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Alguns Pontos Luminosos

Erik F. Gramstrup
Juiz Federal Professor da Pontifcia
Universidade Catlica de So Paulo

Introduo
Graas generosidade de nossos amigos [1] , tivemos a oportunidade de estar mesa da
conferncia proferida pelo Prof. Paulo Ferreira da Cunha, na Faculdade de Educao da
Universidade de S. Paulo. O eminente professor do Porto e autor de mais de trinta obras
ums dos jusfilsofos vivos mais importantes, na comunidade de lingua portuguesa. J nos era
grata a convivncia com sua estatura intelectual, por via de seus textos conhecidos no Brasil
[2] ; tornou-se ainda mais pelo contato com sua simpatia e simplicidade. Na alocuo sobre o
problema cientfico e pedaggico do Direito Natural [3] , restou evidente que a tais
qualificativos deve ser acrescido o dom retrico, pois o mestre, a rogo dos organizadores,
deixou de lado o texto para brindar o pblico com animadas e envolventes indicaes,
temperadas por seu natural bom-humor, preciosas para quem principia o estudo do tema e que
procuramos, com avidez, registrar.
O que pretendemos fazer aqui desprovido de qualquer pretenso de originalidade. Queremos
apresentar aos estudantes alguns tpicos tratados pelo conferencista, por entender que
aplainam o caminho e apressam os passos de quem se introduz na Filosofia do Direito.
Decerto que seu prprio artigo anotar com maior rigor e ir mais longe; no podamos, no
entanto, perder e oportunidade de deixar grafadas as idias do modo informal e atraente como
apresentadas naquela ocasio. Acrescentaremos comentrios de nossa lavra, mas queremos
deixar claro que somos tributrios do pensamento do preclaro professor luso.
Com estas advertncias, seja-nos permitido, com objetivos apenas didticos, alguns tpicos.
I. O direito no se confina nas normas
Iniciou-se a exposio pela crtica da (hoje imperante) teoria normativista do Direito.
demasiado difundida e ensinada nas escolas, explicitamente ou no, a idia de que o Direito
compe-se de molculas [4] chamadas normas, cujo atributo principal o de ser coativamente
impostas. O conferencista chamou tal esteretipo mental de engenharia legal ou ainda de
tecnolgico. No negou, claro, a presena de normas dentro da conotao do verbum
Direito, mas as classificou como mera estilizao ou formulao verbal deste.
De fato, no h como negar que o reducionismo normativista predomina na Academia e na
prtica, ligado a outro, ainda mais restritivo, que identifica as normas com aquelas impostas
pelo Estado (ou pelos menos reconhecidas pelo Estado) e vincula-se ao preconceito legalista:
o Direito o conjunto de prescries que consta dos Cdigos, dos Estatutos, das leis
complementares, das lei ordinrias et coetera. Jurista seria o manipulador desse fraseado; um
tcnico versado em lgica e em retrica, que rene os tomos (as proposies prescritivas que
encontra nos diplomas legais) e constri as normas. As elabora e interpreta, atribuindo-lhes
sentido e buscando otimiz-las (preenchendo lacunas, corrigindo antinomias, conferindo
sentido a termos indeterminados...). Esta viso projeta pano de fundo nos manuais
elementares: quando se define qualquer ramo do Direito, o gnero o conjunto de normas
que trata de... , seguido da diferena especfica atinente a uma rea de relaes sociais,
como a vida privada; a receita e a despesa do Estado; os fatos tpicos e as penas; e
assim por diante. Mas tudo se resolve em um amontoado de regras, mandamentos,
prescries, princpios ou como se lhes queira chamar. fora de repetir-se a cantilena, nem
necessrio discuti-la com os estudantes; bacharelam-se com a convico de que assim , e
pronto.
E tudo isto, em Pas cujo maior expoente crtico, o Prof. Miguel Reale, tem procurado
ressaltar, pelo menos, que dimenso normativa deve ser acrescida a dos valores e a dos
fatos, para compreenso do fenmeno jurdico! [5] Presenciamos, em certa ocasio, a seguinte
crtica de Ricardo Guibourg: como pode ser o Direito trs espcies totalmente heterogneas?
Responde-se a isto que talvez no seja por menos que no possa ser facilmente encerrado em
definio concisa; continuando seus cultores em busca incessante, porque produzida no lugar
equivocado.
