Derecho Privado I

Privado I

EL DERECHO SUBJETIVO
El derecho objetivo se confunde e identifica con la ley misma, la norma de conducta
que manda, prohbe o permite.
El derecho subjetivo es el derecho facultad, el derecho poder o atribucin de que goza
la persona para obrar. Son las facultades, prerrogativas y atribuciones que le incumben
a una persona en su carcter de propietario de una cosa.
Para Savigny, el derecho Sub. Es el solo poder o facultad de obrar, es el dominio de la
voluntad libre, es el mbito donde reina soberana la voluntad libre, es, en definitiva, la
voluntad de obrar mirada como fin en si mismo.
Por su lado Ihering dice que es todo inters jurdicamente protegido.
Ponderando los dos lados de su esencia diremos que el derecho subjetivo la facultad
de obrar y de exigir con miras a la satisfaccin de un inters honesto y justo, digno de
tutela jurdica.
Desde el punto de vista de su estructura, el concepto encierra tres categoras: 1) el
sujeto (persona), 2) el objeto (sobre el cual recae), 3) el ttulo o causa eficiente de
donde dimana (causa o ttulo).
Clasificacin de los derechos subjetivos civiles:
Los que importan directa o inmediatamente a la propia persona; dentro de los cuales se
encuentran:
a) Iura in persona ipsa: los derechos personalsimos, innatos, por oposicin a los
derechos adquiridos.
b) Iura in persona aliena: los derechos potestativos, es decir, sobre la cpersona
ajena (ej. Patria potestad)

Los que importan directa o inmediatamente a los bienes, al patrimonio. Dentro de los
cuales encontramos a:
a) Los derechos personales o derechos de crdito (OBLIGACIONES)
b) Los derechos reales, sobre la cosa.
Existe una categora intermedia entre estas dos categora: los derechos Intelectuales,
o propiedad intelectual.

La Persona En General.
Concepto:
Art. 30: Son personas todos los entes susceptibles de adquirir derechos y contraer
obligaciones
La personalidad Jurdica, es la aptitud, la disposicin potencial para tener derechos,
para adquirirlos, para ser sujeto activo o pasivo de las relaciones jcas. La personalidad
jaca. Se relaciona con la capacidad de derecho.
CLASIFICACIN:
Dos categoras: 1) Persona de existencia Visible: art. 51: Toda persona que presente
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signos caractersticos de humanidad, sin distencin de cualidades o accidentes, son

personas de existencia visible
2)Persona de existencia Ideal o Persona Jurdica: el art. 32 las
define por exclusin diciendo: Todos los entes susceptibles de adquirir derechos o
contraer obligaciones, que no son personas de existencia visible, son personas de
existencia ideal, o personas jurdicas.
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La persona jca. es una creacin del pensamiento jco. Fundada en la realidad social, en
virtud de la cual, los grupos humanos organizados, en atencin a sus fines son
investidos de personalidad jca y considerados sujetos de derechos y deberes jcos.

LOS ATRIBUTOS DE LA PERSONA: CAPACIDAD, LAS PERSONAS FSICAS Y

JURDICAS.
Capacidad es la aptitud para adquirir derechos y y la posibilidad de administrar y
disponer por s.
La dogmtica jca desdobla el concepto, dndonos as un concepto integral: as
tenemos: CAPACIDAD DE DERECHO Y CAPACIDAD DE HECHO.

Capacidad de derecho: Segn Freitas, es el grado de aptitud de cada clase de

personas, para adquirir derechos o para ejercer por s o por otrs personas, los actos
que le son prohibidos. Esta capacidad jams puede faltar en el sujeto, ya que de faltar
en trminos absolutos estaramos negando la personalidad jca.
La persona de existencia visible, siempre goza de esta capacidad, la que est regulada
por la ley positiva y padece de limitaciones y restricciones por razones de poltica
jurdica. Es decir, no puede faltar ne trminos absolutos y tampoco dejar de estar
limitada o restringida de alguna manera.
Capacidad de hecho: Segn Freitas: es la aptitud o grado de aptitud de las personas
de existencia visible, para ejercer por s, actos de la vida civil.
Esta capacidad presupone la voluntad, y la voluntad, solo se da respecto del ser
racional.
Tambin puede darse de un modo pleno y total, como tambin puede faltar, de modo
absoluto, o darse en cierta medida.
En cuanto a las personas jcas, al ser slo un producto del pensamiento jco, slo un
concepto, no pueden tener voluntad ni aptitud para obrar, slo pueden hacerlo a travs
de sus representantes.

EL DERECHO SUBJETIVO

1. Concepto y definicin. Elementos. Clasificacin

Se establece invariablemente este distingo: derecho objetivo y derecho subjetivo.
Acaso furamos ms exactos si dijramos: el derecho entendido en sentido objetivo y
el derecho entendido en sentido subjetivo.
El derecho objetivo se confunde e identifica con la ley misma, la norma de
conducta, que manda, prohbe o permite, de ah que lo llamemos: derecho-ley,
derecho-norma o norma agendi.
El derecho subjetivo es el derecho-facultad, el derecho poder o atribucin de que
goza la persona para obrar, de ah que le llamemos facultas agendi.
El derecho objetivo sera el derecho en singular y con mayscula: DERECHO; el
derecho subjetivo serian "los derechos", en plural y con minscula.
Todo el sistema orgnico de normas jurdicas contenidas dentro del Cdigo
Civil, en cuanto tienen vigencia, constituye el derecho civil objetivo.
Las facultades, prerrogativas y atribuciones que le incumben a una persona
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en su carcter de propietario de una cosa, constituyen lo que llamamos

derecho subjetivo.
Con Savigny, el derecho subjetivo es el solo poder o facultad de obrar, es el
dominio de la voluntad libre, es el mbito donde reina soberana la voluntad, es, en
definitiva, la voluntad de obrar mirada como fin en s mismo. Dentro de este concepto
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se descuida, se olvida, lo tocante al fin, al aspecto teleolgico del derecho subjetivo.

Ihering, nos da su clebre definicin donde nos dice que el derecho subjetivo es
todo inters jurdicamente protegido. Ontolgicamente es un poder, una facultad de
obrar, una atribucin o prerrogativa que se le reconoce a la persona. Esto no est dicho
en la definicin. El mrito relevante de la definicin de Ihering estuvo en destacar lo que
antes estaba olvidado: el aspecto teleolgico, el fin. Cuando Ihering, habla de inters,
no entendamos inters en el sentido material, sino inters en su sentido lato, amplio,
todo cuanto racional o legtimamente le concierne o importa a la persona.
De esa manera, la doctrina contempornea se esfuerza por darnos un concepto
integral, que pondere los dos lados de la esencia del concepto de derecho subjetivo. Lo
que el derecho subjetivo es en s mismo, ontolgicamente: un poder de obrar o
exigir; y al mismo tiempo, el otro lado de su esencia: el fin. De esta manera,
ponderados los dos lados de su esencia, diremos que el derecho subjetivo, es la
facultad de obrar y de exigir con miras a la satisfaccin de un inters honesto y
justo, digno de la tutela jurdica.
Es una prerrogativa, una facultad al servicio de un inters honesto y justo.
Si analizamos la estructura racional del derecho subjetivo, habremos de decir que
el concepto encierra tres categoras nsitas: Ia) El sujeto; al que se le llama persona.
No habremos de considerar el derecho subjetivo en cuanto es una prerrogativa, una
facultad o potestad de obrar, sin concebir el sujeto a quien se le reconoce esa facultad,
esa atribucin, esa potestad. 2a) El objeto. Tampoco habremos de concebir el derecho
subjetivo sin un objeto sobre el cual recaiga. 3 a) Ttulo o causa eficiente de donde
dimana. Tampoco habremos de concebirlo sin esta causa o ttulo.
En resumen: la estructura racional del concepto de derecho subjetivo, nos dice que
cabe distinguir esas tres categoras nsitas en el concepto a saber: sujeto.
Para concluir, presentemos una clasificacin de los derechos subjetivos civiles,
habremos de distinguir dos grandes categoras:
1)los derechos que importan directa o inmediatamente a la propia persona;
2)los derechos que importan directa o inmediatamente a los bienes, al patrimonio.
Dentro de la primera categora tenemos una subdivisin:
a) los iura in persona ipsa, derechos sobre la propia persona, y son los llamados
tambin derechos inherentes a la persona, o derechos de la personalidad, o derechos
personalsimos, o bien, derechos innatos, por oposicin a los derechos adquiridos.
b) los iura in persona aliena, derechos sobre la p e r s o n a a j e n a , stos son los
llamados tambin derechos potestativos o potestados-, los hallamos en el derecho de
familia y el paradigma es la patria potestad, ese cmulo de derechos y deberes que la
ley sanciona respecto de los padres con relacin a la persona y a los bienes de sus
hijos, menores de edad y no emancipados an, a partir de la concepcin en adelante.
En la segunda categora, derechos que importan directa o
inmediatamente a los bienes, ya sabemos cul es la clasificacin tpica y cuan
importante es su funcin como concepto metodolgico dentro de la construccin
sistemtica del Cdigo Civil:
a) derechos personales o derechos de crdito, los que tambin se llaman
obligaciones; b).derechos reales, los iura in re o derechos en la cosa, sobre la
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cosa.
Categora intermedia, como comprendida entre la primera y la segunda, son los
derechos intelectuales, que tambin se llama propiedad intelectual
Por una parte, la ley, mediante los derechos intelectuales procura una finalidad
primordial: dispensar amparo jurdico a las ms nobles manifestaciones de las
potencias humanas, a lo que es producto del talento, del ingenio humano. En tal
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sentido, participan de los caracteres de los derechos de la primera categora. Tienen a

su vez contenido econmico, y la ley asegura al derechohabiente el aprovechamiento
exclusivo, durante un tiempo prolongado, de todo el rendimiento patrimonial que
representa la obra intelectual, cientfica, artstica o literaria. Es por eso que suele
llamrselos "propiedad intelectual", o derechos de monopolio.

Clasificacin de derechos subjetivos-.

Derechos que importan directa e inmediatamente a la persona:
Derechos de la personalidad o personalsimos.
Derechos potestativos.
Derechos que importan directa e inmediatamente a los bienes:
Derechos personales o de crdito (obligaciones).
Derechos reales.
Categora intermedia: derechos intelectuales.

Abuso del Derecho

Teora del abuso del derecho
Por la necesidad de afirmar la existencia de los derechos subjetivos, hay que cuidarse
de los excesos en el que suele posar en el ejercicio de ello. Porque si la ley los
reconoce con un fin justo y til, puede acontecer que en ciertas circunstancias se
tornan injustos en algunas consecuencias.
Si es legitimo usar los derechos que la ley concede, no lo es abusar de ellos 1.
La ley es la base dentro de la cual la persona puede desarrollar sus actividades sin
temor de perjudicar a terceros, si esto se produce se debe aplicar una pena. El
derecho termina cuando comienza el abuso.
Cuando debe reputarse que un derecho a sido ejercido abusivamente.
La aplicacin de la teora abuso del derecho, piensa el ejercicio de un derecho dentro
de limites establecidos por la ley.
Pero cuando los jueces deben resolver que un derecho es licito o abusivo?
Existen 3 criterios:
1-. Subjetivos: a-. Se identifica el abuso del derecho por el ejercicio efectuado por su
titular con la intencin de perjudicar (expuesta por Josserand)3, pero este criterio es
insuficiente porque nunca el titular ejerce su derecho solo con el objeto de perjudicar al
otro, sino que persigue un inters propio.
b-. El abuso consiste en el ejercicio del derecho con culpa del titular. Este criterio
ampla levemente al anterior porque no solo considera abusivo al ejercicio doloso de
los derechos, sino tambin al ejercicio culpable de los mismos. El titular puede ejercer
el derecho de acuerdo a varias direcciones y es responsable cuando produce un dao
a un tercero mediante su actuacin, siempre que ese dao pudiera haber sido evitado.
La culpa sujeta a la gente a la indemnizacin por los daos causados.
c-. El abuso consiste en ejercer el derecho sin inters o utilidad (sugerida por
Saleilles y mantenida por Bonnecase y Ripert). La ausencia del inters al ejercer un
derecho, que causa dao en una persona indica que el titular acto con intencin de
provocar ese dao, por lo tanto no puede ser amparado por la ley. Al faltar inters o
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utilidad en el titular del derecho, su conducta involucra una intencin dolosa o culposa.
2-. Objetivos: a-. El abuso consiste en el ejercicio contrario al fin econmico y
social del derecho. Esta posicin exagera la funcin social de los derechos, porque
muestra como fin esencial del derecho un destino econmico o social, mostrandoce
contrario al fin individual del mismo.
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 Derecho Privado I

b-. El abuso consiste en un ejercicio contrario al fin de su institucin. Este criterio

se refiere a que un acto se considera abusivo cuando es contrario al objeto por el cual
fue creado el derecho, a su espritu y finalidad.
c-. Abuso como ejercicio del derecho contrario a la moral y a las buenas
costumbres.
3-. Mixto: Es imposible crear una nocin del abuso del derecho que se pueda aplicar a
todas las clases porque para algunas situaciones se toma la intencin de perjudicar,
para otras la culpa y la ausencia de un motivo legitimo.
La Cuestin en nuestro derecho
La teora del abuso del derecho tenia un obstculo en el art. 1071, que deca: El
ejercicio de un derecho propio, o el cumplimiento de una obligacin legal, no puede
constituir como ilcito ningn acto4,
A partir de la reforma de 1949 quedo en forma expresa en principio del abuso del
derecho. La Suprema Corte declaro que la Teora del abuso del derecho tiene vigencia
en nuestro derecho positivo y as nuestros tribunales continuaron aplicando esta teora.
Esta jurisprudencia se ha consagrado en la ley 17.711 que ha modificado la redaccin
del artculo 1.071. Esta modificacin es sustancial, porque no siempre l derecho esta
protegido por la ley (este debe ser regular), se considera que hay abuso cuando el
ejercicio es contrario a los fines que esta ley establece.
En una resolucin el magistrado debe tener en cuenta.
a-. Intencin de dao.
b-. Que no haya inters.
c-. Si entra las opciones de ejercer el derecho, se ha elegido las ms daosas para
otros.
d-. Si el prejuicio es anormal o excesivo.
e-. Si la conducta es contraria a las buenas costumbres.
f-. Si acta de manera no razonable.
Derechos que pueden ejercerse discrecionalmente.
Hay derechos que se pueden ejercer sin rendir cuenta, son un nmero pequeo que
escapa al concepto de abuso.
a-. En los que hay acuerdo prcticamente general. Ej.:
b-. El de disponer por testamento de la porcin que no corresponde a los herederos
forzosos. Ej.: Cualquier persona que no incluya a un familiar cercano en el
testamento.
c-. A desheredar. Ej.: Padre millonario deshereda al hijo por ser un jugador
empedernido.
A estos los ha llamado derechos incausados, abstractos, absolutos, soberanos,
discrecionales. Los jueces tienen la necesidad de otorgar estos derechos como un
privilegio de inmunidad.
La Sancin del ejercicio abusivo.
El abuso del derecho es un acto ilcito, y no esta protegido judicialmente, quien lo haya
cometido debe hacerse responsable por los daos y perjuicios coaccionados.
Jurisprudencia.
El abuso del derecho estara en el ejercicio anormal del mismo, en la falta de
diligencia, en la desviacin del fin social y econmico, en la falta de intereses legtimos,
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serios y reales y en el ejercicio de un derecho con mala intencin.

El embargo indebido de bienes de un deudor es considerado abuso de derecho, en el
cual el embargante es el responsable. Se estima que hay abuso del derecho por la
invasin del propio fundo por construccin vecina y luego se quiere la demolicin
parcial y la reivindicacin de la porcin del terreno ocupados; si se realiza una obra
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 Derecho Privado I

nueva interrumpiendo la construccin empezada con mala fe o error grave, demolicin

de ornamentos del edificio vecino que avanzan pocos centmetros sobre el jardn de
demandante a una altura determinada, cuando se instala un prostibulo perjudicando a
los vecinos, cuando a una persona le niegan un servicio que es prestado a otra en
igualdad de condiciones, cuando un padre ejerce derechos sobre el hijo provocndole
perjuicios.
Concepto (segn el libro Derecho de Obligaciones):
Es el ejercicio abusivo del derecho, el cual es considerado como un acto ilcito, el cual
en el ambiente jurdico es tratado como un acto ilcito abusivo que se diferencia del
acto ilcito comn porque en este se violan las normas legales.
Esta teora fue tambin denominada por otros autores como:
1. "Logomaquia" por Planiol
2. Abuso de los textos legados o reglas jurdicas por Appleton
3. Abuso de la libertad por Ferion
4. En nuestra ley se denomina "ejercicio abusivo de los derechos", la cual explica
como tienen que ser ejercidos los derechos, o sea el proceder abusivamente por
lo pronto es ilcito.
Ejemplo:
Si alguna persona produce ruidos excedentes de lo normal (artculo 2618 del Cdigo
Civil) aunque sea sin culpa, corresponde suprimirlo.
Para la indemnizacin solo procede cuando promedia el factor subjetivo, o sea la
culpabilidad, conforme a los principios generales a menos que pueda resultar aplicable
la imputacin objetiva que resulta del artculo 1113 del Cdigo Civil.5
El cual dice que se tiene que analizar si la culpa de los "ruidos" en este caso si
provienen del vecino y si molestan. En el caso que esto se demuestre tiene que haber
una indemnizacin
Situaciones Excluidas.
Dicha teora no rige en algunas situaciones como por ejemplo:
La responsabilidad al manejar frente al peatn en el caso que lo atropelle, no se lo
puede calificar como abuso del derecho ya que al conductor no se lo puede restringir
s su derecho de circulacin, este acto seria calificado como un acto ilcito.
Requisitos para considerar abusivo y sancionable el ejercicio del derecho.
1-. Que el ejercicio sea contrario a lo que dice la ley, desde el punto de vista del
pensamiento de la sociedad.
2-. Que el ejercicio sea contrario con la buena fe entre las partes, la moral y las buenas
costumbres.
3-. Que por las desviaciones s all producido un dao grave, o se produjera en el
futuro.
4-. No es necesario demostrar la intencin o culpa de la persona que ejercicio el abuso
del derecho, sino solamente es suficiente con establecer que se ha transgredido la
buena fe, y que la conducta sea desleal y abusiva.
Procedimiento para declarar que un derecho a sido ejercido abusivamente.
La persona interesada en que se sancione a la otra parte por haber obrado
abusivamente debe probar los elementos que configuran el abuso del derecho; "es
posible invocar el ejercicio abusivo a travs de una demanda judicial o bien contestar a
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la demanda de la otra por medio de una defensa"6.

Posibilidades de declararlo de oficio.
En algunos casos, sin que una parte haya alegado el abuso de la contraparte, el juez
puede de oficio aplicar el artculo 1.071 del Cdigo Civil respetando el principio de
justicia o de equidad. La Corte Suprema considera que las partes deben invocar
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 Derecho Privado I

permitiendo un adecuado derecho de defensa con el fin de or las posturas de

ambas partes.
Se debe mencionar una siguiente distincin:
En el ejercicio del derecho subjetivo (afecta los intereses particulares de cada parte),
el acto abusivo debe ser denunciado por las personas denunciadas.
Si el acto abusivo viola intereses pblicos, la moral o las buenas costumbres, el juez
lo puede sancionar sin necesidad de la peticin de las partes.
individualidad, llamado tambin, universalmente, derecho al nombre. Este autor, hoje
el cdigo El concepto de persona y su valor trascendente
Nosotros adherimos con verdadera conviccin al pensamiento tradicional y perenne
que reconoce en el concepto de persona un contenido ontolgico. De ah que la
definicin empleada por el cdigo civil y tomada de freitas, diga que la persona es un
ente; el solo vocablo "ente" sugiere la idea de sustancia, de ser; y en estricto concepto,
no hay otro ser jurdico, y lo es por antonomasia, que no sea el hombre individualmente
considerado, que no sea la persona propiamente dicha, o sea el supuesto racional.
Clasificacin de las personas
Dos categoras: 1) persona de existencia visible
2) persona de existencia ideal o persona jurdica.
Personas de existencia visible: El art. 51 del Cdigo Civil define a las personas de
existencia visible de esta manera:
"Todos los entes que presentasen signos caractersticos de humanidad, sin distincin,
de cualidades o accidentes, son personas de existencia visible".
No deja de llamar la atencin esta definicin. Un cdigo civil jams puede ser un tral.-
ido de antropologa, porque definir a la persona de existencia visible, el ente humano
individual, no es tarea que incumba al Cdigo Civil ni a ninguna ley.
Por otra parte, la definicin dice: "sin distincin de cualidades o accidentes"; de manera
que naciere como naciere, la persona humana nacida con vida es persona humana, es
persona de existencia visible.
Las personas de existencia ideal o personas jurdicas, en estricto concepto, no
estn definidas por el Cdigo Civil, aun cuando el art. 32 se refiere a ellas por
exclusin:
"Todos los entes susceptibles de adquirir derechos, o contraer obligaciones, que no
son personas de existencia visible, son personas de existencia ideal, o personas
jurdicas".
Adelantaremos la definicin que ya daremos cuando estudiemos las personas jurdicas.
Diremos que "la persona jurdica es una creacin del pensamiento jurdico fundada en
la realidad social, en virtud de la cual, los grupos humanos organizados, en atencin a
sus fines son investidos de personalidad jurdica y considerados sujetos de derechos y
deberes jurdicos".
Los derechos de la personalidad. Doctrina. Legislacin comparada
Ya nos hemos referido, al presentar el cuadro de la clasificacin de los derechos
subjetivos, a los llamados "derechos de la personalidad", o derechos personalsimos, o
inherentes a la persona, los que solan llamarse tambin iura in persona ipsa (llamados
en el lenguaje de los jusnaturalistas: derechos innatos).
Si nos referimos a la doctrina, advertiremos que es cosa muy controvertida lo tocante a
Derecho Privado I

la existencia de esos derechos de la personalidad.

Hay una posicin compartida entre nosotros por un tratadista muy prestigioso, profesor
de la universidad de crdoba, Alfredo Orgaz, quien sostiene que no puede hablarse de
estos derechos como de derechos subjetivos propiamente dichos. Este es el principal
argumento: el derecho subjetivo confiere una atribucin o facultad correlativa de un
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 Derecho Privado I

deber, y al mismo tiempo presupone un objeto, y en ese caso podra darse el

contrasentido de que el sujeto, el derechohabiente, la propia persona, se confunda con
el objeto que es la persona misma, mirada a travs de cuanto le es inherente, mirada a
travs de todas las partes que la componen como organismo vivo y como espritu.
Esta posicin que niega que existan como tales los derechos de la personalidad, y que
nos dice que esos derechos no son otra cosa que los bienes personales que gozan,
como es obvio, de la ms amplia proteccin jurdica y no constituyen derechos
subjetivos especiales, es la posicin minoritaria; la que prevalece es la que nos habla
de los derechos inherentes a la persona o derechos de la personalidad.
La posicin mayoritaria comparte el argumento de que la persona, mirada en si misma,
es un presupuesto indispensable de todos los derechos, y no puede ser, i>r ende,
objeto de derecho; pero considera que todas esas partes constitutivas e integrantes de
la persona misma en cuanto ser vivo y animado por un espritu, y constituyen el objeto
de esos derechos, los que son derechos absolutos de contenido negativo. Absolutos
porque se dan, a imagen y semejanza de los derechos reales, contra todos, erga
omnes, ya que todos y cada uno de los miembros que constituyen la comunidad
jurdicamente organizada estn obligados a respetar la persona de los dems.
De manera que el elemento deber, trmino del elemento derecho, no falta en esta clase
de derechos, as como tampoco falta en los derechos reales, aun cuando ya hemos
advertido con claridad, ese trmino pasivo de la relacin, en ese derecho absoluto,
viene como a diluirse en la comunidad entera y a confundirse con uno de los
enunciados de la frmula trina de Ulpiano: el alterum non laedere, es decir, respetar la
persona y la propiedad ajenas, o no causar dao a la persona o propiedad ajenas. De
manera que no deja de haber un deber, trmino correlativo de esos derechos.
Tales derechos son, ante todas las cosas (repetimos), derechos absolutos de contenido
negativo, sin perjuicio, como afirma cierto autor, de que tambin tengan contenido
positivo, ya que miran a dispensarle a la persona el goce pleno, integral, de todas las
partes constitutivas de su ser, para el logro de su misin trascendente.
El cuadro clsico de los ius naturalistas nos deca que estos derechos eran cuatro:
derecho a la vida, derecho a la integridad corporal, derecho a la libertad y derecho al
honor.
Un tratadista contemporneo italiano, Degni, formula esta clasificacin: derecho a la
vida, a la integridad corporal, a la integridad moral, al libre desenvolvimiento de la
personalidad, al reconocimiento de la propia Civil argentino, e incurri en este error:
afirm que en el cdigo civil se legislaba sobre los derechos de la personalidad. Eso no
es exacto, ocurre lo siguiente: el art. 2312, al precisar el concepto de bienes, en cuanto
stos constituyen el patrimonio propiamente dicho ya que son valores materiales que
representan riqueza, comienza diciendo que hay derechos, y los ms importantes se
refieren a la libertad, el honor, el cuerpo de la persona, etctera; se refiere, pues a los
derechos de personalidad. Pero eso se dice en una nota, y la nota no es ley, no es
precepto ni norma jurdica, es simplemente un pasaje ilustrativo.

ATRIBUTOS DE LA PERSONA
Cuando decimos atributos, significamos aquellas calidades que son inherentes al sujeto
del derecho, aquellas calidades que le son inseparables, sin las cuales no podemos
Derecho Privado I

concebir el sujeto del derecho ni la personalidad jurdica, a saber: el nombre, la

capacidad, el estado y el domicilio.
Un autor nacional muy prestigioso, Llambas, en la Parte General de su Tratado,
refirindose a los atributos del sujeto del derecho, menciona tambin el patrimonio.
Nosotros excluimos el patrimonio.
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 Derecho Privado I

Ahora bien, si nos referimos a la persona jurdica o de existencia ideal, podramos

admitir que el patrimonio es un atributo, porque no concebimos esta categora de
personas, sin bienes, sin un patrimonio propio
B. LA CAP ACIDAD

Capacidad es la aptitud para adquirir derechos y la posibilidad de administrar

y disponer por s.
La dogmtica jurdica desdobla el concepto de capacidad; no nos da un concepto
integral. As tenemos la capacidad de derecho, lo que la doctrina francesa llama
"capacidad de goce", esto es, la capacidad para la titularidad de los derechos. Por otro
lado, tenemos tambin la capacidad de hecho, a la que podramos llamar capacidad de
obrar, segn la doctrina alemana, o capacidad de ejercicio, de acuerdo con la doctrina
francesa.
1. Capacidad de derecho
La capacidad de derecho, segn Freitas, es "el grado de aptitud de dada dase de
personas, para adquirir derechos o para ejercer por s o por otras personas, los
actos que no le son prohibidos".
La capacidad de derecho jams puede faltar en el sujeto, porque si faltara en
trminos absolutos, negaramos el concepto de personalidad jurdica y, por ende, el
concepto de persona o sujeto del derecho.
La persona de existencia visible siempre goza de capacidad de derecho. Esta
capacidad de derecho est regulada por la ley positiva, y en cuanto lo est padece
limitaciones y restricciones impuestas por razones de poltica jurdica.
De este modo, la capacidad de derecho no puede faltar en trminos absolutos, ni
puede tampoco dejar de estar limitada o restringida de alguna manera.
Por eso decimos: el "grado de aptitud", ya que es una nocin esencialmente
relativa. En el estado actual del derecho, el hombre, por su condicin de tal, tiene
personalidad jurdica y capacidad de derecho. A ningn hombre puede faltarle
totalmente; en algn grado la ha de tener; pero as tambin, ningn hombre puede
tener la capacidad de derecho en grado absoluto, siempre est limitada, o restringida
por la ley, en atencin a razones de poltica jurdica.
La definicin de Freitas agrega: "de cada clase de personas". Esto es as porque
desde el punto de vista de las limitaciones a la capacidad de derecho, las personas
estn agrupadas, constituyendo clases o categoras en razn de su funcin,
Investidura, estado y otras circunstancias. Ello se explica mejor si se repara en que la
incapacidad no se da en razn del individuo mismo, sino de su particular condicin o
posicin; as tenemos la incapacidad de derecho de los tutores, de los curadores, de
los jueces, etc.. A esto se refiere la definicin, cuando habla de "clase de personas".
Se dice grado de aptitud de cada clase de persona y se agrega: "para ejercer por
s o por otras personas, los actos que no le son prohibidos".
La ley usa aqu un mtodo inverso, indirecto, ya que le sera imposible decir para
qu son capaces las personas, sino que nos expresa que lo son para todo aquello que
no les est prohibido. De ah se deduce que dentro del derecho civil positivo la regla es
la capacidad, y la incapacidad es la excepcin.
Tal frmula rige tanto para las personas de existencia visible cuanto para las de
Derecho Privado I

existencia ideal.

