Professional Documents
Culture Documents
1. Introduccin
Cabe sealar que todos y cada uno de los siguientes comentarios tienen, adems
de sustento legal, el sustento de nuestra realidad judicial, la cual pudimos apreciar en los
expedientes recabados en el Archivo Central de la Corte Superior de Justicia de Lima.
2. El divorcio
La figura legal del divorcio es y ser una de las figuras ms polmicas en nuestro
ordenamiento jurdico. La razn, es la necesidad de mantener la institucin matrimonial
aun a costa de lo que manifiestan o representan las partes involucradas con su propio
actuar por parte de nuestros legisladores, los reguladores por excelencia.
El divorcio suele ser concebido como un medio legal que destruye el vnculo
matrimonial. Sin embargo, consideramos que por medio de ste se brinda la posibilidad
de ponerle fin a una relacin sin contenido y con el mnimo sentido de mantener una
*
Abogada por la Pontificia Universidad Catlica del Per.
www.derechovirtual.com 1
Ao II N 4 Marzo-Mayo 2007
vida en comn. Esta ltima, es una caracterstica propia de una relacin matrimonial
saludable que proyecta desarrollo de manera individual y en pareja.
Por otro lado, el fin de esta figura depende de las caractersticas del sistema que la
contenga, es as que, en un sistema sancionatorio, el fin de la figura ser sancionar el
incumplimiento de alguno de los deberes conyugales reconocidos en la legislacin y
que representan la trasgresin a mandatos que sostienen la unin matrimonial. Por otro
lado, en el mbito del sistema remedio el fin de acceder al divorcio ser brindar
soluciones a relaciones matrimoniales fracasadas. En las cuales el distanciamiento o
alejamiento de la pareja representar la falta de voluntad de mantener la unin en pareja.
Adems de ello, fue necesario poner fin a situaciones de facto irregulares (uniones
de hecho impropias) que no slo afectaran a las partes involucradas, sino a terceros en
www.derechovirtual.com 2
Ao II N 4 Marzo-Mayo 2007
Cabe sealar que no slo aquellos elementos de configuracin permiten que una
demanda sea admitida por esta causal de divorcio, ya que se ha regulado requisitos
adicionales que comentaremos en el siguiente punto.
www.derechovirtual.com 3
Ao II N 4 Marzo-Mayo 2007
Para iniciar, debemos tomar en cuenta el artculo 345-A de nuestro Cdigo Civil,
que incorpora la causal en anlisis por medio de la Ley N 27495. Este artculo, desde
nuestro punto de vista, no se limita a una mera enunciacin sobre el tema sino que se
refiere a una serie de figuras legales que se relacionan de manera directa con la causal
de separacin de hecho. Por ello, el anlisis posterior se derivar de la lectura de la
referida norma:
Para invocar el supuesto del inciso 12 del artculo 333, el demandante deber acreditar
que se encuentra al da en el pago de sus obligaciones alimentarias u otras que hayan
sido pactadas por los cnyuges de mutuo acuerdo.
El juez velar por la estabilidad econmica del cnyuge que resulte perjudicado por la
separacin de hecho, as como las de sus hijos. Deber sealar una indemnizacin por
daos, incluyendo el dao personal u ordenar la adjudicacin preferente de bienes de la
sociedad conyugal, independientemente de la pensin de alimentos que le pudiera
corresponder.
Son aplicables a favor del cnyuge que resulte ms perjudicado por la separacin de
hecho, las disposiciones contenidas en los artculos 323, 324, 342, 343, 351 y 352
en cuanto sea pertinente. 1
Los artculos 424 y 425 del Cdigo Procesal Civil sealan cules son los
requisitos de la demanda y los anexos que deben acompaarla. El incumplimiento de
1
nfasis nuestro.
