 ejercicio de la libertad de empresa no debe poner en riesgo la salud de las
personas.

Si comparamos los aspectos analizados anteriormente (el grado de

realizacin de la proteccin del derecho a la salud y el grado de
afectacin de los derechos al libre desenvolvimiento de la
personalidad, a la libre iniciativa privada y a la libertad de empresa)
podemos concluir que la medida impugnada resulta proporcional (cfr.
escrito de contestacin de la demanda, p. 60; el nfasis es del original).

123. En primer trmino, debe analizarse cul es el grado de restriccin del

libre desarrollo de la personalidad que supone prohibir que se fume en los
espacios pblicos cerrados y en las reas abiertas de los establecimientos
dedicados a la educacin. Sobre el particular, se ha llegado considerar
que en razn de los efectos que produce la droga de la nicotina en la
fisiologa del fumador, difcilmente podra decirse que el fumar responda
al libre desarrollo de la personalidad. Ese ha sido el parecer de la Clnica
Jurdica de Acciones de Inters Pblico de la Facultad de Derecho de la
PUCP, al sostener lo siguiente:

Hoy en da los cientficos estn de acuerdo en considerar que la nicotina tiene

un papel fundamental en la produccin de dependencia que caracteriza al
hbito de fumar. Est comprobado fisiolgicamente que la nicotina produce un
efecto de tolerancia, es decir, despus de varias horas de la administracin de
una gran cantidad de esta sustancia en el organismo ocurre una reduccin de
su efecto, y en este caso la solucin encontrada por el fumador es incrementar
la dosis para volver a lograr una acumulacin de nicotina en el cuerpo que le
resulte satisfactoria. La tolerancia se manifiesta en que luego de horas de
haber administrado una considerable cantidad de nicotina en el organismo, los
efectos de esta sustancia disminuyen, originando que el fumador busque
incrementar las respectivas dosis para alcanzar un nivel de nicotina que le
resulte satisfactorio [TEIXEIRA DO CARMO, Juliana, ANDRSPUEYO, Andrs y
Esther LVAREZ LPEZ. LA EVOLUCIN DEL CONCEPTO DE TABAQUISMO.
Cuadernos de Sade Pblica vol.21 N 4 Ro de Janeiro July/Aug. 2005 (en
lnea). En: http://www.scielosp.org/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0102
311X2005000400002. Fecha de consulta: 1 de junio de 2011].

Esta especial circunstancia con este producto que consumen millones de

personas el tabaco que es cuestionado por la comunidad cientfica, nos lleva
a concluir que, si en algn aspecto se puede considerar como tal, la libertad
de fumar no es libertad (cfr. Informe, p. 23; el nfasis es del original).
124. En relacin con esta posicin, los demandantes sostienen lo siguiente:
Considerar que el Estado puede, bajo el argumento de proteger la salud
de los fumadores, prohibir fumar en determinados lugares en los cuales
no se afecta a terceros implica asumir que existe una supuesta debilidad
de voluntad de los fumadores que amerita la intervencin del Estado,
pues como lo considera increblemente el Informe de Amicus Curiae la
libertad de fumar no es libertad. Estamos pues ante una medida
paternalista ilegtima que lesiona el libre desarrollo de la personalidad
(cfr. escrito de fecha 6 de julio de 2011, pp. 16 17).

125. No obstante, an cuando los demandantes consideren que en el caso del

fumador promedio esa debilidad de la voluntad es supuesta, debe
reconocerse que, tal como ha planteado la Clnica Jurdica de Acciones de
Inters Pblico de la Facultad de Derecho de la PUCP est cientficamente
acreditado que muchos fumadores no fuman porque quieren, sino
porque son adictos a la nicotina, el componente principal del tabaco que
afecta al cerebro.

En efecto, tal como advierte el National Institute on Drug Abuse de los

Estados Unidos,

la nicotina es adictiva. La mayora de los fumadores utilizan el tabaco

regularmente porque son adictos a la nicotina. La adiccin se caracteriza por la
bsqueda y uso compulsivo de las drogas, a pesar de las consecuencias
negativas para la salud, y decididamente el tabaco se ajusta a esta
descripcin. Est bien documentado que la mayora de los fumadores
identifican al tabaco como daino y expresan el deseo de reducir o parar su
uso, y casi 35 millones de ellos tratan seriamente cada ao de dejar de fumar.
Desgraciadamente, menos del 7 por ciento de los que tratan de dejar el hbito
por su cuenta logran ms de un ao de abstinencia. La mayora tiene una
recada a los pocos das despus de parar. ().

Las investigaciones recientes muestran en detalle como la nicotina acta sobre

el cerebro para producir varios efectos sobre la conducta. De importancia
primordial con relacin a su naturaleza adictiva estn los hallazgos que la
nicotina activa el circuito del cerebro que regula los sentimientos de placer,
tambin conocidos como las vas de gratificacin. Un qumico clave del cerebro
que est implicado en el deseo de consumir drogas es la neurotransmisora
dopamina, y las investigaciones han demostrado que la nicotina aumenta los
niveles de dopamina en los circuitos de gratificacin. Se ha encontrado que las
propiedades farmacocinticas de la nicotina tambin aumentan el potencial
para su abuso. Fumar cigarrillos produce una distribucin rpida de la nicotina
al cerebro, llegando la nicotina a su nivel mximo a los 10 segundos de
 inhalada. Los efectos agudos de la nicotina se disipan en unos minutos, lo que
causa que el fumador contine dosificndose frecuentemente durante el da
para mantener los efectos placenteros de la droga y evitar el sndrome de
abstinencia.

Lo que las personas muchas veces no se dan cuenta es que el cigarrillo es un

sistema sumamente eficiente y muy bien diseado para dispensar la droga.
Con cada fumada o pitada que inhala, el fumador puede trasladar la nicotina
rpidamente al cerebro. En un perodo de 5 minutos, un fumador tpico le da
10 fumadas a un cigarrillo encendido. Por lo tanto, una persona que fuma
alrededor de un paquete y medio (30 cigarrillos) al da, le da a su cerebro unos
300 golpes diarios de nicotina. Estos factores contribuyen considerablemente
a la naturaleza altamente adictiva de la nicotina

(cfr. http://www.nida.nih.gov/researchreports/nicotina/Nicotina2.html).

126. Por consiguiente, en el caso de los adictos a la nicotina (es decir, en el

caso de la mayora de fumadores), estamos ante una compulsin interna
sumamente fuerte que, si bien no puede decirse que desaparece, s
reduce considerablemente la libertad ejercida al momento de decidir
fumar. Esto ha sido tambin advertido por la Clnica Jurdica de Acciones
de Inters Pblico de la Facultad de Derecho de la PUCP en su Informe,
haciendo mencin de conclusiones de la American Psychiatric Association:

El problema es difcil de afrontar, pues se trata de un producto que se

consume bajo condiciones de dependencia, es decir, en donde las personas
pueden perder su propia voluntad o libertad de elegir al asumir un hbito que
ya no controlan. Segn la American Psychiatric Association, el tabaco produce
dependencia fsica y psicolgica, por lo que se le considera una sustancia
adictiva. Asimismo, indica que produce una tendencia a su uso continuado,
incluso sabiendo el perjuicio que puede causar [SOTO MAS, F., VILLALBB, J.R.,
BALCZARA, H y J. VALDERRAMA ALBEROL. La iniciacin al tabaquismo:
aportaciones de la epidemiologa, el laboratorio y las ciencias del
comportamiento. (en lnea) En:
http://www.elsevier.es/sites/default/files/elsevier/pdf/37/37v57n04a13036918p
df001.pdf. Fecha de consulta: 1 de junio de 2011] (p. 22).

127. Adicionalmente, debe tomarse en cuenta que la fisiologa humana est

constituida de forma tal que progresivamente genera mayores grados de
tolerancia a la nicotina, por lo que, en el devenir del tiempo, el fumador
requiere mayores dosis de ella para generar la satisfaccin deseada,
provocando por consiguiente poco a poco un mayor dao a su salud, y,
eventualmente, a la salud de terceros. Tal como refiere la Clnica Jurdica
de Acciones de Inters Pblico de la Facultad de Derecho de la PUCP, el
tabaquismo puede llegar a generar comportamientos de tolerancia,
 sndrome de abstinencia y conducta compulsiva de consumo [SOTO MAS,
F., VILLALBB, J.R., BALCZARA, H y J. VALDERRAMA ALBEROL. La iniciacin
al tabaquismo: aportaciones de la epidemiologa, el laboratorio y las
ciencias del comportamiento. (en lnea) En:
http://www.elsevier.es/sites/default/files/elsevier/pdf/37/37v57n04a130369
18pdf001.pdf. Fecha de consulta: 1 de junio de 2011]. () (cfr. Informe,
p. 22).

128. Es por ello que en el caso de quienes son adictos a la nicotina,

comnmente, no sirven las campaas informativas, puesto que no se
trata de que los fumadores no adviertan la daosidad propia y social que
genera su conducta, sino que no son del todo capaces, por propia
voluntad, de superar el deseo, qumicamente forjado en el cerebro, de
fumar. De ah que lleve razn Miguel Ramiro Avils cuando sostiene que:

las campaas de informacin que tratan de prevenir el tabaquismo sern eficientes

y debern dirigirse especialmente hacia las personas que no han comenzado el
consumo, mientras que en aquellas personas que ya llevan un tiempo fumando, la
mera informacin no conseguir que modifiquen su comportamiento si, adems, no
existen medios sanitarios especficos. Eso ltimo se debe a que estn sometidos a una
compulsin interna, su dependencia, que enturbia la comprensin de la informacin. La
poltica pblica sanitaria contra el consumo de tabaco deber, por lo tanto, adoptar
ambas medidas si quieren ser verdaderamente efectivas. Lo que no debera hacerse es
dar slo informacin a la persona que es fumadora habitual porque su incompetencia
no viene determinada por la falta de informacin sino por estar sometido a una
compulsin interna (cfr. A vueltas con el paternalismo jurdico, ob. cit., p. 233, nota
95).