2. Capacidad de hecho

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 Derecho Privado I

Segn Freitas "es la aptitud o grado de aptitud de las personas de existencia

visible, para ejercer por s, actos de la vida civil".
La capacidad de hecho, llamada tambin capacidad de obrar, presupone la
voluntad; y la voluntad slo se da respecto del ser racional, del ente metafsico, que el
Cdigo Civil llama persona de existencia visible.
Adems, esta capacidad de hecho o de obrar puede darse de un modo pleno y
total; y tambin puede faltar, de modo absoluto; y asimismo puede faltar, o
darse en cierta medida, en cierto grado, por ello decimos que "es la aptitud o
grado de aptitud".
Pero, adems de las personas de existencia visible, estn las de existencia ideal. o
personas jurdicas, que son slo producto del pensamiento jurdico. Estas puras
realidades intelectuales, son slo un concepto y como tales no pueden tener
voluntad ni aptitud para obrar, slo pueden obrar por intermedio de la cabeza
visible de su representante, que sern uno o varios hombres.
En conclusin: el ente persona de existencia ideal, que como ente o sujeto de
derecho, solo vive en el mundo del pensamiento jurdico, carece de voluntad. El
sentido comn nos impide concebir la capacidad de obrar, que presupone voluntad,
respecto de las personas de existencia ideal.
Tanto respecto de la capacidad de hecho como de la capacidad de derecho rige en
el derecho civil positivo este axioma: la capacidad constituye la regla general; la
capacidad se da en un sentido amplio e indeterminado; y la incapacidad constituye la
limitacin, la restriccin, esto es, la excepcin.
El Cdigo Civil formula esta regla en los arts. 52 y 53.
Respecto de la capacidad de derecho de las personas de existencia visible el art.
53, nos dice: "Les son permitidos todos los actos y todos los derechos que no les
fuesen expresamente prohibidos, independientemente de su calidad de ciudadano y de
su capacidad poltica".
Este artculo reafirma la conclusin que hemos extrado: la capacidad constituye la
regla general; y la incapacidad, en cuanto es limitacin, restriccin es, en definitiva, la
excepcin.
Respecto de la capacidad de derecho, las personas lo pueden todo, menos lo que
les est expresamente prohibido.
El art. 52 nos dice, respecto de la capacidad de hecho: "Las personas de
existencia visible son capaces de adquirir derechos o contraer obligaciones. Se reputan
tales todos los que en este Cdigo no estn expresamente declarados incapaces".
En conclusin: todas las personas son capaces, menos aquellas
expresamente declaradas incapaces por la ley.

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El Comerciante
Es aquella persona fsica o jurdica, nacional o extranjera, que se dedica habitualmente
a la comercializacin de bienes, entendida como una etapa intermedia entre la de
produccin y la de consumo, suponiendo el traspaso de la propiedad de los bienes de
Derecho Privado I

un sujeto a otro.
Los comerciantes son los que realizan en forma habitual los llamados actos de
comercio.
Dijimos entonces, que para ser comerciante, la compra venta de mercaderas como
actividad debe ser habitual, ya que vender alguna cosa espordicamente no
10
 Derecho Privado I

constituye a una persona en comerciante. Por ejemplo, si le vendo a alguien mi

moto usada, no me convierto en comerciante.
Los actos de los comerciantes se reputan comerciales y estn sujetos a una legislacin
especial, que es el cdigo de Comercio. Se requiere adems poseer capacidad legal
para realizar contratos (tener al menos 18 aos y no hallarse inhabilitado,
remitindonos al tema general de la capacidad jurdica) y ejercer estos actos
comerciales por cuenta propia, ya que de lo contrario seran empleados de comercio.
Como rgimen especial de prohibicin del ejercicio del comercio, por incompatibilidad
de estado, les est vedado ser comerciantes a los religiosos, a los magistrados
civiles y a los jueces en el lugar donde tengan competencia. Es una profesin que
conlleva la idea de riesgo, pues la ganancia no est asegurada, como ocurre con un
trabajador en relacin de dependencia. Tambin persigue un nimo de lucro o
ganancia, aunque no siempre se obtenga.
Como persona, el comerciante posee los atributos de la personalidad, que adems
permitirn identificarlo para que pueda ser responsable por las consecuencias que se
deriven de los actos que realice. As posee nombre (el propio si es una persona
fsica, o el que haya adoptado como persona jurdica si es una sociedad
comercial, seguido del tipo social que haya constituido S.R.L. o S.A. por ejemplo.
El domicilio del comerciante individual, es aquel donde est ubicado su nico
establecimiento, o el principal, si tuviera varias sucursales. El domicilio social es
el lugar (localidad) donde se asienta su administracin, siendo su sede el lugar
exacto donde est ubicada (calle y nmero).
El comerciante posee la carga de inscribirse en la matrcula de comerciante, para
que los terceros puedan conocer tal situacin. A partir de 1867, no se impone esto
como obligacin legal. A partir de 1997, por ley 17.781, se cre el Registro Nacional
de Comercio, donde se confecciona una ficha de los comerciantes y sociedades
comerciales. Registrarse tiene como beneficios la presuncin legal de ser
considerado comerciante, o sea, que en caso de estar sometido a juicio, no debe
probarse esa condicin sino que se presume por hallarse anotado en esa ficha.
Los comerciantes pueden ser individuales o actuar bajo forma de sociedad.
Tambin pueden ser mayoristas si le vende la mercadera a otro comerciante, que a
su vez la revende, o minorista cuando el destinatario de la mercadera es el
consumidor final. Pueden ejercer el comercio interno dentro del mbito del estado, o
externo, vendiendo a otros pases.
Deben llevar los libros habilitados por el registro, para que las constancias en ellos
consignadas tengan valor jurdico (o sea, puedan valer como prueba en un juicio).
El comerciante anotado en el registro tiene el derecho de solicitar concordato, que
es un acuerdo con sus acreedores, para no llegar a la declaracin de quiebra.

Estatuto personal del Comerciante

EL ESTATUTO JURDICO DEL COMERCIANTE O EMPRESARIO.
LA PUBLICIDAD REGISTRAL. EL REGISTRO MERCANTIL.
Las funciones del Registro Mercantil.
Es una institucin administrativa que tiene por objeto la publicidad oficial de las
situaciones jurdicas de los empresarios en el inscrito, adems de otras
Derecho Privado I

funciones asignadas por la ley.

El registro mercantil como instrumento de publicidad.

La funcin primordial del registro Mercantil es ser el primer instituto de la publicidad de
determinadas situaciones jurdicas de los empresarios, tanto personas fsicas como
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 Derecho Privado I

jurdicas, de su existencia, de las modificaciones de sus circunstancias y de su cese.

Las caractersticas de los informes son las siguientes:

1) Es una informacin oficial, ya que es un servicio pblico gestionado por un
profesional liberal que depende del Ministerio de Justicia, a travs de la Direccin
General de los Registros y el Notariado.
2) Es de rpida obtencin, ya que entre los medios de publicidad establecidos por el
Reglamento del Registro Mercantil se encuentra la consulta por terminal de ordenador,
y adems una relacin de los actos inscritos se publica en el Boletn Oficial del Registro
Mercantil.
3) La informacin se refiere a hechos y actos cuyo conocimiento se considera
relevante para el trfico empresarial y puede referirse fundamentalmente a dos
motivos:
A) la estructura personal y de funcionamiento de los sujetos inscritos, como
administrador, fecha de cierre de ejercicio, los poderes otorgados por los empresarios,
etc.
B) la estructura patrimonial de los sujetos inscritos: el capital social, las cuentas
anuales, el balance, etc., averigundose as su patrimonio.

constancia siendo obligatoria, despliega efectos jurdicos en las relaciones jurdicas en

las que intervenga un sujeto sometido a inscripcin obligatoria. La eficacia de la
inscripcin en el registro tiene un doble sentido: en primer lugar, eficacia
declarativa, por cuanto es la regla general y significa que la inscripcin tiene respecto al
hecho inscrito una eficiencia meramente declarativa, de tal forma que la situacin
jurdica se perfecciona fuera del registro y con independencia de l. Lo que hace la
inscripcin es presumir que el acto o contrato contenido en el registro es exacto
y vlido y por ello, oponible frente a terceros. En segundo lugar, la eficacia
constitutiva, que es la excepcin y significa que el registro no se limita a recoger un
acto o contrato que ha nacido con independencia de l, sino que la inscripcin es un
requisito de forma esencial para perfeccionar determinados actos jurdicos. Esta
es la solucin que da nuestro derecho para la constitucin de Sociedades Annimas y
de Sociedades Limitadas, que hasta que no se inscriben en el Registro Mercantil no
nace ninguna de ellas, con independencia de que se hayan constituido formalmente en
los trminos que establece la Ley (escritura ante notario de constitucin de sociedad).

LAS OTRAS FUNCIONES DEL REGISTRO MERCANTIL.

Adems de la funcin principal del Registro mercantil, que hemos visto consiste en dar
informacin, el Registro Mercantil tambin tiene las siguientes funciones:
1) Legalizacin de los libros del empresario
2) Nombramiento de expertos independientes para la valoracin de aportaciones no
dinerarias a sociedades, y para los supuestos de fusin y escisin de las mismas.
3) Nombramiento, en ciertos casos, de auditores de cuentas.
4) Depsito y publicidad de las cuentas anuales de las sociedades de capital y de los
grupos de sociedades, (holdigns etc. ).
2/ LA ORGANIZACIN Y EL FUNCIONAMIENTO DEL REGISTRO MERCANTIL:
Derecho Privado I

La organizacin territorial del Registro Mercantil se efecta provincialmente, de

manera que existe, al menos, un Registro Mercantil por provincia. Adems, existe en
Madrid el Registro Mercantil Central.
En cuanto a los libros del Registro mercantil Territorial, en cada uno existen los
siguientes.
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 Derecho Privado I

LIBRO DIARIO: recoge, y por orden cronolgico estricto, con fecha y hora, la
presentacin de documentos, por el principio de prioridad.
LIBROS DE INSCRIPCIONES: son los libros donde se realizan las inscripciones de los
actos y contratos.
LIBRO DE LEGALIZACIN: donde se lleva registro, empresario por empresario, de los
distintos libros que se legalizan.
Es el libro que el Registro mercantil lleva para anotar los libros de comercio y los de
actas, as como cualesquiera otros libros de llevanza obligatoria para las empresas
segn la legislacin especial aplicable, que necesariamente sern presentados para su
habilitacin. Esta consiste en extender, en el primer folio de cada libro, una
diligencia en la que consta el nmero de folios del libro; adems, en cada uno de
stos, se pone el sello del Registro. De esta forma, queda legalizado el libro
presentado, que podr ya utilizarse. Si los asientos y anotaciones contables o
societarios se realizan sobre hojas destinadas a ser encuadernadas para formar
los libros obligatorios, se legalizarn antes de los cuatro meses siguientes al
cierre del ejercicio.
Cdigo de comercio, artculo 27.
LIBRO DE DEPOSITOS DE CUENTAS.
LIBRO DE NOMBRAMIENTO DE EXPERTOS INDEPENDIENTES Y AUDITORES.
LIBRO DE INVENTARIO: relacin de libros, carpetas y legajos existentes en el
Registro, que se actualiza anualmente.
Denominado con ms exactitud Libro de inventarios y cuentas anuales, es uno de los
libros de comercio obligatorios para todo empresario. Este libro ha de abrirse con
el balance inicial detallado de la empresa en cuestin. Seguidamente, y con una
periodicidad no superior al trimestre, se transcribirn los balances de comprobacin con
sus sumas y saldos. Al final de cada ejercicio, se transcribir el inventario de cierre
de ejercicio y las cuentas anuales correspondientes. Las cuentas anuales, a tal
efecto, comprendern el balance, la cuenta de prdidas y ganancias, y la
memoria. (Cdigo de comercio, artculos 28 y 34.)

EL REGISTRO MERCANTIL CENTRAL.

Es un registro meramente informativo, que tiene su sede en Madrid y cuyas funciones
mas importantes son:
bando informacin del resto de los registros.

3/ PRINCPIOS BASICOS DE LA PUBLICIDAD REGISTRAL.

LOS DIFERENTES ASIENTOS EN EL REGISTRO MERCANTIL.

LA INSCRIPCION.
Es el asiento principal a travs del cual acceden al Registro Mercantil los informes
ms relevantes sobre los hechos, actos, personas y contratos que pueden y
deben ser objeto de publicidad registral.
ASIENTO DE PRESENTACIN.
Se realiza en el libro diario, y supone la solicitud del inicio del procedimiento de
inscripcin. La fecha del asiento de presentacin determinar la fecha de los efectos de
Derecho Privado I

la inscripcin.
LAS ANOTACIONES PREVENTIVAS.
Cuando de alguna forma, a resultas de un procedimiento o proceso, puede cambiar el
contenido del Registro Mercantil, esta anotacin sirve para comunicar a los terceros
interesados la existencia de ste proceso y no se puedan beneficiar de la buena
13
 Derecho Privado I

fe.
LAS NOTAS MARGINALES.
Sirven de complemento a la inscripcin.
LAS CANCELACIONES O ASIENTOS DE CANCELACIN.
Son inscripciones de sentido negativo, que deja sin efecto una insercin anterior,
anotacin preventiva o nota marginal.
LOS PRINCIPIOS REGISTRALES.
EL PRINCIPIO DE HOJA PERSONAL.
El Registro mercantil se lleva por el sistema de hoja personal, a saber, se organiza por
sujetos de tal forma que se abre una hoja por cada sujeto inscrito y en esa hoja se
realizan cronolgicamente las inscripciones.
EL PRINCIPIO DE OBLIGATORIEDAD.
La inscripcin en el registro Mercantil es de carcter obligatorio en un doble sentido.
En primer lugar, es obligatorio inscribirse para todos los sujetos que la ley
imponga, (art. 81 Reglamento del Registro Mercantil). La inscripcin de los
empresarios individuales, a excepcin de del naviero, es facultativa o voluntaria, pero si
un empresario individual quiere aprovecharse de los efectos del registro >mercantil o
inscribir algn documento, tendr que inscribirse en l.
En segundo lugar, es obligatorio, respecto a los sujetos que tiene obligacin de
inscribirse, que estos inscriban en el registro Mercantil, los hechos, actos y
contratos que las leyes impongan, y siempre sern aspectos relevantes para el
trfico jurdico.
EL PRINCIPIO DE TITULACIN PUBLICA.
La informacin que ha de acceder al Registro Mercantil en documento pblico, escritura
pblica, mandamiento judicial o documento administrativo, regla general que admite
excepciones, como el nombramiento de administradores, para el que basta una
certificacin.

EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD.
Los registradores califica, en el plazo de 15 das, los documentos presentados en
inscripcin. Dictaminan si estos renen las formas extrnsecas, la capacidad y
legitimidad de los otorgantes, y la validez de su contenido, segn el propio documento y
lo que conste en el registro.
Si la calificacin es negativa, habr que proceder a la subsanacin del defecto
observado. Si no se est de acuerdo con la calificacin, se puede interponer un recurso
de reposicin frente al mismo registrador en el plazo de dos meses, y si lo mantiene
cabe un recurso de alzada, en el plazo de un mes, ante la Direccin General de
Registros Notariales, sin perjuicio de que a su vez, se inicien un procedimiento judicial
en el mbito de la jurisdiccin contencioso-administrativa.
Tambin cabe que el registrador admita una parte del documento, en cuyo caso podr
practicarse una inscripcin parcial de documento, es decir, la parte que est bien se
inscribe y la otra queda pendiente de subsanacin.

EL PRINCIPIO DE LEGITIMACIN.
Se presume IUIRIS TAN TUM que lo inscrito y contenido en el registro es exacto y
Derecho Privado I

vlido. Slo una resolucin judicial puede alterar su contenido tras un juicio declarativo.
No obstante, la inscripcin no convalida los actos o contratos nulos con arreglo a las
leyes.

EL PRINCIPIO DE FE PUBLICA.
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 Derecho Privado I

La declaracin de inexactitud o nulidad de los asientos del registro mercantil no

perjudicar los derechos de los terceros de buena fe que los hayan adquirido en virtud
de acto o contrato vlido conforme al contenido, entendindose ste el inicial, del
registro.

EL PRINCIPIO DE OPONIBILIDAD.
Surge como consecuencia de los principios de obligatoriedad y de legitimacin.
Significa esto que los actos inscribibles una vez inscritos producen sus efectos, es
decir, son oponibles frente a los terceros, incluso de buena fe. Es decir, si est inscrito
en el registro el acto o contrato que sea, no es alegable que no se conoca, puesto que
el contenido del registro es pblico.
Tiene dos vertientes, una positiva, a saber, cuando lo inscribible est
efectivamente inscrito, el acto ser oponible a todo el mundo, con la nica
excepcin de la apariencia, que sta concurra con sus cuatro requisitos.-
&V.D.D.- Una segunda vertiente, la negativa, que sucede cuando lo inscribible no
aparece inscrito en el registro. En ste caso, el acto no es oponible a los
terceros, salvo que stos sean de mala fe, esto es cuando el tercero de mala fe
sabe que lo que tena que estar inscrito no est y se aprovecha de ello.
Ahora bien, la oponibilidad no se produce inmediatamente despus de la inscripcin,
sino por regla general, a partir de los quince das siguientes a la publicacin de la
inscripcin en el BORME del Registro Mercantil Central.
La buena fe del tercero se presume hasta que pueda demostrarse que el tercero
conoca el acto no inscrito, de tal manera que lo que hay que demostrar es la mala
fe, es decir, que el tercero obra efectivamente de mala fe, adems, la falta de
inscripcin no puede alegarla quin, obviamente, tiene la obligacin de procurarla, es
decir de inscribir los actos o contratos.

EL PRINCIPIO DE PRIORIDAD.
Inscrito o anotado en el Registro Mercantil cualquier ttulo, no podr inscribirse o
anotarse en l ningn otro de igual o anterior fecha que resulte opuesto o incompatible
a ste. La fecha a la que se hace referencia es la del acceso al registro, por lo que
decide la preferencia la prioridad, el da y la hora del asiento de presentacin.

EL PRINCIPIO DE TRACTO SUCESIVO.

Es necesaria la concatenacin de las anotaciones o inscripciones, de tal manera
que para inscribir actos o contratos relativos a un sujeto ser necesario de la
previa inscripcin de ste en el registro. Por otro lado, para inscribir actos o
contratos modificativos o extintivos de otros otorgados con anterioridad, ser necesaria
la previa inscripcin de ste. La consecuencia es que para inscribir actos o contratos
otorgados por apoderados o administradores, ser necesaria la previa inscripcin de su
nombramiento.

EL PRINCIPIO DE LA PUBICIDAD FORMAL.

Para cumplir la funcin principal de dar informacin, el Registro Mercantil es pblico y
cualquier persona puede acceder y tiene derecho a obtener informacin de lo que el
Derecho Privado I

mismo publica.
Los medios que estn establecidos para sta publicidad son los siguientes.

registrador acreditndola con su firma.

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 Derecho Privado I

Para facilitar la obtencin de informacin en el Registro Mercantil, los empresarios

sujetos a inscripcin vendrn obligados referir en toda su documentacin, tanto interna
como externa, los datos de la inscripcin registral.

Incapacidad
Incapacidad de derecho. Concepto
Para caracterizar la capacidad y la incapacidad de derecho habremos de referirnos a
las definiciones de Freitas la capacidad de derecho es el grado de aptitud de cada
clase de persona para adquirir derechos o ejercer por si o por otras personas los actos
que no le son prohibidos.
Correlativamente, la incapacidad de derecho puede caracterizarse en estos trminos:
"Son incapaces de derecho aquellas personas a las cuales se prohibiere la adquisicin
de ciertos derechos o el ejercicio de ciertos actos, por s o por otras personas"; y se
agrega: slo son incapaces respecto de esos derechos y de esos actos prohibidos.
Para mayor abundamiento, dentro de nuestro orden jurdico no cabe distingo alguno
entre ciudadano y extranjero, en lo que se refiere al goce de los derechos civiles. Es
esto, precisamente, lo que afirma el ya mencionado art. 53 del Cdigo Civil: les estn
permitidos a las personas todos los actos y todos los derechos que no les fueren
expresamente prohibidos, independientemente de su calidad de ciudadanos y de su
capacidad poltica. De manera que este concepto de incapacidad de derecho es
esencialmente relativo.
Refirmonos a las prohibiciones para celebrar actos jurdicos entre vivos, esto es, las
prohibiciones para contratar, que constituyen incapacidades de derecho. Tenemos as
las incapacidades que afectan a los representantes legales de los incapaces: padres,
tutores, curadores, quienes nunca podrn contratar en inters propio con los incapaces
sujetos a su potestad sobre los bienes pertenecientes a stos. Las prohibiciones que
afectan a los cnyuges entre s, para celebrar el contrato de compraventa o de
donacin. Asimismo, las prohibiciones para comprar. Se dan tambin las incapacidades
de derecho para adquirir por testamento, pro-herede o pro-legato, prohibiciones que
afectan a determinadas personas, y estn contenidas en los arts. 3664, 3686, 3736-
3737, 3739 y 3740.
Hemos afirmado tambin que dentro de estas incapacidades de derecho, hay algunas
muy excepcionales, que prohiben el ejercicio de ciertas funciones civiles: el caso del
comerciante fallido y del religioso profeso, los que no podrn desempearse como
tutores, ni como curadores, ni como testigos en los instrumentos pblicos: arts. 398,
incs. 5o y 16; 475 y 990.

Incapacidad de hecho. Concepto

La capacidad de hecho o capacidad de obrar la hemos caracterizado diciendo que es
"la aptitud o grado de aptitud de las personas de existencia visible para ejercer por s
actos de la vida civil".
Correlativamente, "son incapaces de hecho o incapaces de obrar, o incapaces
propiamente dichos, aquellas personas que por imposibilidad fsica o moral de obrar o
que por su dependencia de una representacin necesaria no pueden ejercer por s
Derecho Privado I

actos de la vida civil".

Contraposicin y diferencia entre una y otra nocin
La incapacidad de derecho nunca puede ser absoluta, siempre ser relativa, y ms
an, de carcter especiaf. Por el contrario, la incapacidad de hecho o de obrar puede
ser absoluta, como puede ser relativa.
16
 Derecho Privado I

La incapacidad de derecho perjudica al propio incapaz que la padece y est impuesta

por la ley, con miras a dispensar proteccin jurdica a otros intereses distintos de los del
incapaz. En cambio, la incapacidad de hecho aprovecha, nica y exclusivamente, al
incapaz; est instituida tan slo en beneficio de ste; est organizada por la ley para
dispensarle proteccin.
Por otra parte: la incapacidad de derecho es irremediable, insubsanable. Por el
contrario, la incapacidad de hecho es remediable, es subsanable. De qu manera la
ley subsana el impedimento para obrar que padece el incapaz de hecho? Mediante el
instrumento jurdico de la representacin necesaria. Es as como el art. 56 del Cdigo
Civil nos dice: "Los incapaces pueden, sin embargo, adquirir derechos o contraer
obligaciones por medio de los representantes necesarios que les da la ley".

Los incapaces de hecho o de obra. Los absolutamente incapaces. Los

relativamente incapaces

El art. 54 del Cdigo Civil enumera las personas que padecen

incapacidad absoluta de hecho. Textualmente dice as: Tienen
incapacidad absoluta:
I o ) las personas por nacer;
2 o ) los menores impbere".
Estos son los que an no han cumplido los 14 aos y se reputan
sujetos faltos de discernimiento para lo lcito (art. 921).
3 o ) Los dementes. A este inciso habremos de entenderlo a travs del
art. 140 que lo completa, y que dice: "Ninguna persona ser habida por
demente, para los efectos que en este Cdigo se determinan, sin que la demencia
sea previamente certificada y declarada por juez competente".
Sigue enumerando el art. 54 del Cdigo Civil:
4 o ) Los sordomudos que no saben darse a entender por escrito".
Habremos de entender que este inc. 4 o se refiere a los sordomudos
declarados tales a imagen y semejanza del demente por sentencia y
sometidos, por ende, a interdiccin civil (art. 154).
En verdad, la cratela a la persona no tiene razn de ser, va ms all de los fines que
el derecho civil contempla, que no son otros que los de proveer a la administracin de
los bienes cuya guarda y conservacin no estn confiadas a alguien.
El art. 55 del Cdigo Civil se refiere a los incapaces de incapacidad relativa.
De esta manera, el art. 55 qued reducido a una sola y nica hiptesis, la del llamado
"menor adulto", esto es, el menor que ya ha cumplido los 14 aos y posee
discernimiento para los actos lcitos, pero que an es menor de edad y no est
emancipado. La reforma, con acierto que no habremos de dejar de ponderar, sustituye
la antigua frmula empleada por este artculo, por otra de factura tcnica irreprochable,
que dice as: "Los menores adultos slo tienen capacidad para los actos que las leyes
les autoricen a otorgar". Esto es: la incapacidad constituye la regla; la capacidad, la
libertad civil, respecto del menor adulto, constituye la excepcin. El antiguo enunciado
deca de otra manera: "Son incapaces respecto de ciertos actos o del modo de
ejercerlos". Caba la posibilidad de entender las cosas a la inversa, esto es: de
Derecho Privado I

considerar que los menores adultos eran, en general, capaces; y slo

excepcionalmente, incapaces. Pero tal conclusin resultaba totalmente inadmisible,
contradicha de modo terminante por todo el rgimen del Cdigo Civil.

LA I N TE RDI C C I N C I V I L D E L P E N A D O

17
 Derecho Privado I

Reglada en el art. 12 del Cdigo Penal, el que dispone que todo aquel que haya sido
condenado por ms de tres aos a reclusin o prisin, adems de la
inhabilitacin absoluta, queda privado, mientras dure la pena, de la patria
potestad, de la facultad de administrar sus bienes y de la de disponer de ellos por
actos entre vivos; y al mismo tiempo, quedar sujeto a la cratela instituida por el
Cdigo Civil para los incapaces.
Plantase este problema-, cul es el carcter de esta incapacidad? Es una
incapacidad de derecho? Es una incapacidad de hecho?La cuestin ha sido
ardorosamente debatida por dos juristas cordobeses de gran prestigio, como los
doctores: Alfredo Orgaz, civilista y Sebastin Soler, penalista.Nosotros entendemos
que el art. 12 del Cdigo Penal instituye, mediante la interdiccin civil del penado, una
incapacidad de hecho, aun cuando hay una cierta dificultad para disociar la condena
penal, de este otro efecto que trae consigo en el caso previsto.
Otras incapacidades especiales. Carcter
Una de ellas es la del religioso profeso. Cabe advertir que no es una incapacidad de
carcter general, sino que son restricciones de carcter especial a la capacidad civil de
la persona.
Es indispensable caracterizar este concepto de religioso profeso. Llmase tal a aquel
que, previa formulacin formal y solemne del triple voto de obediencia, pobreza y
castidad, hace renunciamiento de los bienes del orden temporal y se somete por entero
al prior o superior de la comunidad a la cual ingresa. De esa manera no confundiremos
al religioso profeso con el simple sacerdote, el sacerdote seglar.
Estas restricciones que afectan al religioso profeso, son las siguientes:
Incapacidad para contratar, sancionada por el art. 1160 del Cdigo Civil, salvo que al
contratar lo hiciere en nombre de la comunidad a la cual pertenece, o bien efectuare
compras a dinero de contado.
El religioso profeso no puede desempear la funcin de tutor, ni la de curador: arts.
398, inc. 16, y 475.
No puede ser testigo en los instrumentos pblicos, art. 990.
Otras de las incapacidades especiales es la que padece el comerciante fallido. Entre
ellas est la incapacidad para contratar sobre los bienes que forman la masa de la
quiebra o del concurso, mientras no haya celebrado concordato con sus acreedores.
Adems, el comerciante fallido tampoco puede desempear la funcin de tutor ni de
curador, arts. 398, inc. 6o, y 475. Ni tampoco puede ser testigo en los instrumentos
pblicos, art. 990.
Si nos ubicamos frente a la alternativa de si es incapacidad de hecho o incapacidad de
derecho, habremos de afirmar que es incapacidad de derecho o restriccin a la
capacidad de derecho. Hay autores, civilistas algunos, los ms comercialistas, que
entienden que la incapacidad para contratar sancionada por el art. 1160 ni siquiera
constituye, en estricto concepto, una incapacidad, sino que es un efecto jurdico
ineludible, forzoso, dimanado de ese estado jurdico que se llama desapoderamiento,
consecuencia necesaria de la declaracin judicial de falencia o de concurso civil. Tal
declaracin crea algo as como una interdiccin para disponer de los bienes que
forman la masa de la quiebra o del concurso y esa interdiccin es lo que se llama
desapoderamiento.
Derecho Privado I

Aun cuando acojamos esta apreciacin de que la incapacidad para contratar del
comerciante fallido no es ni siquiera una incapacidad, con todo, preferiramos
clasificarla como incapacidad de derecho-, y sobre todo, no cabra otra manera de
expresarse respecto de las dems restricciones que padece el comerciante fallido,
como lo son para desempearse como tutor, curador o testigo en los instrumentos
18
 Derecho Privado I

pblicos. En definitiva, estas restricciones son incapacidades de derecho, aun cuando

cabe tener en cuenta que la incapacidad para contratar, sancionada en el art. 1160, se
nos muestra como un efecto jurdico forzoso e ineludible del desapoderamiento que
trae aparejado la declaracin de falencia o la declaracin de concurso civil.
Y, para concluir con estas incapacidades especiales, diremos que el simple sacerdote
seglar o aquel que tan slo recibi las rdenes sagradas, no puede ser fiador, con las
salvedades contenidas en la misma disposicin que sanciona esta limitacin a la
capacidad civil, esto es, art. 2011, inc. 6o.