2
Juan MONROY GLVEZ, Las excepciones en el Cdigo Civil Procesal Civil, Lima, Facultad de Derecho
de la Pontificia Universidad Catlica del Per, 2000, Derecho Procesal Civil: seleccin de textos, vol. I,
pp. 256-257.
www.derechovirtual.com 4
Ao II N 4 Marzo-Mayo 2007
alguno de ellos trae como consecuencia que la demanda sea declarada inadmisible; as
lo seala el artculo 426:
El artculo 345-A del Cdigo Civil, establece como uno de los requisitos para la
invocacin de la causal que se demuestre estar al da con el cumplimiento de la
obligacin alimentaria. Este requisito es considerado como de admisibilidad de la
demanda de divorcio por esta causal. En consecuencia, el incumplimiento de este
requisito origina que las demandas sean declaradas inadmisibles y que, ante la
imposibilidad de prueba en la etapa postulatoria, casi en la mayora de casos, las
demandas sean rechazadas y posteriormente archivadas. En tal sentido, parecera que:
Nos imaginamos que el legislador pretende diferenciar con tal requisito esta
causal de la de abandono injustificado de la casa conyugal y mostrar que no se ha
abandonado a la pareja conyugal por completo, ya que se mantiene el cumplimiento de
al menos uno de los deberes que genera el matrimonio.
3
Carmen Julia CABELLO MATAMALA, Las nuevas causales de divorcio en discusin Divorcio remedio
en el Per?, Cuadernos de Investigacin y Jurisprudencia, ao 2 num. 4, abril - junio 2004, Lima, p.18.
www.derechovirtual.com 5
Ao II N 4 Marzo-Mayo 2007
Cabe sealar que en ocasiones y por las caractersticas del distanciamiento, sea
ste unilateral, de comn acuerdo o de consentimiento tcito, el alejamiento imposibilita
obtener una prueba del cumplimiento de tal obligacin desde el da de la separacin
hasta que es posible invocar la causal. Situacin que se estara convirtiendo en una
dificultad para los accionantes, en la medida en que se exige el cumplimiento de un
requisito que podra ser actuado en otra etapa de este proceso para demostrar, si se
quiere, la configuracin de la causal, sin negarle el acceso de justicia a las partes bajo la
figura de ser un requisito de forma de la demanda.
Si se declara el divorcio por culpa de uno de los cnyuges y el otro careciera de bienes
propios o de gananciales suficientes o estuviera imposibilitado de trabajar o subvenir a sus
necesidades por otro medio, el juez le asignar una pensin no mayor de la tercera parte
de la renta de aqul. El indigente debe ser socorrido por su excnyuge aunque hubiese
dado motivos para el divorcio.
Ante ello nos preguntamos si la separacin de hecho podra ser una excepcin
ms a la regla general de cese de la obligacin alimentaria luego del divorcio.
www.derechovirtual.com 6
Ao II N 4 Marzo-Mayo 2007
prescribe que los alimentos se regulan por el juez en proporcin a las necesidades de
quien las pide y a las posibilidades del que debe darlos, atendiendo adems a las
circunstancias personales de ambos, especialmente a las obligaciones a las que se halle
sujeto el deudor. No olvidemos que alegar el divorcio por la causal de separacin de
hecho no determina la existencia de necesidad o requerimiento alimentario; por ello,
aun intentando hacer extensivo el artculo 350 del Cdigo Civil a esta situacin, no se
debe perder de vista la necesidad del alimentista y la capacidad del obligado, estos
ltimos presupuestos legales que contempla la norma con la finalidad de que se fije de
manera justa la pensin alimentaria requerida.
En relacin con ello, nuestros jueces sealan que el carcter drstico y especial de
la causal justifica la fijacin de la pensin alimenticia aun despus de la ruptura del
vnculo matrimonial. Consideran, adems, que tanto esta obligacin como la de
indemnizar son lmites ante la supuesta facilidad de obtener una sentencia favorable de
divorcio. Pero si nos preguntamos de qu tipo de lmites se tratara, por sus
caractersticas pareceran lmites disuasivos para no invocar dicha causal en
consideracin de sus efectos, los que se asemejan a los previstos para las causales
sancionatorias de divorcio.