129. Siendo as las cosas, puede decirse que las medidas adoptadas para
reducir el consumo de tabaco en personas adictas a la nicotina constituye
una afectacin seria del libre desarrollo de su personalidad?
Evidentemente no. Se trata, en todo caso, de restricciones mnimas toda
vez que incluso en estas circunstancias puede ser puesto en duda el
grado de manifestacin de dicha libertad.

130. Ahora bien, no puede negarse la existencia de personas que, pese a no

ser adictas al tabaco, deciden fumar. En ellas las restricciones al libre
desarrollo de la personalidad que las prohibiciones de crear espacios
pblicos cerrados solo para fumadores y de fumar en las reas abiertas de
los establecimientos dedicados a la educacin que sean solo para adultos
representan, son mayores que en el caso de los adictos. Pero, a pesar de
ello, puede decirse que se trate de restricciones graves?
131. An cuando, segn ha quedado establecido, fumar pertenece al
contenido constitucionalmente protegido del derecho fundamental al libre
desarrollo de la personalidad, es claro que no todas las manifestaciones
del ejercicio de la libertad son axiolgicamente idnticas. No es posible
comparar los actos de libertad que procuran la satisfaccin o cobertura de
necesidades bsicas para poder construir un proyecto de vida (bienes
primarios, en la terminologa de Rawls en su Teora de la Justicia) con
aquellos actos de agere licere que no definen la esencia de un proyecto
vital, sino que solo procuran la satisfaccin de intereses o placeres no
esenciales (bienes secundarios, en la terminologa de Rawls). En el Estado
Constitucional, en abstracto, solo los primeros actos de libertad tienen un
valor de alta intensidad, mientras que los segundos, sin negar que
merecen reconocimiento y cierto grado de proteccin, gozan de un valor
de menor intensidad.

Y si bien es verdad que en determinados casos la separacin entre bienes

primarios y bienes secundarios, puede resultar discutible, a juicio del
Tribunal Constitucional, fumar a todas luces satisface solamente bienes
secundarios. No solamente porque es claro que no contribuye a la cobertura
de ninguna necesidad bsica, sino porque es un acto intrnsecamente
daino, al generar, como ha quedado dicho, la muerte anual promedio de
ms de 5 millones de personas en el mundo, motivo por el que
justificadamente el tabaquismo ha sido considerado como una epidemia.

132. En relacin con los problemas de salud que el tabaco genera en el hogar,
los demandantes han sostenido que las prohibiciones normativas
cuestionadas no son proporcionadas, pues no harn sino agravar tales
problemas. En efecto, en la demanda se manifiesta lo siguiente:
prohibiendo el consumo de tabaco en lugares exclusivamente para
fumadores, de acceso pblico o restringido, se est promoviendo de forma
indirecta que aumente el consumo en los hogares de los fumadores, nico
espacio que les quedar para su consumo. En este contexto, quin va a
proteger al resto de los habitantes del hogar de la exposicin al humo del
tabaco? Los nios y nias de padres o hermanos que fuman recibirn de
forma directa el humo que se emana al consumirlo. Peor an, es lgico
suponer que un nio o nia que ve a sus padres o hermanos fumar,
tendr ms posibilidades de convertirse en fumador, por imitacin del
modelo. En suma, se logra todo lo contrario a lo buscado, se aumenta la
exposicin de los menores de edad al humo de tabaco y se incentiva su
consumo (cfr. escrito de demanda, p. 36).
133. Existen dos razones fundamentales por las que el Tribunal Constitucional
no puede compartir este criterio de los demandantes. En primer lugar,
porque existen razones empricas que permiten constatar que las
conclusiones a las que arriban son falsas. En efecto, segn la
Organizacin Mundial de la Salud, [l]as legislaciones que crean espacios
pblicos libres de humo de tabaco () alientan a las familias a mantener
sus hogares libres de humo (), protegiendo as a los nios y otros
miembros de la familia contra el tabaquismo pasivo (). En Australia, la
introduccin, en los aos noventa, de leyes que crean lugares de trabajo
libres de humo de tabaco, ha ido acompaada gradualmente de un
incremento de la proporcin de adultos que evitan exponer a sus hijos al
humo de tabaco ajeno en el hogar (). Incluso entre los fumadores, es
bastante frecuente que tomen la iniciativa de no fumar en casa tras la
promulgacin de una legislacin integral sobre ambientes libres de humo
de tabaco (cfr. Informe OMS sobre la epidemia mundial de tabaquismo,
2009. Consecucin de ambientes libres de humo de tabaco, p. 30).

Asimismo, tal como han sealado el ONeill Institute for National and Global
Health Law, de la Escuela de Derecho de la Universidad de Georgetown, la
Campaign for Tobacco Free Kids y la Alianza para el Convenio Marco,

[u]na encuesta llevada a cabo por la Action on Smoking and Health UK

(Accin para el Tabaco y la Salud del Reino Unido), la organizacin Asthma UK,
y la British Thoracic Society (Sociedad Britnica de Trax) consult a las
personas que se encontraban expuestas al humo antes y despus de la
legislacin de ambientes libres de humo cerca de sus niveles de exposicin al
humo de segunda mano en el hogar. Los resultados revelaron que la
exposicin haba disminuido considerablemente debido a que la ley alentaba a
las personas a hacer que sus hogares fueran ambientes libres de humo [ASH
UK. As the smoke clears: The Myths and Realities of Smokefree England.
October 2007. Disponible en: http://smokefree.ash.positive-
dedicated.net/pdfs/mythsandrealitiesofsmokefreeengland.pdf] (cfr. Informe, p.
6).

134. La segunda razn por la que este Colegiado discrepa del planteamiento
de los demandantes, es porque en l subyace una falta de reconocimiento
del deber que tambin compete a los privados, y singularmente a los
padres de familia, en la debida promocin de los valores constitucionales.
En efecto, la pregunta de los recurrentes en el sentido de que ante las
prohibiciones cuestionadas quin va a proteger al resto de los
 habitantes del hogar de la exposicin al humo del tabaco?, pareciera
sugerir que ante la decisin por parte del legislador de en nimo de
proteger el derecho fundamental a la salud y cumplir las obligaciones
internacionales asumidas en este sentido prohibir el consumo del tabaco
en los locales pblicos cerrados, se estara obligando inevitablemente a
los padres a fumar en sus casas, perjudicando seriamente la salud de sus
hijos e incentivndolos a incursionar en esta actividad adictiva. Esta
perspectiva olvida que, de conformidad con el artculo 5 de la
Constitucin [e]s deber de los padres () educar () a sus hijos y que
conforme al artculo 38 de la Constitucin, [t]odos los peruanos tienen el
deber de () respetar, cumplir y defender la Constitucin, lo cual exige
asumir que todo padre tiene el deber constitucional de no llevar a cabo en
el hogar conductas que puedan violar el derecho fundamental a la salud
de sus hijos. Es evidente que, salvo en circunstancias absolutamente
excepcionales, no compete al Estado subrogarse a los padres en la
proteccin de los hijos, pues incurrira en una violacin de la autonoma
de decisin familiar (artculo 6 de la Constitucin) y de la intimidad
familiar (artculo 2, inciso 7, de la Constitucin); paradjicamente, eso s
que constituira una medida paternalista injustificada en el Estado
Constitucional.

Desde luego, si como consecuencia de las prohibiciones normativas

impugnadas en esta causa, un padre decide fumar en su hogar frente a sus
hijos, ser llana consecuencia de su desapego por los valores
constitucionales y de su lamentable falta de respeto por los derechos
fundamentales de los suyos, y no porque el legislador as lo haya deseado o
provocado, pues claro est que su propsito es, por el contrario, reducir
sustancialmente el consumo de tabaco en la sociedad peruana (y,
afortunadamente, segn ha quedado establecido, hay razones empricas
para sostener que las medidas adoptadas, progresivamente, cumplen con tal
objetivo).

135. La prohibicin de que se creen espacios pblicos cerrados solo para

fumadores, por su parte, tal como qued establecido, restringe los
derechos a la libre iniciativa privada y a la libertad de empresa, en tanto
ya no es posible decidir libremente la creacin de espacios de estas
caractersticas. En qu medida lo hace?

136. Con relacin a ello, la Organizacin Mundial de la Salud ha revelado lo

siguiente:
 Pese a las voces de alarma lanzadas desde la industria tabacalera y la
hostelera, la experiencia ha demostrado que en todos los pases en los que se
ha introducido una legislacin sobre ambientes libres de humo de tabaco, los
espacios libres de humo de tabaco gozan de gran aceptacin, que no se han
registrado problemas para aplicar o hacer cumplir las medidas conexas, y que
el impacto en la actividad empresarial, incluida la hostelera, es nulo o positivo
(). Se han alcanzado conclusiones similares en todas las jurisdicciones
examinadas, entre ellas Australia, el Canad, los Estados Unidos de Amrica y
el Reino Unido (); Noruega (); Nueva Zelandia (); el estado de California
(); la ciudad de Nueva York (); y varios estados y municipios de los Estados
Unidos de Amrica ()

En la ciudad de Nueva York, donde la legislacin sobre ambientes libres de

humo de tabaco se implant en dos etapas (una primera fase, en 1995, que
abarcaba la mayora de los lugares de trabajo, incluida la mayor parte de los
restaurantes, y una segunda fase, en 2003, en la que la prohibicin se hizo
extensiva a los bares y al resto de los restaurantes), el empleo en el sector de
la restauracin aument tras la promulgacin de la ley de 1995 (). La tasa de
empleo combinada correspondiente a los bares y los restaurantes y los
ingresos de esos sectores aumentaron en el ao siguiente a la adopcin de la
ordenanza de 2003 (), tendencia sta que se ha mantenido desde entonces.