Los defectos fsicos y ciertas enfermedades como impedimentos para el

otorgamiento de algunos actos jurdicos
La demencia, en los trminos del art. 141 del Cdigo Civil, como asimismo la
sordomudez en cuanto impide, en absoluto expresarse o dar a conocer la voluntad,
constituyen causas en virtud de las cuales puede declararse judicialmente la
incapacidad absoluta de estas personas: del demente y del sordomudo. Aparte de
estos casos, entendemos que en general los defectos fsicos, las enfermedades, no
constituyen una causa de incapacidad; pueden constituir un impedimento o una
inhabilidad legal para otorgar o celebrar determinados actos jurdicos, o para el
desempeo de ciertas funciones civiles.

Entre otros casos, tenemos el del ciego.

El ciego no puede ser tutor ni curador ni testigo en los instrumentos pblicos
ni en los testamentos, arts. 398, inc. 2o, 475, 990 y 3708. Asimismo, el ciego no
puede otorgar testamento cerrado, tal cual trasciende del art. 3665, el que exige para
poder otorgar testamento cerrado saber leer y escribir.

Otro caso: el mudo.

No puede ser tutor ni curador, arts. 398, inc. 2o y 475. Tampoco puede ser
testigo en los testamentos, art. 3708. Y cabe referirse de modo muy especial a la
prohibicin contenida en el art. 3651, la que veda expresante al mudo otorgar
testamento por acto pblico. Esta prohibicin no tiene explicacin alguna, carece de
sentido, por cuanto el Cdigo Civil nos dice, en el art. 3656: "El testador puede dictar el
testamento al escribano, o drselo ya escrito, o slo darle, por escrito las disposiciones
que debe contener para que las redacte en la forma ordinaria".
De manera que la mudez jams constituye un impedimento que pueda hacer
imposible la observancia de ninguna formalidad legal. El mudo no podr dictar de viva
voz sus disposiciones pero podr darlas por escrito, para que el escribano redacte el
testamento de acuerdo con ellas y en la forma ordinaria.

Otro caso: el sordo.

El sordo no puede ser testigo en los testamentos, art. 3708. Asimismo, el
sordo no puede otorgar testamento por acto pblico, arts. 3651 y 3658. La
prohibicin que rige respecto del sordo para otorgar testamento por acto pblico,
tiene s su explicacin, por cuanto el ya mencionado art. 3658 impone, bajo pena
de nulidad del testamento, la observancia de esta formalidad: concluido el
Derecho Privado I

testamento, ha de ser ledo por el escribano, en presencia del testador y de los

testigos. De ah trasciende que el testador debe escuchar la lectura del
testamento; y, como es obvio, el sordo, en razn de su impedimento fsico, no
puede observar esta exigencia legal.
Refirindonos a enfermedades, en general, y despus de las reformas introducidas
19
 Derecho Privado I

por la ley 17.711, diseminadas a travs de todo el Cdigo Civil y de las leyes que lo
modifican y completan, slo cabe referirse al impedimento eugensico an vigente,
contenido en la llamada ley de profilaxis de las enfermedades venreas, 12.331, cuyo
art. 13 prohibe contraer matrimonio a toda persona que padezca enfermedad venrea
en periodo de contagio. Y me he referido de antemano a las reformas introducidas por
la ley 17.711, porque esta ley derog otro impedimento eugensico, el que estaba
consagrado en la ley de profilaxis de la enfermedad de la lepra (ley 11.359, art. 17),
impedimento que prohiba a todo leproso contraer matrimonio con otro leproso o con
otra persona sana.

PROTECCIN DE LOS INCAPACES

1. La representacin necesaria
Dijimos en su oportunidad que la incapacidad de hecho siempre aprovecha al
incapaz y est instituida en su exclusivo beneficio. Los incapaces, en verdad, no
podrn obrar por s, ello no obstante, el art. 56 del Cdigo Civil nos dice: "Los
incapaces pueden, sin embargo, adquirir derechos o contraer obligaciones por
medio de los representantes necesarios que les da la ley".
El art. 57 nos dice quines son los representantes necesarios de los incapaces.
2. La representacin promiscua del Ministerio de Incapaces

El art. 59 nos dice: 'A ms de los representantes necesarios, los incapaces son
promiscuamente representados por el Ministerio de Menores, que ser parte legtima y
esencial en todo asunto judicial o extrajudicial, de jurisdiccin voluntaria o
contenciosa, en que los incapaces demanden o sean demandados, o en
que se trate de las personas o bienes de ellos, so pena de nulidad de
todo acto y de todo juicio que hubiere lugar sin su participacin".
Es as cmo por imperio de este art. 59 se agrega como requisito
indispensa ble la intervencin promiscua del Ministerio Pblico de
Menores e Incapaces.
3. La autorizacin judicial

Algo ms an, en los casos en. que los representantes necesarios de los incapaces
hayan de efectuar actos de disposicin, expresamente previstos en el Cdigo Civil, no
bastar la sola intervencin del Ministerio Pblico de Menores e Incapaces, ser
indispensable el recaudo de la autorizacin judicial.
Tngase presente que los actos jurdicos otorgados por personas incapaces adolecen
de nulidad; y habremos de preguntar: con qu fines est instituida esa nulidad? Esa
nulidad est instituida en beneficio exclusivo del incapaz; esa nulidad slo a l
aprovecha; y slo podr ser alegada por el incapaz o por quien lo represente. De tal
suerte, tenemos la visin integral del rgimen tuitivo organizado por el Cdigo Civil,
para dispensar amparo jurdico a la persona incapaz, a saber:
Representacin necesaria;
Intervencin promiscua del Ministerio de Menores e Incapaces; Autorizacin judicial;
Y el remedio jurdico de la nulidad.
4. Patria potestad. Tutela. Cratela. Concepto de cada institucin
Derecho Privado I

Habremos de caracterizar la institucin de la patria potestad. Para ello remitimos al art.

264 del Cdigo, enmendado por imperio de la ley 10.903: "La patria potestad es el
conjunto de derechos y obligaciones que corresponden a los padres sobre las personas
y bienes de sus hijos, desde la concepcin de stos y en tanto sean menores de edad y
20
 Derecho Privado I

no se hayan emancipado".
Si nos emperamos en discernir con ms precisin el concepto de patria potestad,
entenderamos que en el orden de finalidad, primero estn los deberes, ya que los
deberes y cargas que impone la patria potestad a los padres, constituyen la
irrenunciable misin que han de cumplir, y que no es otra que depararle al hijo
asistencia plena, integral.
En el orden de prioridad, primero estn los derechos, porque si el padre no estuviese
investido de esos derechos no se hallara en condiciones de cumplir su misin
irrenunciable.
Acaso deberamos utilizar otro vocablo de ms densidad conceptual, para caracterizar
la institucin de la patria potestad: habremos de decir que la patria potestad es una
funcin domstica, una funcin que se cumple dentro de la organizacin de la familia, y
que tiene gran repercusin social. En conclusin, la patria potestad representa un
cmulo de derechos y obligaciones que se compenetran recprocamente, a modo de
constituir una idea integral e indivisible; por eso preferimos llamarla "funcin", atenta la
complejidad de su naturaleza.
Ahora bien, la nueva ley 23.264 sancionada el 25 de setiembre de 1985, introduce una
reforma integral al "Rgimen de la filiacin y de la patria potestad". El nuevo art. 264
contiene una enmienda en la que asoma el propsito doctrinal de dar prioridad a los
deberes respecto de los derechos, segn el orden de finalidad de que acabamos de
hablar. Al mismo tiempo tal disposicin es explcita en cuanto a los fines. Dice as: "La
patria potestad es el conjunto de deberes y derechos que corresponden a los padres
sobre las personas y bienes de los hijos, para su proteccin y formacin integral, desde
la concepcin de stos y mientras sean menores y no se hayan emancipado". Por otra
parte, la sobredicha ley instituye el ejercicio conjunto de la patria potestad, con carcter
general. De ese modo el lenguaje ha cambiado: ya no se dir el "padre", como se deca
en el Cdigo Civil, sino que diremos "los padres", cada vez que queramos aludir al
ejercicio de la patria potestad.
Caractericemos ahora la institucin supletiva, que se llama tutela. Para ello remitimos al
art. 377 del Cdigo Civil, que nos dice: "La tutela es el derecho que la ley confiere para,
gobernar la persona y bienes del menor de edad, que no est sujeto a la patria
potestad, y para representarlo en todos los actos de la vida civil".
Y si quisiramos dar la caracterizacin de la cratela, diramos, repitiendo la misma
definicin de tutela, que es "el derecho que la ley confiere a una persona para gobernar
la persona y los bienes de un mayor de edad incapaz, y para representarlo en todos los
actos de la vida civil".

Concepto de los Actos Jurdicos. Definicin. Caracterizacin

Debemos referirnos a los actos jurdicos llamados tambin "negocios jurdicos",
denominacin universalmente difundida a travs de la doctrina alemana.
El art. 944 del Cdigo Civil nos define los actos jurdicos en estos trminos: "Son actos
jurdicos los actos voluntarios lcitos, que tengan por fin inmediato, establecer entre las
personas relaciones jurdicas, crear, modificar, transferir, conservar o aniquilar
derechos".
Por eso, para proponer una definicin ms correcta e integral, diramos que el negocio
Derecho Privado I

jurdico es "toda voluntad unilateral o bilateral que, declarada de conformidad con la ley
y regulada de antemano por ella, est destinada a producir efectos jurdicos
inmediatos; a saber: el cambio de una situacin jurdica por otra, o bien la adquisicin,
modificacin, transmisin o extincin de relaciones jurdicas".
Caracteres inconfundibles de este concepto:
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 Derecho Privado I

El acto jurdico, por definicin, es un acto voluntario. Agregaremos que si es un acto

voluntario est integrado por sus elementos constitutivos: elemento moral o lado
interno, condicionado por la trinidad: discernimiento, intencin y libertad; y el elemento
material, esto es, la declaracin de la voluntad.
La definicin dice: actos voluntarios lcitos. Entenderemos que el acto jurdico en
cuanto representa el instrumento que el derecho civil pone en manos de las personas
para la libre regulacin de las relaciones del derecho privado, slo puede
desenvolverse en el mundo de la licitud, slo puede vivir y tener validez en la atmsfera
de la licitud. Sera un contrasentido entender que el negocio jurdico puede actuar ms
all de los lmites que seala la licitud. 3) Y se agrega-, que tenga por fin inmediato
establecer entre las personas relaciones jurdicas, crear, modificar, transferir, conservar
o aniquilar derechos. Contrapngase este concepto al expuesto en el art. 899, donde
se caracteriza el simple acto voluntario lcito, por oposicin al acto jurdico: "Cuando los
actos lcitos no tuvieren por fin inmediato alguna adquisicin, modificacin o extincin
de derechos slo producirn este efecto, en los casos en que fueren expresamente
declarados". El contraste pone de resalto la caracterstica inconfundible de lo que
llamamos acto jurdico o negocio jurdico. Vale decir: el fin jurdico inmediato. La
voluntad debe estar orientada hacia un fin jurdico inmediato, de lo contrario
entenderemos que no se habr configurado el concepto de acto jurdico.
2. La causa de los actos jurdicos
Si nos ubicamos dentro de los conceptos ya elaborados, entenderemos que la palabra
"causa" puede referirse a tres ideas distintas.
Al tratar de los hechos jurdicos en general, en cuanto constituyen la fuente de donde
nacen las relaciones jurdicas, procurbamos precisar el concepto de causa fuente o
causa eficiente, vale decir, todo efecto jurdico, ya la adquisicin, la transformacin, la
conservacin o la extincin de las relaciones jurdicas, se funda en una causa, tiene su
razn de ser. En todo caso de adquisicin, transformacin, conservacin o extincin de
derechos u obligaciones entenderemos que hay un efecto jurdico condicionado que
pende de un factum o de un supuesto de hecho condicionante. De este modo,
invariablemente, la doctrina contempornea explica el concepto de causalidad dentro
del mundo de los fenmenos jurdicos reglados por el derecho positivo.
De manera que una primera acepcin de esta palabra es la siguiente: causa
eficiente, o causa fuente, o causa generadora.
Pongamos el ejemplo de un contrato: refirmonos a un contrato que es muy
habitual en el trfico jurdico: el contrato de compra y venta.
Preguntmonos por la causa eficiente, respecto de las obligaciones que incumben
al comprador y al vendedor, contestaremos la causa eficiente, fuente generadora de
obligaciones, es el contrato; de ah, del contrato, nace la obligacin del vendedor de
hacer entrega efectiva de la posesin de la cosa para transferir la propiedad, y la
obligacin del comprador de pagar el precio cierto en dinero estipulado de antemano
(art. 1323 del Cdigo Civil).
La palabra causa puede ser entendida en otro sentido; en sentido teleolgico, o lo
que tambin llamamos "causa fin", y as entendida constituye un elemento esencial
del acto jurdico o negocio jurdico. Para comprender bien esta nocin es indispensable,
segn el mtodo de Scialoja, considerar la causa propiamente dicha o causa fin, en
Derecho Privado I

un doble aspecto: en uno objetivo y en otro subjetivo.

En su apreciacin objetiva, la causa fin se confunde e identifica con el
resultado jurdico caracterstico que la ley adscribe a cada clase de acto jurdico.
Ese complejo de efectos especficos que corresponde a cada categora de actos
jurdicos, es lo que se llama causa o se entiende por causa, en su apreciacin objetiva;
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 Derecho Privado I

v.gr.: volvamos al contrato de compraventa; no concebimos la compra y venta sin el

trueque o intercambio de la propiedad de una cosa por su equivalente econmico o
representado por el precio cierto en dinero estipulado de antemano. Ese trueque o
intercambio que ocurre frecuentemente en el trfico, est regulado por ese instrumento
jurdico que se llama contrato de compra y venta. Observamos entonces que la causa
objetivamente apreciada se identifica con la funcin jurdicoeconmica del contrato.
Si nos preguntamos cmo se llama el contrato por el que una persona se obliga a
transferir en propiedad a otra una cosa que le pertenece; y a recibir, a cambio de ella,
un precio cierto en dinero?, todos contestamos al unsono: se llama contrato de compra
y venta.
La causa apreciada subjetivamente es la voluntad de cada una de las partes, en
el caso concreto, dirigida inmediatamente a producir el efecto jurdico que de
antemano est destinado a producir ese acto, ese contrato.
Ahora bien: si hablamos de causa fin, jams podemos descartar el elemento
volitivo, squico, interno, y as cabe hablar tambin de los motivos determinantes
de la voluntad. Cuando concretamente nos referimos al motivo determinante de
la voluntad, esto es, el que nos ha llevado a contratar, entonces asoma el otro
concepto, el de causa impulsivo. Diremos que la causa final propiamente dicha
responde a la pregunta por qu?; y formulamos la pregunta por qu compras esta
cosa?, porque, quieres adquirir la propiedad de ella. Si nos referimos a la causa
impulsiva, nos formularemos esta otra pregunta: para qu compras esa cosa?; y la
respuesta ser muy variada: la compro porque si es una casa, quiero destinarla para
habitacin, o para donrsela a mi hijo que va a constituir su hogar, o porque quiero
hacer una inversin y destinar esa casa a que me rinda una renta, o porque quiero
demoler esa construccin ya vieja y erigir sobre ese terreno un edificio de propiedad
horizontal, etctera. De manera que la llamada causa impulsiva, aun cuando en
naturaleza, en ndole, no difiera de la causa propiamente dicha, o causa principal del
acto, es una cosa distinta, designa el motivo determinante de la voluntad, que las ms
de las veces concierne al orden interno de la voluntad y carece de trascendencia
jurdica.
En definitiva, hemos expuesto los tres conceptos de causa, a saber:
Causa eficiente, o causa fuente, o causa generadora , que es a la que
se refiere la leyenda a la Seccin 11, del Libro 11; y particularmente, el art. 896,
cuando define los hechos jurdicos. Representa un concepto que ha de ser digerido
suficientemente en el caso de las obligaciones, al estudiar el art. 499, que nos dice que
no hay obligacin sin causa, esto es, no concebimos la obligacin si no se funda en
una causa legtima.

3. Condiciones de validez de los actos jurdicos

Para que el acto jurdico sea vlido y produzca la plenitud de los efectos previstos
de antemano por la ley, es indispensable que concurran una serie de requisitos.
Habremos de referirnos a los de carcter general, a los que han de sumarse los de
carcter especial exigidos para cada acto jurdico en particular, observaremos este
mtodo: al tratar de los requisitos generales, distinguiremos E NT RE condiciones de
validez relativas al sujeto, al objeto y a la forma. Represe en que he hablado
Derecho Privado I

indistintamente de requisitos o de condiciones, vale decir, el concepto es igual,

idntico: requisito o condicin.

a. Relativas al sujeto
Las condiciones generales de validez son dos: la capacidad y la
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 Derecho Privado I

voluntariedad. Re S P E C T O de capacidad, el art. 1040 del Cdigo Civil nos dice: "El
acto jurdico para ser vlido, debe ser otorgado por persona capaz de cambiar el
estado de su derecho"
De manera de que si alguno de los intervinientes en el acto jurdico es incapaz, el
acto jurdico estar viciado de nulidad. Este art. 1040, que sienta la premisa, trae a
continuacin, en los arts. 1041, 1042, 1043 y 1045, los corolarios.
No basta que la persona que otorgue el acto jurdico sea capaz; el acto jurdico es
por definicin, un acto voluntario, por ende, debe ser obrado con discernimiento,
Intencin y libertad: deben concurrir los tres elementos integrantes de la trinidad QUE
condiciona la voluntariedad de los actos.

b. Relativas al objeto
Habremos de referirnos con particular inters al art. 953 del Cdigo Civil, el que
regula todo lo pertinente al ambiente indispensable de licitud en que debe
desenvolverse el acto jurdico, esta disposicin dice: "El objeto de los actos jurdicos
. deben ser cosas que estn en el comercio, o que por un motivo especial no se
hubiese prohibido que sean objeto de algn acto jurdico, o hechos que no sean
imposibles, ilcitos, contrarios a las buenas costumbres o prohibidos por las
leyes, o que se opongan a la libertad de las acciones o de la conciencia, o que
perjudiquen los derechos de un tercero. Los actos jurdicos que no sean conformes a
esta disposicin, son nulos como si no tuviesen objeto".
Ser menester que apreciemos las acepciones que tiene el vocablo "objeto",
referido al acto jurdico o negocio jurdico, y a tenor del transcripto art. 953.
Objeto sern las cosas, los bienes, o si se quiere, las prestaciones que han
de tornarse obligatorias como consecuencia del acto jurdico unilateral o bilateral
que tiene validez y que produce los efectos previstos de antemano por la ley.
Tambin hablamos de objeto cuando nos referimos al fin que las partes
persiguen con el acto jurdico; y desde este punto de vista, este objeto,
identificado con el concepto de fin, puede ser lcito, conforme a la ley, ala
conciencia jurdica; o lcito, contrario a la ley y a la conciencia jurdica.
Atengmonos a la primera acepcin de objeto, esto es: cosas, bienes y
prestaciones a las que se refiere el acto jurdico.
. Diremos entonces que el objeto del acto jurdico debe, reunir estas
caractersticas: 1) determinabilidad; 2) posibilidad; 3) idoneidad; 4) licitud.
1)Determinabilidad: Entendamos que el objeto del acto jurdico debe estar
determinado con exactitud o precisin, o bien debe ser determinable. As, pues, no se
dara nunca el requisito de la determinabilidad que tiene por objeto una prestacin de
dar, si se dijese: "el deudor se obliga a dar cien animales"; por el contrario, s se dara
el requisito de la determinabilidad, si al fijarse el contenido de la prestacin, se dijese:
"el deudor est obligado a entregar este caballo", o "cincuenta caballos percherones de
2 a 3 aos". El objeto debe estar determinado individualmente o genricamente, o bien,
segn su nmero, peso o medida.
Si no se da el requisito de la determinabilidad, debemos entender que el acto
jurdico carece de objeto.
Derecho Privado I

2)Posibilidad: El objeto del acto jurdico ha de ser natural y jurdicamente posible.

Para ilustrar demos ejemplos de imposibilidad, ya natural, ya jurdica. Sera un caso de
objeto naturalmente imposible si se dijese que el deudor se obliga a atravesar el
ocano a nado, o a tocar el cielo con la mano, o a entregarle al acreedor mil toneladas
de radium.
Objeto jurdicamente imposible: fulano se obliga a transferir en propiedad una
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 Derecho Privado I

calle, una plaza, esto es, cosas que hacen parte del dominio pblico del Estado y que,
por ende, son absolutamente inalienables. Otro ejemplo: A" se compromete a adquirir
en propiedad lo que ya le pertenece en propiedad, lo que ya es suyo.
Cuando el objeto del acto jurdico es imposible, ya naturalmente, ya jurdicamente
imposible, es como si faltara el objeto, y no podr haber acto jurdico vlido.
3)Idoneidad: La cosa que constituye el contenido de la prestacin objeto del acto
jurdico ha de ser apta para constituir el objeto de ese acto jurdico; as pues, las cosas
no fungibles no podrn ser objeto del contrato de mutuo; y por el contrario, las cosas
fungibles no podrn ser objeto del contrato de locacin ni del de comodato. Las cosas
muebles no podrn constituir el objeto del contrato real de hipoteca; y por el contrario,
las cosas inmuebles no podrn constituir el objeto del contrato real de prenda.
4)Licitud: Nos dice el art. 953 entre otras cosas "hechos que no sean imposibles,
ilcitos, contrarios a las buenas costumbres o prohibidos por las leyes...".
5)Cuando nos referimos al requisito de la licitud, entenderemos que falta si
concurre una expresa prohibicin de la ley, como el caso de la herencia futura o de los
derechos hereditarios eventuales, que nunca pueden ser el objeto de una convencin o
de un contrato. As lo establece el art. 1175 del Cdigo Civil (concordante: art. 848).
Adems, en materia de cesin de derechos y del derecho de usufructo, rigen otras
prohibiciones; v.gr.: arts. 1449-53, 2842.
6)Adems, para que se satisfaga integralmente el requisito de la licitud, la
prestacin que constituye el objeto del acto jurdico nunca podr ser contraria a las
buenas costumbres, a la conciencia jurdica, a los legtimos intereses de un tercero, a
la libertad de las acciones o de la conciencia,...
7)Antes de concluir con este tema, quiero encarecer la importancia que tiene el ya
transcripto y comentado art. 953, proposicin jurdica de contenido rico, fecundo, de la
que la jurisprudencia tantas veces ech mano para corregir convenciones leoninas,
injustas, repudiadas por la conciencia jurdica; y ms an, norma que con un esfuerzo
que no obligase a rebasar el mbito del Cdigo Civil, pudo haber llegado hasta a
consagrar, en precedentes jurisprudenciales, como alguna vez ha ocurrido, la
recepcin de figuras jurdicas novsimas, universalmente difundidas, como el negocio
lesivo o la lesin subjetiva, el abuso del derecho, etctera.
8)
c. Relativas a la forma
3)La forma considerada en abstracto y referida al acto jurdico representa tanto
como el molde externo donde viene a vaciarse un contenido que es la declaracin de
voluntad, o la voluntad unilateral o bilateral.
4)Desde el punto de vista de la forma, los actos jurdicos se clasifican en: formales
y no formales.
5)Actos formales propiamente dichos o si se quiere, declaraciones formales, a
tenor del art. 916, son aquellas "cuya eficacia depende de la observancia de las
formalidades exclusivamente admitidas como expresin de la voluntad". De
manera que en el acto jurdico formal propiamente dicho, la inobservancia de las
formas prescriptas por la ley acarrea indudablemente la nulidad insanable del acto
jurdico.
Derecho Privado I

Cabra aclarar que hay actos jurdicos formales, aun cuando no solemnes: los casos
en que el acto jurdico para quedar definitivamente concluido como tal y producir
los efectos especficos que est destinado a producir, debe estar revestido de
ciertas formas; ello no obstante, aun cuando estas formas faltaren podra el acto
jurdico producir otros efectos; estoy refirindome muy especialmente al caso de
25
 Derecho Privado I

la transmisin de la propiedad de cosas inmuebles por simple escritura privada

(art. 1185 ). Bien es verdad que el contrato de compraventa amas quedar concluido
antes de que se haya otorgado la respectiva escritura pblica traslativa del dominio; a
pesar de ello, la venta celebrada por simple acto privado produca en el rgimen del
Cdigo Civil efectos como precontrato o contrato preliminar o promesa de contraendo;
y los produce en mayor amplitud sin duda alguna, despus de la reforma introducida al
Cdigo por la ley 17.711. Recurdese que el antiguo artculo 1 184 del Cdigo nos
deca textualmente: "Deben ser hechos en escritura pblica, bajo pena de nulidad, con
excepcin de los que fuesen celebrados en subasta pblica:
" 1 . Los contratos que tuviesen por objeto la transmisin de bienes inmuebles, en
propiedad o usufructo, o alguna obligacin o gravamen sobre los mismos, o traspaso
de derechos reales sobre inmuebles de otro".
Reparemos que el nuevo texto ha eliminado la locucin "bajo pena de nulidad", y ahora
lisa y llanamente dice: "Deben ser hechos en escritura pblica, con excepcin de los
que fuesen celebrados en subasta pblica".
Entenderemos que la reforma, con una tcnica muy poco afortunada, ha recogido lo
que estaba en el ambiente, en la vida jurdica real, lo que advertimos de continuo en el
trfico jurdico: las operaciones inmobiliarias invariablemente van precedidas del
precontrato, o contrato preliminar, el llamado "boleto de compra y venta"; y ha querido
infundirle un valor jurdico mayor que el que tena dentro del Cdigo Civil; pero al
hacerlo ha introducido un injerto difcil de conciliar y armonizar con la estructura
sistemtica del Cdigo (vanse, nuevo art. 1185 bis y el agregado al art. 2355)111. Art.
1185 bis: "Los boletos de compraventa de inmuebles otorgados a favor de adquirentes
de buena fe y a ttulo oneroso, sern oponibles al concurso o quiebra del vendedor si
se hubiere abonado el veinticinco por ciento del precio. El juez podr disponer en estos
casos que se otorgue al comprador la escritura traslativa de dominio".
Agregado al art. 2355: "Se considera legtima la adquisicin de la posesin de
inmuebles de buena fe, mediando boleto de compraventa".
MODALIDADES DE LOS ACTOS JURDICOS . Nocin
Toca ahora referirse a los elementos Estas modalidades son: la condicin, el plazo y el
cargo o modo.
Condicin. Concepto. Caracterizacin
Si queremos caracterizar la condicin remitimos al art. 528 del Cdigo Civil.
Diremos as: "El acto jurdico ser condicional cuando en l se subordinara a un
acontecimiento incierto y futuro que puede o no llegar, la adquisicin de un derecho o la
resolucin de un derecho ya adquirido". Represe en que hemos ledo en lugar de "la
obligacin", "acto jurdico".
De la sola definicin resulta el distingo entre condicin suspensiva y condicin
resolutoria.
Condicin suspensiva-. Un ejemplo para ilustrar: el da que te recibas de abogada
Te donar la biblioteca jurdica que estoy formando. El donatario nunca adquirir la
propiedad de la cosa (en este caso la biblioteca, una universitas rerum), antes de que
ocurra el hecho condicin.
Condicin resolutoria-. Ejemplo: te hago donacin de mi biblioteca jurdica; mas si no te
recibes de abogada dentro de cuatro aos, la donacin quedar sin ningn efecto.
Derecho Privado I

. El antedicho art. 569, dispone. "Cualesquiera que sean las expresiones empleadas en
la obligacin, se entender haber plazo, y no condicin, siempre que el hecho futuro
fuese necesario aunque sea incierto, y haber condicin y no plazo, cuando el hecho
futuro fuere incierto". De manera que un propsito didctico me obliga a sustituir el
vocablo Incierto" por otra palabra ms adecuada que ha de significar cabalmente lo
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 Derecho Privado I

que (lucremos significar; y entonces diremos "contingente", en lugar de "incierto".