4
Graciela MEDINA, Daos en el Derecho Familiar, Buenos Aires, Editores Rubinzal Culzoni, 2002 p.66.
5
Ibidem, p.70.
www.derechovirtual.com 7
Ao II N 4 Marzo-Mayo 2007
Por otro lado, se ha regulado en el artculo 345-A del mismo cuerpo normativo la
figura indemnizatoria ante la procedencia del divorcio por la causal de separacin de
hecho. En dicho artculo se indica que el juez ante la existencia de un cnyuge
perjudicado deber sealar una indemnizacin por daos incluyendo el dao
personal.
6
Juan ESPINOZA ESPINOZA, Derecho de la Responsabilidad, 3a. ed, Lima, Gaceta Jurdica, 2005, p.108.
7
Afirmacin de Mosset ITURRASPE, tomado de Graciela MEDINA, op.cit., p. 81.
8
Juan ESPINOZA ESPINOZA, op. cit., p.188.
9
Carlos FERNNDEZ SESSAREGO, Deslinde conceptual entre el dao a la persona, dao al proyecto de
vida y dao moral, Foro Jurdico, nm. 2, ao 1, julio de 2003, Lima, Asociacin Civil Foro
Acadmico, p.22.
www.derechovirtual.com 8
Ao II N 4 Marzo-Mayo 2007
[L]a primera de las dos antes mencionada tareas pendientes es la reformular el contenido
del artculo 1984 para sustituir el tratamiento del especfico dao moral, que ah aparece,
por el genrico dao a la persona. La segunda se concreta a eliminar del nuevo texto del
artculo 1985 la referencia al dao moral en cuanto que, como se ha sealado, esta
nocin especfica del dao emocional est incluida dentro de la voz genrica de dao a la
persona. Sabemos que esta tarea no ser fcil dada la fuerza de la tradicin que tiende a
confundir, como si fueran de la misma categora, el genrico dao a la persona con el
especfico dao moral. 11
Nuestros jueces conciben que el dao moral se relaciona con la afectacin que se
cause dentro de la relacin matrimonial, mientras que el dao a la persona se refiere a la
frustracin del proyecto en comn, como consecuencia del divorcio. Y qu implica el
dao al proyecto de vida en comn? Es acaso el dao al proyecto de vida de un ser
humano? Y qu sustentara la afectacin por este tipo de dao? El hecho
(alejamiento) o la consecuencia (divorcio)?
10
Carlos FERNNDEZ SESSAREGO, Apuntes sobre el dao a la persona, Ius et Veritas, nm. 25, 2002,
Asociacin Civil Ius et Veritas, Lima, p.33.
11
Ibidem, pp. 36-37
www.derechovirtual.com 9
Ao II N 4 Marzo-Mayo 2007
Dicho criterio brinda mrgenes de anlisis para el caso especfico sin lindar
imperatividad en su aplicacin.
12
Carlos FERNNDEZ SESSAREGO, Deslinde conceptual entre el dao a la persona, dao al proyecto de
vida y dao moral, Foro Jurdico, nm. 2, ao 1, julio de 2003, Lima, Asociacin Civil Foro
Acadmico, p. 31.
13
Carlos FERNNDEZ SESSAREGO, El dao al proyecto de vida en una reciente sentencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, Themis, nm. 39, 1999, Lima, Asociacin Civil Themis, p. 459.
14
Carlos FERNNDEZ SESSAREGO, Dao al proyecto de vida, Derecho PUC, nm. 50, 1996, Lima,
Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per, p.86.
15
Carlos FERNNDEZ SESSAREGO, Precisiones preliminares sobre el dao a la persona, Themis, nm.