Tampoco se observaron tras la introduccin de una legislacin completa sobre

los ambientes libres de humo de tabaco cambios estadsticos significativos en
los indicadores econmicos referentes a la industria hostelera en
Massachusetts (), ni perjuicios econmicos en los establecimientos de
restauracin y bares en la ciudad estadounidense de tamao medio de
Lexington (Kentucky) (), ni ningn impacto econmico adverso en el turismo
en Florida (). Se comprob asimismo que en lo que respecta a la venta de
bares ubicados en comunidades con leyes sobre ambientes libres de humo de
tabaco los precios eran similares a los pagados por locales similares en zonas
en las que no se aplican restricciones antitabquicas (). Este tipo de datos
probatorios de carcter econmico pueden ser de utilidad para demostrar que
las afirmaciones de la industria tabacalera segn las cuales la creacin de
ambientes libres de humo de tabaco causa perjuicios econmicos son
infundadas (cfr. Informe OMS sobre la epidemia mundial de tabaquismo,
2009. Consecucin de ambientes libres de humo de tabaco, p. 31).

137. Consiguientemente, aunque en abstracto la prohibicin de que existan

espacios pblicos solo para fumadores puede mostrarse como restrictiva
de los derechos a la libre iniciativa privada y a la libertad de empresa, los
datos objetivos y concretos muestran que tales restricciones son
sumamente leves o incluso nulas.
138. Por otro lado, cuando se analiz el subprincipio de idoneidad, se
evidenci el alto grado de satisfaccin con el que las prohibiciones
cuestionadas cumplen con la finalidad de reducir el consumo de tabaco, lo
cual evidentemente redunda en la mayor proteccin del derecho a la
salud de los fumadores y en la reduccin de los costos sanitarios que el
consumo de tabaco ocasiona, siendo la salud un derecho y valor
fundamental de nuestro sistema constitucional, pues es imperativa su
proteccin para que el ser humano pueda ejercer su autonoma moral y,
en definitiva, desarrollarse en dignidad (artculo 1 de la Constitucin).

139. El tabaquismo (se ha dicho en ms de una oportunidad en esta

sentencia) es una epidemia: Entre los cinco principales factores de riesgo
de mortalidad, es la causa de muerte ms prevenible. El 11% de las
muertes por cardiopata isqumica, la principal causa mundial de muerte,
son atribuibles al consumo de tabaco. Ms del 70% de las muertes por
cncer de pulmn, bronquios y traquea son atribuibles al consumo de
tabaco. Si se mantienen las tendencias actuales, el consumo de tabaco
matar a ms de 8 millones de personas al ao en 2030. La mitad de los
ms de 1000 millones de fumadores morirn prematuramente de una
enfermedad relacionada con el tabaco (cfr.
http://www.who.int/tobacco/health_priority/es/index.html Organizacin
Mundial de la Salud).

140. Dado que el tabaquismo es una epidemia que sita en grave riesgo el
derecho a la salud tanto de los fumadores como de los no fumadores,
pudiendo generar en muchos casos daos irreparables, las medidas que
en cumplimiento de las obligaciones del Estado se dicten a fin de reducir
de manera continua y sustancial la prevalencia del consumo de tabaco y
la exposicin al humo de tabaco (artculo 3 del Convenido Marco de la
OMS para el control del Tabaco), gozan del mayor grado de relevancia
jurdica y tica en el marco de un Estado Constitucional, sobre todo si,
como ha quedado demostrado en esta causa, alcanzan dicha finalidad con
un alto grado de satisfaccin.

141. En consecuencia, dado que las prohibiciones de crear espacios pblicos

cerrados solo para fumadores, y de fumar en las reas abiertas de los
establecimientos dedicados a la educacin que sean solo para adultos,
restringen solo en menor grado los derechos fundamentales al libre
desarrollo de la personalidad, a la libre iniciativa privada y a la libertad de
empresa, y, en contraposicin a ello, alcanzan en un nivel altamente
satisfactorio la proteccin del derecho fundamental a la salud, reduciendo
 significativamente el consumo de una sustancia con alto efecto adictivo y
sumamente daina no solo para la salud de quien fuma, sino tambin
para quien no lo hace, el Tribunal Constitucional considera que tales
prohibiciones superan el subprincipio de proporcionalidad en sentido
estricto y resultan, en definitiva, constitucionales. Corresponde, por
consiguiente, desestimar la demanda.

10. Imposibilidad de adoptar medidas futuras que protejan en menor

grado el derecho fundamental a la salud frente a la epidemia del
tabaquismo.

142. Antes de dar por concluida esta causa, el Tribunal Constitucional

considera fundamental sealar que, conforme a las consideraciones que a
continuacin se desarrollan, no resulta constitucionalmente posible que
en el futuro la legislacin retroceda en las medidas actualmente
adoptadas para reducir el consumo de tabaco en la sociedad peruana.

143. Como ya se ha mencionado, el artculo 7 de la Constitucin establece lo

siguiente: Todos tienen derecho a la proteccin de su salud, la del medio
familiar y la de la comunidad as como el deber de contribuir a su
promocin y defensa. Por su parte, el artculo 12, inciso 1, del Pacto
Internacional de Derechos Econmicos Sociales y Culturales, establece lo
siguiente: Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho
de toda persona al disfrute del ms alto nivel posible de salud fsica y
mental (nfasis agregado). En sentido sustancialmente anlogo, el
artculo 10, inciso 1, del Protocolo Adicional a la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales (Protocolo de San Salvador), establece lo siguiente: Toda
persona tiene derecho a la salud, entendida como el disfrute del ms alto
nivel de bienestar fsico, mental y social (nfasis agregado).

En consecuencia, de conformidad con la Cuarta Disposicin Final y

Transitoria de la Norma Fundamental, en virtud de la cual, los derechos
fundamentales reconocidos por sta, se interpretan de conformidad con la
Declaracin Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos
internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Per, el Estado
no solo tiene la obligacin de proteger el derecho a la salud, sino de
protegerlo con el objetivo de que el ser humano goce de este derecho
fundamental en el mximo nivel posible.
144. De otra parte, como consecuencia de la celebracin del referido Pacto
Internacional de Derechos Econmicos Sociales y Culturales, el Estado
peruano se ha comprometido a [l]a prevencin y el tratamiento de las
enfermedades epidmicas (artculo 12, inciso 2, literal c). El tabaquismo
ha sido considerado tanto por la Organizacin Mundial de la Salud (cfr.
Informe OMS sobre la epidemia mundial de tabaquismo, 2009. Crear
ambientes libres de humo) como por la Organizacin Panamericana de la
Salud (cfr. La epidemia de tabaquismo. Los gobiernos y los aspectos
econmicos del control del tabaco. Publicacin Cientfica N. 577, 2000)
como una epidemia, es decir, como el origen de una suma de
enfermedades que atacan simultneamente a un gran nmero de
personas y que tiende a propagarse. Ello en razn fundamentalmente de
lo siguiente: El consumo de tabaco es la causa principal de muerte
evitable y se calcula que cada ao mata a ms de 5 millones de personas
en el mundo. La mayor parte de estas muertes ocurren en pases de
ingresos bajos y medianos. Si no hacemos nada al respecto, se prev que
en los prximos decenios aumentar la diferencia de mortalidad con
respecto a los pases de ingresos altos. De persistir las tendencias
actuales, en 2030 el tabaco matar a ms de 8 millones de personas cada
ao en el mundo y el 80% de esas muertes prematuras ocurrirn en los
pases de ingresos bajos y medianos. A menos que actuemos de manera
urgente, a finales del presente siglo el tabaco puede matar a mil millones
de personas (cfr. Informe OMS sobre la epidemia mundial de tabaquismo,
2009. Crear ambientes libres de humo, p. 1).

Todo ello ha sido confirmado en el ltimo Informe OMS sobre la epidemia

mundial de tabaquismo 2011. Advertencia sobre los peligros del tabaco,
presentado el 7 de julio de 2011, en la ciudad de Montevideo, Uruguay. En
efecto, en el resumen ejecutivo de dicho Informe, se seala lo siguiente: El
tabaco sigue siendo la primera causa mundial de muertes prevenibles. Cada
ao mata a cerca de 6 millones de personas y causa prdidas econmicas de
cientos de miles de millones de dlares en todo el mundo. La mayora de
esas muertes corresponden a los pases de ingresos bajos y medios, y se
espera que esta disparidad siga aumentando en los decenios venideros (p.
1). Por cierto, en la versin completa del Informe se destaca el caso del Per
como uno de los pases que ms recientemente ha prohibido legalmente el
consumo de tabaco en espacios pblicos cerrados y en los lugares de
trabajo, junto con Burkina Faso, Espaa, Nauru, Pakistn, y Tailandia (cfr.
Who Reporto on the global tobbaco epidemic, 2011. Warning about the
dangers of tobacco, pp. 43, 51 y 53).
145. Que el tabaquismo es una epidemia, ha sido reconocido por el Estado
peruano al haber suscrito el Convenio Marco de la OMS para el Control del
Tabaco. En efecto, por va de la ratificacin de dicho Convenio, el Estado
peruano, entre otras cosas, reconoce expresamente que la propagacin
de la epidemia de tabaquismo es un problema mundial con graves
consecuencias para la salud pblica, que requiere la ms amplia
cooperacin internacional posible y la participacin de todos los pases en
una respuesta internacional eficaz, apropiada e integral, y que la ciencia
ha demostrado inequvocamente que el consumo de tabaco y la
exposicin al humo de tabaco son causas de mortalidad, morbilidad y
discapacidad, y que las enfermedades relacionadas con el tabaco no
aparecen inmediatamente despus de que se empieza a fumar o a estar
expuesto al humo de tabaco, o a consumir de cualquier otra manera
productos de tabaco.