Recordemos que en lgica se nos ensea que contingente se dice de todo lo que
puede no ser, esto es, lo que puede tanto ocurrir como no ocurrir, acontecer como no
acontecer; de manera que la condicin debe ser ante todas las cosas un hecho
contingente, y al mismo tiempo futuro, lo de futuro va implcito en el concepto de
contingencia, porque lo que ya fue y lo que ya es, no podr "no ser".
De manera que decir contingente es tanto como decir contingente y futuro.
Adems, en derecho francs se habla de la condicin impropia, cuando el hecho
es pretrito o presente.
Hecho contingente y futuro; ejemplos: cuando le nazca un hijo a mi hermana fulana;
el da que te recibas de abogado; si llueve antes del I o de setiembre, etctera; hechos
contingentes que tanto pueden ocurrir como no ocurrir, y al mismo tiempo futuros.
Por otra parte, el hecho condicin debe ser posible. Recordemos el viejo ejemplo
que daban las fuentes del derecho romano: si tocas el cielo con la mano; agreguemos,
si atraviesas el ocano a nado: son hechos imposibles. Como nadie puede obligarse a
algo imposible, en esos casos el acto jurdico ser nulo, no producir ningn efecto.
Adems, si la condicin es un hecho o acto humano tendr que ser lcito, no
contrario ni a la moral, ni a las buenas costumbres, ni a la libertad de las acciones ni de
la conciencia, como nos dice el ya comentado art. 953 del Cdigo. Tanto en los actos
jurdicos entre vivos como en los testamentos, en uno y en otro caso, la disposicin
carecer de todo valor si la condicin es ilcita: arts. 430 y 3608.
Por otra parte, el art. 531 menciona las llamadas condiciones especialmente
prohibidas, en sus cuatro incisos; a saber:
1 ) Habitar siempre en lugar determinado o sujetar la eleccin de domicilio a
la voluntad de un tercero.
2o) Mudar o no mudar de religin.
3o) Casarse con determinada persona, o con aprobacin de un tercero, o en
cierto lugar o en cierto tiempo, o no casarse.
Aclaremos: si la condicin dice simplemente "si te casas", se la tendr por
lcita.
4o) Vivir clibe perpetua o temporalmente, o no casarse con persona
determinada o separarse personalmente o divorciarse vincularmente (texto
ordenado por la ley 23.515).
Se habr de observar que en todos los casos de condiciones especialmente
prohibidas se atenta contra la libertad de conciencia y contra la libertad individual.
Art. 3609: "Son especialmente prohibidas las condiciones designadas en el
art. 531 de este Cdigo. Corresponde a los jueces decidir si toda otra condicin
o carga entra en una de las clases de las condiciones del artculo anterior".
De manera que la enumeracin contenida en el art. 531 no es taxativa.
Por ultimo, el hecho condicin no puede ser un hecho puramente potestativo, cuyo
incumplimiento penda de la sola y soberana voluntad del deudor. El ejemplo clsico:
me obligo si quiero, si se me ocurre, si me da la gana. En ese caso no hay una
declaracin de voluntad en serio.
Dice al respecto el art. 542: "La obligacin contrada bajo una condicin que haga
depender absolutamente la fuerza de ella de la voluntad del deudor, es de ningn
Derecho Privado I

efecto; pero si la condicin hiciese depender la obligacin de un hecho que

puede o no puede ejecutar la persona obligada, la obligacin es vlida".
Expliquemos: el hecho condicin no puede ser puramente potestativo; pero si sera
vlida la obligacin sujeta a una condicin mixta, entre potestativa y casual o fortuita,
v.gr.: te obsequiar mi biblioteca jurdica si el prximo ao decido trasladarme a
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 Derecho Privado I

Buenos Aires para radicarme all y ejercer en la Capital Federal mi profesin de

abogado. Esta es la condicin mixta, entre potestativa y casual o fortuita. No es
puramente potestativa porque el hecho no depende de la sola y soberana voluntad del
deudor, sino que si tengo el propsito de trasladarme, ese es mi proyecto, mi plan,
podr cumplirlo o no, de m depender con todo, tambin est condicionado por otras
circunstancias ajenas a mi voluntad.
En conclusin: el hecho condicin debe reunir estas cinco caractersticas: 1)
contingente; 2) futuro; 3) posible; 4) lcito: 5) no puramente potestativo.

C AR G O . C O N C E P T O . C AR AC T E R I Z AC I N
Si quisiramos precisar qu es el cargo como modalidad de los negocios jurdicos
en general, remitiramos a la nota al art. 558, en cuyo segundo prrafo se recuerda la
definicin de Mackeldey, que dice: "Entindase por modo (leamos cargo o modo) toda
disposicin onerosa por medio de la cual el que quiere mejorar a otro, limita su promesa,
exigiendo de l, y obligndole a una prestacin en cambio de lo que recibe". Para ilustrar
pongamos algn ejemplo: Diego en su testamento lega a Pedro su valiosa propiedad
inmueble que redita una renta mensual considerable, con cargo de destinar un tercio
de la renta anual para adquirir un terreno en el cementerio de la ciudad local a fin de
erigir un panten; o si se quiere, lego a Juan esta propiedad inmueble que redita un
provecho econmico considerable, con cargo de que afecte parte de la renta para
costear la educacin de mi sobrino hurfano, Ignacio.
En estricto concepto, el cargo o modo en cuanto modalidad accidental del negocio
jurdico, tal cual lo seala Scialoja , slo habr de darse en las disposiciones gratuitas;
slo habremos de hablar cabalmente de cargo en las donaciones y en los legados.
La nota al art. 558 precisa los caracteres inconfundibles de esta modalidad y
destaca el contraste entre ella y la condicin propiamente dicha; recordemos que el art.
558 nos dice: "Los cargos impuestos no impiden la adquisicin del derecho, ni su
ejercicio, si no fueren impuestos como condicin suspensiva. En caso de duda
se juzgar que no importan una condicin".
Un pasaje de la antedicha nota al art. 558, nos dice: "La distincin entre el modo y
la condicin puede reducirse a lo siguiente: la condicin es suspensiva pero no
coercitiva. El modo es coercitivo, pero no suspensivo. As el modo no impide la
adquisicin del derecho, y no expone al peligro de una prdida total. El goce del
derecho se obtiene dando caucin, y sin ejecutar el acto. Si el acto se hace imposible,
la imposibilidad no trae ningn perjuicio. Siempre debe buscarse para fijar si es la
una o la otra, la intencin verdadera del disponente. Si la intencin es dudosa, el
modo, como restriccin menor, debe admitirse con preferencia a la condicin". Del
pasaje transcripto trasciende que el cargo o modo es una contraprestacin impuesta a
quien recibe un beneficio, provecho o ventaja, mediante una disposicin gratuita, ya
una donacin por acto entre vivos, ya un legado. Y en cuanto es una obligacin
impuesta al beneficiario, donatario o legatario, tiene carcter coercitivo y puede exigirse
su cumplimiento. Destaca tambin el pasaje recordado, que en la prctica cabe la
posibilidad de confundir una modalidad con la otra, y se nos dice: en caso de duda
debemos atenernos al principio que el Cdigo Civil adopta como suprema norma
orientadora en materia de obligaciones, esto es, habr de estarse, a lo que resulte
Derecho Privado I

menos oneroso, a lo que no exponga a una prdida total, habremos de entender en

caso de duda que hay cargo y no condicin. Sin embargo, esta conclusin, que est
sancionada por la ltima clusula del art. 558, el que dice: "En caso de duda se juzgar
que no importa una condicin" [contrario sensu entenderemos que es cargo o modo),
resulta contradicha por lo preceptuado por el Cdigo en materia de donaciones con
28
 Derecho Privado I

cargo, ya que en caso de incumplimiento de los cargos, el donante, tendr derecho a

demandar la revocacin de la donacin. Cuanto digo est contenido en el art. 1849:
"Cuando el donatario ha sido constituido en mora respecto a la ejecucin de los cargos
o condiciones impuestas a la donacin, el donante tiene accin para pedir la revocacin
de la donacin".

Plazo. Concepto. Distinciones. Efecto

Definiremos el plazo diciendo "que es la fijacin en el tiempo del momento a partir

del cual el acto jurdico comenzar a producir efectos, o dejar de producirlos".
As como hemos hablado de condicin suspensiva y resolutiva, as tambin
hablamos de plazo suspensivo y plazo resolutivo.
En el contrato de mutuo, el mutuante, de acuerdo con el mutuario, conviene en
que la suma dada en mutuo, esto es el capital, ser restituido al trmino de un ao. En
este caso, el acreedor, el mutuante, llamado tambin prestamista, no podr exigir el
cumplimiento de la obligacin, esto es la restitucin del capital, antes de vencido el
ao. El plazo es suspensivo. En el contrato de locacin se estipula que el derecho del
locatario de usar y gozar de la cosa durar dos aos, transcurridos los dos aos el
derecho del locatario cesa, concluye: este es un plazo resolutivo.
Preguntmonos: en qu difieren el plazo resolutivo de la condicin resolutiva?
En la hiptesis del plazo resolutivo, el derecho acaba, termina el da prefijado, pero
existi en su plenitud hasta ese instante; por el contrario, en la condicin resolutiva
cumplida la condicin, los efectos jurdicos nacidos del negocio se extinguen ex tunc,
desde entonces, esto es, ab initio, como si nunca se hubiesen producido.
Al hablar de plazo se distingue entre plazo cierto, plazo incierto y, agregaramos,
plazo indeterminado.
Plazo cierto: aqul donde el da, mes y ao del vencimiento del plazo est prefinido
de antemano, como invariablemente suele ocurrir. Pagar dentro de 90 das a partir de
la fecha, o en la prxima Navidad, etctera.
Plazo incierto: aquel donde el da del vencimiento se ignora y no se sabe cundo
ocurrir, v.gr.: te pagar cuando muera Pedro. Usando una de las expresiones de los
prcticos, esto es el caso de certus an incertus quando, vale decir, seguro es que ha de
i unir, pero es incierto cundo ha de ocurrir. Efectivamente, la muerte es un hecho
necesario, y en cuanto lo es, no puede no ser, sino que tiene que ser o tiene que ocurrir
indefectiblemente, aun cuando no sepamos cundo, en qu momento, en qu da. Es
el caso tpico para ilustrar sobre el plazo incierto.
Plazo indeterminado: refirmonos al art. 618, 1 a clusula, y su correlativo art. 75 .
Resulta de estas disposiciones que si no estuviere determinado en el acto por ej. que
se ha constituido la obligacin, el da en que debe hacerse la entrega del libro, el juez
sealar el tiempo en que el deudor deba hacerlo. Advertimos otro caso de plazo
indeterminado en la llamada clusula de mejor fortuna, art. 620, concordante con el
752: "Si la obligacin autorizare al deudor para satisfacerla cuando pudiese, o
tuviese medios de hacerlo, los jueces a instancia de parte, designarn el tiempo
en que deba hacerlo".
En este caso se entiende que hay obligacin a plazo, no bajo condicin. El plazo -
Derecho Privado I

agregamos- es indeterminado.
A tenor del art. 570, entenderemos que el plazo puesto en las obligaciones se
presume establecido para ambas partes, a no ser que por el objeto de la
obligacin o por otras circunstancias, resultare haberse puesto a favor del
deudor o del acreedor. Tambin se dispone que el pago no podr hacerse antes
29
 Derecho Privado I

del plazo sino de comn acuerdo.

CLASIFICACIN DE LOS ACTOS JURDICOS

I. Distintas clasificaciones
Remitimos en este punto a las clasificaciones contenidas en los arts. 945, 946,947,
sin perjuicio de lo que habremos de agregar, y que no figura dentro de las
clasificaciones establecidas por el Cdigo Civil.
El art.. 945, nos dice: "Los actos jurdicos son positivos o negativos, segn
que sea necesaria la realizacin u omisin de un acto, para que un derecho
comience o acabe".
El art. 946, nos dice: "Los actos jurdicos son unilaterales o bilaterales. Son
unilaterales, cuando basta para formarlos la voluntad de una sola persona, como
el testamento. Son bilaterales, cuando requieren el consentimiento unnime de
dos o ms personas".
El solo artculo ya anticipa ejemplos que ilustran sobre esta clasificacin. As es
como al caracterizar lo que es acto jurdico unilateral se pone por ejemplo el
testamento, el que est definido en el art. 3607, que nos dice: "El testamento es un
acto escrito, celebrado con las solemnidades de la ley, por el cual una persona
dispone del todo o parte de sus bienes para despus de su muerte".
Se contrapone a l el acto jurdico bilateral donde, a tenor de lo que nos dice el
ya recordado art. 946, requiere el consentimiento unnime de dos o ms
personas.
Yo me permitira sustituir la palabra persona por la palabra "partes", porque con ella
significamos no slo el ente subjetivo persona que interviene en un negocio, sino
tambin ese ente, en cuanto representa un inters patrimonial contrapuesto a otro u
otros.
Si quisiramos dar ejemplos de actos jurdicos bilaterales, a flor de labios los
tenemos: el contrato, caracterizado en el art. 1137: "Hay contrato cuando varias
personas se ponen de acuerdo sobre una declaracin de voluntad comn, destinada a
reglar sus derechos".
El art. 947 dispone: "Los actos jurdicos cuya eficacia no depende del fallecimiento
de aquellos de cuya voluntad emanan, se llaman en este Cdigo actos inter vivos,
como son los contratos. Cuando no deben producir efecto sino despus del
fallecimiento de aquellos de cuya voluntad emanan, se denominan disposiciones de
ltima voluntad, como son los testamentos".
O sea que tenemos otra clasificacin de los actos jurdicos: actos jurdicos "entre
vivos" y "disposiciones de ltimas voluntad".
Los actos entre vivos producen efectos desde el momento mismo de su
constitucin; por el contrario, los actos de ltima voluntad, como el testamento, slo
producen sus efectos al ocurrir la muerte del testador.
arts. 951 y 952. El primero dispone: "Comenzar la existencia de los actos entre
vivos, el da en que fuesen celebrados, y si dependiesen para su validez de la
forma instrumental, o de otra exclusivamente decretada, desde el da de la fecha
de los respectivos instrumentos". El segundo, por su parte, establece: "La
existencia, de las disposiciones de ltima voluntad comenzar el da en que
Derecho Privado I

fallecieren los respectivos disponentes, o en que la ley presumiese que hubiesen

fallecido" (art. 117).
Aclaramos, a su vez, que la locucin "disposicin de ltima voluntad", se refiere,
nica y exclusivamente, al testamento. Hay partes, de tipificacin conceptual. Y es
esto, precisamente, lo que trasciende del texto literal del art. 947.
30
 Derecho Privado I

Es de inters referirse a otra clasificacin, la que asume importancia y repercusin

prctica, la de actos de disposicin y actos de administracin.
En esta materia seguimos a Alfredo Orgaz, en cuya exposicin se advierte tanta
claridad, no obstante la dificultad que presenta la caracterizacin in abstracto o a priori.
Los actos de disposicin son aquellos que menoscaban y alteran la sustancia del
patrimonio, esto es, los valores constitutivos del capital, o bien cambian o
modifican el destino econmico de los bienes que lo integran o comprometen su
futuro por tiempo muy prolongado; v.gr.: la donacin, la enajenacin, en general, la
constitucin de derechos reales, el arrendamiento de inmuebles por muchos aos,
etctera. Tales actos slo incumben a quien es efectivo titular de los derechos y,
adems, goza de capacidad civil plena.
Por el contrario, los actos de administracin son los consistentes en el
aprovechamiento normal y ordinario de los bienes que constituyen el patrimonio, y que
al mismo tiempo, mantienen intacto el capital, sin alterarlo ni menoscabarlo. Tales actos
son los nicos que pueden efectuar los titulares de derecho que padecen de
incapacidad relativa, como los menores emancipados, o aquellos cuyo derecho est en
estado de pendencia, como heredero con beneficio de inventario (arts. 3375, 3389 y
siguientes); propietario con dominio imperfecto (art. 2670). Asimismo, tales actos son
los nicos autorizados a los administradores de bienes ajenos, padres, tutores y
curadores. Dentro de esta segunda categora, estn los actos meramente
conservatorios, cuyo fin no es otro que conservar un bien en inminente peligro de
perderse; por ejemplo, la venta de la cosecha de ciertos frutos. Es por eso por lo que
tales actos les estn permitidos a los curadores provisionales, curadores de herencia
vacante, etctera (arts. 148, 485 y ss., y arts . 18 y 25, ley 14.394).
En lo que se refiere al arrendamiento, la clasificacin del acto depender del trmino.
Cuando exceda el plazo prefinido por la ley rebasar los lmites de la administracin
ordinaria, para pasar a ser un acto de disposicin, el que requerir, o autorizacin
judicial, o bien poder especial. Cabe sealar al respecto la anarqua que reina en el
Cdigo Civil en cuanto al plazo; o son cinco aos para el menor bajo tutela (art. 443); o
son seis para el administrador con mandato general de administracin (arts. 1881, inc.
10); o son ocho o cinco, segn se trate de inmuebles rsticos o urbanos, en el caso de
la administracin de los bienes de la mujer ejercida por el marido (art. 1278).
La venta de inmuebles constituye invariablemente un acto de disposicin, para el que
se requiere autorizacin judicial, en el caso del representante legal (padre, tutor,
curador); o bien poder especial, en la hiptesis del representante voluntario (arts. 297,
434-35, 75, 1881, inc. 7o). Ello no obstante, dentro del rubro empresario, si el negocio
est dedicado a transacciones inmobiliarias, vale decir, compra y venta de inmuebles,
entenderemos que tales actos son de administracin.
Vicios propios de los actos jurdicos.
LA BUENA FE EN LOS ACTOS JURDICOS.
VICIOS PROPIOS DE LOS ACTOS JURDICOS. SIMULACIN

Estos vicios son: la simulacin y el fraude. Al mismo tiempo trataremos aqu de esa
figura nueva que tanto inters despierta en el pensamiento jurdico contemporneo,
como lo es "la lesin subjetiva".
Derecho Privado I

Respecto de la simulacin y el fraude diremos que el Cdigo Civil, bajo la

inspiracin del pensamiento de Freitas, ha considerado que la buena fe es un requisito
indispensable para la validez del acto jurdico y, por ende, cuando falta la buena fe,
como ocurre en los casos de la simulacin y del fraude pauliano, concurre un vicio que
lo invalida. De ah pues que se hable de los vicios propios del acto jurdico, estos son,
31
 Derecho Privado I

la simulacin y el fraude.
Sabemos ya que los vicios de la voluntad en cuanto vician la intencin o la libertad
son tambin vicios del acto jurdico, ya que ste por definicin es un acto voluntario que
ha de ser obrado con discernimiento, intencin y libertad. Tanto los vicios de la
voluntad, que en cuanto tales son al mismo tiempo vicios del acto jurdico, como los
vicios propios del acto jurdico, la simulacin y el fraude, estn tratados por el Cdigo
Civil en la Seccin II del Libro II, Ttulos 1 y II.

I. SIMULACIN. Definicin. Caracterizacin

Diremos, pues, que la simulacin, o si se quiere el negocio jurdico simulado, es "una

declaracin de un contenido de voluntad no real emitida conscientemente y de comn
acuerdo entre partes para producir con fines de engao la apariencia de un acto que no
existe o que es distinto del que las partes efectuaron".
Comienza diciendo: es una declaracin de un Contenido de voluntad no real.
Observamos que hay una contradiccin entre Ia voluntad propiamente dicha o voluntad
interna, y la declaracin; vale decir una cosa es lo que se quiere y otra distinta es la
que se declara o se da a conocer al publico, y a los terceros en general. Ahora bien,
esta contradiccin, agrega la definicin, debe ser querida, deliberada, "emitida
conscientemente", y podramos contraponerla al vicio de ignorancia o error. Quien est
incurso en ignorancia o error declara lo que no quiere, pero esa contradiccin es
casual, involuntaria. Al mismo tiempo, esta contradiccin en el caso de la simulacin es
esencialmente bilateral, los simuladores se ponen de acuerdo para mentir, para
engaar, para mostrar como existente lo inexistente o bien para mostrar la realidad con
un disfraz que la oculta, la encubre, la muestra de una manera distinta de lo que es. No
concebimos los negocios jurdicos simulados si no hay un acuerdo de voluntades entre
los simuladores para mentir y para engaar.
Agrega la definicin que venimos comentando: "para producir con fines engao", aqu
asoma la nota caracterstica inconfundible que distingue a la Simulacin, vale decir,
simular qu es?; mentir, engaar. En su apreciacin tan solo objetiva, o en su
caracterizacin a priori, la simulacin siempre es, al decir de Ferrara, incolora, diramos
nosotros neutra, ni lcita ni ilcita. Para saber si es lcita o ilcita, se requerir
indispensablemente la indagacin en el caso concreto de la causa simulandi. Si los
simuladores de ninguna manera tuvieron por inters concreto violar la le defraudar
legtimos intereses de terceros, la simulacin ser lcita. Por el contra como ocurre las
ms de las veces, si los simuladores quisieron violar la ley ni defraudar los legtimos
intereses de terceros, estaremos en presencia de la llamada simulacin ilcita, aquella
que es la corriente, frecuente, habitual en el trfico jurdico, por ya sabemos que
cuando se miente siempre se lo hace porque se quiere ocultar propsitos
inconfesables, vale decir, contrarios a la ley o a la conciencia jurdica los derechos de
un tercero. Por eso es por lo que, no descartada la posibilidad terica de la simulacin
lcita, los ejemplos con que la doctrina general procura ilustrar el concepto, son
artificiales, urdidos por la mente ingeniosa del jurista enclaustrado en su gabinete, no
son ejemplos trados de la vida real.
Nuestra definicin agrega: "la apariencia de un acto que no existe", esto que se
Derecho Privado I

llama la simulacin absoluta , el no-acto, vale decir, hay una pura

apariencia una pura ficcin, una mentira ciento por ciento; el acto
que las partes dicen haber efectuado jams existi; y corrido el velo de la
simulacin, detrs no queda absolutamente nada, es una frmula vacua, vaca, sin
contenido, slo se ha querido crear la ficcin exterior de la existencia del acto, pero el
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 Derecho Privado I

acto nunca ha existido: es un fantasma. Los prcticos solan decir: Colorem habet
substancia vera nulla. Tiene color pero carece de toda sustancia o contenido.
Por el contrario, a la simulacin relativa es a la que alude la ltima parte de la
definicin, cuando dice: "para producir la apariencia de un acto que es distinto del que
las partes efectuaron". no estamos frente al fantasma, sino frente al disfraz que oculta,
que encubre la verdadera realidad de las cosas. Las modalidades de esta simulacin
relativa, donde corrido el velo de la simulacin siempre queda detrs un contenido,
tienen su ms cabal caracterizacin en el art. 955 del Cdigo Civil, el que dice: "La
simulacin tiene lugar cuando se encubre el carcter jurdico de un acto bajo la
apariencia de otro, o cuando el acto contiene clusulas que no son sinceras, o
fechas que no son verdaderas, o cuando por l se constituyen o transmiten
derechos a personas interpuestas, que no son aquellas para quienes en realidad
se constituyen o transmiten".
Leeremos al mismo tiempo el art. 956: "La simulacin es absoluta cuando se
celebra un acto jurdico que nada tiene de real, y relativa cuando se emplea para
dar a un acto jurdico una apariencia que oculta su verdadero carcter".
Resumiendo, diramos: la simulacin relativa en cuanto no es otra cosa que
ocultacin, disimulacin o disfraz que presenta las cosas de manera distinta,
puede referirse:
Io) A la propia naturaleza del acto; v.gr.: se celebra una transmisin
inmobiliaria y se le da el falso carcter de transmisin onerosa, se habla de un
precio, aun cuando en la realidad de las cosas slo hay una transmisin
meramente gratuita, una verdadera donacin. En ese caso se ha disimulado o
se ha ocultado la verdadera naturaleza del acto.
2o) Puede ocurrir que el acto contenga clusulas fingidas, mentidas, simu-
ladas, referidas a su contenido, o bien al precio, como ocurre invaria-
blemente en la venta de inmuebles: no figura el precio real, sino un
precio, inferior. Aqu la simulacin, adems de relativa; es ilcita, porque
lo que se persigue es evadir impuestos. Asimismo, puede haber
antedatacin.
o
3 ) La ocultacin de las personas, de los verdaderos destinatarios de los
derechos que por el negocio jurdico se crean o constituyen. En ese caso
se da la simulacin por interposicin de persona.

Tipos de simulacin. Absoluta y relativa. Modalidades de la

simulacin relativa
En la simulacin absoluta, se muestra como existente lo inexistente; por contrario,
en la relativa, se disimula, vale decir, se oculta o encubre la realidad de Ias cosas bajo
un disfraz, o una falsa apariencia. Si nos atenemos al ya transcripto texto del art. 955,
recordaremos que la disimulacin; o bien la ocultacin, puede referirse a tres aspectos
distintos:
1) o a la propia naturaleza del acto;
2) o a cualquier cosa ataedera a su contenido: el precio, la fecha, etctera;
3) o a las personas destinatarias de los derechos que se crean o constituya
Simulacin relativa: imaginemos el caso de quien realiza una efectiva transmisin
Derecho Privado I

en propiedad de un inmueble a favor de su benefactor o de la persona a quien

quiere favorecer; mas no le da a esa transferencia el carcter que tiene, el de
transferencia gratuita, el de donacin, sino que la disfraza o encubre como
transferencia onerosa, la hace pasar como si fuese una compraventa: aqu se
oculta la naturaleza del acto.
33
 Derecho Privado I

Tenemos el caso, harto frecuente, .de la disimulacin o la ocultacin del precio en

la compra y venta inmobiliaria, y ya sabemos que en l, la simulacin adems de
relativa es ilcita, porque cuando se finge o disimula el precio real, la intencin es la de
evadir impuestos.
A fin de completar el cuadro de la simulacin relativa, recordemos la hiptesis de
la interposicin de personas, a la que se refiere la ltima parte del art. 955. Las
personas que figuran como destinatarias de los derechos que por el acto se constituyen
o transmiten, "no son aquellas para quienes, en realidad, se constituyen o transmiten".
De la interposicin de personas se echa mano, invariablemente para eludir una
prohibicin de adquirir, o bien, para consumar la violacin de la ley (vase al respecto,
el art. 3741 del Cdigo).
Simulacin lcita e ilcita
La simulacin ilcita es la nica frecuente, habitual; y en cambio, la lcita es
rarsima, excepcional, a punto de que todos los ejemplos que suele poner la doctrina
para caracterizarla, son urdidas por el jurista de gabinete, y no son casos suscitados en
la vida real, en el trfico jurdico. La distincin entre simulacin lcita e ilcita va implcita
en lo establecido por los arts. 957 y 958 del Cdigo Civil.
Art. 957: "La simulacin no es reprobada por la ley cuando a nadie perjudica ni
tiene un fin ilcito".
Art. 958: "Cuando en la simulacin relativa se descubriese un acto serio, oculto
bajo falsas apariencias, no podr ser ste anulado desde que no haya en l la
violacin de una ley, ni perjuicio a tercero".