34, 1996, Lima, Asociacin Civil Themis, p. 208.
www.derechovirtual.com 10
Ao II N 4 Marzo-Mayo 2007
16
Silvia Y. TANZI, Rubros de la cuenta indemnizatoria de los daos a las personas, Buenos Aires,
Editorial Hammurabi S.R.L., 2005, p. 86.
www.derechovirtual.com 11
Ao II N 4 Marzo-Mayo 2007
accionar por esta causal, ya que no parece conveniente divorciarse y ponerle fin una
relacin matrimonial con tales consecuencias en calidad de proteccin y compensacin.
Esta situacin trae como consecuencia que no existan criterios bsicos uniformes
que permitan resoluciones claras o equitativas al brindar solucin a relaciones sin el
mnimo contenido de lo que significa una relacin matrimonial plena y de desarrollo
comn.
El segundo prrafo del artculo 345-A del Cdigo Civil indica la posibilidad de
que el juzgador seale una indemnizacin por daos u ordene la adjudicacin
preferente de los bienes sociales. Entendindose que por la adjudicacin, se transfiere
17
Carlos FERNNDEZ SESSAREGO, Deslinde conceptual entre el dao a la persona, dao al proyecto de
vida y dao moral, Foro Jurdico, nm. 2, ao 1, julio de 2003, Lima, Asociacin Civil Foro
Acadmico, p. 21.
www.derechovirtual.com 12
Ao II N 4 Marzo-Mayo 2007
Este mismo artculo seala en el ltimo prrafo que son aplicables a favor del
cnyuge que resulte ms perjudicado por la separacin de hecho las disposiciones
contenidas en los artculos 323, entre otros, de pertinente aplicacin. El artculo 323
indica que cuando la sociedad de gananciales ha fenecido por muerte o declaracin de
ausencia de uno de los cnyuges, el otro tiene la preferencia para la adjudicacin de la
casa en que habita la familia y del establecimiento agrcola, artesanal, industrial o
comercial de carcter familiar, con la obligacin de reintegrar el exceso de valor, si lo
hubiera. Efectos que seran extensivos en la aplicacin de la causal de separacin de
hecho.
Cabe sealar que la adjudicacin de bienes se realiza con cargo a los gananciales
que le corresponden de las liquidaciones al cnyuge perjudicado; con la obligacin de
reintegrar el exceso de valor del bien adjudicado no cubierto por los gananciales que se
producir con bienes propios del beneficiado.19
El artculo 319 del Cdigo Civil tambin merece ser comentado, en este se seala
que para las relaciones entre los cnyuges se considera que el fenecimiento de la
sociedad de gananciales se produce en la fecha de muerte o de declaracin de muerte
presunta o de ausencia () En los casos previstos en los incisos 5 y 12 del artculo
333 la sociedad de gananciales fenece desde el momento en que se produce la
separacin de hecho.
18
Alex F. PLCIDO VILCACHAGUA, Regulacin de la separacin de hecho, Abogados, Edicin Especial,
2002, Lima, Universidad de Lima, p. 102.
19
Loc. cit.
www.derechovirtual.com 13
Ao II N 4 Marzo-Mayo 2007
Consideramos que esta valoracin probatoria se debe a que les da mayor certeza
del distanciamiento o alejamiento definitivo entre los cnyuges; como en el caso de
prueba del abandono injustificado de hogar conyugal.
Por otro lado, nos imaginamos que las constataciones policiales en casos como
ste necesitarn de la actualizacin a la fecha prxima en la que se decide demandar;
escenario que slo refleja mayor rigurosidad probatoria para la parte que desea accionar
por esta causal.
Finalmente, tal como sealamos al inicio de esta exposicin, hemos brindado slo
una aproximacin a lo que estara generando la aplicacin de esta causal. Y es que se ha
pretendido presentar la causal de separacin de hecho como una opcin viable para
acceder al divorcio; sin embargo, el encuentro con un sistema predominantemente
www.derechovirtual.com 14
Ao II N 4 Marzo-Mayo 2007
5. Conclusiones
www.derechovirtual.com 15