146. De otro lado, de acuerdo con el artculo 2, inciso 1, del Pacto

Internacional de Derechos Econmicos Sociales y Culturales, el Estado
peruano se compromete a adoptar medidas, () hasta el mximo de los
recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por todos los
medios apropiados, inclusive en particular la adopcin de medidas
legislativas, la plena efectividad de[l derecho fundamental a la salud]. Es
un compromiso esencialmente idntico al derivado de los artculos 1 y 2
del Protocolo de San Salvador y del artculo 26 de la Convencin
Americana de Derechos Humanos. De acuerdo a la Observacin General
N. 9 del Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales
establecido en virtud de la Resolucin 1985/17, de 28 de mayo de 1985,
del Consejo Econmico y Social de las Naciones Unidas (ECOSOC), [s]i
bien corresponde a cada Estado Parte decidir el mtodo concreto para dar
efectividad a los derechos del pacto en la legislacin nacional, los medios
utilizados deben ser apropiados en el sentido de producir resultados
coherentes con el pleno cumplimiento de las obligaciones por el Estado
Parte (cfr. Observacin General N. 9, Cuestiones sustantivas que se
plantean en la aplicacin del Pacto Internacional de Derechos econmicos,
Sociales y Culturales, 19no. Perodo de Sesiones, 3 de diciembre de
1998). Por su parte, de acuerdo a la Observacin General N. 3 del
referido Comit la principal obligacin en lo que atae a resultados que
se refleja en el prrafo 1 del artculo 2 es la de adoptar medidas para
lograr progresivamente... la plena efectividad de los derechos reconocidos
(en el Pacto), sealndose que el concepto de progresividad efectiva
constituye un reconocimiento del hecho de que la plena efectividad de los
derechos econmicos, sociales y culturales en general, no podr lograrse
en un breve perodo de tiempo. Sin embargo, (...) no se ha de interpretar
equivocadamente como que priva a la obligacin de todo contenido
significativo. (...). [L]a frase debe interpretarse a la luz del objetivo
general, en realidad la razn de ser, del Pacto, que es establecer claras
 obligaciones para los Estados Partes con respecto a la plena efectividad
de los derechos de que se trata. Este impone as una obligacin de
proceder lo ms expedita y eficazmente posible con miras a lograr ese
objetivo. Adems, todas las medidas de carcter deliberadamente
retroactivo en este aspecto requerirn la consideracin ms cuidadosa y
debern justificarse plenamente por referencia a la totalidad de los
derechos previstos en el Pacto y en el contexto del aprovechamiento
pleno del mximo de los recursos de que se disponga (cfr. Observacin
General N. 3, La ndole de las obligaciones de los Estados Partes, 5to.
Perodo de Sesiones, 14 de diciembre de 1990).

147. Debe tomarse en cuenta, asimismo, que, tal como ha quedado

establecido, de acuerdo al artculo 3 del Convenio Marco de la OMS para
el Control del Tabaco, la finalidad de reducir el consumo y la exposicin al
humo del tabaco, debe ser alcanzada de manera continua, lo cual, a
juicio de este Tribunal, implica la imposibilidad de retroceder en los pasos
dados orientados a su consecucin.

148. Tomando en consideracin los criterios desarrollados en los fundamentos

jurdicos precedentes, es decir, que el Estado tiene el deber de proteger el
derecho a la salud en el mximo nivel posible, que el tabaquismo es una
epidemia, que los derechos deben ser protegidos a travs de medidas
progresivas, lo cual implica que, salvo circunstancias altamente
excepcionales, las medidas legales adoptadas para proteger la salud,
marcan un punto de no retorno, y que, de acuerdo al artculo 3 del
Convenio Marco de la OMS para el Control del Tabaco, la finalidad de
reducir el consumo y la exposicin al humo del tabaco debe ser alcanzada
de manera continua, se encuentra constitucionalmente prohibido que
en el futuro se adopten medidas legislativas o de otra ndole que protejan
en menor grado el derecho fundamental a la salud frente a la epidemia
del tabaquismo, en comparacin a la manera cmo lo hace la legislacin
actual.

V. FALLO

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le

confiere la Constitucin Poltica del Per
HA RESUELTO

1. Declarar INFUNDADA la demanda.

2. De conformidad con los fundamentos 142 a 148 supra, en atencin a lo

previsto en el artculo 3 del Convenio Marco de la OMS para el Control del
Tabaco, y al deber del Estado de proteger en el ms alto nivel posible y de
manera progresiva el derecho fundamental a la salud, reconocido en el
artculo 7 de la Constitucin, se encuentra constitucionalmente prohibido
que en el futuro se adopten medidas legislativas o de otra ndole que
protejan en menor grado el derecho fundamental a la salud frente a la
epidemia del tabaquismo, en comparacin a la manera cmo lo hace la
legislacin actual.

Publquese y notifquese.

SS.

MESA RAMREZ

BEAUMONT CALLIRGOS

CALLE HAYEN

ETO CRUZ

URVIOLA HANI
EXP. N. 00032-2010-PI/TC

LIMA

5,000 CIUDADANOS

FUNDAMENTO DE VOTO DE LOS MAGISTRADOS BEAUMONT CALLIRGOS

Y ETO CRUZ

Estando conforme con la parte resolutiva del presente fallo, deseamos, no

obstante, aadir las siguientes consideraciones, a manera de fundamento de
voto.

1. Delimitacin de la controversia

1. La presente demanda tiene por objeto que se declare la

inconstitucionalidad del artculo 3 de la Ley N. 28705 Ley General para la
Prevencin y Control de los Riesgos del Consumo del Tabaco, modificado
por el artculo 2 de la Ley N. 29517, el cual establece:

Prohbase fumar en los establecimientos dedicados a la salud o a la

educacin, en las dependencias pblicas, en los interiores de los
lugares de trabajo, en los espacios pblicos cerrados y en cualquier
medio de transporte pblico, los que son ambientes ciento por ciento
libres de humo de tabaco
2. Sin embargo, como bien se precisa en el fundamento 12 de la sentencia, la
demanda se circunscribe a cuestionar la constitucionalidad de dos sentidos
interpretativos de esta disposicin, a saber: a) Prohbase la creacin de
espacios pblicos cerrados slo para fumadores; y) Prohbase fumar en las
reas abiertas de los establecimientos dedicados a la educacin que sean
slo para adultos.

2. Sobre el paternalismo y el perfeccionismo como modos de

intervencin estatal en la autonoma de la persona.

3. A fin de evaluar la constitucionalidad de las normas impugnadas, que

prohben fumar en determinados establecimientos y ambientes pblicos, es
precisamos abordar el estudio de la naturaleza jurdica que ostentan estas
medidas estatales, en tanto que regulaciones orientadas a preservar
determinados bienes jurdicos que la Constitucin tiene por relevantes.

4. En ese sentido, conviene destacar que, al igual como sucede con la

penalizacin del consumo de drogas o la obligatoriedad de llevar puesto el
cinturn de seguridad, la regulacin estatal sobre el uso del tabaco suele
ser identificada como una medida de intervencin estatal en asuntos cuya
conveniencia incumbe evaluar prima facie a los propios individuos. Se
afirma, en tal sentido, que el Estado slo podra decidir cul es el modelo de
vida que han de observar las personas, a costa de negar la autonoma que a
stas les asiste.

5. Sin embargo, para entender esta afirmacin en sus correctos trminos, es

necesario acudir a la clsica distincin, acuada por la filosofa moral, entre
paternalismo y perfeccionismo, en tanto que medidas orientadas a imponer
un cierto patrn de conducta a los ciudadanos. En efecto, como bien seala
Nino

() el perfeccionismo debe ser cuidadosamente distinguido del

paternalismo estatal, que no consiste en imponer ideales personales
o planes de vida que los individuos no han elegido, sino en imponer a
los individuos o cursos de accin que son aptos para que satisfagan
 sus preferencias subjetivas y los planes de vida que han adoptado
libremente57[1].

6. Desde esta perspectiva, resulta evidente que, a diferencia del modelo

propugnado por las polticas perfeccionistas (por definicin, verticales y
totalitarias, y en ese sentido, sin cabida en el Estado constitucional), el
paternalismo estatal, por el contrario, promueve la libertad de eleccin de
formas de vida, proveyendo a tal efecto la informacin que pueda resultar
relevante (como la que se refiere a los daos del consumo de tabaco),
haciendo ms difciles ciertos pasos y obligando de esa manera a que se
medite ms cuidadosamente acerca de ellos (como en el caso de los
trmites para el casamiento y el divorcio), eliminando ciertas presiones que
puedan determinar que se tomen decisiones autodaosas (como cuando se
hace punible el desafo al duelo), etc 58[2].

7. Debe tenerse presente que el modelo paternalista difiere notoriamente en

sus postulados dependiendo del inters o derecho que se busca proteger.
As pues, tratndose de la defensa de derechos civiles y polticos (como a la
vida o a la libertad religiosa), la actuacin estatal asume un cariz
bsicamente restrictivo, por cuanto la expansin de esta clase de libertades
requiere, precisamente, de la menor injerencia del Estado. En cambio,
cuando la medidas de proteccin se encuentran orientadas a maximizar
derechos de carcter prestacional (como a la salud o a la educacin), una
mayor intervencin del Estado encuentra justificacin en la necesidad de
que determinadas barreras puedan ser superadas a fin de lograr un
contexto de igualdad sustancial entre las personas. La accin del Estado, en
este supuesto, halla su razn de ser en el principio de solidaridad y en la
nocin de reciprocidad.