El ejercicio de la accin de simulacin entre las partes

Para que la accin de simulacin pueda ser ejercida entre las partes, vale decir, para
que una de ellas pueda demandar a la otra, por declaracin de simulacin, ser
indispensable que la simulacin sea lcita, ya que si es ilcita, no cabe en principio la
posibilidad de que ninguna de las partes pueda demandar a la otra por simulacin,
segn el conocido adagio, que siempre recordamos: "nadie puede alegar en su
defensa su propia torpeza". Dice al respecto el art. 959 del Cdigo Civil, reelaborado
por la llamada ley 17.711: "Los que hubieren simulado un acto con el fin de violar
las leyes o de perjudicar a un tercero, no pueden ejercer accin alguna el uno
contra el otro sobre la simulacin, salvo que la accin tenga por objeto dejar sin
efecto el acto , i r. partes no puedan obtener ningn beneficio de la anulacin".
De modo pues que la procedencia de la accin es harto excepcional cuando la
simulacin es ilicita; y slo podr ser procedente cuando lo que se persigue con la
accin sea dejar sin efecto el plan ilcito concebido por los simuladores, y sin que al
mismo tiempo la declaracin judicial de simulacin acarree beneficio alguno para las
partes.
De manera que el principio es ste: para que una de las partes pueda demandar a la
otra por simulacin, la simulacin debe ser lcita. Dice al respecto el art. 958:
Cuando en la simulacin relativa se descubriese un acto serio, oculto bajo falsas
apareciencias, no podr ser ste anulado desde que no haya en l la violacin de una
ley ni perjuicio a tercero".
Si la simulacin es lcita cabe siempre la posibilidad de que una de las partes
Derecho Privado I

demande a la otra, a fin de que se restablezca la verdad jurdica en su totalidad; y que

lo real y verdaderamente acordado entre las partes produzca plenos efectos.
La Prueba. El Contra documento. Concepto, naturaleza y efectos

Tenemos as el art. 960, que nos dice en su primera parte, la que se mantiene
34
 Derecho Privado I

intacta: "Si hubiere sobre la simulacin un contra documento firmado por algunas
de las partes, para dejar sin efecto el acto simulado, cuando ste hubiera sido
ilcito o cuando fuere lcito, explicando o restringiendo el acto precedente, los
jueces pueden conocer sobre l y sobre la simulacin, si el contra documento no
contuviese algo contra la prohibicin de las leyes, o contra los derechos de un
tercero".
Adems, el art. 996 se refiere en forma muy especial a la contraescritura pblica y al
contra documento privado.
Esta teora arraigada, difundida en doctrina, que exige el requisito del contra
documento para la prueba de la simulacin entre partes, se fundara, segn los ms, en
una exigencia ineludible de la estabilidad y seguridad jurdicas, que no habra de
permitir que de un modo muy fcil se las pueda quebrantar. Concurre, por otra parte, el
carcter de autenticidad y la fuerza probatoria que rodean el instrumento pblico. No
obstante ello, no habremos de creer que la exigencia del contradocumento como
prueba de la simulacin entre partes sea una exigencia absoluta; sino que, por el
contrario, puede ser suplido por otras pruebas, o de l puede prescindirse en no pocos
casos; v.gr.: la confesin del demandado que conste de modo explcito en el juicio, o
fuera de juicio, como asimismo la propia confesin ficta que resultare de la
incomparecencia del demandado a absolver posiciones, cuando ha sido debidamente
citado, y bajo apercibimiento. En segundo lugar, tambin podr prescindirse del
contradocumento cuando concurra lo que se llama "principio de prueba por escrito".
art. 1192 del Cdigo Civil, segunda clusula, donde se nos dice: "Se considerar
principio de prueba por escrito, cualquier documento pblico o privado que emane
del adversario, de su causante o de parte interesada en el asunto, o que tendra
inters si viviera y que haga verosmil el hecho litigioso". Tal disposicin concuerda
con el art. 209, ltimo apartado, del Cdigo de Comercio.
En conclusin: tres requisitos deben concurrir para que se configure lo que llamamos
principio de prueba por escrito:
1- la existencia de cualquier escrito pblico o privado;
2- tal escrito debe emanar de aquel contra quien se opone, o como dice el art. 1192, ya
transcripto, debe emanar del adversario, o de su causante o de parte interesada en el
asunto o que tendra inters si viviera;
3- de ese escrito debe trascender la verosimilitud del hecho que se quiere probar, en
este caso, la verosimilitud de la simulacin.
La doctrina, a travs de Ferrara, nos dice: si ya hay cierta anticipacin documental
sobre la existencia de la simulacin, ya no concurren razones decisivas para desconfiar
de la prueba indirecta, particularmente de la prueba testimonial, a la que se mira,
justificadamente, con tanto disfavor.
Adems, puede darse el caso de la imposibilidad material de presentar el
contradocumento, as por ejemplo, destruccin o extravo por caso fortuito o fuerza
mayor. Ilustraremos el caso con un precedente jurisprudencial: los herederos del actor
que demandaban la simulacin probaron que su causante perdi, en un naufragio, toda
su documentacin personal, entre la cual contaba el contradocumento. Asimismo, la
sustraccin, y agreguemos, por otra parte, el analfabetismo de los que intervienen en el
negocio jurdico simulado: si son analfabetos se da la imposibilidad de hecho de que
Derecho Privado I

puedan otorgar y firmar el contradocumento. Se dice tambin que puede prescindirse

de l cuando concurre la imposibilidad moral, como en el caso de que medie entre
partes una vinculacin muy estrecha que explique la falta de disposicin para otorgar el
contradocumento, como en el caso del vnculo matrimonial, o del parentesco muy
prximo, o la amistad ntima. A su vez: quede aclarado que cuando se quiera probar
35
 Derecho Privado I

una conducta antijurdica, dolosa, '.eran idneos todos los medios de prueba admitidos
en derecho.
al art. 960: "Slo podr prescindirse del contradocumento para admitir la accin, si mediaran
circunstancias que hagan inequvoca la existencia de la simulacin".
Ahora preguntmonos: qu es el contradocumento? Contestaremos recordndolo a
Ferrara, que el contradocumento, extrnsecamente, es una constancia escrita, es un
instrumento privado; e intrnsecamente, es el reconocimiento con fines probatorios
de la existencia de la simulacin.
cuando hablamos de contradocumento pensamos que no es un acto oculto, secreto,
que revoque o deje sin efecto el acto aparente, sino simplemente es el
reconocimiento con fines probatorios de la existencia de la
simulacin.
Efectos del contra documento
E L A R T . 996 D E L C D I G O C I V I L N OS HA B L A DE L C ON T RA D O CU ME N T O , NO S
D I C E : "el contenido de un instrumento pblico puede ser modificado o quedar sin
efecto alguno por un contra-instrumento pblico o privado que los interesados
otorguen; pero el contradocumento privado no tendr ningn efecto contra los
sucesores a ttulo singular, ni tampoco lo tendr la contra-escritura pblica, si su
contenido no est anotado en la escritura matriz, y en la copia por la cual hubiese
obrado el tercero".
P A RA J U S TI FI C A R E S E P R I NC I P I O , L A N O TA A L A R T . 996, NO S DI CE : "el
contradocumento es un acto destinado a quedar secreto, que modifica las
disposiciones de un acto ostensible. en presencia de estas dos disposiciones
contrarias, la una verdadera pero ignorada, la otra falsa pero la nica conocida, la ley
debe declarar que los efectos del acto ostensible podrn siempre ser invocados por los
sucesores singulares. cuando yo he comprado la casa de pablo, y reconozco por un
acto que queda reservado, que la venta ha sido fingida, esta declaracin no podr tener
ningn efecto contra mis sucesores singulares en aquella casa; y si deslealmente la
vendo o la hipoteco, el que hubiese adquirido de m, conservara a pesar del
contradocumento, el derecho que habra adquirido como si mi dominio aparente en la
cosa hubiese sido positivo ".
A DE M S , E L A R T . 996 Y S U N OT A C O N CUE RDA C ON L O DI S P UE S T O E N E L
1194, Q UE N OS D I C E : "El instrumento privado que alterase lo que se hubiere
convenido en un instrumento pblico, no producir efecto contra tercero".
Ejercicio de la accin de simulacin por terceros. La prueba
cuando son los terceros, en cuyo perjuicio se ha consumado la simulacin, no hay
restriccin alguna respecto de la prueba y el que demanda por simulacin puede echar
mano de todos los medios de prueba admitidos en derecha ahora bien advierte ferrara
con agudeza, con penetracin, que la nica prueba que puede resultar eficaz es la
prueba indiciara o la presuncional, la nica capaz de combatir la simulacin en su
verdadero terreno, ya que los simuladores que engaan y mienten para violar la ley o
defraudar legtimos intereses de terceros, nunca van a dejar a la vista la prueba
preconstituida de su plan ilcito. las presunciones o indicios deben ser tantos y deben
estar tan concatenados entre s, que sean capaces de contribuir , a formar conviccin
sobre la existencia de la simulacin. as, pues, en la hiptesis tan difundida de las
Derecho Privado I

enajenaciones en fraude de los acreedores, enajenaciones simuladas, fingidas,

comenzaremos por sentar la premisa: cul es la causa simulandi: defraudar a los
acreedores. y sobre esa base se podrn ir clasificando los indicios, conjeturas o
presunciones, a modo de construir todo el edificio de la prueba indirecta. respecto de
las personas, siempre ha de concurrir un estrecho vnculo que ligue a los simuladores:
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 Derecho Privado I

ser el pariente, el amigo ntimo, o el socio.

Efecto de la declaracin de simulacin
Remitimos a cuanto ya est dicho y comentado. Del art. 996, su nota ilustrativa y el
correlativo, el art. 1194, trasciende la doctrina acorde con el pensamiento jurdico
universal, el que consulta el valor supremo de la seguridad jurdica: los terceros de
buena fe, adquirentes de derechos que no pertenecan a su causante, el que tan slo
ostentaba un ttulo fingido, estn siempre amparados por la ley.
Prescripcin de la accin de simulacin
La accin de simulacin es prescriptible; y lo es en todos los casos: sea la simulacin
absoluta o relativa, se trate de la accin ejercida entre partes o promovida por los
terceros; la sola ndole de la prescripcin, materia de orden pblico, es de suyo
argumento ms que suficiente para fundar nuestro parecer. Lo de la imprescriptibilidad
es en esencia norma de excepcin y de interpretacin restrictiva: todas las acciones
son prescriptibles, menos las declaradas imprescriptibles por disposicin expresa de
ley (art. 4019 del C.C.).
El plazo de prescripcin ser el de dos aos, tal cual lo establece el art. 4030 y lo
reitera el agregado ordenado por ley 17.711.
II. EL FRAUDE

1. Definicin del acto fraudulento. Caracterizacin

Diremos que el negocio jurdico fraudulento "es el celebrado de mala fe por un deudor
insolvente, o por caer en ese estado, para privar a sus acreedores de la garanta sobre
la cual pueden hacer efectivos sus crditos".
Los elementos caractersticos del fraude que son el eventus damni y el concilius fraudi,
nos llevan a afirmar que la figura del fraude pauliano se aviene con la definicin de
delito que nos da el Cdigo en el art. 1072, que dice: "El acto ilcito ejecutado a
sabiendas y con intencin de daar la persona o los derechos de otro, le llama en este
Cdigo delito".
De manera que el anlisis que acabamos de presentar nos dice que en el fraude
pauliano concurren los mismos elementos caracterizantes del delito civil, a tenor de la
definicin contenida en el ya recordado art. 1072:
es un acto ilcito, contrario a derecho;
concurre el dolo, la mala fe, respecto del deudor;
del fraude pauliano se sigue un perjuicio para los acreedores.
Si se nos pidiera un diagnstico del fraude pauliano, y dentro de las categoras
conocidas, diramos: constituye un delito civil. Agregaramos que el fraude pauliano, en
ciertos casos, como ocurre en la quiebra fraudulenta, puede llegar a configurar un tipo
penal.

Remedio jurdico contra el fraude: la acccin revocatoria.

Fundamento jurdico de la accin revocatoria respecto del deudor y
del tercero que haya de tolerarla
El remedio jurdico contra el fraude es la llamada "accin pauliana", segn tradicin
secular, en homenaje al pretor Paulo, que fue quien la instituy; tambin se la llama
Derecho Privado I

"accin revocatoria".
Respecto del deudor, el fundamento jurdico de la accin revocatoria estriba en ese
principio tan difundido, de vigencia universal, unnimemente proclamado por la doctrina
y que se concreta en este solo enunciado: la responsabilidad patrimonial del deudor.
Todos los bienes del deudor, en su totalidad, de manera indeterminada, indistinta,
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 Derecho Privado I

estn afectados en garanta del crdito o de los crditos.

Respecto del tercero, para discernir el fundamento de la accin revocatoria se torna
indispensable una distincin: el acto fraudulento celebrado por el deudor puede haber
sido a ttulo oneroso o a ttulo gratuito.
Cuando el acto fraudulento celebrado por el deudor ha sido a ttulo oneroso, la accin
revocatoria slo ser procedente si se da el concilium fraudi propiamente dicho, esto
es, no slo el nimo del deudor de defraudar a sus acreedores, sino la complicidad del
tercero que contrata con el deudor. Este slo puede quedar obligado frente a los
acreedores, en razn de su coparticipacin en el delito de fraude; slo puede quedar
obligado ex-maleficio o ex-delito, en razn de su mala fe, de su conducta dolosa.
Si el acto celebrado por el deudor es a ttulo gratuito, ya no importa la mala fe del
tercero; basta tan slo aducir el principio del enriquecimiento sin causa. Estamos frente
a un tercero que slo pretende conservar un provecho, un beneficio, una ventaja
econmica, a expensas del derecho de los acreedores que han de verse perjudicados,
burlados en sus legtimas pretensiones. La ley optar entonces por los acreedores,
quienes slo quieren, mediante la utilizacin de la accin revocatoria, reparar el
perjuicio.

Quines pueden ejercer la accin

El art. 961, nos dice: "Todo acreedor quirografario puede demandar la revocacin de
los actos celebrados por el deudor en perjuicio o en fraude de sus derechos".
acreedor comn que no goza de otra garanta que no sea la personal del deudor, es
decir, no goza de garanta real, especial, ni garanta hipotecaria o prendaria, ni
tampoco de ningn privilegio legal.
Actos que pueden ser revocados
Cuando hemos definido el fraude pauliano hemos dicho textualmente: "Negocio jurdico
fraudulento es el celebrado de mala fe por un deudor insolvente o por caer en ese
estado para privar a sus acreedores de la garanta sobre la cual pueden hacer efectivos
sus crditos".
Hemos cambiado la expresin que antes usbamos. Solamos decir "es el acto de
disposicin", ahora simplemente hablamos de acto o negocio jurdico en general,
porque tal cual lo previene el segundo prrafo de la nota al art., 961, la accin procede
contra toda clase de acto, en la medida en que se den los requisitos que la
condicionan. El pasaje en nota a que acabamos de referirnos nos dice: "El artculo
generaliza el principio. No nos reducimos a disponer slo sobre la enajenacin que
hiciera el deudor en fraude de sus acreedores, sino sobre todo acto fraudulento en
perjuicio de los acreedores. As, sern revocables no slo los actos traslativos de la
propiedad, sino tambin la remisin de las deudas, el pago de deudas no vencidas; la
hipoteca o prenda de deudas no vencidas, o ya vencidas pero originariamente
contradas sin estas garantas; los pagos por deudas vencidas por medio de entrega de
bienes por un valor menor del que verdaderamente tuvieren. En los arrendamientos
una renovacin anticipada del contrato, una duracin extraordinaria y que no es de uso
en el pas; el pago anticipado de muchos trminos, disminucin inmotivada del precio
del arrendamiento, etctera". De manera que todo acto, en cuanto redunda en perjuicio
Derecho Privado I

de los acreedores, puede ser atacado mediante la accin revocatoria; por eso no
hemos dicho, como decamos antes, acto de disposicin, sino acto jurdico celebrado
de mala fe por un deudor insolvente.
Algo ms an, el art. 964, nos dice: "Si el deudor por sus actos no hubiere abdicado
derechos irrevocablemente adquiridos, pero hubiese renunciado facultades, por cuyo
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 Derecho Privado I

ejercicio hubiera podido mejorar el estado de su fortuna, los acreedores pueden hacer
revocar sus actos, y usar de las facultades renunciadas".
El art. 964 debe ser coordinado con su correlativo, el 3351: "Los acreedores del
renunciante de una fecha anterior a la renuncia, y toda persona interesada, pueden
demandar la revocacin de la renuncia que se ha hecho en perjuicio de ellos, a fin de
hacerse autorizar para ejercer los derechos sucesorios de renunciante hasta la
concurrencia de lo que les es debido".
La nota a este artculo dice: "Este es un corolario del principio sentado en otra parte del
Cdigo, que los acreedores pueden ejercer los derechos y acciones del deudor, y para
esto no es necesario que la renuncia haya sido hecha con intencin fraudulenta de
parte del llamado a la sucesin, porque no se trata de un acto a ttulo oneroso, pues
que la renuncia supone una abdicacin gratuita de la herencia; basta que los
acreedores sufran un perjuicio. As, es indispensable que el crdito del demandante
sea de una fecha anterior a la renuncia, y que los bienes del deudor sean insuficientes
para satisfacer la deuda. Los coherederos del renunciante pueden sin duda oponerse a
la accin de los acreedores satisfaciendo los crditos del heredero". Y agrega al final la
nota: "Cuando los acreedores han aceptado en lugar del heredero, la renuncia se anula
slo a beneficio de ellos; respecto al heredero, subsiste siempre, porque respecto de l
es irrevocable. As, cuando los crditos no absorben la porcin de los bienes que
habra tenido en la sucesin lquida el heredero renunciante, lo que queda no
pertenece ni al heredero, que por la renuncia ha perdido todos sus derechos, ni a los
acreedores que no pueden ejercer derechos ms all de lo que les es debido. Los otros
herederos aprovechan slo el excedente". De manera ,pues, que la renuncia a
derechos de contenido patrimonial que obsta a que ingresen bienes y valores que han
de acrecentar el haber del deudor, aun estas renuncias, pueden ser objeto de la accin
revocatoria.

Requisitos de la accin segn que el acto atacado sea a ttulo oneroso o a ttulo
gratuito. Anlisis de los requisitos

Si el acto que se ataca es a ttulo oneroso ser indispensable que concurran los
dos elementos constitutivos del fraude pauliano, a saber: el eventus damni y el
concilium fraudis.
El eventus damni es lo que tambin invariablemente se llama el perjuicio que sufren
los acreedores. Para que se configure este requisito del eventus damni han de
concurrir las tres condiciones expresamente establecidas en el art. 962, del
Cdigo civil, las que tambin suelen llamarse en doctrina "condiciones generales
para la procedencia de la accin"; a saber:
1) Que el deudor se halle en estado de insolvencia. Este estado se presume
desde que se encuentra fallido. Tengamos presente que la "insolvencia es un
estado econmico que se caracteriza por el desequilibrio que se advierte en el
patrimonio del deudor, vale decir, el "debe" supera el "haber". Las deudas
sumadas en su conjunto son ms que los bienes y valores que hay en el
patrimonio. Tal desequilibrio econmico frustra la posibilidad de que los
acreedores puedan satisfacerse.
Derecho Privado I

2) Que el perjuicio a los acreedores resulte del acto mismo del deudor que, antes
ya se hallase insolvente. Vale decir, a tenor de este ir entenderemos que es
indispensable que el acto que se ataque mediante la accin revocatoria, haya
causado el estado de insolvencia del deudor o por lo menos, si ese estado de
insolvencia ya exista, haya contribuido a acentuarlo, a agravarlo.
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 Derecho Privado I

3) Que el crdito en virtud del cual se intenta la accin, sea de una fecha
anterior al acto del deudor
Tengamos presente que la accin revocatoria no es una mera accin
conservatoria. Tiene una marcada semejanza con un procedimiento de ejecucin
indirecta.
El art. 963 trae una excepcin: "Exceptense de la condicin tercera artculo
anterior, las enajenaciones hechas por el que ha cometido un crin aunque
consumadas antes del delito, si fuesen ejecutadas para salvar la responsabilidad
del acto, las cuales pueden ser revocadas por los que tengan derecho a ser
indemnizados de los daos y perjuicios que les irrogue el crimen.
Esta excepcin, en cuanto tal, ha de ser entendida restrictivamente. Compartimos,
pues, al respecto, la opinin de Salvat, quien considera que, aparte la hiptesis muy
especial contemplada en el antedicho art. 563, no cabr la posibilidad del ejercicio de la
accin revocatoria cuando el crdito sea de fecha posterior acto que se quiere hacer
revocar.
Debe concurrir tambin el concilium fraudi, elemento esencialmente caracterizante del
fraude pauliano propiamente dicho. El art. 968, nos dice: "Si la accin de los
acreedores es dirigida contra un acto del deudor a ttulo oneroso, es preciso para la
revocacin del acto, que el deudor haya querido por ese medio defraudar a sus
acreedores, y que el tercero con el cual ha contratado, haya sido cmplice en el
fraude".
El concilium fraudi presupone el nimo del deudor de defraudar a los acreedores y el
acto de colusin, la complicidad del tercero, la coparticipacin delictiva. Ahora bien,
cuando se trata de "nimo", la ley obvia las dificultades recurriendo a las presunciones.
El art. 969, nos dice: "El nimo del deudor de defraudar a sus acreedores por actos que
les sean perjudiciales, se presume por su estado de insolvencia...".
Y el art. 968 agrega: "... y que el tercero con el cual ha contratado, haga sido cmplice
en el fraude".
Es imprescindible, para integrar el concepto de concilium fraudi, la complicidad del
tercero. Y el art. 969, nos dice:"... La complicidad del tercero en el fraude del deudor, se
presume tambin si en el momento de tratar con l conoca su estado de insolvencia".
Aqu tambin se va a lo objetivo para inducir de ah el requisito subjetivo, vale decir, el
acto de colusin, la coparticipacin del tercero en el delito de fraude.
Ahora bien, si el acto que se ataca mediante la accin revocatoria es un acto a ttulo
gratuito, sabemos que el fundamento de la accin no es otro que el principio del
enriquecimiento sin causa. En ese caso bastar que se den las condiciones generales
relativas al eventus damni, taxativamente enumeradas en el art. 962. No sern
indispensables los elementos constitutivos del concilium fraudi, tal cual lo seala el art.
967: "Si el acto del deudor insolvente que perjudicase a los acreedores fuere a ttulo
gratuito, puede ser revocado a solicitud de stos, aun cuando aquel a quien sus bienes
hubiesen pasado, ignorase la insolvencia del deudor".
De manera que se justifica la construccin usada en el art. 961, que al hablarnos del
derecho a ejercer la accin revocatoria, nos dice: "Todo acreedor quirografario puede
demandar la revocacin de los actos celebrados por el deudor en perjuicio o en fraude
de sus derechos".
Derecho Privado I

Si el acto que se ataca con la accin revocatoria es un acto a ttulo gratuito, basta lisa y
llanamente que se configure el perjuicio para que proceda la accin; en este sentido el
derecho argentino, bajo la influencia de Aubry y Rau, se aparta del pensamiento
romano, que siempre exiga el fraude de parte del deudor. Para ilustrar, remitimos a las
notas a los arts. 967 y 3351.
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 Derecho Privado I

E J E R CI C I O D E L A AC C I N E N C O NT R A DE L S UB A D Q UI RE NT E

El punto est especialmente reglado en el art. 970, que dispone: "Si la persona a favor
de la cual el deudor hubiese otorgado un acto perjudicial a sus acreedores, hubiere
transmitido a otro los derechos que de l hubiese adquirido, la accin de los acreedores
slo ser admisible, cuando la transmisin de los derechos se haya verificado por un
ttulo gratuito. Si fuese por ttulo oneroso, slo en el caso que el adquirente hubiese
sido cmplice en el fraude".
Es necesario dejar bien aclarado este punto. Utilizaremos el mtodo de que se sirve
Salvat, para explicar la disposicin transcripta:
una primera transmisin del deudor, a "A", primer adquirente;
una segunda transmisin de "A", primer adquirente, a "B", segundo adquirente.
Las cuatro situaciones con que Salvat compendia el contenido de la disposicin, son
stas:
a) Primera transmisin a ttulo oneroso-, b) Segunda transmisin a ttulo oneroso.
En ese caso, y poniendo en juego las exigencias que condicionan la procedencia de la
accin, diremos que se requiere: 1) el eventus damni-, 2) el nimo del deudor de
defraudar a los acreedores, y asimismo la complicidad del primer adquirente, 'A", y del
segundo adquirente, "B".
a) Primera transmisin a ttulo gratuito-,
b) Segunda transmisin a ttulo gratuito.
En este caso diremos que se requiere tan slo el perjuicio, el eventus damni,
caracterizado, como ya lo sabemos, a travs de los tres incisos del art. 962.
a) Primera transmisin del deudor al adquirente "A", o primer adquirente, a ttulo
oneroso-,
b) Segunda transmisin de A" a "B", segundo adquirente a ttulo gratuito. Aqu se
requerir, adems, del eventus damni, el nimo del deudor de perjudicar a sus
acreedores y la complicidad del primer adquirente.
IV a) Primera transmisin del deudor a A", primer adquirente, a ttulo gratuito-, b)
Segunda transmisin de A" a "B", segundo adquirente, a ttulo oneroso.
Aqu, entendemos, siguiendo a Salvat, que se requiere a ms del eventus damni, el
fraude respecto del deudor y la complicidad o mala fe del segundo adquirente.
Necesariamente creemos que debe concurrir el fraude respecto del deudor, porque de
otra manera no podramos concebir el conclium fraudi.

Efectos de la revocacin

Art. 966: "El tercero a quien hubiesen pasado los bienes del deudor, puede
hacer cesar la accin de los acreedores, satisfaciendo el crdito de los que se
hubiesen presentado, o dando fianzas suficientes sobre el pago ntegro de los
crditos, si los bienes del deudor no alcanzaron a satisfacerlos".
Del tenor del art. 965, se entender con fuerza de evidencia que la revocacin
obtenida judicialmente aprovecha, nica y exclusivamente, al acreedor o
Derecho Privado I

acreedores demandantes . La disposicin contempla la accin revocatoria civil, la

que de suyo es individual, vale decir, puede haber cien acreedores, mas si uno solo de
ellos vel por la defensa de sus derechos y promovi la accin pauliana, obtenida la
revocacin por sentencia judicial, tan slo le aprovecha en la medida de su inters, en
la medida en que su derecho de crdito haya sido conculcado. Ahora bien, si se trata
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 Derecho Privado I

de la ejecucin colectiva, como ocurre en el caso de quiebra, o de concurso civil

de un deudor no comerciante, en ese caso puede ser el sndico, representante de
la masa de acreedores, el que demande la revocacin, y en esa hiptesis la
accin no es individual sino colectiva y obtenida la revocacin en juicio, ella
aprovecha por igual a todos los acreedores del deudor fallido o concursado, ya
que el sndico representa precisamente a la masa, a todos.
El art. 966, para robustecer ms an el carcter que tiene esa defensa inherente al
derecho de crdito, nos dice que el tercero a quien hubiesen pasado los bienes del
deudor, puede hacer cesar la accin de los acreedores satisfaciendo el "crdito
de los que se hubiesen presentado o dando fianza suficiente del pago ntegro de
sus crditos, si los bienes del deudor no alcanzaron a satisfacerlos. Obsrvese
cmo el tercero que adquiri del deudor quedar libre de las consecuencias de la
accin revocatoria si desinteresa a los acreedores perjudicados en sus derechos, o
bien, si concierta arreglo con ellos y stos aceptan garantas personales o reales que
los pongan a resguardo.
Por otra parte, entiendo -y as lo he sostenido siempre- que el fraude no
constituye, en estricto concepto tcnico, un caso de nulidad sino un caso de
inoponibilidad, o simplemente un caso de ineficacia. El acto que adolece de
fraude es plenamente vlido entre partes, y aun respecto de terceros, con la sola
|salvedad de que slo es imponible o ineficaz en cuanto a los acreedores, y
tan slo en la medida en que haya conculcado el derecho de crdito. Esta
afirmacin tiene plena corroboracin en los ya mencionados arts. 965 y 966.
Mucho se ha discutido en la doctrina con respecto a la naturaleza de la accin
pauliana o accin revocatoria. Hasta hay una vieja disputa respecto de si era una
accin real, o una accin personal. El concepto acaso unnime que acoge la
doctrina moderna y contempornea, es de que es una accin personal. es una
accin de una naturaleza muy particular, sui generis, que puede ser o individual,
como lo es en los trminos del art. 965, o puede ser colectiva, como lo es en el caso
de falencia o concurso civil, donde la accin es promovida por el sndico,
representante de la masa de acreedores.
El art. 971 nos dice cules son los efectos de la revocacin, respecto de los
terceros que adquirieron inmuebles del deudor en fraude de sus acreedores:
"Revocado el acto fraudulento del deudor, si hubiere habido enajenacin de
propiedades, stas deben volverse por el que las adquiri, cmplice en el fraude,
con todos sus frutos como poseedor de mala fe".
De manera que este tercero, adquirente a ttulo oneroso y a la vez de mala fe y
cmplice del deudor, obligado ex-delito ante los acreedores, respecto de su
obligacin de restitucin, est en la misma situacin en que lo est un poseedor de
mala fe. Sern aplicables todas las disposiciones que el Cdigo Civil trae en el lugar
pertinente, art. 2422 y siguientes.
Puede ocurrir que el que hubiere adquirido de mala fe las cosas enajenadas en
fraude de los acreedores, est personalmente obligado ante los acreedores a
indemnizarlos, a resarcirlos en su integridad, si se diere el caso de que la cosa hubiere
pasado a un adquirente de buena fe, o bien cuando se hubiere perdido. En esos casos
los acreedores nunca podrn satisfacerse, de modo que tan slo se mantiene intacta la
Derecho Privado I

accin por responsabilidad personal del tercero que adquiri de mala fe, cmplice en el
fraude. Esta situacin es la contemplada especialmente en el art. 972, el que dice: "El
que hubiere adquirido de mala fe las cosas enajenadas en fraude de los acreedores,
deber indemnizar a stos de los daos y perjuicios, cuando la cosa hubiere pasado a
un adquirente de buena fe, o cuando se hubiere perdido".
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 Derecho Privado I

La accin revocatoria y la accin de simulacin

Se advierte una semejanza manifiesta, notoria, por lo menos en apariencia, entre la
accin revocatoria ejercida por los acreedores contra los actos fraudulentos de su
deudor, y la accin de simulacin, donde los terceros que la promueven son
precisamente los acreedores vctimas del fraude del deudor inescrupuloso que procur
a toda costa ocultar sus bienes. Indudablemente que el propsito antijurdico es el
mismo, se identifica; ello no obstante, nunca podemos, desde un punto de vista
estrictamente tcnico-jurdico, confundir simulacin con fraude a los acreedores, con
fraude pauliano propiamente dicho.
Si hay simulacin en fraude de acreedores, esa es una simulacin absoluta e
ilcita; y si es una simulacin absoluta, ya sabemos que hay una frmula vacua, vaca,
falta de todo contenido; hay una mera ficcin, una mera ilusin exterior, y la accin de
simulacin va dirigida tan slo a restablecer la verdad en cuanto al estado patrimonial
del deudor; y por eso es por lo que para la procedencia de esa accin bastar probar la
simulacin, y por ende, el perjuicio. De ninguna manera ser menester acreditar los
otros requisitos que son indispensables para la procedencia de la accin revocatoria.
En el caso del fraude pauliano estamos frente a una transmisin efectiva de la
propiedad de un inmueble o de varios inmuebles, que el deudor hace en perjuicio o en
fraude de sus acreedores. Estamos frente, no a un acto meramente aparente, irreal,
sino frente a un acto efectivo, real, consumado.
No obstante ser as, el concepto dominante en doctrina, y sobre todo en
jurisprudencia, es que a pesar de la distinta naturaleza de estas acciones se da la
posibilidad de acumularlas, ejercerlas simultnea y subsidiariamente.