8. Con todo, la imperiosa necesidad de que la actuacin estatal no represente

una intervencin desmedida en la vida de los ciudadanos
(independientemente del derecho fundamental que se busque optimizar),
obedece no slo a aquella ideologa de cuo liberal que ha permitido
posicionar a la persona humana como centro y justificacin del Estado y de
la sociedad, sino que responde tambin a la exigencia de que la autonoma

57[1] NINO, Carlos Santiago: tica y derechos humanos. Un ensayo de

fundamentacin, 2 edicin ampliada y revisada, 2 reimpresin, Astrea,
Buenos Aires, 2007, p. 414.

58[2] NINO, Carlos Santiago: op. cit., p. 416.

 personal, en tanto que valor inherente al Estado constitucional, quede
preservada en el contexto de la ordenacin de la vida en sociedad. Ello, con
mayor razn si, como es justo reconocer, un Estado que entiende que su
tarea principal consiste en intervenir en los proyectos de vida de sus
ciudadanos, corre el riesgo de convertirse en un Estado totalitario, que
termina subordinando el ejercicio de los derechos a un pretendido inters
general, que en la prctica no es ms que el inters personal del
gobernante de turno.

9. As pues, cuando nuestra Constitucin seala que [l]a defensa de la

persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la
sociedad y el Estado (artculo 1), agregando seguidamente que [n]adie
est obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que
ella no prohbe (artculo 24 inciso a), presupone que esa dignidad requiere
de un contexto favorable a la maximizacin de la libertad general de accin
de las personas, esto es, la capacidad de stas para poder
autodeterminarse, dndose sus propias normas y optando por el proyecto
de realizacin personal que mejor les plazca, siempre que dicho plan vital
no afecte a terceras personas59[3].

10. La autonoma personal, entendida como un valor inherente al Estado

constitucional, en su interaccin con los dems principios y valores, ha sido
inmejorablemente definido, como seala el fundamento 18 de la sentencia,
por la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789,
cuyo artculo 4 establece que [l]a libertad consiste en poder hacer todo
aquello que no perjudique a otro: por eso, el ejercicio de los derechos
naturales de cada hombre no tiene otros lmites que los que garantizan a
los dems miembros de la sociedad el goce de estos mismos derechos.
Tales lmites slo pueden ser determinados por la ley. En el mismo sentido,
se encuentra la Declaracin Universal de Derechos Humanos, cuyo artculo
29 inciso 2 seala que [e]n el ejercicio de sus derechos y en el disfrute de
sus libertades, toda persona estar solamente sujeta a las limitaciones
establecidas por la ley con el nico fin de asegurar el reconocimiento y el
respeto de los derechos y libertades de los dems, y de satisfacer las justas
exigencias de la moral, del orden pblico y del bienestar general en una
sociedad democrtica.
59[3] Entendiendo a esta facultad como parte integrante del contenido del derecho al
libre desenvolvimiento de la personalidad, como derecho innominado o implcito
derivado del principio de dignidad humana, el Tribunal Constitucional ha interpretado
que la valoracin de la persona como centro del Estado y de la sociedad, como ser
moral con capacidad de autodeterminacin, implica que deba estarle tambin
garantizado la libre manifestacin de tal capacidad a travs de su libre actuacin
general en la sociedad (STC N. 0007-2006-AI/TC, FJ. 47).
11. Sin embargo, el principio de no afectacin a terceros como nico lmite a la
autonoma de la voluntad, y por extensin, al ejercicio de los derechos y
libertades reconocidos en nuestra Carta Magna, no puede ser entendido
como una subordinacin al inters general o a la conveniencia de las
mayoras. En efecto, es evidente que los derechos fundamentales, antes
bien que absolutos, son relativos, habida cuenta que su goce y ejercicio se
encuentran limitados por otros derechos y bienes constitucionales que
ostentan igual vala y que, por ende, merecen igual proteccin
constitucional. De ah que el principio segn el cual cada quien puede elegir
libremente su proyecto de vida, puede ser limitado o restringido en ciertos
supuestos, pero siempre a condicin de que tales restricciones satisfagan
los criterios de razonabilidad y proporcionalidad.

12. Sin embargo, cuando una determinada poltica estatal restringe la libertad
general de accin de las personas, con sustento en la necesidad de atender
el inters general de las mayoras, no existiendo ningn riesgo de
afectacin a terceros, el Estado no hace ms que sacrificar arbitrariamente
el ejercicio de los derechos sobre la base de un criterio utilitarista basado en
la lgica del costo-beneficio, desconociendo a la par el valor que tales
derechos ostentan en el Estado constitucional. Muy el contrario, el
entendimiento de los derechos fundamentales como conquistas frente a las
mayoras presupone que el haz de posiciones jurdicas que ellos protegen
han de prevalecer sobre la nocin abstracta del inters social, por la sencilla
razn de que un derecho en contra del gobierno debe ser un derecho a
hacer algo aun cuando la mayora piense que hacerlo estara mal e incluso
cuando la mayora pudiera estar peor porque ese algo se haga 60[4].

13. Por este motivo, para que una determinada limitacin en la esfera de la
autonoma personal aparezca como una medida razonable y proporcional,
ella debe encontrar su fundamento en la proteccin de derechos
concurrentes de personas concretas, individualmente consideradas
(respecto de los cuales sea posible demostrar una relacin de causalidad en
sentido estricto), antes bien que en irreales derechos o preferencias de
las mayoras. De este modo, como bien seala Nino, los derechos
fundamentales, hoy como antes, se encuentran orientados a resguardar
ciertos intereses que pueden ser minoritarios contra la posibilidad de que
sean avasallados cada vez que se demuestre que la mayora de la sociedad
se vera beneficiada si esos intereses fueran frustrados 61[5].

60[4] DWORKIN, Ronald: Los derechos en serio, Ariel, Barcelona, 1989, p. 289.
14. En el caso sub litis, por ejemplo, una justificacin alusiva al denominado
inters de las mayoras consistira en afirmar que el uso del tabaco
tendra que ser restringido porque la prdida de vidas o capacidad
productiva de los fumadores habituales disminuye su contribucin al
bienestar general. Naturalmente, restringir (o peor an, prohibir) el
consumo de tabaco en base a este tipo de razones, equivaldra a tratar de
imponer la moral subjetiva del legislador a travs del derecho,
convirtindose aqulla en una medida manifiestamente irracional y
desproporcionada, y ciertamente perfeccionista, sobre todo si tenemos en
cuenta que, en no pocos casos, el hbito de fumar es libremente elegido por
las personas como un modelo de vida. Este sera el caso, por citar slo un
ejemplo, de nuestro escritor Julio Ramn Ribeyro, quien en un interesante
pasaje de su relato Slo para fumadores, deja entrever esta posibilidad,
describiendo lo siguiente:

[e]l cigarrillo, aparte de una droga, era para m un hbito y un rito. Como
todo hbito se haba agregado a mi naturaleza hasta formar parte de ella,
de modo que quitrmelo equivala a una mutilacin; y como todo rito estaba
sometido a la observacin de un protocolo riguroso, sancionado por la
ejecucin de actos precisos y el empleo de objetos de culto irremplazables.
Poda as llegar a la conclusin que fumar era un vicio que me procuraba, a
falta de placer sensorial, un sentimiento de calma y de bienestar difuso,
fruto de la nicotina que contena el tabaco y que se manifestaba en mi
comportamiento social mediante actos rituales62[6].

15. Ahora bien, la sentencia afirma, en su fundamento 34, que la finalidad del
mbito normativo cuestionado consiste, sobre todo, en reducir el consumo
de tabaco (finalidad inmediata) para proteger la salud de los propios
fumadores (primera finalidad mediata). En este punto, el Tribunal reconoce
que muchos fumadores no fuman porque quieren, sino porque son adictos
a la nicotina, el componente principal del tabaco que afecta al cerebro,
razn que le lleva a afirmar, respecto de tales personas, que las
prohibiciones cuestionadas aparecen como restricciones mnimas. Pese a
ello, no niega la existencia de personas que, a pesar de no ser adictas al
tabaco, decidan fumar. Sin embargo, respecto de ellas, opina el Tribunal que
las prohibiciones impugnadas constituyen restricciones leves, dado que el
acto de fumar a todas luces satisface solamente bienes secundarios, pues
no contribuye a la cobertura de ninguna necesidad bsica.
61[5] NINO, Carlos Santiago: op. cit., pp. 437-438.

62[6] RIBEYRO, Julio Ramn: La palabra del mudo, Planeta, Lima, 2009.
16. Coincidimos plenamente con la calificacin de las prohibiciones aqu
cuestionadas como medidas paternalistas justificadas en el Estado
Constitucional, puesto que, tal como se reconoce en el fundamento 56 de la
sentencia, una circunstancia excepcional para limitar el libre desarrollo de la
personalidad es cuando existen sospechas fundadas de que la conducta de
la persona no es consecuencia de una voluntad libremente adoptada, sino
de algn elemento interno que la afecta sensiblemente. Dicho en otras
palabras, sin ser una medida perfeccionista (puesto que no impone un
determinado modelo de vida), s califica como una medida paternalista
(puesto que busca proteger al adicto de la debilidad de su voluntad). Pero,
cabe preguntarse: sucede lo mismo respecto a la generalidad de
fumadores habituales, que no son adictos a la nicotina?

17. A nuestro juicio, la caracterizacin del acto de fumar como una necesidad
secundaria para los no adictos, no llega a justificar la medida consistente
en su total prohibicin, puesto que ello sera tanto como afirmar que
deberan prohibirse todas las actividades banales existentes en la
sociedad. Ahora bien, es cierto que, como se seala en el fundamento 38,
las manifestaciones del derecho al libre desarrollo de la personalidad que el
Estado est obligado a proteger y promover son aquellas necesarias para la
cobertura de necesidades bsicas, y no las que se reducen a cubrir
intereses o placeres que no son consustanciales al plan de vida de las
personas. Sin embargo, nos parece justo reconocer que la justicia
constitucional no podra definir, en un solo momento y para siempre, cmo
as deben calificarse tales preferencias, es decir, si las restricciones a las
mismas pueden ser calificadas de leves, medias o graves para la persona.
La determinacin objetiva de la gravedad de una limitacin al libre
desarrollo de la personalidad es un asunto que debe ser analizado de un
modo casustico, con mayor razn si convenimos que el Estado, si bien
puede desmotivar ciertas conductas orientadas a satisfacer bienes no
esenciales, no podra prohibirlas de un modo absoluto.

18. Tanto la libertad de empresa, la libre iniciativa privada, como el derecho de propiedad
(que implica entre otros contenidos el derecho al disfrute de bienes), son derechos
fundamentales que tambin resultan comprometidos en el presente caso, toda vez que
ms all de las restricciones que operan sobre el derecho al libre desarrollo de la
personalidad (en la medida que no se podr fumar en ningn lugar pblico cerrado y en
la reas abiertas de los establecimientos educativos para adultos), tambin los derechos
antes mencionados se vern restringidos en la medida en que, por ejemplo,
determinados locales pblicos cerrados (restaurantes, centros comerciales, discotecas,
 etc.), vern disminuidas sus ganancias y sus expectativas empresariales debido a la
reduccin del nmero de consumidores-fumadores que acudan a los mismos, as como
la reduccin de ingresos producto de la publicidad del tabaco, entre otros aspectos. Por
ello, ms all de la constitucionalidad de las disposiciones cuestionadas estimo que se
debe exhortar a las municipalidades y al Parlamento, establecer en su respectivo mbito,
medidas de compensacin (reduccin de algunos tributos, beneficios, por ejemplo) que
en alguna medida puedan resarcir una expectativa de ganancia que cuando dichos
negocios empezaron el Estado les autorizaba legtimamente.

Por estas consideraciones, somos de la opinin que la demanda de

inconstitucionalidad de autos debe ser declarada INFUNDADA.

Sres.

BEAUMONT CALLIRGOS

ETO CRUZ
EXP. N. 00032-2010-PI/TC

LIMA

5,000 CIUDADANOS

VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO LVAREZ MIRANDA

Con el debido respeto por la opinin vertida por el resto de mis colegas
magistrados, emito el siguiente voto singular, por las siguientes
consideraciones

Delimitacin del petitorio

 1. Conforme se advierte del tenor de la demanda, los recurrentes cuestionan la
constitucionalidad de la Ley N 28705 Ley General para la Prevencin y Control de
los Riesgos del Consumo del Tabaco en los extremos que proscriben en forma
absoluta fumar (i) en ambientes pblicos cerrados, y (ii) en los espacios abiertos de
instituciones educativas para adultos.

Consideraciones Preliminares: Fumar como manifestacin del derecho

al libre desarrollo de la personalidad

2. Segn la Constitucin Poltica del Per, la dignidad del ser humano no slo
representa el valor supremo que justifica la existencia del Estado y de los objetivos
que este cumple, sino que se constituye como el fundamento esencial de todos los
derechos fundamentales. Por ello, comparto lo sealado por el Tribunal
Constitucional Espaol en el sentido que la dignidad es un valor espiritual y
moral inherente a la persona, que se manifiesta singularmente en la
autodeterminacin consciente y responsable de la propia vida y que lleva consigo
la pretensin al respeto por parte de los dems.63[7]

3. En tal virtud, resulta inherente a la dignidad, un indiscutible rol de principio

motor sin el cual el Estado adolecera de legitimidad, y los derechos de un
adecuado soporte direccional. Es esta misma lgica la que, por otra parte, se
desprende de los instrumentos internacionales relativos a Derechos Humanos, que
hacen del principio la fuente directa de la que dimanan todos y cada uno de los
derechos del ser humano.64[8] En efecto, mientras el Prembulo la Declaracin
Universal de los Derechos Humanos considera que (...) la libertad, la justicia y la
paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrnseca (...);
el Prembulo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos reconoce no
slo que (...) la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el
reconocimiento de la dignidad inherente a todos los miembros de la familia humana
y de sus derechos iguales e inalienables sino que (...) estos derechos derivan de
la dignidad inherente a la persona humana.

4. Ahora bien, cabe mencionar que el Tribunal Constitucional ha sealado que la

dignidad tiene un doble carcter, esto es, como principio y como derecho

63[7] Sentencia del Tribunal Constitucional Espaol N 53/1985.

64[8] Sentencia del Tribunal Constitucional Peruano N 2273-2005-PHC/TC.

 fundamental, en tanto principio, acta a lo largo del proceso de aplicacin y
ejecucin de las normas por parte de los operadores constitucionales, como: a)
criterio interpretativo; b) criterio para la determinacin del contenido esencial
constitucionalmente protegido de determinados derechos, para resolver supuestos
en los que el ejercicio de los derechos deviene en una cuestin conflictiva; y c)
criterio que comporta lmites a las pretensiones legislativas, administrativas y
judiciales; e incluso extendible a los particulares.65[9] Mientras que en tanto
derecho fundamental se constituye en un mbito de tutela y proteccin autnomo.
En ello reside su exigibilidad y ejecutabilidad en el ordenamiento jurdico, es decir,
la posibilidad que los individuos se encuentren legitimados a exigir la intervencin
de los rganos jurisdiccionales para su proteccin, en la resolucin de los
conflictos sugeridos en la misma praxis intersubjetiva de las sociedades
contemporneas, donde se dan diversas formas de afectar la esencia de la
dignidad humana, ante las cuales no podemos permanecer impvidos.66[10]

5. De modo que, del reconocimiento de la dignidad del ser humano como

fundamento del orden constituido se sigue el reconocimiento de ste como un ser
libre, esto es, como un ser con capacidad de autodeterminacin y con legitimidad
para exigir la proteccin de esa capacidad; como un ser susceptible de trazarse sus
propias expectativas, habilitado para tomar sus propias decisiones, legitimado para
elegir sus opciones vitales y capaz de actuar o de omitir de acuerdo con sus
necesidades y aspiraciones; en fin, como un ser que se sabe amparado por una
clusula general de libertad y dispuesto a hacer uso de ella para realizar su
existencia.67[11] En esa lnea, corresponde a cada persona establecer sus propias
opciones de vida de conformidad con las propias elecciones y anhelos, sin
desconocer con ello los derechos de los dems y el ordenamiento jurdico existente,
es lo que llamamos el derecho al libre desarrollo de la personalidad. 68[12] Desde
luego, el derecho al libre desarrollo de la personalidad presupone, en cuanto a su
efectividad, que el titular del mismo tenga la capacidad volitiva y autonoma
suficientes para llevar a cabo juicios de valor que le permitan establecer las
opciones vitales conforme a las cuales dirigir su senda existencial.69[13]

65[9] Sentencia del Tribunal Constitucional N 2273-2005-PHC/TC.

66[10] Sentencia del Tribunal Constitucional N 2273-2005-PHC/TC.

67[11] Sentencia de la Corte Constitucional Colombiana N C-373-02.

68[12] Sentencia de la Corte Constitucional Colombiana N T-124/98.

69[13] Sentencia de la Corte Constitucional Colombiana N SU-642/98.

 6. De modo que, a mi juicio, la autonoma de la voluntad privada se convierte en un
derecho ntimamente ligado y vinculado a la dignidad de la persona humana, ya
que se erige en el instrumento principal e idneo para la satisfaccin de las
necesidades bsicas, mediante el poder que le otorga el ordenamiento positivo para
regular sus propios intereses en el trfico jurdico 70[14] o en los diversos aspectos
de su vida, asumiendo, claro est, las consecuencias que su conducta ocasione.

7. Como no puede ser de otra manera, en un Estado Social y Democrtico de Derecho,

la autonoma de la persona, parte siempre del reconocimiento de su
individualidad, de manera que quien es dueo de s, lo es en virtud de la direccin
propia que libremente fija para su existencia. Es, pues, la nota del vivir como se
piensa; es el pensamiento del hombre que se autodetermina. Es, en definitiva, la
dimensin de la nica existencia, importante en cada vivencia, y que dada su
calidad esencial, debe ser reconocida como derecho inalienable por el
Estado.71[15] Y es que, en buena cuenta, la democracia se fundamenta pues, en
la aceptacin de que la persona humana y su dignidad son el inicio y el fin del
Estado (artculo 1 de la Constitucin).72[16]

8. As pues, el libre desarrollo de la personalidad tiene una connotacin positiva y

otra negativa. El aspecto positivo de este derecho consiste en que el hombre puede
en principio hacer todo lo que desee en su vida y con su vida. Y el aspecto negativo
consiste en que la sociedad civil y el Estado no pueden realizar intromisiones
indebidas en la vida del titular de este derecho ms all de un lmite razonable que
en todo caso preserve su ncleo esencial.73[17]

9. No puede soslayarse que la esencia del libre desarrollo de la personalidad como

derecho, es el reconocimiento que el Estado hace de la facultad natural de toda
persona a ser individualmente como quiere ser, sin coaccin, ni controles

70[14] Sentencia de la Corte Constitucional Colombiana N T-468/03.

71[15] Sentencia de la Corte Constitucional Colombiana N T-594/93.

72[16] Sentencia del Tribunal Constitucional Peruano N 00030-2005-PI/TC.

73[17] Sentencia de la Corte Constitucional Colombiana N T-542/92.

 injustificados o impedimentos por parte de los dems. 74[18] De ah que, el Estado
podra intervenir imponiendo restricciones a dicho derecho fundamental siempre
que stas encuentren su sustento en los derechos de terceros (como lo es en el
presente caso, el derecho a la salud de los no fumadores), y que se trate de
restricciones razonables y proporcionales. Por ms liberal que haya sido el papel del
Estado, en ningn caso tal abstencionismo supuso una total despreocupacin por la
suerte de su poblacin.