III. LA LESIN

Anlisis del agregado al art. 954, ley 17.711

Personalmente opto por la frmula ms sobria empleada por el Tercer Congreso
Nacional de Derecho Civil, que se contrajo a decir simplemente: "necesidad, penuria o
inexperiencia".
En cuanto a "inexperiencia", segn el lenguaje comn, entenderemos que es la
falta de advertimientos o enseanzas que nos depara la prctica, el uso, o tan slo el
cotidiano vivir. La caracterizacin de este trmino, "inexperiencia", ha de configurarse
ante los hechos cuando las circunstancias del caso concreto lleven a apreciar una
situacin de " I N F E R I O R I D A D " notoria, inocultable, en materia de informacin, cultura y
desenvolvimiento.
No puedo callar mi apreciacin crtica respecto del segundo apartado de la frmula:
"Se P RE S U M E , S A LV O P R U E B A E N C ON T R ARI O , Q UE E X I S TE TA L E X P L O TA CI N E N
CAS O DE N O TA B LE D E S P R OP OR CI N DE L AS P RE S TA CI ON E S ".
As, pues, se produce -por imperio de presuncin I URI S T AN T UM - la inversin de la
prueba. Entiendo que dicha presuncin altera la genuina significacin doctrinal de la
lesin subjetiva, ya que en esta figura, tal cual he procurado caracterizarla, tiene
siempre preeminencia el elemento subjetivo, precisado por la situacin de manifiesta
inferioridad de uno de los contratantes, en la medida en que es explotada y
aprovechada inicuamente por el otro. Se presume el dolo, la mala fe, la conducta
Derecho Privado I

orientada a explotar la situacin de inferioridad de la otra parte. De ese modo, pareciera

que bastara sin ms la sola desproporcin entre las prestaciones. Por otro lado, hay
inconsecuencia en presumir el dolo, porque la lesin est aqu legislada como
agrupndosela junto con los vicios de la voluntad, a saber: error, dolo y violencia. Y ya
sabemos que quienes aduzcan en su defensa el error, el dolo o la violencia, tendrn
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 Derecho Privado I

que producir la prueba de esos vicios. En cambio, en este caso se invierten los
trminos. Se presume la mala fe, el nimo de explotar o de aprovecharse del otro
contratante.
Tampoco podra dejar de sealar mi apreciacin crtica respecto del lapso de
prescripcin: cinco aos. Es inusitadamente extenso, prolongado. Si se quiere,
inconciliable con lo que es un pensamiento que sirvi de inspiracin, respecto de
plazos de prescripcin, a la ley 17.711: abreviarlos. No me explico cmo se ha podido
establecer un trmino tan amplio. Al mismo tiempo, hay otra inconsecuencia. Agrupada
la lesin como causa de nulidad, juntamente con los vicios de la voluntad, debera regir
el mismo plazo que rige para los casos de nulidad por vicios de la voluntad, esto es,
dos aos (art. 4030 del Cdigo Civil).

INEFICACIA y NULIDAD de los actos juridicos

La eficacia del acto jurdico.-
El objetivo del ordenamiento jurdico es que el acto jurdico sea eficaz.
"El acto jurdico es eficaz cuando produce los actos jurdicos que le son propios
(consistentes en la creacin, regulacin, modificacin u extincin de relaciones
jurdicas), tales efectos son los contemplados por el ordenamiento jurdico (efectos
legales) y los queridos por las partes (efectos voluntarios)".
El acto jurdico produce sus efectos desde el momento mismo en que se perfecciona y
nace para el futuro, pero a diferencia de la ley puede tener efectos retroactivos por
voluntad de las partes. Los efectos pueden ser inmediatos o diferidos, instantneos o
duraderos.
La ineficacia del acto jurdico.- Los actos jurdicos son celebrados para que sean
eficaces jurdicamente, sin embargo sucede que en muchos casos los actos jurdicos
no son eficaces, porque:
No llegan a producir los efectos jurdicos por haber nacido muertos o porque los efectos
jurdicos que estaban produciendo llegan a desaparecer por un evento posterior a la
celebracin del acto jurdico,
Por ser contrarios a las normas imperativas, el orden pblico y las buenas costumbres.
En estos supuestos estamos dentro de la doctrina de la ineficacia.
"Si el acto jurdico no produce sus efectos normales es calificado de ineficaz, al acto es
ineficaz tanto cuando no se dan los efectos (sociales, econmicos, etc.) perseguidos o
cuando se hacen cesar, o los efectos no pueden hacerse valer frente a ciertas
personas".
La razn de ser de esta categora jurdica radica en el hecho que cuando se celebra un
acto jurdico y este no cumple con algn requisito que establecen las normas jurdicas,
cuando el contenido del acto jurdico no se ajusta a derecho o por contravenir principios
del orden pblico, las buenas costumbres o las normas imperativas, cuando estos se
encuentran viciados o cuando los actos jurdicos que han venido produciendo
normalmente sus efectos, desde la fecha de su celebracin dejan de producirlos; el
ordenamiento jurdico reacciona en forma negativa estableciendo sanciones.
El sustento de la categora genrica de la ineficacia de los actos jurdicos es la tutela
del principio de legalidad en el mbito de los actos de la autonoma privada, pues el
objetivo del sistema jurdico es que los actos de la autonoma privada produzcan
Derecho Privado I

efectos jurdicos, siempre y cuando los mismos se ajusten a los requisitos de orden
legal para que los actos jurdicos sean eficaces.
Los actos ineficaces son aquellos que nunca ha producido efectos jurdicos o que
habindolos producido dejan de producirlos por una causal sobreviniente a la
celebracin del acto jurdico.
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 Derecho Privado I

Ineficacia estructural y funcional

La ineficacia estructural denominada tambin causa intrnseca, ineficacia inicial u
originaria, en esta ineficacia el acto jurdico no produce sus efectos por haber nacido
muerto o deja de producir sus efectos retroactivamente por haber nacido gravemente
enfermo, los supuestos que nuestro ordenamiento jurdico regulan son la nulidad y la
anulabilidad, no reconoce la inexistencia como ocurre en otros pases Italia, Francia y
Espaa.
El acto jurdico no produce nunca sus efectos por haber nacido muerto o deja de
producir retroactivamente todos los efectos jurdicos por haber nacido gravemente
enfermo. "La coetanidad al momento de la formacin del negocio jurdico es pues el
primer rasgo de la ineficacia estructural. Sin embargo, no basta que se trate de una
causal de ineficacia que se presente al momento de formacin, sino que adems de
ello es necesario que la causal suponga en defecto en la estructura del negocio
jurdico."
En muchos sistemas jurdicos la expresin invalidez se utiliza para hacer referencia a la
ineficacia estructural.
INEFICACIA ESTRUCTURAL = INVALIDEZ
La ineficacia funcional, llamada tambin sobreviviente o ineficacia por causa
extrnseca, se presenta cuando un acto jurdico que vena produciendo sus efectos deja
de producirlos por una causal sobreviviente a la celebracin del acto jurdico,
encontramos la rescisin y la resolucin. En la ineficacia estructural nos encontramos
ante un acto jurdico perfectamente estructurado, en el cual han concurrido todos los
elementos del acto, pero por un evento ajeno a sus estructura deja de producir efectos.
Por regla general el defecto se presenta con posterioridad a la celebracin o formacin
del acto jurdico, sin embargo en la rescisin la causa de ineficacia es coetnea a la
formacin del negocio jurdico, empero en la generalidad de los casos, las causales de
ineficacia funcional son sobrevinientes a la formacin de los actos jurdicos. Pueden ser
producto del acuerdo entre las partes que han celebrado el acto jurdico, en aplicacin
del principio de autonoma privada.

NULIDAD DE LOS ACTOS JURDICOS . Concepto.

Caracterizacin
Comenzaremos con una definicin: diremos que la nulidad es la sancin de invalidez
prescnpta por la leu por adolecer el acto jurdico de un defecto constitutivo.
Comienza diciendo la definicin: "la nulidad es la sancin de invalidez". Recordemos
que la sancin constituye la reaccin del ordenamiento jurdico frente a la violacin de
sus preceptos. En la sancin de invalidez resplandece la finalidad reparadora. No
concebimos la idea de reparacin sin la restitucin de las cosas a su estado anterior.
Reparar significa deshacer lo que est mal hecho o dejar sin efecto lo que est hecho
en contra de la ley; y, precisamente, con la nulidad, sancin de invalidez, se procura
restituir las cosas a su estado anterior, restablecer el estado jurdico preexistente,
suprimir, aniquilar, destruir los efectos jurdicos que el acto estaba destinado a producir.
Obsrvese cmo la nulidad, sancin de invalidez, tiende, ante todas las cosas, a
reparar, a restituir las cosas a su estado anterior.
En cuanto sancin de invalidez, Ja nulidad est establecida por la ley ,
Derecho Privado I

vale decir, dimana de la ley porque slo la ley puede prescribir

sanciones; por eso nuestra definicin dice que la nulidad es la sancin de
invalidez " P R E S C R I P T A P OR L A LE Y ". Agrega la definicin: " P O R AD O LE CE R
E L AC T O J U R D I C O D E U N DE FE CT O C O NS T I T UT I V O ". Entendamos de
conformidad con el lenguaje del sentido comn: defecto significa tanto como
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 Derecho Privado I

falta o carencia de algn atributo o cualidad que una cosa naturalmente, normalmente,
debe tener; v.gr.: cuando hablamos de la persona en cuanto ente orgnico, decimos
que adolece de un defecto si le falta un brazo, o una pierna, o un ojo; vale decir,
decimos que padece un defecto si carece de algo que naturalmente debe tener.
Tambin este concepto elaborado por la ciencia jurdica y que representa una
abstraccin jurdica, el llamado acto jurdico o negocio jurdico, est, condicionado por
un cmulo de requisitos indispensables para que pueda tener plena eficiencia jurdica,
plena validez; faltar esa eficiencia jurdica ose frustrar. esa validez, si el acto carece
de algunos de tales requisitos, esto es, si adolece de un defecto constitutivo. De
manera que la causa determinante de la nulidad o sancin de invalidez, no es otra que
la violacin de la.ley, vale decir, la falta o carencia de algunos de los requisitos que
condicionan la validez del acto. Recordemos que esos requisitos de validez, de
carcter general, pueden estar referidos al sujeto, al objeto o a la forma.
Es as como la causa determinante de la nulidad es interna, orgnica,
congnita, consustancial al acto, convive en el acto mismo. No es otra cosa que la
violacin de la ley, esto es, la inobservancia de alguno de los requisitos indispensables
que por imperio de la ley debe reunir el acto o negocio jurdico
Contrapongamos este concepto de nulidad o invalidez a otras varias
figuras de ineficacia, donde una relacin jurdica nacida de un negocio jurdico regular y
vlido, tambin se frustra, se destruye o aniquila, tambin deja de producir efectos; ms
ello habr de ocurrir en virtud de una causa, no interna, sino externa y superveniente.

1- L A R E S O L U C I N de un contrato bilateral. Llamase contrato

bilateral a aquel que luego que est concluido genera obligaciones recprocas para
ambas partes. En virtud de lo que se llama el pacto comisorio, la parte que ha cumplido
totalmente las obligaciones a su cargo, en virtud de ese pacto comisorio, implcito, o
bien expresa, puede apartarse del contrato, puede resolverlo, dejarlo sin efecto, como
si no hubiese producido ninguna clase de consecuencias jurdicas. Esta materia de la
resolucin por pacto comisorio de un contrato bilateral, est reglada en el art. 1203 y el
nuevo art. 1204.
Tenemos tambin L A RE S OL UC I N O P TA T I V A a que se refiere el art.
1202: "Si se hubiera dado una seal para asegurar el contrato o su cumplimiento, quien
la dio puede arrepentirse del contrato, o puede dejar de cumplirlo perdiendo la seal.
Puede tambin arrepentirse el que la recibi; y en tal caso debe devolver la seal con
otro tanto de su valor. Si el contrato se cumpliera, la seal debe devolverse en el
estado en que se encuentre. Si ella fuere de la misma especie que lo que por el
contrato deba darse, la seal se tendr como parte de la prestacin; pero no si ella
fuere de diferente especie, o si la obligacin fuese de hacer o de no hacer".
La disposicin contempla el caso en que ha habido "arras" o seal para
garantizar el cumplimiento del contrato; y tanto el que las dio cuanto el que las
recibi, puede arrepentirse; si quien las dio se arrepintiere, perder las "arras" o
seal; y si quien las recibi se arrepintiere, deber restituir su importe ms otra
suma doble o equivalente al doble de lo recibido.
Derecho Privado I

2- El D I S T R A C T O . El caso est previsto en el art. 1200 del Cdigo

Civil: "Las partes pueden por mutuo consentimiento extinguir las obligaciones
creadas por los contratos, y retirar los derechos reales que se hubiesen
transferido; y pueden tambin por mutuo consentimiento revocar los contratos,
46
 Derecho Privado I

por las causas que la ley autoriza".

Advirtamos que el distracto es lo que tambin suele llamarse la Rescisin Bilateral .
Puede darse el caso de rescisin unilateral cuando ocurra el incumplimiento o si se
quiere, la violacin de las clusulas contractuales.
En materia de locacin se da la rescisin unilateral en el caso del art. 160: "Si el
locatario no obstante la prohibicin impuesta en el contrato de no pode
subarrendar, substituye a otro en el uso o goce de la cosa, puede el locador hace
cesar ese uso o goce con indemnizacin del dao causado, o demandar la
rescisin del contrato, con indemnizacin de prdidas e intereses".
Es decir el locador puede pedir que el contrato quede sin efecto para lo futuro.
Asimismo, tenemos la figura de la Revocacin, donde caben distinguir dos aspectos: la
revocacin ad libitum, esto es, unilateral, la que pende tan slo de la declaracin de
voluntad de una persona, como en el caso de la retractacin de la oferta (art. 1150), o
del mandato (art. 1963, inc. Io), o del testamento (art. 3631). Tenemos en cambio la
otra modalidad: la revocacin fundada en causa legal, como la hiptesis de la
revocacin de las donaciones por incumplimiento de los cargos impuestos al donatario
(art. 1849), o bien la facultad de revocar la donacin por ingratitud del donatario (art.
1858), o la revocacin de la donacin por supernacencia de hijos, en el caso de que en
el contrato de donacin el donante estipulare la facultad de revocar la donacin, si
nacieren hijos (art. 1868).
Por otra parte, se nos da la figura de la disolucin. Asi pues, en materia de sociedad,
sta concluye o se disuelve si los socios son dos, y fallece uno de ellos (art. 1758),
asimismo la sociedad se acaba, se disuelve, si se extingue el capital social (art. 1771).
Si hablamos de disolucin, refirmonos al paradigma que es el caso del matrimonio: si
falleciera alguno de los cnyuges, el matrimonio se disuelve, art 219, del Cdigo Civil,
concordante con el art. 81 de la ley 2393.
Represe cmo la nulidad, accin de invalidez, cuya causa anida en el acto mismo, es
interna, orgnica, congnita, consustancial al acto, se contrapone a estas varias figuras
de ineficacia como lo son la resolucin, la revocacin, la rescisin, la disolucin.
A su vez, debemos referirnos a otra figura que ha elaborado la doctrina
contempornea, que es la inoponibilidad, que no ha de confundrsela con la nulidad.

Carcter expreso de la nulidad. Modo de establecerla

El art. 1037 nos dice: "Los jueces no pueden declarar otras nulidades de los actos
jurdicos que las que en este Cdigo se establecen".
Slo queremos decir que debe emanar de la ley en trminos indubitables, inequvocos,
porque como lo hemos anticipado, la nulidad, en cuanto es sancin, debe estar
impuesta de antemano por la ley; de modo que cuando sostenemos que hay tan slo
nulidades expresas queremos significar que, por recursos interpretativos, por va de la
interpretacin extensiva o analgica, no podemos llegar a la sancin de nulidad. No hay
otras nulidades que las que resultan indubitables inequvocamente de los textos
legales, ora est la nulidad establecida en trminos explcitos e intergiversables y de
modo especial; ora lo est en trminos amplios, genricos, indirectos, etctera.
3. La clasificacin de las nulidades. La clasificacin nica
Derecho Privado I

4. El sistema de la doble clasificacin. Antecedentes. El Cdigo Civil

Entre nosotros tenemos este rgimen, que hace a lo que constituye el punto medular
47
 Derecho Privado I

del rgimen de las nulidades:

1) la distincin entre acto nulo o de nulidad manifiesta y anulable o de nulidad
dependiente de juzgamiento- y
2) la otra clasificacin: actos viciados de nulidad absoluta y actos viciados de nulidad
relativa.
De manera que se reproduce integralmente la doble clasificacin de Freitas, por una
parte:
*actos nulos o de nulidad manifiesta, y anulables o de nulidad dependiente de
juzgamiento-, y por otra,
*actos viciados de nulidad absoluta v viciados de nulidad relativa.

Clasificacin de los Actos en Nulos y Anulables

DIFERENCIAS
NULIDAD ANULABILIDAD

El acto jurdico carece de elemento o tiene Tiene todos los elementos y su

un contenido ilcito.
Nunca producen efectos, los actos jurdicos
nacen muertos
La accin la pueden interponer las partes, el
tercero con legtimo inters econmico y
moral, el Ministerio Pblico o el Juez de
oficio. (Artculo 220 del Cdigo Civil)
Tutelan intereses pblicos.
No pueden ser confirmados.
La sentencia que declara la nulidad es
declarativa, solo constata de que se ha
producido una nulidad de causal y que el
acto jurdico nunca ha producido efectos.
La nulidad puede ser expresa o tcita
(nulidad virtual)
Prescribe a los 10 aos.
contenido es lcito solo que tiene vicio
estructural.
Nace con vida y produce sus efectos
pero por contener un vicio en su
conformacin puede ser confirmado o
declarado judicialmente nulo.
Solo pude pedir la declaracin de
nulidad por anulabilidad la parte
agraviada. (Artculo 222 del Cdigo
Civil)
Tutelan intereses privados.
Pueden ser confirmados.
La sentencia que declara la nulidad
por anulabilidad es constitutiva y sus
efectos se retrotraen al momento de
la celebracin del acto jurdico.
Siempre es expresa.
Prescribe a los 2 aos.

"la nulidad pronunciada por el Juez vuelve las cosas al mismo o igual estado en
que se hallan antes del acto anulado".
De ella se desprende la necesidad de la sentencia de nulidad, en el Derecho
argentino, para que opere la nulidad; como el carcter retroactivo de sta.
Conclusin: el efecto de la nulidad se proyecta en dos sentidos temporales; por un lado
hacia el futuro impidiendo que el acto nulo produzca nuevos efectos, si lo produjo, y
Derecho Privado I

hacia el pasado eliminando los que pudieran haberse generado, persiguiendo de este
modo retornar al estado anterior a la celebracin del acto. Esta es la clave de bveda
para entender la teora de las nulidades.
Por imperio del art. 1044 el acto es nulo: "Son nulos los actos jurdicos en que los
agentes hubiesen procedido con simulacin o fraude presumido por la ley o ruando
48
 Derecho Privado I

fuese prohibido el objeto principal del acto...".

Son nulos cuando fuere prohibido el objeto principal del acto, y la tercera hiptesis del
art. 1045 dice: "Son anulables los actos jurdicos |...| cuando la prohibicin del objeto
del acto no fuese conocida por la necesidad de alguna investigacin de hecho.".
Preguntmonos: el vicio ha cambiado de ndole, de naturaleza, de condicin, ha
dejado de ser lo que era, o es el mismo vicio? Estamos siempre en la misma:
'prohibicin del objeto principal del acto", "objeto ilcito, antijurdico, contrario a la moral,
a las buenas costumbres"; ello no obstante, en un caso el acto es nulo y en el otro
anulable. Cundo ser anulable? Cuando no est el vicio de un modo manifiesto,
cuando no se nos muestre de un modo ostensible, cuando requiera
indispensablemente la previa investigacin de hecho. Y como es obvio, invariablemente
las partes han de ocultar la ilicitud del objeto; y, por ende, las ms de las veces, el acto
ser anulable.
Ahora bien:, el vicio es el mismo, jams cambia de naturaleza; por eso, sea el acto nulo
o anulable. la nulidad siempre ser absoluta.
Si fuera poco, vamos al art. 1043: "Son igualmente nulos los actos otorgados por
personas, a quienes por este Cdigo se prohibe el ejercicio del acto de que se tratare".
Es el caso de las incapacidades de derecho.
La segunda hiptesis de anulabilidad del art. 1045 nos dice: "Son anulables los actos
Jurdicos, cuando no fuere conocida su incapacidad impuesta por la ley al tiempo de
firmarse el acto.
Leemos "formarse el acto". La hiptesis es reproduccin fiel de la proyectada por
Freitas; y entendemos, a pesar de alguna opinin en contra que se refiere a la
incapacidad de derecho. Ahora bien, cuando est de manifiesto el vicio, el acto es nulo
(art. 1043); y cuando no lo est, cuando no se conoce la incapacidad de derecho al
tiempo de formarse el acto, porque hay de por medio la simulacin que la oculta, el
acto no ser nulo sino anulable.
Por ltimo, en caso de simulacin o fraude, si hay presuncin de simulacin, o fraude y,
por ende, relevo de prueba, el acto es nulo- por el contrario, si no hay presuncin de
simulacin o fraude, el acto es anulable, cuarta hiptesis de anulabilidad, art. 1045:
"Son anulables los actos jurdicos \... cuando tuviesen el vicio de error, violencia,
fraude o simulacin".
La otra clasificacin-, nulidad absoluta - nulidadrelativa, asienta sobre otro criterio,
sobre lo que consideramos un verdadero criterio de entidad jurdica.
Aqu se repara en la ndole de los intereses que estn en juego.
Se considera la propia naturaleza de la nulidad. Cuando el inters que prevalece es,
ante todas las cosas, el supremo inters de la ley por la observancia de sus preceptos,
en atencin a que est comprometida la seguridad jurdica o la justicia, o las buenas
costumbres, alguno de los supremos valores, estamos en presencia de la nulidad
absoluta, la que en su caracterizacin objetiva es de suyo irrenunciable v or ende
insanable, (arg. de los arts 19 y 872 del Cdigo Civil).
Por el contrario, cuando lo que prevalece es el propsito de la lev de dispensar amparo
jurdico a un intersprivado, estamos frente a lo que se llama la nulidad relativa.
El juego de la doble clasificacin
Bien es verdad que los actos nulos, las ms de las veces sern de nulidad absoluta;
Derecho Privado I

ello no obstante, hay actos nulos oue pueden ser de nulidad relativa Al mismo tiempo,
los actos anulables, las ms de las veces sern de nulidad relativa; a pesar de ello, hay
actos anulables y de nulidad absoluta. Es de advertir que en el intrincado rgimen
estructurado por el Cdigo Civil, bajo la influencia de Freitas, en los ttulos VI y VII de la
Seccin II del Libro II se da la siguiente anomala: lo nulo no siempre coincide con la
49
 Derecho Privado I

nulidad absoluta. Es as como hay actos nulos viciados tan slo de nulidad relativa y a
su vez, lo anulable no siempre coincide con la nulidad relativa. Es as como hay actos
anulables viciados de nulidad absoluta.
Reitero otra vez la conveniencia de simplificar, para evitar las incongruencias que
resultan del juego de la doble clasificacin. Por una parte, actos nulos, que cuanto mas
producen ningn efecto y que, ello no obstante, pueden ser de nulidad relativa. esto es
confirmables susceptibles de convalidarse por una declaracin de voluntad posterior,
expresa o tcita, o por el solo transcurso del tiempo. A su vez actos anulables, que en
cuanto tales se reputarn vlidos mientras no sean anulados por sentencia; y que ello
no obstante, pueden ser de nulidad absoluta, esto es, Inconfirmables. Para ilustrar, he
de recordarla ley de matrimonio civil, 2393, donde, desde el punto de vista de la
invalidez, slo cabe distinguir entre matrimonios absolutamente nulas (art. 84) y
matrimonios anulables (o de nulidad relativa).
Actos nulos o de nulidad manifiesta. Casos. Anlisis
El Cdigo Civil enumera los actos nulos o de nulidad manifiesta a partir del art. 1041,
hasta el 1044 inclusive. Cabe sealar que la enumeracin reproduce sustancialmente
la contenida en el art. 789 del Esbozo de Freitas.
El art. 1041 nos dice: "Son nulos los actos jurdicos otorgados por personas
absolutamente incapaces por su dependencia de una representacin necesaria".
Para mayor abundamiento la nota a este artculo expresa: "Como los menores
impberes, los dementes y los sordomudos que no saben darse a entender por escrito"
(art. 54). Corresponde formular una sola observacin al texto del art. 1041 se pec
contra la sobriedad tcnica y se dijo al final, "por su dependencia de una
representacin necesaria"; ya sabemos nosotros que todos los incapaces de hecho o
Incapaces propiamente dichos, cuando son tales, estn sujetos a representacin
necesaria, ya sean incapaces de incapacidad absoluta, como los mencionados en el
art. 54, al cual remite la nota al art. 1041; ya sean incapaces de incapacidad relativa
como el caso previsto en el art. 55. De manera que con concisin tcnica habra
bastado que se dijera: "Son nulos los actos jurdicos otorgados por persona
absolutamente incapaces".
El art. 1042 dice: "Son tambin nulos los actos jurdicos otorgados por personas
relativamente incapaces en cuanto al acto, o que dependiesen de la autorizacin del
juez, o de un representante necesario". ,.
Como modelo de incapaz, de incapacidad relativa, tenemos al menor de edad, adulto,
el que ya ha cumplido los 14 aos, el cual es incapaz, alieni iuri, est sujeto a potestad
mientras siga siendo menor de edad, y no se haya emancipado o por el matrimonio
regularmente contrado o bien por habilitacin de edad.
Respecto de este sujeto ya conocemos lo que nos dice el art. 55: "Los menores adultos
slo tienen capacidad para los actos que las leyes les autorizan otorgar' Para todo lo
dems ser incapaz.
La disposicin que vengo comentando habla tambin de incapacidades relativas de
carcter especial, donde el acto de que se trata depende para su valide de la
autorizacin judicial, o bien de la venia de un representante necesaric Respecto del
primer caso, actos para cuya validez se requiere la autorizacin judicial, recordaremos
el del menor emancipado, art. 135 del Cdigo Civil, reformado por la ley 17.711. A tenor
Derecho Privado I

de esta disposicin, el emancipado, no obstante gozar en general de capacidad civil,

necesita de la autorizacin judicial para efectuar actos de disposicin de aquellos
bienes adquiridos a ttulo gratuito, esto es, pro-donato, pro-herede o pro-legato.
Insistimos en que las restricciones a la capacidad civil del emancipado, llamadas
restricciones de carcter relativo, o bien prohibiciones relativas, se han reducido a la
50
 Derecho Privado I

mnima expresin. El nuevo art. 135, despus de declarar que el emancipado goza de
capacidad para administrar y disponer, agrega a continuacin que requerir
autorizacin jurdica para los actos de disposicin de los bienes adquiridos a ttulo
gratuito, salvo que se trate de un emancipado casado y concurra acuerdo de ambos
cnyuges, siempre que uno de ellos sea mayor de edad.
Dentro del rgimen del Cdigo Civil, tambin la mujer casada requera la autorizacin
para un sinnmero de actos; slo cabe aclarar que por derogacin expresa del inc. 2o
del art. 54 y de sus correlativos, inc. 4o, art. 57 y art. 60, la incapacidad civil de la mujer
casada ha quedado enteramente abrogada: y habremos de recordar que goza de plena
capacidad civil, si nos atenemos al nuevo texto del art. Io de la ley 11.357, que
literalmente dispone: "La mujer mayor de edad, cualquiera sea su estado (soltera,
casada, viuda o divorciada), tiene plena capacidad civil". De manera que el art. 1042
carece de toda aplicacin prctica en lo que toca a la mujer casada.
La nota a este artculo, adems de mencionar a la mujer casada, a los menores
emancipados, respecto de algunos artos menciona, asimismo, a los religiosos,
comerciantes fallidos, a los tutores y curadores, respecto de actos determinados.
Tengamos presente que en su oportunidad qued aclarado que la incapacidad especial
que padece el llamado "religioso profeso" es per se una incapacidad de derecho y no
una incapacidad de hecho, aun cuando Freitas inexplicablemente considere al religioso
profeso como un incapaz de hecho y no de derecho,- a punto de que afirma que el prior
o superior que ejerce la direccin de la comunidad o convento donde ingres el
religioso profeso, viene a ser el representante necesario de este incapaz; diramos,
recordando a un eminente jurista argentino, Alfredo Colmo, que esto de considerar al
religioso profeso incapaz de hecho y de entender que el prior del convento es su
representante necesario, constituye una verdadera "superfetacin".
Igual consideracin cabe formular respecto del comerciante fallido, particularmente si
analizamos su inhabilidad legal para disponer o contratar sobre los bienes que
constituyen la masa de la quiebra; a punto de que lo hemos recordado oportunamente,
no pocos consideran que esta inhabilidad es una consecuencia inevitable del
"desapoderamiento", estado jurdico que se produce como consecuencia
forzosa,.ineludible, de la declaracin judicial de quiebra o de concurso civil. Claro est,
Freitas, tambin inexplicablemente, entiende que el comerciante fallido, en cuanto a la
prohibicin para contratar, es un incapaz de hecho, y no de derecho; y la
representacin necesaria estara ejercida por el sndico, que es el representante de la
masa de acreedores. Y aqu, como dira Colmo, nos, nos topamos con otra
"superfetacin". De manera, pues, que si en la nota al art. 1042 aparecen el religioso
profeso, el comerciante fallido, es por influencia de Freitas, quien al ilustrar la
disposicin correlativa al art. 1042 (art. 789, inc. 2o, Esbogo), tambin alude al religioso
profeso y al comerciante fallido. Entenderemos nosotros que la norma del art. 1042 del
Cdigo Civil, jams puede tener aplicacin para estos casos.
Y para concluir con el art. 1042, tengamos presente que la nota respectiva, cuando
menciona la necesidad de la autorizacin judicial respecto de tutores y curadores para
ciertos actos, desde luego actos de disposicin, no est regulando la invalidez de un
acto por causa de incapacidad; sino que est regulando la invalidez del acto, en
atencin a que carece de recaudos indispensables, como es la autorizacin judicial
Derecho Privado I

requerida para el tutor o para el curador, y asimismo, en menor medida, para el padre,
respecto de ciertos actos de disposicin de los bienes pertenecientes a los pupilos o
hijos sujetos a la patria potestad (arts. 297, 443, 475).
El art. 1043 nos dice: "Son igualmente nulosios actos otorgados por personas a
qnipnpq pnr este Cdigo se prohibe el ejercicio del acto de que se tratare".
51
 Derecho Privado I