10. En esa lnea, y tal como ha sido subrayado por el Tribunal Constitucional Espaol,
cabe advertir que el derecho a la vida tiene un contenido de proteccin positiva
que impide configurarlo como un derecho de libertad que incluya el derecho a la
propia muerte.75[19] Y es que, conforme ha sido desarrollado
jurisprudencialmente por este Tribunal de manera uniforme y reiterada, ningn
derecho fundamental tiene carcter absoluto. Una interpretacin de este tipo resulta
contrara a los postulados constitucionales recogidos en nuestra Constitucin.

11. Por tal motivo, excepcionalmente, el Estado se encuentra obligado a intervenir en

salvaguarda de la vida de la poblacin siempre que exista un peligro real de que la
integridad personal y la salud de la poblacin se vea comprometida, y ste sea
fcilmente aminorado. En tal escenario, resulta legtimo que el Estado impida que
una persona se suicide, as sta manifieste de modo expreso su deseo de acabar con
su existencia y pese a que, de impedirse que cumpla su cometido, no estar sujeto a
sancin alguna. La salvaguarda de la vida impone, adems, una serie de medidas
estatales para, en la medida que sea posible y razonable, reducir los riesgos
inherentes a toda actividad humana vinculada no slo las relaciones de consumo y
laborales (al prohibir por ejemplo la circulacin de buses camin y establecer el uso
obligatorio del casco en construcciones respectivamente) en las que tanto el
consumidor como el trabajador son objeto de una tutela especial por parte del
Estado; pues en la totalidad de situaciones de la vida cotidiana, tambin subsiste
dicho deber estatal, que se ejemplifica por ejemplo en la obligacin de usar el
cinturn de seguridad en automviles y casco en motocicletas.

12. Como seala acertadamente Ulrich Beck, las amenazas que actualmente penden
sobre la humanidad ya no tienen su gnesis en la naturaleza indmita sino en la

74[18] Sentencia de la Corte Constitucional Colombiana N T-594/93.

75[19] Sentencia del Tribunal Constitucional Espaol N 120/1990.

 conducta humana que busca dominarla y aprovecharse de ella para mejorar su
calidad de vida a travs del conocimiento. De ah que actualmente vivimos en una
sociedad de riesgo, en la que resulta indispensable el concurso del Estado para
gestionar tales riesgos (risk management) y reducirlos a su mnima expresin. A
guisa de ejemplo cabe sealar que con el uso generalizado del automvil si bien
ahorra tiempo y dinero, no puede soslayarse que no han sido infrecuentes los
accidentes de trnsito en los que al menos un automvil se ha visto involucrado.
Para aminorar los riesgos que importa la conduccin de vehculos automotores, el
Estado obliga a los conductores a obtener de manera previa una licencia de
conduccin y a los propietarios de los mismos a contratar un Seguro Obligatorio
contra Accidentes de Trnsito SOAT y a pasar peridicamente revisiones tcnicas,
entre otras medidas.

13. Sin embargo, qu duda cabe que la decisin de consumir de tabaco es una de las
mltiples manifestaciones del derecho al libre desarrollo de la personalidad, que si
bien puede devenir en una adiccin que a fin de cuentas sea nociva y perniciosa
para su salud, es fruto de la libre determinacin del ser humano por lo que debe ser
respetada sin perjuicio de que, a travs de otros medios, el Estado trate de
desincentivar su consumo a fin de reducir futuros gastos mdicos en la poblacin
consumidora de este producto y de quienes, pese a no fumar, terminan respirando el
humo del tabaco.

14. Negar la posibilidad de que las personas fumen so pretexto de reducir los costos que
en el futuro los servicios sanitarios tendrn que asumir al estar cientficamente
probado que fumar daa la salud, resulta a todas luces irrazonable y
desproporcionado. Bajo dicha lgica tambin se debera prohibir el consumo
voluntario de comida chatarra pues a fin de cuentas, tambin est acreditado
fehacientemente que su consumo habitual es daino para la salud, o proscribir
determinado tipo de deportes extremos en los que existe un latente riesgo de resultar
lesionado, invlido o incluso fallecer, (como la prctica del parapente), y en los que
de ocurrir algn accidente, ste en principio deber ser asumido por el Estado o el
propio afectado pues, por lo general, los seguros particulares no cubren los
eventuales accidentes que tienen origen en la prctica de tales actividades.

15. Sin embargo, vivir en comunidad y experimentar la sensacin de ser iguales y

libres constitucionalmente frente a los dems, incluye tambin la posibilidad de
actuar y sentir de una manera diferente, en lo que concierne a las aspiraciones y a
la autodeterminacin personal. La potestad de cada quien para fijar esas opciones
 de vida de conformidad con las propias elecciones y anhelos, sin desconocer con
ello los derechos de los dems y el ordenamiento jurdico existente, es lo que
llamamos el derecho al libre desarrollo de la personalidad.76[20]

16. No se puede compeler a la poblacin a llevar una vida saludable. Tal aspiracin,
propia de un Estado totalitario, no resulta acorde con los valores y principios
propios e inherentes que inspiran nuestra Carta Magna. A lo mucho, conforme ha
sido sealado en los considerandos precedentes, puede incentivar o desincentivar
determinados tipos de conductas mediante medidas de fomento. En esa lnea, el
legislador puede prescribir() la forma en que (una persona) debe comportarse
con otros, pero no la forma en que (uno) debe comportar(se) con(sigo) mismo, en la
medida que su conducta no interfiere con la rbita de accin de nadie 77[21]. Por
ello, no comparto la tesis paternalista y tuitiva que parte de la premisa que el Estado
conoce siempre y en todos los casos lo que es mejor para cada uno, incluso en
mbitos en los que no se afectan los derechos de terceros ni la convivencia pacfica
y civilizada basada en el respeto mutuo.

17. Y es que, el considerar a la persona como autnoma tiene sus consecuencias

inevitables e inexorables, y la primera y ms importante de todas consiste en que
los asuntos que slo a la persona ataen, slo por ella deben ser decididos 78[22].
Empero, incluso el error propio es fundamental para la maduracin de las ideas y
acciones futuras, pues de los errores, se aprende. En efecto, el derecho al libre
desarrollo de la personalidad no establece que existen determinados modelos de
personalidad que son admisibles y otros que se encuentran excluidos por el
ordenamiento, sino que esa disposicin seala que corresponde a la propia persona
optar por su plan de vida y desarrollar su personalidad conforme a sus intereses,
deseos y convicciones, siempre y cuando no afecte derechos de terceros, ni vulnere
el orden constitucional79[23]

76[20] Sentencia de la Corte Constitucional Colombiana N T-124/98.

77[21] Sentencia de la Corte Constitucional Colombiana N C-221/94.

78[22] Sentencia de la Corte Constitucional Colombiana N C-221-94.

79[23] Sentencia de la Corte Constitucional Colombiana N C- 481/98.

18. Indudablemente, fumar genera una serie de costos que van ms all de lo
susceptible de ser valorizado monetariamente tanto al fumador activo, como por
ejemplo el mismo hecho de comprar cigarrillos o el innegable deterioro en su salud
que a la postre genera el consumo de tabaco; como para los fumadores pasivos,
quienes al tener que respirar el humo producido por quienes fuman a pesar de no
realizar dicha accin y en muchos casos percibirla como algo desagradable,
internalizan el costo de la mencionada externalidad negativa. Por tanto, y a fin de
corregir tal situacin, el Estado se encuentra en la ineludible obligacin de regular el
consumo de este tipo productos.

19. Entiendo por externalidad (externality / spillover / neighborhood effects) a los

impactos que genera un agente econmico en terceros, y que el mercado no
devuelve a quien los gener. Tales impactos pueden ser negativos (negative
externality / external cost), en caso el agente no asuma todos los costos de su
actividad y stos terminen siendo asumidos por otros agentes o por la sociedad en su
conjunto (social coast); o positivos (positive externality / external benefit) en caso
beneficien a terceros que no asumen costo alguno (free riders).

20. En una relacin de consumo, en principio cada consumidor asume las bondades y
los riesgos que el producto que adquiere ocasiona (de los que incluso es civilmente
responsable frente a terceros), sin embargo, la existencia de las externalidades
advertidas en los considerandos anteriores y los elevados costos de transaccin
hacen imposible que los particulares solucionen privadamente los perjuicios
generados por esta externalidad negativa (sera una quimera que todos pactemos
contractualmente que cada uno fumar en su vivienda y no en la va pblica as
como la manera como se penalizaran eventuales incumplimientos de dicho
acuerdo) legitiman la intervencin del Estado en la regulacin del consumo de este
producto, pero sta debe ser razonable y proporcional.

21. Una situacin de completa desregulacin terminara perjudicando a quienes no

comparten el hbito de fumar, pues a pesar de no dedicarse a dicha actividad,
terminaran padeciendo tanto las molestias propias del humo producido por el
tabaco como las consecuencias nocivas que dicha actividad genera en su salud.

22. Si bien el Estado tolera su consumo, en modo alguno debe incentivarlo pues a fin de
cuentas el dao que se genera en la salud de la poblacin no fumadora es una
 externalidad usualmente no asumida por el fumador y que muy probablemente ser
asumida por los sistemas de salud estatales pues la mayora de la poblacin es pobre
y no cuenta con los recursos necesarios para atenderse en centros mdicos privados.
En esa lgica, resulta vlido que el Estado desincentive este tipo de consumos,
como por ejemplo imponiendo mayores cargas impositivas, imponer advertencias
en el rotulado del producto, pero sobre todo, brindando la mayor informacin
posible para que los ciudadanos conozcan los riesgos que el consumo de tal
producto ocasiona. Aunque algunos lo consideren inverosmil, por lo general los
consumidores actan razonablemente.

23. Para tal efecto, las campaas educativas tienen un rol protagnico en la reduccin
del consumo del tabaco. El consumo no se reduce con prohibiciones sino
construyendo hbitos, los que se construyen por lo general desde temprana edad. De
lo contrario, simple y llanamente se crear informalidad, pues la gente seguir
incumpliendo las prohibiciones referidas al consumo del tabaco y los empresarios
terminarn permitiendo que sus clientes la incumplan mxime si se tiene en
consideracin que resulta materialmente imposible que el Estado supervise la
totalidad de locales todo el tiempo. La regulacin no puede hacerse a espaldas de la
realidad.

24. Ms que un gasto, tales campaas deben ser entendidas como una inversin que no
slo permitir reducir las patologas que en el futuro aquejarn a los consumidores
de dicho producto sino como una inversin en la mejora presente en la calidad de
vida en la poblacin al evitar molestias terceros no fumadores.

Incoherencias en la regulacin del consumo del tabaco

25. En primer lugar, y a pesar de no haber sido alegado por las partes, estimo pertinente
advertir que el marco regulatorio actual resulta abiertamente incoherente pues pese
a proscribir fumar en lugares abiertos de instituciones educativas; lo tolera en
lugares pblicos abiertos como por ejemplo, en un Estadio (mientras el pblico
presencia un espectculo) o en las boleteras adyacentes a los mismos (durante el
tiempo que una persona espera haciendo cola para adquirir una entrada), a pesar de
que incluso puede haber menores entre los asistentes a dicho recinto. Dada la
concentracin de personas y la proximidad entre stas, la incomodidad y los efectos
perniciosos generados por el humo del tabaco se equiparan a los de un local pblico
cerrado, por lo que la prohibicin de fumar en tales recintos tambin debera
extenderse a los mismos.
 26. Del mismo modo, resulta inadmisible que se permita fumar en parques en los que
adyacentes a los mismos existen juegos destinados a los nios, o mientras uno
espera en la calzada que cambie la luz del semforo para cruzar una interseccin
vial, etc.

27. Por ello, a pesar de que en ejercicio del control constitucional, el papel del juez no
es el de evaluar si la ponderacin realizada por el legislador a la hora de definir
las reglas que regulan y, en consecuencia, limitan los derechos, son las mejores
(pues) (s)u funcin constitucional es simplemente la de controlar los virtuales
excesos del poder constituido o, en otras palabras, las limitaciones arbitrarias,
innecesarias, intiles o desproporcionadas de los derechos fundamentales80[24],
no puedo dejar de sealar que, en mi opinin, ni siquiera en la va pblica se debera
permitir que se fume a fin de no perjudicar a la poblacin que tiene el saludable
hbito de no fumar, mxime cuando las colillas del cigarro terminarn en la va
pblica pues no es usual que, quien fume, porte un cenicero mientras transita.

Anlisis del caso en concreto

28. Dado que en el presente asunto litigioso, la medidas legislativas cuestionadas tienen
por objeto salvaguardar el derecho a la salud de los no fumadores restringiendo de
forma manifiestamente desproporcionada (a juicio de los demandantes) el derecho
al libre desarrollo de la personalidad de los fumadores y la libre iniciativa privada;
resulta necesario recurrir al test de proporcionalidad a fin de que la solucin
decretada tome en consideracin todos los bienes jurdicos comprometidos.

29. Conforme ha sido desarrollado jurisprudencialmente por el Tribunal Constitucional,

dicho test se construye sobre la base de 3 exmenes que han de aplicarse
sucesivamente: idoneidad, necesidad, proporcionalidad. En buena cuenta, tales
exmenes podran definirse de la siguiente manera:

- A la luz del examen de idoneidad se exige que la medida legislativa decretada

tenga un fin y que sea adecuada para el logro de dicho fin. A su vez dicho fin no
debe estar constitucionalmente prohibido y debe ser socialmente relevante.

80[24] Sentencia de la Corte Constitucional Colombiana N C-475/97.

 - A travs del examen de necesidad se examina si dentro del universo de medidas
legislativas que el Estado podra aplicar para alcanzar dicho objetivo, la
adoptada es la menos restrictiva de derechos.

- Mediante del examen de proporcionalidad en sentido estricto o ponderacin, se

busca establecer si la medida legislativa guarda una relacin razonable con el fin
que se pretende alcanzar, a travs de un balance entre sus costos y sus
beneficios.

De ah que, mi posicin ser expuesta tomando en cuenta esta

metodologa.

30. Sobre el particular, estimo pertinente sealar que el principio de proporcionalidad

ya lleva consigo, como presupuesto, la exigencia de razonabilidad y, por otra parte,
integra adicionalmente el principio de proporcionalidad en sentido estricto o
ponderacin.81[25]

Sobre la restriccin de fumar tabaco en locales pblicos cerrados

destinados exclusivamente a fumadores

31. En lo concerniente al extremo de la demanda referido a la existencia de locales

cerrados destinados nica y exclusivamente a fumadores, o que realizando una
correcta diferenciacin entre el pblico consumidor de tabaco y quienes no lo
consumen, establece lugares adecuados y destinados exclusivamente a los primeros;
estimo que si bien la norma persigue un fin constitucionalmente legtimo como lo es
reducir el consumo de tabaco y la medida impuesta resulta idnea y adecuada para
la consecucin de tal objetivo, no puede soslayarse que existen mecanismos menos
gravosos para salvaguardar el derecho a la salud de las personas no fumadoras.

32. En mi opinin, es posible armonizar los derechos fundamentales de los

involucrados (fumadores, no fumadores y empresarios que brinden servicios de
esparcimiento a fumadores) pues existen medidas alternativas que posibilitaran tal
armonizacin.

81[25] Sentencia del Tribunal Constitucional Peruano N 000045-2004-PI/TC.

33. En tanto no se perjudique al prjimo que no fuma (esto es, ocasionen
externalidades negativas), no advierto justificacin constitucionalmente vlida para
restringir ni el derecho al libre desarrollo de la personalidad de los fumadores, ni los
derechos a la libre iniciativa privada y la libertad de empresa de quienes invierten en
satisfacer a ese pblico consumidor que demanda lugares de esparcimiento donde se
pueda fumar, ms an si de una u otra forma, estos ltimos aportan al crecimiento
del pas tributando y generando empleo.

34. Consecuentemente, y siempre que existan locales que cuenten con los implementos
necesarios para distinguir y aislar reas de fumadores y de no fumadores, no
encuentro motivo para proscribir la existencia de la primera de las mencionadas
reas. De modo que, si una persona no fumadora decide voluntariamente asistir un
recinto para fumadores deber asumir las molestias que el humo del tabaco ocasiona
en los dems pues existe una amplia oferta de locales alternativos en los que ello no
se permite.

35. No obstante lo expuesto, conviene precisar que, atendiendo a las consideraciones

antes expuestas, la reglamentacin estatal sobre los lugares pblicos cerrados donde
se permite fumar, debe ser sumamente estricta y contar con las medidas de
ventilacin y de absorcin de humo necesarias para proteger la salud no slo de los
consumidores que no fuman sino tambin de los trabajadores de dicho negocio,
pues independientemente de que compartan el hbito de fumar, mientras laboran
(as hayan decidido voluntariamente laborar en tales establecimientos y recibir una
remuneracin en contraprestacin por su trabajo) tambin son fumadores pasivos,
por tanto, el Estado no puede permanecer indiferente ante ellos (pese a que
tcnicamente no internalizan una externalidad negativa).

36. Por tal razn, incluso en el hipottico escenario de que existan locales destinados
nicamente para fumadores (como los Tobacco Bars y Cigar Bars en los Estados
Unidos de Norteamrica), tal regulacin igual deber ser cumplida
escrupulosamente a fin de salvaguardar la salud del personal que labora en dicho
establecimiento. Consecuentemente, el presente extremo de la demanda debe ser
declarado FUNDADO al no superar el test de proporcionalidad.

Sobre la restriccin de fumar tabaco en espacios abiertos de

instituciones educativas destinadas a un pblico adulto
 37. Respecto del presente extremo de la demanda cabe indicar, en primer lugar, que en
tanto resulta jurdicamente imposible impedir que menores de edad sean alumnos de
tales instituciones, dicha restriccin encuentra una justificacin constitucional
adicional a las mencionadas en los prrafos anteriores del presente voto en atencin
al inters superior de tales menores. Dado que an se encuentran en etapa de
formacin (no slo fsica sino principalmente mental), deben encontrarse libres no
slo de padecer los nocivos efectos en su salud que el tabaco produce sino de
conductas que puedan imitar.

38. As sea en espacios pblicos abiertos de tales instituciones educativas, no puede

soslayarse que la externalidad negativa producida por quienes fuman termina
perjudicando a quienes no lo hacen y que probablemente existirn menores de edad
entre los perjudicados. En consecuencia, resulta atendible que tal situacin se
encuentre regulada. En mi opinin, no cabe duda que la norma impugnada persigue
una finalidad constitucionalmente valiosa y no existe manera de impedir que
quienes no fuman se vean perjudicados por el humo del tabaco conforme ha sido
desarrollado en los considerando anteriores. Por dicha razn, estimo que la norma
impugnada supera los exmenes de idoneidad y necesidad.

39. En cuanto al examen de proporcionalidad en sentido estricto o ponderacin,

considero que la medida adoptada por el Estado importa una intervencin de leve
intensidad en el derecho al libre desarrollo de la personalidad de la comunidad
educativa fumadora que tiene como correlato evitar que quienes no fuman tengan
que soportar las molestias ocasionadas por el humo del tabaco por lo que el grado
de realizacin del derecho a la salud de los fumadores es elevado al impedir que se
encuentre perjudicado en lo absoluto. Por tal consideracin, soy del parecer que el
presente extremo de la demanda debe ser declarado INFUNDADO.

S.

LVAREZ MIRANDA

http://www.tc.gob.pe/search/search.pl?Terms=MEDIO+AMBIENTE