Esta disposicin est refirindose indudablemente a la' incapacidad de derecho; tanto

es as que la nota a este artculo para ilustrar menciona el caso del tutor o el albacea, a
quienes se les prohibe adquirir los bienes que administran, y muchos otros casos
semejantes, vale decir, remite a las prohibiciones para comprar sancionada por el
Cdigo Civil en el art. 1361.
El art. 1044, en su primera hiptesis nos dice: "Son nulos los actos jurdicos en que los
agentes hubiesen procedido con simulacin o fraude presumido por la ley.
Respecto de esta hiptesis, recordemos que ya oportunamente, al tratar del fraude
pauliano. qued aclarado que no se configura la nulidad que constituye un estado
objetivo del acto, como afirma Llambas, sino que se configura otra modalidad de
ineficacia, lo que se llama inoponibilidad, tanto es as que a tenor de los arts. 965, 966,
el acto obrado en fraude de los acreedores produce la plenitud de sus efectos entre las
partes y aun respecto de terceros, con esta sola salvedad: ser imponible a los
acreedores en la medida en que conculque sus derechos y tan slo en esa medida, en
lo dems, el acto conservar la plenitud de sus efectos. Es por eso por lo que la
reforma general al Cdigo Civil, al reelaborar la primera clusula del art. 954, con
acierto y dentro de lo que es un propsito de depuracin tcnica, elimina el fraude; mas
esa sola enmienda no corrige todo el sistema, aqu en el art. 1044, primera hiptesis,
nos encontramos con que la simulacin y el fraude, en cuanto estn presumidos por la
ley, constituyen causales de invalidez o de nulidad. A fin de ilustrar, remitiremos a los
casos de simulacin o fraude presumidos por la ley.
Tenemos as el art. 1297, que prescribe: "Reptase simulado y fraudulento, cualquier
arrendamiento que hubiese hecho el marido despus de la demanda puesta por la
mujer sobre la separacin de bienes, si no fuese con consentimiento de ella, o con
autorizacin judicial. Reptase tambin simulado y fraudulento todo recibo anticipado
de rentas o alquileres".
Adems, es del caso recordar el art. 1575 del Ttulo "De la locacin de cosas", el que
trae siete incisos. En todos los casos se entender que el pago adelantado no fue de
buena fe, aunque alegue el locatario la clusula del contrato por la cual se obliga a
hacerlo. A travs de los mencionados incisos, se instituye la presuncin de mala fe, de
fraude.
Tambin tenemos el art. 3604 del Cdigo, reformado por la ley 17.71 I. Este
artculo nos dice: "Si el testador ha entregado por contrato, en plena propiedad,
algunos bienes a uno de los herederos forzosos, cuando sea con cargo de una renta
vitalicia o con reserva de usufructo, el valor de los bienes ser imputado sobre la
porcin disponible del testador, y el excedente ser trado a la masa de la sucesin.
Esta imputacin y esta colacin no podrn ser demandadas por los herederos forzosos
que hubiesen consentido en la enajenacin, y en ningn caso por los que no tengan
designada por la ley una porcin legtima".
Entindase pues que por imperio de esta disposicin legal, todo acto de
transmisin de inmuebles que el padre hiciere a uno de sus hijos, heredero forzoso,
cuando lo sea con cargo de renta vitalicia o con reserva de usufructo, se presume, iuris
et de iure, que es una donacin, un anticipo de herencia, exento del rgimen de la
colacin; de manera que el valor de esos bienes ser imputado a la porcin disponible
del testador, y si hubiese excedente, ste ser trado a la masa y repartido en
Derecho Privado I

porciones iguales entre todos los coherederos.

Tendramos tambin el caso de la presuncin iuris et de iure de interposicin de
persona de que nos habla el art. 3741 y su nota respectiva:. "Toda disposicin a
beneficio de un incapaz es de ningn valor, ya se disfrace bajo la forma de un contrato
oneroso, o ya se haga bajo el nombre de personas interpuestas. Son reputadas
52
 Derecho Privado I

personas interpuestas el padre y la madre, los hijos y descendientes, y el cnyuge de la

persona incapaz. El fraude a la ley puede probarse por todo gnero de prueba".
Y la nota nos dice, entre otras cosas, "se puede disfrazar un legado a beneficio de
un incapaz de dos maneras, o por interposicin de una persona, o por un contrato
simulado. El disfraz por interposicin de personas se hace por fideicomiso tcito,
encargando verbalmente entregar el objeto de la liberalidad a una persona incapaz! La
ley crea ciertas presunciones de derecho que hacen suponer que hay interposicin de
personas. Las afecciones que unen a los ascendientes con los descendientes, al
esposo con la esposa, hacen que sus intereses sean comunes, y por esto la ley
presume que lo que se ha dado al esposo o esposa, al padre y a los descendientes
de una persona incapaz, se juzga dado al incapaz mismo".
Entenderemos que el art. 3741 instituye la presuncin iuris et de iure de
interposicin de persona, cuando la institucin hereditaria o el legado favorezca a un
ascendiente, descendiente, o bien esposo o esposa de quien es incapaz para recibir
por testamento (incapacidades contenidas en los arts. 3664, 3686, 3736, 3739, 3740).
Para terminar con la hiptesis de presuncin de fraude, remito a la nueva ley de
concursos, 19.551, la que velando por la depuracin tcnica de las normas legales,
cambia las expresiones usadas por la antigua ley de quiebras, arts. 109-110-111: ya
no se dice que los actos del deudor obrados en el perodo de sospecha, sean
absolutamente nulos o anulables" con relacin a la masa; se afirma, en cambio, que
son ineficaces, o de pleno derecho, o bien, pueden ser declarados tales (ineficaces),
cuando se acredite que el tercero tena conocimiento del estado de cesacin de pagos
del deudor (arts. 18, 122 y 123).
El art. 1044, en su 2a hiptesis nos dice: " ... son nulos los actos jurdicos |...|
cuando fuese prohibido el objeto principal del acto...".
Vale decir, cuando la ilicitud del objeto est manifiesta o resulte ostensible, y no se
requiera una previa investigacin de hecho.
El mismo artculo agrega: " n cuando el acto no tuviese la forma exclusivamente
ordenada por la ley...".
Es el caso de la forma ad-solemnitatem, particularmente el acto solemne, tal cual lo
prescribe el art. 916.
Por ltimo, el art. 1044, nos dice: "... o cuando dependiese para su validez de la
forma instrumental, y fuesen nulos los respectivos instrumentos".
Es el caso del acto solemne, cuya validez depende de la observancia del
instrumento pblico o de la escritura pblica, la que es nula; v.gr.: lo es porque no figura
en el protocolo del escribano, o bien porque falta la mencin del lugar o de l a
f e c h a , etctera.

Actos anulables o de nulidad dependiente de juzgamiento . Casos.

Anlisis
El art. 1045 enumera los actos anulables. Tengamos presente que el art. 1045
reproduce sustancialmente el 790 del Esboco de Freitas. La primera hiptesis es esta:
"Son anulables los actos jurdicos, cuando sus agentes obraren con una incapacidad
accidental, como si por cualquier causa se hallasen privados de su razn...".
Consideremos brevemente esta hiptesis: aqu se habla de "incapacidad accidental",
Derecho Privado I

acaso cupiera formular una objecin de carcter exclusivamente tcnico, porque en

materia de incapacidad propiamente dicha, esto es, incapacidad de hecho, incapacidad
de obrar, no cabe este distingo de incapacidad accidental; las personas son desde el
punto de vista de su capacidad de obrar: o plenamente capaces, o bien incapaces, y
quienes son tales pueden ser: absolutamente incapaces o relativamente incapaces. De
53
 Derecho Privado I

modo que la literatura jurdica no nos da cuenta de la existencia de esta categora de

"incapacidad accidental", con la cual el autor del Cdigo Civil quiere referirse a quien es
incapaz en el hecho, de un modo incierto y donde es imprescindible producir prueba en
el caso concreto para demostrar su ineptitud; en este caso, la falta de discernimiento o
del uso de razn. Acaso habra habido ms propiedad y ms congruencia si se hubiese
dicho-, son anulables los actos jurdicos otorgados por aquellas personas que
padecieren la privacin accidental del discernimiento, por cualquier causa; v.gr.: un
arrebato de locura, el acto obrado bajo estado de embotamiento alcohlico, o bajo el
influjo del sueo hipntico, o bajo la accin de estupefacientes, etctera. Y si la primera
hiptesis del art. 1045 hubiese dicho as: son anulables los actos jurdicos otorgados
por aquellas personas que padecieren de la privacin accidental del discernimiento,
habra sido el Cdigo, enteramente armnico y congruente con lo dispuesto en el art.
921, primera parte, donde precisamente se contempla la hiptesis de la privacin
accidental del discernimiento y se dice as: "Los actos sern reputados hechos sin
discernimiento, si fueren actos lcitos practicados (... | por los que, por cualquier
accidente, estn sin uso de razn".
Vale decir, no soto sern anulables los actos jurdicos otorgados por un sujeto insano o
demente, aun cuando sea un insano o demente no declarado, sino que lo ser todo
acto otorgado por alguna persona que accidentalmente est privada del discernimiento,
o del uso de razn, por causas cualesquiera.
El art. 1045, en su segunda hiptesis, nos habla de los actos anulables: "...cuando
no.fuere conocida su incapacidad impuesta por la ley al tiempo de firmarse el acto...".
Lase en lugar de "firmarse", formarse, concluirse o constituirse. Ya nos hemos referido
a esta hiptesis: entenderemos, de acuerdo con el precedente que es Freitas, en uno
de los incisos del art. 790 del Esboco, que aqu se contempla el caso de la incapacidad
de derecho, cuando ella est encubierta, disfrazada, oculta, o por interposicin de
persona, o bien bajo la apariencia de otra disposicin. Es el caso tpico de la
interposicin de persona para consumar el fraude a la ley; ea..el caso del juez a quien
se le prohbe adquirir en propiedad los bienes que estn en litigio en el juzgado de su
jurisdiccin, pero adquiere haciendo .figurar como -adquirente a un ntimo amigo suyo,
a un socio, a un hermano, o a otro pariente lejano; en ese caso la incapacidad de
derecho, la prohibicin para adquirir, est disfrazada, encubierta, oculta mediante la
interposicin de persona; por eso el acto no ser nulo sino anulable.
El art. 1045, tambin dice que son anulables los actos: "...cuando la prohibicin del
objeto del acto no fuese conocida, por la necesidad de alguna investigacin de hecho.
Tal vez, en el ciento por ciento de los casos, la ilicitud del objeto del acto jurdico no
estar de manifiesto en el acto mismo, sino que estar encubierta, disfrazada, oculta, y
ser indispensable la previa investigacin de hecho. La grosera o la torpeza cuando se
obra en contra de la ley se ha de disimular, se ha de ocultar, no se ha de mostrar de
modo ostensible o patente; de manera que si se trata de ilicitud del objeto, reptolo,
acaso en el ciento por ciento de los casos habr anulabilidad y no nulidad, o el acto
ser anulable y no nulo.
El art. 1045 tambin nos dice que los actos son anulables:"... cuando tuviesen el
vicio de error, violencia, fraude o simulacin...".
Tngase presente que aqu hay una omisin intrascendente: no se menciona el dolo;
Derecho Privado I

mas ya sabemos que el Cdigo Civil se ocupa de la invalidez del acto jurdico por
causa de dolo, desde el art. 931 en adelante. Asimismo, tenemos el propsito de
mejoramiento tcnico que asoma en la reforma general del Cdigo, que se manifiesta
en la reelaboracin del art. 954, en su primera parte, ahora est incluido el "dolo",
omitido en el art. 1045. Adems, en esta pe hiptesis se habla tambin de fraude o
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 Derecho Privado I

simulacin, pero es el caso de que presuncin de fraude, y, por ende, hay que echar
mano de todos los medios de prueba, a los fines de probar la simulacin o el fraude.
Es precisamente la ms dificultosa que hay que producir en juicio y las ms de las
veces ser indirecta, y no prueba directa, salvo el caso de la simulacin entre part
decir, en el caso en que hay contradocumento.
Por ltimo, el art. 1045 nos dice que los actos jurdicos sern anulables, cuando
dependiesen para su validez de la forma instrumental, u fuesen anulables los
respectivos instrumentos". V gr.: el caso de que el instrumento pblico, tal cual lo
precepta art. 989, contuviese enmiendas, palabras entre lneas, alteraciones en
esenciales, como fecha, nombres, cantidades, cosas, etctera, no salvadas al final.
C A RA C TE R E S D E L OS A C T OS N U L O S Y A NU L A B L E S

Ya sabemos que a tenor del art. 1038 la nulidad de un acto es manifiesta cuando la ley
expresamente lo ha declarado nulo o le ha impuesto la pena de nulidad; y se agrega:
"actos tales se reputan nulos aunque su nulidad no haya sido juzgada.
Nos esforzaremos por comprender lo que declara la norma. De ninguna vaya a
entenderse que la nulidad cobra vigencia y efectividad en los hechos si no hay
intervencin judicial, si no hay sentencia. Lo que quiere decir el art. 1038 es que la
.sentencia en este caso, usando el lenguaje del derecho procesal contemporneo, se
debe clasificar como "declarativa" y no "constitutiva"; vale decir la nulidad obra ab
initio, ex-tunc, quiere decir que el acto en ningn momento produjo efectos, de manera
que el juez al declararlo nulo no ha alterado ni modificado ninguna situacin jurdica.
Los anulables, recordando el ya analizado art. 1045, se reputan mientras no hayan sido
anulados, y slo se considerarn actos nulos desde la sentencia que los anulase. Aqu
la sentencia es ya constitutiva, porque comenz a producir efectos y slo dej de
producirlos desde que se dicto la sentencia de anulacin. En un caso hay nulidad y en
otro anulacin-, en un caso la sentencia es meramente declarativa y en otro
constitutiva, porque ya estaba produciendo sus efectos y dej de producirlos desde la
sentencia. Todo esto parece muy claro, pero se torna incomprensible cuando nos
topamos con el art. 1050 que nos dice: "La nulidad pronunciada por los jueces
vuelve las cosas al mismo o igual estado en que se hallaban antes del acto
anulado".
De manera que esta distincin que nos hemos esmerado en poner e se torna ociosa,
falta de todo sentido, alcance o significacin prctica; solo tericamente cabe la
distincin, es decir, vale mientras no haya intervencin judicial ni sentencia de nulidad.
De lo contrario, en virtud del efecto retroactivo de la Sentencia impuesto por imperio del
art. 1050, lo anulado se confunde e identifica con lo nulo.
En el trabajo de revisin integral del Cdigo Civil, asom la preocupacin por eliminar
este art. 1050; es el Proyecto de Reforma de 1936. Tambin est como precedente la
recomendacin votada por el 11 Congreso de Derecho Civil, reunido en Crdoba, en
1937. Si se quiere mantener la vigencia efectiva entre lo nulo y anulable se torna
forzoso eliminar el art. 1050. Un caso de excepcin, lo sera el art. 132.

La clasificacin de la nulidad en absoluta y relativa. Fundamento. Importancia

Recordemos que decamos que la distincin de la nulidad en absoluta y relativa est
Derecho Privado I

inspirada en un criterio de verdadera entidad jurdica, ya que aqu lo que se viene a

considerar y tener en cuenta.es precisamente la ndole de los intereses que estn en
juego, vale decir, lapropia naturaleza de la nulidad, o si se quiere, el grado de gravedad
que asume. De ese modo hemos dicho que cuando est en juego, ante todas las
cosas, el supremo inters de la ley por la observancia de sus preceptos, se configura lo
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 Derecho Privado I

que se llama la nulidad absoluta que, en su apreciacin objetiva, es I RRE NU NC I A B L E e

I MP RE S C RI P TI B L E . Aqu se quiere, ante todas las cosas, la observancia inexorable de
los preceptos de la ley, ya que en esos preceptos se comprometen valores jurdicos
supremos como el valor seguridad, el valor justicia, etctera. En cambio, cuando lo que
se quiere, ante todas las cosas, es dispensar amparo jurdico, a intereses privados por
encima del inters de la observancia de la ley se configura lo que se llama la nulidad
relativa, que en cuanto relativa, es renunciable, lo que quiere decir tanto como sanable,
vale decir, C ON FI R M A B L E y P R E S CRI P TI B L E . Recordemos las disposiciones del
Cdigo Civil relativas la renuncia de las leyes y de los derechos, art. 19 del Ttulo
preliminar "De las leyes", el que dispone: "La renuncia general de las leyes no produce
efecto alguno; pero podrn renunciarse los derechos conferidos por ellas, con tal que
slo miren al inters individual y que no est prohibida su renuncia".
Esta es una disposicin concordante con el art. 872,'que dice: "Las personas
capaces de hacer una renuncia pueden renunciar a todos los derechos establecidos en
su inters particular, aunque sean eventuales o condicionales; pero no a los derechos
concedidos, menos en el inters particular de las personas, que en mira del orden
pblico, los cuales no son susceptibles de ser el objeto de una renuncia".
As mostramos el fundamento en que se asienta la diferencia entre nulidad
absoluta y nulidad relativa. Es indudable que esta segunda clasificacin asume
importancia capital, decisiva, ya que el juicio definitivo sobre la naturaleza de la nulidad
depender de que la nulidad sea absoluta o relativa; en cambio, la otra distincin se
torna intranscendente, si se quiere, frente al distingo entre nulidad absoluta y nulidad
relativa.

Caracteres de la nulidad absoluta y de la relativa

Los caracteres de la nulidad absoluta estn enumerados en el art. 1047 del Cdigo
Civil, que sustancialmente es la reproduccin del art 1683 del Cdigo de Chile.
Tenemos, a tenor del art 1047, que si el acto esta viciado de nulidad absoluta el juez
puede y, agregamos, debe declarar la nulidad de oficio, cuando aparezca manifiesta en
el acto. El Ministerio Pblico podr alegarla en juicio en nombre de la ley (el Cdigo
Civil dice textualmente "en nombre de la moral y de la ley"). Podr aducirla en juicio
todo aquel que tenga un inters legtimo, salvo el que hubiere conocido o debido
conocer el vicio que revalidaba el acto; a l se le opondr el tan conocido adagio:
"Nadie puede alegar en defensa de sus derechos su propia torpeza". Por ltimo, la
nulidad absoluta, atento su carcter de irrenunciable, es al mismo tiempo, insanable,
vale decir, "inconfirmable e imprescriptible". Respecto de lo primero es obvio,
evidentsimo, y no hay problema de ningn linaje, no es posible la convalidacin ulterior
del acto ni por confirmacin expresa ni por confirmacin tcita. Respecto de lo
segundo, el pensamiento unnime entiende tambin que el solo transcurso de! tiempo
no puede tornar vlido un negocio jurdico invlido, nulo. Ahora bien, si pensamos de
lege lata, y dentro del Cdigo Civil, se torna materia opinable, porque el art. 1047 se
aparta de sus precedentes y no dice expresamente que la nulidad absoluta sea
imprescriptible. Al mismo tiempo est el art. 4019, que al enumerar las acciones
imprescriptibles no menciona la de nulidad absoluta. A su vez, esta ltima disposicin
es de suyo de interpretacin restrictiva, en cuanto norma de excepcin a otra institucin
Derecho Privado I

de orden pblico, como lo es la prescripcin. No obstante ello, el criterio que prevalece,

poco menos que unnime, es el de que la nulidad absoluta, a ms de inconfirmable es
imprescriptible.
Por oposicin al art. 1047, el art. 1048.nos dice cules son los caracteres de la nulidad
relativa. Nunca el juez podr declararla de oficio; tampoco podr el Ministerio Pblico
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 Derecho Privado I

alegarla en el solo nombre de la ley; slo podr aducirla en juicio aqul en cuyo
provecho est instituida para proteccin de sus propios intereses. La nulidad relativa es
sanable, vale decir, confirmable y prescriptible (art. 1058).
Actos viciados de nulidad absoluta o de nulidad relativa
Tngase presente que en el Cdigo Civil no se observa la prolijidad metodolgica
caracterstica del Esbozo de Freitas y si bien es verdad que numera los actos nulos o
de nulidad manifiesta y los anulables o los de nulidad dependiente de juzgamiento, en
los arts. 1041 al 1045 inclusive, tambin es exacto que no nos dice cules son los actos
viciados de nulidad absoluta ni cules son los viciados de nulidad relativa. De modo
que para saber si la nulidad es absoluta o relativa, o bien para dar el "diagnstico",
tendremos que estar posedos del criterio que sirve de fundamento a esta distincin, y
entonces en cada caso emitir nuestro juicio, nuestra conclusin. As, pues, hablbamos
de la prohibicin del objeto principal del acto, esto es, de la ilicitud del objeto, y
recordbamos que por imperio del art. 1043, el acto es nulo cuando est prohibido su
objeto principal; y por imperio del art. 1045, tercera hiptesis, el acto es anulable
cuando la prohibicin de su objeto principal no fuere conocida por la necesidad de una
previa investigacin de hecho. En uno y otro caso la nulidad es absoluta, porque se
trata precisamente de la ilicitud del objeto del acto. Por otra parte, segn el art. 1044,
es nulo el acto jurdico que para su validez dependiese de la forma instrumental, si la
forma instrumental fuese nula-, y el art. 1045 dice que, si dependiese para su validez
de la forma instrumental y la forma instrumental fuese anulable, el acto jurdico ser
anulable. Pero sea nulo o anulable el acto, siempre la nulidad ser absoluta, porque
todo lo ataedero a la forma instrumental, particularmente al instrumento pblico es
materia de orden pblico.
Claro que en doctrina no hay uniformidad de pareceres; v. gr.: en el caso de la
incapacidad absoluta de hecho, los actos jurdicos otorgados por un demente que
padece interdiccin civil, o bien por menores impberes que no tienen discernimiento.
En estos casos, los ms dicen que el acto no slo es nulo sino de nulidad absoluta,
entre ellos Alfredo Orgaz: "La nulidad es absoluta porque aqu falta la voluntad y si no
hay voluntad jams podremos concebir el acto jurdico o negocio jurdico". Vale decir,
se aferra al concepto cardinal de acto jurdico, hace hincapi en lo que concierne a la
estructura racional del acto jurdico. Otros, por el contrario, entre los cuales se pueden
mencionar a Llambas, Arauz Castex y Borda, dicen que aqu la nulidad no es absoluta
sino relativa porque est instituida para proteger al incapaz. Con todo, en el caso de
que el acto jurdico sea otorgado por un demente declarado tal por sentencia, debera
preguntarse: Y la cosa juzgada no es materia de orden pblico?
Repito: el Cdigo Civil no nos trae una enumeracin de los actos viciados de nulidad
absoluta y de los viciados de nulidad relativa, por manera que el intrprete posedo del
criterio en que.se inspira esta distincin, sabr darnos en el caso concreto el
diagnstico. Ahora bien, el que haya esta omisin en el sistema elaborado por el
Cdigo podr de primera intencin parecer una laguna, un vaco, una imperfeccin
metodolgica que no se observa en Freitas. Segn criterio de otros, deja de ser tal
laguna, y es en cambio fruto de un hombre sumamente experto y perito en materia
jurdica, que ha dejado librado al juzgador determinar el carcter de la nulidad en cada
caso, y no encasillarlo a priori y de antemano.
Derecho Privado I

II. LA ACCIN DE NULIDAD

1. El efecto retroactivo de la sentencia de nulidad

Hemos dicho ya que la distincin entre lo nulo y lo anulable resulta si se quiere
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 Derecho Privado I

intrascendente, ociosa, falta de toda significacin, frente al precepto del art. 1050, que
infunde efecto retroactivo a toda sentencia de nulidad, Por eso dije que si nos
ubicbamos dentro de la situacin creada por la declaracin judicial de nulidad, el
distingo entre lo nulo y lo anulable carece de toda entidad; slo cabe mantener el
distingo en un plano puramente terico, vale decir, antes de que recaiga sentencia de
nulidad.

2. Efectos de la nulidad respecto de las partes

Recurdese que decamos que la nulidad es la sancin civil donde resplandece ese fin
reparador en virtud del cual la violacin de los preceptos de la ley acarrea la frustracin
de los efectos que el acto jurdico de antemano estaba destinado a producir, y de ese
modo ordena restituir las cosas a su estado anterior.
Hemos de analizar los efectos de la nulidad en las relaciones entre partes, y en
segundo lugar, nos referiremos a los efectos de la nulidad respecto de los terceros. En
cuanto a lo primero, est como norma fundamental el art. H052, el que textualmente
dice: "La anulacin del acto obliga a las partes a restituirse mutuamente lo que han
recibido o percibido en virtud o por consecuencia del acto anulado".
Para lograr la correccin integral del texto en su aspecto tcnico leeramos: "lo que han
recibido o percibido en virtud o por consecuencia del acto nulo o anulado". Aqu se
instituye lo que se llama condictio sine causa, en virtud de la cual las partes gozan del
derecho de exigirse la una a la otra la restitucin de todo cuanto se dio o se pag en
virtud del acto jurdico declarado nulo o anulado por sentencia . Acaso hubiera bastado,
como lo entiende el Proyecto de Reformas del ao 1936, el solo art. 1052 y al mismo
tiempo, la remisin a las disposiciones del pago sin causa, materia tratada en
disposiciones precedentes, art. 792 y siguientes del Cdigo Civil. No obstante ello, el
Cdigo ha sido casustico, y ha considerado situaciones muy particulares, en lo que se
refiere a las relaciones entre partes. Tenemos as los arts. 1053, 1054 y 1055. Acaso
para que nos entendamos ms claramente conviniera prevenir esto: estamos siempre
tratando del caso en que el acto jurdico declarado nulo o anulado ha tenido ya principio
de ejecucin o ejecucin plena; si se da esta hiptesis, funciona el art. 1052, norma general
que no habra requerido otras disposiciones que consideran situaciones particulares.
El art. 1053, nos dice: "Si el acto fuere bilateral, y las obligaciones correlativas
consistiesen ambas en sumas de dinero, o en cosas productivas de frutos, no
habr lugar a la restitucin respectiva de intereses o de frutos, sino desde el da
de la demanda de nulidad. Los intereses y los frutos percibidos, hasta esa poca
se compensan entre s".
La disposicin es obvia: si el negocio jurdico declarado nulo o anulado gener
obligaciones recprocas para ambas partes, concretadas en prestaciones consistentes
en la entrega de sumas de dinero o bien de cosas productivas de frutos, se obra la
compensacin por imperio de la ley, de los frutos e intereses percibidos hasta el da de
la demanda. Aclaremos que aqu se nos habla de intereses por una parte y de cosas
productivas de frutos; y ya sabemos nosotros que dentro de una estricta tecnologa
jurdica hay frutos naturales, industriales y civiles. Naturales, nos dice el Cdigo Civil:
las producciones espontneas de la naturaleza; industriales: aquellos que obtiene el
hombre con el cultivo de la tierra, v.gr.: las cosechas; y civiles: todas las rentas que
Derecho Privado I

produce la cosa, v.gr.: el inters que redita el dinero dado en prstamo o el alquiler
que redita la casa dada en locacin. Aqu se habla de frutos y de intereses y
simultneamente de cosas productivas de frutos, y, precisamente, el dinero es un fruto,
fruto civil. Aqu se advertir que me limito simplemente a sealar lo que puede
mostrarse como una manifestacin de descuido en el lenguaje del estilo tcnico; habra
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 Derecho Privado I

bastado decir: si las prestaciones recprocas consisten en la entrega de cosas

productivas de frutos, se produce la compensacin de los frutos percibidos hasta el da
de la demanda. Recordamos asimismo que la propiedad de los frutos se adquiere
luego que han sido percibidos si son frutos civiles, intereses o renta que redita la cosa;
o desde que han sido separados o alzados, si son frutos naturales o industriales (art.
2425).
El anVlDSOlice: "Si de dos objetos que forman la materia del acto bilateral, uno
solo de ellos consiste en una suma de dinero, o en una cosa productiva de frutos, la
restitucin de los intereses o de los frutos debe hacerse desde el da en que la suma de
dinero fue pagada, o fue entregada la cosa productiva de frutos".
El art. 1055, nos dice: "Si la obligacin tiene por objeto cosas fungibles no habr
lugar a la restitucin de las que hubiesen sido consumidas de buena fe".
Ya sabemos que cosas fungibles son aquellas donde cada individuo de la especie
es igual a otro de la misma especie y pueden ser sustituidas las unas por las otras en
igual cantidad y de igual calidad. Caso tpico: el dinero, que adems de fungible es
consumible.

Efectos respecto de terceros

La materia est regulada en el art> 1051. Esta disposicin, reformada por la ley
17.711, nos dice: "Todos los derechos reales o personales transmitidos a terceros
sobre un inmueble por una persona que ha llegado a ser propietario en virtud-del acto
anulado, quedan sin ningn valor y pueden ser reclamados directamente dej poseedor
actual salvo los derechos de los terceros adquirentes de buena feati-uln oneroso, sea
el acto nulo o anulable".
El antiguo art. 1 0 5 1 deca: "Todos los derechos reales o personales transmitidos
a terceros sobre un inmueble por una persona que ha llegado a ser propietario en virtud
del acto anulado, quedan sin ningn valor y pueden ser reclamados directamente del
poseedor actual".
Obsrvese que la reforma injiere un agregado final con arreglo al cual quedan a
resguardo los derechos adquiridos por terceros de buena fe y a ttulo oneroso.
Esta salvedad no la haba antes; el art. 1051 mantena el rigor inexorable que
reflejaba a modo de corolario lo preceptuado en el art. 3270 del Cdigo Civil, el que, en
su formulacin compendia el viejo adagio que dice: nemo plus iuris ad alium transferre
potest, quam quod ipse habet (nadie puede transferir a otro un derecho que no tiene ni
ms extenso que el que tiene) y, recprocamente, nadie puede adquirir de otro un
derecho que no tena el que se lo transmiti o un derecho ms extenso que el que
tena quien se lo transmiti. El art. 1 0 5 1 originario, ya reformado, figuraba en el
Cdigo Civil como corolario ineludible del principio inflexible y riguroso de lgica
jurdica formulado en el art. 3270, que dice: "Nadie puede transmitir a otro sobre un
objeto, un derecho mejor o ms extenso que el que gozaba; y recprocamente, nadie
puede adquirir sobre un objeto un derecho mejor y ms extenso que el que tena aquel
de quien lo adquiere".
Obsrvese cuan exacto es lo que he afirmado, aqu est la consagracin ms
rigurosa del nemo plus iuris...
Derecho Privado I

Por si esto fuera poco, entindase que el art. 3270, cuyo corolario forzoso es el
1 0 5 1 , constituye dentro del Cdigo Civil, el eje de un sistema de normas que recibe la
inspiracin tradicional, clsica, ya renovada en el pensamiento jurdico contemporneo,
donde reina lo que se llama la teora de la "apariencia", donde se despierta una muy
grande preocupacin por dispensar proteccin jurdica a los terceros adquirentes de
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 Derecho Privado I

buena fe a ttulo oneroso, donde la limitacin de este postulado se torna forzosa,

indispensable, por exigencia de la seguridad jurdica, del trfico jurdico. El art. 3270 y
su corolario, el 1051, tienen otros correlativos: el art. 3277 del mismo ttulo: "La
violencia, el error, el dolo y las irregularidades de que adolezca el ttulo del que
transmite un derecho, pueden igualmente ser invocados contra el sucesor".
El art. 3 1 2 5 dice: "El que no tiene sobre un inmueble ms que un derecho sujeto a
una condicin, rescisin o resolucin, no puede constituir hipotecas sino sometidas a
las mismas condiciones, aunque as no se exprese".
Ahora bien, el rigor del art. 1 0 5 1 , corolario ineludible del 3270 y sus correlativos,
no dejaba de tener algunas excepciones, entre las cuales cabe mencionar los arts. 970,
996, 1194, 1866, 2130 y 3430. Fuera de estas excepciones, el enunciado del art. 1 0 5 1
asuma el carcter de una norma general; no obstante ello, asom el denodado
esfuerzo, con muy buena inspiracin, de algunos autores nacionales, que por va
interpretativa queran que el Cdigo dijera otra cosa distinta a la que haba dicho. Y no
slo la haba dicho en un artculo, en el 1 0 5 1 , sino que al decirlo ah no haca otra
cosa que consagrar una doctrina, un sistema, un rgimen, que en este momento el
pensamiento jurdico contemporneo supera y renueva. Por eso es por lo que el
eminente Bibiloni, sobre quien se tendi "el manto del olvido", nos dijo: "El primer
artculo del Cdigo que debe ser reformado es el art. 1051" Afirmaba Bibiloni: "La
disposicin del art 1 0 5 1 es ciertamente la primera que debe reformarse en el Cdigo-,
la reipersecucin de bienes en poder de personas de buena fe que los han adquirido de
quienes tenan derecho aparente a ellos, es incompatible con las ideas modernas y
obstculo fundamental para el establecimiento de un sistema eficaz de crdito real; es
adems en la mayor parte de los casos una verdadera iniquidad, que porque una
persona se dej engaar o porque un juez o un gobierno, como en muchos casos ha
ocurrido, dio en autorizar una enajenacin que despus se declar ilegal, se despoje a
los adquirentes que ignoraron el engao o crean en la legitimidad de los actos
autorizados, es cosa que jams se podr aprobar".
El pensamiento unnime de la doctrina nacional est, en general de acuerdo con la
enmienda, o con el propsito que ella persigue, o con el razonamiento que le sirve de
base, y que no es otro, precisamente, que dispensar proteccin a los terceros
adquirentes de buena fe v a ttulo oneroso. Mira as a imponerse la teora de la
"apariencia". Cobra vigencia lo que llamaramos ttulo putativo, vale decir, aquel que,
aun cuando emane de quien no era dueo o adolezca de efectos legales, y est
expuesto a ser declarado nulo por sentencia, con todo a juicio y conciencia
insospechada del que adquira, era aparentemente un ttulo vlido, correcto, apto por s
solo para transmitir la propiedad.
Ahora bien, manifiesto mi discrepancia con la formulacin de la enmienda introducida, y
adhiero a Bibiloni, quien despus de dejar intacto el art. 1051, propuso este agregado:
"Los derechos de los terceros siempre estarn amparados por las disposiciones de
este Cdigo que protegen a los adquirentes de buena fe de derechos que no
pertenecan a sus autores". El Proyecto de Reformas del 36 (arts. 210, 1457 y 1821),
tambin sigue sustancialmente la frmula empleada por Bibiloni, la que es
suficientemente amplia y abarca todas las hiptesis donde haya de regir la teora de la
apariencia.
Derecho Privado I

III. CONVERSIN DE ACTOS NULOS Y ANULABLES . Concepto.

Anlisis
Si quisiramos caracterizar la conversin, diramos que hay conversin cuando un
negocio jurdico viciado de nulidad produce o puede producir los efectos jurdicos de un
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 Derecho Privado I

negocio distinto, si ste rene las condiciones exigidas por la ley, y siempre que, atento
el fin perseguido por las partes, hava de entenderse presumiblemente que stas
quisieron el negocio, o que lo habran querido si hubiesen tenido conocimiento de la
nulidad.
La teora de la conversin de los actos jurdicos es completamente extraa al Cdigo
Civil, como norma o principio general aun cuando en l habremos de hallar casos de
aplicacin.
La formulacin de esta teora se da en la legislacin comparada, como veremos en
seguida: en el Cdigo alemn, art. 140; en el italiano, art 1424, y en el portugus de
1967, art. 293.
Preguntmonos cules podran ser los casos de aplicacin dentro del Cdigo Civil.
Contestaramos a la pregunta con varios artculos del mismo. En primer trmino nos
referiramos al 987: "El acto emanado de un oficial pblico, aunque sea Incompetente,
o que no tuviera las formas debidas vale como instrumento privado, si est firmado por
las partes, aunque no tenga las condiciones y formalidades requeridas para los actos
extendidos bajo las formas privadas".
Obsrvese cmo aqu se ha obrado una conversin; el instrumento pblico de suyo
nulo; ello no obstante, puede producir los efectos jurdicos de un instrumento privado
siempre que reuniere cierta condicin, la imprescindible: firma de Las partes
intervinientes.
Con ms claridad habr de advertirse esta figura jurdica de la conversin, a travs de
la segunda clusula del art. 2502, el que consagra el conocido principio: clausus
numerus. esto es, no puede haber ms derechos reales que los creados por la ley y los
que la ley creare en lo futuro. Este es el principio de carcter institucional que rige en
materia de derechos reales v que dentro de los derechos patrimoniales se contrapone
al principio de la autarqua personal, que es el que impera en materia de derechos
personales, sobre todo, a travs del conocido dogma de la autonoma de la voluntad,
consagrado en el art. 1197.
Art. 2502: "Los derechos reales slo pueden ser creados por la ley. Todo contrato o
disposicin de ltima voluntad que constituyese otros derechos reales. o modificase los
que por este Cdigo se reconocen, valdr slo como constitucin de derechos
personales, si como tal pudiese valer".
De manera que la segunda clusula del art. 2502 nos da a entender que, s[ por
contrato o convencin se constituy un derecho real de los no enumerados
taxativamente por la ley, ese derecho no valdr como tal, esto es, como derecho real,
sino que tan solo podr valer como derecho personal, "s como tal pudiese valer". El
autor del Cdigo Civil ilustra al respecto con un caso, y es el de la constitucin
indebida, en cuanto est prohibida por la ley, del derecho de enfiteusis, derecho en
virtud del cual el dueo de un inmueble concede a perpetuidad a otro el
aprovechamiento del suelo. Ese derecho se llama derecho enfitutico o enfiteusis, y
est prohibido por el Cdigo Civil. El art. 2503 tiene una nota que en su ltimo pasaje
nos dice: "Si se hace pues un contrato de enfiteusis, valdr slo como contrato de
arrendamiento, ya que no puede valer como de usufructo, y durar slo por el tiempo
que puede durar la locacin". Nunca podr pasar de los diez aos por imperio del art.
1505.
Derecho Privado I

Represe, pues, que el autor del Cdigo en el pasaje antedicho nos pone el ejemplo
tpico de la conversin, diramos, esto es, el contrato de enfiteusis jams valdr como
tal porque est prohibido por ley: pero valdr romo contrato de locacin, en tanto como
tal pudiere valer, por el trmino mximo que el Cdigo Civil prefine, que es el de diez
aos. Tampoco podr valer como contrato de usufructo porque ya sabemos que ste
61
 Derecho Privado I

es siempre temporario: o dura el trmino prefinido de antemano en el acto de

constitucin, o en su caso, es un derecho ad-vitam, que dura tanto cuanto dure la vida
del usufructuario.
Tenemos tambin otro artculo donde puede mostrrsenos de alguna manera esto que
llamamos la conversin de los actos jurdicos, el 1790: "Si algun o prometiese bienes
gratuitamente, con la condicin de no producir efecto la promesa sino despus de su
fallecimiento, tal declaracin de voluntad ser nula como contrato, y valdr slo como
testamento, si est hecha con las formalidades de stos actos jurdicos".
Ya sabemos nosotros que si se trata de actos entre vivos, donaciones entre vivos,
amas los efectos jurdicos del acto pueden depender de la muerte de alguno de los
otorgantes; pero si la clusula respectiva dice que la donacin pende de la muerte del
donante, es obvio que como donacin ser nula, aun cuando valdr como testamento,
siempre que concurran todos los requisitos formales impuestos por el Cdigo Civil para
el testamento vlido.
Tambin podramos citar el art. 3010 de la servidumbre: "No pueden establecerse
servidumbres que consistan en cualquiera obligacin de hacer, aunque sea temporaria,
y para utilidad de un inmueble. La que as se constituya, valdr como simple obligacin
para el deudor y sus herederos, sin afectar a las heredades ni pasar con ellas a los
poseedores de los inmuebles".
De acuerdo con el principio jurdico que rige las servidumbres, la obligacin de
hacer no puede ser impuesta al propietario del fundo sirviente; de suyo es nula en
atencin a la ndole del negocio de que se trata, vale decir, no habr constitucin de
servidumbre; empero, s podr haber constitucin de un derecho personal, donde la
prestacin consiste en una obligacin de hacer.
Para terminar con este punto, cabe formular esta reflexin; en todos los casos
analizados como ejemplos que ilustran sobre la teora de la conversin del negocio
jurdico, nos topamos con especies donde indefectiblemente se da la nulidad del acto
en cuanto tal, porque se ha violado una prohibicin de la ley Reparemos con todo, que
frente a la prohibicin de la ley, el acto respectivo que la infringe o la viola, no siempre
carecer de todo valor. En esos trminos se expide lindel Cdigo Civil: "Los actos
prohibidos por las leyes son de ningn valor, si la ley no designa otro efecto para el
caso de contravencin".
Pareciera que dentro de lo que sera una actitud crtica, la teora de la conversin
no tiene entre nosotros, en estricto concepto, entidad cientfica; se trata simplemente
de la regulacin que la ley le da a los actos jurdicos que contraran disposiciones
legales; no siempre dispone su plena frustracin, sino que, en algunos casos, le
atribuye otros efectos jurdicos.

Legislacin comparada
El concepto de conversin de los actos nulos y anulables lo tomamos del Cdigo Civil
alemn, en su art. 140; del italiano, art. 1424, y asimismo, del Cdigo portugus de
1967, art. 923.
La doctrina alemana coincide con la italiana y entiende que no es menester que
haya habido una voluntad eventualmente dirigida a producir los efectos del negocio
Derecho Privado I

jurdico diferente; basta sin ms que pueda entenderse que smilmente, y atento al
inters econmico perseguido por las partes, se haya deseado la validez del segundo
negocio jurdico, en caso de que se haya conocido la nulidad de que adoleca el
primero.

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 Derecho Privado I

CONFIRMACIN DE ACTOS NULOS Y ANULABLES

La confirmacin. Concepto. Caracterizacin. Diferencias con otras figuras jurdicas
La materia est tratada en el Ttulo VII de la Seccin Segunda del Libro II, el que va
precedido de esta leyenda: "De la confirmacin de los actos nulos o anulables". La sola
leyenda nos anticipa ya que la confirmacin slo procede respecto de los actos nulos o
anulables viciados de nulidad relativa. Sobreabunda repetir lo que ya sabemos: el acto
viciado de nulidad absoluta es inconfirmable; en ese caso la nulidad constituye materia
de orden pblico y por ende no cabe posibilidad alguna de que el acto pueda
convalidarse por una declaracin de voluntad ulterior, expresa o tcita.
El art. 1059 del Ttulo a que me he referido, define la confirmacin en estos
trminos: "La confirmacin es el acto jurdico por el cual una persona hace desaparecer
los vicios de otro acto que se halla sujeto a una accin de nulidad".
La definicin afirma que la confirmacin es un "acto jurdico"; si lo es, coincide
perfectamente bien con la caracterizacin del acto jurdico: es todo "acto voluntario
lcito que tenga por fin inmediato establecer entre las personas relaciones jurdicas,
crear, modificar, transferir, conservar o aniquilar derechos". Al mismo tiempo, dentro de
los caracteres del acto jurdico, est el fin inmediato, esto es, lo que tambin
llamamos "causa", la que entendida en sentido ideolgico, constituye un elemento
esencial del acto jurdico. Y cul es la causa en el acto jurdico de confirmacin?
Contestaremos: el animus confirmand i, vale decir, la voluntad de convalidar el acto.
Nadie habr de imaginar el acto jurdico de confirmacin sin animus confirmara,
sin que ese acto est presidido por la intencin de convalidar un acto viciado de
nulidad, o sujeto a una accin de nulidad. De manera, pues, que la confirmacin, que
es un acto jurdico, adems de ser urtacto voluntario, un acto lcito, tiene un fin jurdico
inmediato, tiene una causa, jams puede dejar de tenerla: es la intencin de parte de
quien confirma de convalidar el acto viciado de nulidad. La nota al art. 1059, para
acentuar ms la caracterizacin de esta figura, que se llama confirmacin, la hace
contraponer a otras figuras tales como la ratificacin y la novacin.

Caracterizacin. Diferencias con otras figuras jurdicas

Es indudable que la ratificacin es cosa distinta a la confirmacin. Suele decirse
tambin, "ratihabicin", en trminos estrictamente tcnicos. La ratificacin o ratihabicin
consiste en el acto de aprobacin que produce aquel en cuyo nombre y por cuya
cuenta otro ha efectuado un acto jurdico o varios actos jurdicos sin mandato previo. De
ella trata el art. 1936 del Cdigo Civil.
An ms ntida es la diferencia entre confirmacin y novacin. La novacin, a tenor
del art. 801, es "la transformacin de una obligacin en otra". La novacin presupone,
pues, dos obligaciones: una preexistente, vlida, que le sirve de causa; y otra nueva
que ha de nacer o se ha de constituir para reemplazar a la precedente que se extingue.
Es por eso que la novacin figura entre los modos extintivos de las obligaciones, art.
724, inc. 2o. '
La nota al art. 1059, a la que ya me he referido, comienza diciendo: "La confirmacin
contiene virtualmente renuncia de la accin de nulidad" y agrega: "pero toda renuncia
no constituye una confirmacin". Es obvio que el que confirma el acto viciado de
Derecho Privado I

nulidad, al confirmarlo, ha renunciado al derecho que la ley, le reconoca de demandar

en juicio la nulidad, por va de accin o de excepcin. Nadie negar que la confirmacin
entraa una renuncia, lleva implcita una renuncia: renuncia a qu?; renuncia al
derecho de alegar la nulidad en juicio. Aquel que confirma es aquel en cuyo beneficio
exclusivo la ley instituye la nulidad, como remedio jurdico; si se decide a confirmar el
63
 Derecho Privado I

acto, a convalidarlo, a hacer desaparecer el vicio o los vicios de que adolece, quiere
decir que renuncia implcitamente al derecho que se le reconoce de alegar la nulidad
en juicio.

Requisitos
El art. 1060 nos dice: "Los actos nulos o anulables no pueden ser confirmados por las
partes que tengan derecho a demandar o alegar la nulidad, antes de haber cesado la
incapacidad o vicio de que ella provena, y no concurriendo ninguna otra que pueda
producir la nulidad del acto de confirmacin''".
El acto de confirmacin es un acto jurdico al que deben concurrir todas- las
condiciones generales indispensables para la validez de todo acto jurdico, tal cual lo
dice la disposicin ya transcripta en su ltima parte; y adems de ello, ser
Indispensable que el vicio de que adoleca el acto, y que lo ha tornado nulo o anulable,
haya ya desaparecido, v.gr.: si el acto estaba viciado de nulidad, porque Una de las
partes era incapaz, esa parte incapaz, a la que la ley ampara instituyendo en su
provecho la accin de nulidad, tendr que dejar de ser incapaz, convertirse en
persona capaz. En el caso de los vicios de la voluntad, v.gr.: la intimidacin, ser
indispensable que haya cesado para que pueda haber confirmacin vlida. En
resolucin: todo vicio que haya invalidado el acto tiene que haber desaparecido para
que se d la confirmacin vlida. Al mismo tiempo, repitamos lo que ya est dicho: la
confirmacin requerir siempre el animus confirmandi, la decisin de parte del que
confirma de convalidar el acto.

Confirmacin expresa. Requisitos

Recordemos que la confirmacin puede consistir en una declaracin de voluntad
expresa, o bien tcita.
El art. 1061 regla especialmente las condiciones que debe reunir el instrumento de
confirmacin expresa. Este artculo, de primera intencin, distingue entre confirmacin
expresa y confirmacin tcita, y nos dice: "La confirmacin puede ser expresa o tcita.
El instrumento de confirmacin expresa, debe contener, bajo pena de nulidad: 1) la
sustancia del acto que se quiere confirmar; 2) el vicio de que adoleca; y 3) la
manifestacin de la intencin de repararlo".
El comentario de esta disposicin nos lleva forzosamente a meditar, a reflexionar. Se
afirma de primera intencin que la confirmacin puede ser expresa o tcita; y por otra
parte, y a continuacin, se nos dice que el instrumento de confirmacin expresa debe
contener, bajo pena de nulidad, tales y cuales requisitos. En qu quedamos? Si la
confirmacin hasta puede consistir en una declaracin tcita de voluntad, vale decir,
que hasta puede ser inducida de ciertos actos producidos por quien tiene el derecho de
alegar la nulidad en juicio, cmo es posible que el instrumento de confirmacin se nos
torne solemne? Aqu, indudablemente, tal cual lo previene Segovia, inspirado en la
reflexin de Aubry y Rau, debemos entender que no se trata de forma ad-solemnitatem.
sino de forma ad-probationem, vale decir, debemos entender esto-, para que la prueba
documental preconstituida de la confirmacin expresa sea prueha acabada.
Concluyente, inobjetable, en el instrumento debe constar la sustancia del acto que se
Derecho Privado I

quiere confirmar, el vicio de que adoleca y la manifestacin de la intencin de

confirmarlo. Ahora bien, si el instrumento adolece de algn defecto, esto es, si carece
de alguno de estos requisitos, no constituir prueba suficiente de la confirmacin-
empero eso no obsta a que pueda haber confirmacin, desde el momento que puede
concretarse en una declaracin tcita de voluntad. De este modo s podramos hablar
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 Derecho Privado I

de nulidad instrumental; y ya sabemos que una cosa es nulidad instrumental y otra

distinta, la nulidad del acto instrumentado; y asimismo, para que la nulidad instrumental
acarree la nulidad del acto instrumentado, es imprescindible que el acto instrumentado
sea solemne y dependa, para su validez, de la validez del instrumento. La
confirmacin, es obvio, no slo no es formal, sino que tambin puede ser tcita.
El art. 1062, nos dice: "La forma del instrumento de confirmacin debe ser la misma, y
con las mismas solemnidades que estn exclusivamente establecidas para el acto que
se confirma".
Esta disposicin tambin requiere su explicacin.
Imaginemos el caso de la nulidad instrumental, el caso de la transmisin en propiedad
de un inmueble por escritura pblica, y esa escritura pblica es nula, no figura en el
Libro de Registro o en el Protocolo del escribano, o bien, tal cual lo previene el art.
1005, no se halla en la pgina del protocolo donde segn el orden cronolgico deba
ser hecha: esa escritura es nula. Tendremos que celebrar otra escritura pblica que
haga referencia a la anterior, y que al mismo tiempo supla el defecto formal de que
adoleca aqulla? Contestamos categricamente que no, ya que se trata de nulidad
absoluta, y por ende, inconfirmable. Slo queda este remedio: una nueva escritura en
debida forma, y sin referencia alguna a la anterior. Para ilustrar sobre la hiptesis
prevista en el art. 1062, pongamos otro ejemplo: el contrato de compra y venta
celebrado por escritura publica, con el ciento de exigencias formales que impone la ley,
pero ha concurrido un vicio de la voluntad: error, intimidacin, dolo. La vctima del vicio
es quien tiene derecho a confirmar el acto: o podr alegar la nulidad o bien,
implcitamente, podr renunciar al derecho de alegarla confirmando el acto; y si se
decide a producir la declaracin expresa de confirmacin, no podr servirse de un
instrumento privado sino de una nueva escritura pblica, donde consten todos los
requisitos del art. 1061: la sustancia del acto, el victo de que adoleca, y la
manifestacin de la intencin de confirmarlo. Pero nunca vamos a imaginarnos que el
art. 1062 se refiere a la confirmacin de una escritura nula o anulable por defectos
formales, porque en ese caso la nulidad es absoluta y por ende, inconfirmable.

Confirmacin tcita
El art. 1063 nos dice: "La confirmacin tcita es la que resulta de la ejecucin
voluntaria, total o parcial, del acto sujeto a una accin de nulidad".
De manera pues que el cumplimiento espontneo, ya total o parcial, efectuado por
quien tena derecho a confirmar el acto, eso solo ,sin ms, lleva a inducir el animus
confirmandi, la intencin de convalidar el acto, de purgar el vicio de que adoleca, de
infundirle la plenitud de sus efectos jurdicos. No ser indispensable el cumplimiento
total, sino que bastar el cumplimiento parcial. Sin embargo de lo cual, tngase muy
presente que para que ese cumplimiento total o parcial entra una confirmacin
verdadera, y al mismo tiempo vlida y eficaz, es indispensable que haya desaparecido
el vicio de que el acto adoleca. Imaginemos el caso de que el acto de que se trata es
la obligacin que asumi un menor de veinte aos, obligacin civil, dimanada de un
contrato civil, respecto del cual el menor es incapaz (art. 1160 del Cdigo Civil). No
habiendo llegado an a los veintin aos, se anticipa, movido por escrpulos
Derecho Privado I

personales, dispone de dinero y paga parte de la deuda que ha contrado en virtud del
contrato que celebr. En tal caso este acto tambin adolece de nulidad porque ha sido
efectuado por un incapaz; por el contrario, si esa persona que contrat cuando era
menor llega a la mayoridad, y siendo mayor y estando en el goce pleno de sus
derechos civiles, paga parte de la deuda, ese pago parcial entraa una confirmacin,
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 Derecho Privado I

con ese pago parcial ha convalidado el acto, de ese pago parcial se induce la intencin
de infundirle al acto la plenitud de sus efectos.

Efectos
El art. 1064, nos dice: "La confirmacin, sea expresa o tcita, no exige el concurso de
la parte a cuyo favor se hace".
Acaso omit decir cuando hablbamos de la confirmacin, lo que era claro,
evidente: ya. decamos que la confirmacin entraa una renuncia, una especie o clase
de renuncia, lleva implcita la renuncia al derecho de alegar la nulidad en juicio, y en
cuanto es una renuncia, la confirmacin es un acto jurdico unilateral, que se
perfecciona por la sola voluntad de una persona. Eso es lo que nos quiere significar el
art. 1964 cuando nos dice que "no exige el concurso de la parte a cuyo favor se hace".
Art. 1065: "La confirmacin tiene efecto retroactivo al da en que tuvo lugar el acto
entre vivos, o al da del fallecimiento del disponente en los actos de ltima voluntad.
Este efecto retroactivo no perjudicar los derechos de terceros".
De manera pues que, convalidado el acto por la confirmacin, habr de reputrselo
vlido ab-initio. vale decir, desde el da en que tuvo lugar si fue un acto entre vivos, o
desde el da del fallecimiento del disponente en el caso de testamento. Ahora bien, la
clusula final trae una salvedad: "este efecto retroactivo no perjudicar los derechos de
terceros". Para explicar la salvedad, remitimos a la nota al art. 1065, donde
transcribiendo a Aubry y Rau, se nos dice: "As, por ejemplo, cuando una persona ha
confirmado en la mayor edad, la venta de un inmueble hecha en la minoridad, esta
confirmacin no tiene efecto respecto de un segundo adquirente al cual el que era
menor hubiese traspasado la propiedad del inmueble siendo mayor y antes de la
confirmacin de la primera venta".
Quisiera hacer notar que el ejemplo que trae la nota, que es claro, se refiere al caso de
un menor de edad adulto, incapaz para contratar, que contrata cuando no puede
hacerlo. Nosotros tenemos que dar el diagnstico de este acto jurdico, y nos
preguntaremos: este acto es nulo o anulable?, y contestaremos de acuerdo con el
rgimen del Cdigo Civil, este acto es nulo, salvo que se nos presentase la dificultad
de hecho de la verificacin de la edad, cosa rara por lo excepcional, pero imaginemos
que no, que est la prueba idnea de la partida que acredita que es menor de edad,
aun cuando se haya hecho pasar por mayor, etctera. Este es un acto nulo. Pero este
acto es de nulidad absoluta o de nulidad relativa? De nulidad relativa; aqu la nulidad
slo mira a dispensarle amparo jurdico al menor, al incapaz. Represe que el ejemplo
est tomado de los autores franceses Aubry y Rau, y ellos, aparte de la categora de
acto inexistente, consideran que hay tan slo actos nulos y anulables. Lo nulo
identificado con la nulidad absoluta y lo anuladle identificado con la nulidad relativa.
Nosotros tenemos el galimatas de lo nulo, que no obstante ser nulo ab-initio, nulo de
pleno derecho, con todo puede ser de nulidad relativa, esto es, puede ser convalidado
por confirmacin o por el transcurso del tiempo; y a su vez, lo anulable, que siempre
ser vlido mientras no sea anulado por sentencia, no obstante ello, puede ser de
nulidad absoluta, es decir, inconfirmable e imprescriptible.
Universalmente no hay ms distingos que ste: actos nulos o de nulidad absoluta, la
nulidad ms grave, donde la sancin cobra la mayor intensidad o fuerza; y actos
Derecho Privado I

anulables o de nulidad relativa, la nulidad menos grave, donde la sancin es de una

intensidad menor.

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