O reducionismo normativista converteu-se em armadilha inescapvel, quando se aliou
perspectiva nominalista. Deixou o pensamento humano de concentrar-se na busca humilde do
ser, voltando-se para si mesmo. H algo de mrbido nesse processo: como se o artista ficasse
to encantado com seus instrumentos, que abandonasse a obra para ador-los! Num segundo
passo, ainda mais desastrado, voltou-se para as palavras. Assim, dos entes para os conceitos
e destes para os termos, eis o grito de batalha do que se converteu na filosofia
contempornea. Tudo um mundo (terrivelmente aborrecido, notemos) de signos,
deixando-se de lado a elementar idia de que signo o que est em lugar de outra coisa... Os
operadores do Direito no foram exceo virada do cognoscente para o estril e para o
vazio: concebe-se o jurista como tecnocrata do conjunto de sinais que compem o discurso
prescritivo. No por outra razo, os centros de ensino jurdico produzem geraes de
entediados.
Em vista do que, abriu-se um abismo, de linha kantiana, entre ser e dever-ser. Seriam duas
dimenses incomunicveis. Lanou-se fora a clssica identidade dos transcendentais: no ser
est o belo, o verdadeiro e o bom. Quem ouse afirm-lo excomungado da comunidade
pensante, pela heresia de platonismo.
Livra-se o Prof. Ferreira da Cunha deste emaranhado com uma salutar retificao e qui
nossos estudantes faam uso do antibitico: as normas so mera estilizao, formulao
verbal ou casca do Direito. Este o SUUM, decorrncia da Justia.
II. A coercibilidade no essencial ao direito
A coragem de asseverar a no correspondncia dos termos Direito e Coercitividade pode ser
mesmo escandalosa para os ouvidos contemporneos. Afinal, vem neste o divisor de guas
entre o sistema de normas jurdicas e outros, como as ticas, religiosas, de etiqueta e outras.
Em perspectiva, de novo, kantiana, faz-se vulgarmente a distino do Direito, pelo atributo de
ser imposto de fora ao indivduo (heternomo) e mediante a fora, se necessrio da tica,
que seria autnoma.
Tudo isto irrelevante para quem no encerre o Direito em normas, porque a coercibilidade
seria um qualificativo das mesmas. Do peso daquelas distines artificiais livrou-se o Prof.
Ferreira da Cunha, invocando o exemplo de S. Agostinho: apresentado o pirata diante de
Alexandre Magno, justificou-se o primeiro, esclarecendo que a diferena de sua profisso
com a dos imperadores era uma questo de grau. O que seriam os reinos seno grandes
ladres? Efetivamente, se o atributo distintivo do Direito for a violncia, cairemos na aporia
de Kelsen: torna-se muito sutil a diferena de um governo com um bando de facnoras.
III. O direito no mero produto do estado
Ademais, lembrou o comentado conferencista, permanece por explicar o fenmeno do Direito
Internacional, que no dispe de soberano nico, nem de polcia que o imponha. Assim que,
livrando-nos do dogma da coercitividade, devemos tambm nos despir do postulado da
estatalidade. Ao lado do Direito do asfalto, h um Direito da favela. [6] O Estado apenas um
ator dentre outros. Ridiculariza-se o desejo de intrometer a vontade governamental em tudo.
No Cdigo Civil Portugus, h dispositivo que permite ao Juiz, no havendo acordo entre os
pais, decidir o nome do filho de acordo com seu melhor interesse... [7]
Acenou o Prof. Ferreira da Cunha com a noo de que no tem o Direito fonte apenas na lei
positiva estatal, o que nos trouxe a memria a circunstncia de que, realmente, o preconceito
contrrio no tem foros de respeitabilidade, fruto que de tradio histrica bem recente. No
mximo, remonta ao sculo XVIII. At ento, sempre se admitiu a pluralidade de fontes.
Surgia o Direito da natureza das coisas; da atividade prudencial de seus operadores; do estudo
e discusso dos casos; do aproveitamento das fontes histricas ao lado do Ius Romanum,
ensinado nas escolas, havia o Direito das Cidades, das Corporaes, dos Feudos, da Igreja e
do Imprio.
IV. O direito natural no uma cartilha de emprego residual
Permanecendo fiel s palavras do conferencista, o Direito Natural no pode ser tomado como
cdigo-sombra de reserva. Vale dizer, na omisso ou na insuficincia da lei estatal,
recorrer-se-ia a uma espcie de cartilha ou catecismo, para soluo de um litgio.
V. Abordagem tpico-fronolgica
Definir o Direito, portanto, prefervel de evitar-se, do estatalismo positivista. Melhor mtodo
consiste em relacion-lo com a vontade constante e perptua de atribuir a cada um o que
seu.
VI. O direito natural no um direito ideal
A observao de que o Direito Natural no deva ser confundido com um ideal abstrato
decorre imediatamente da anterior. Na verdade, o Direito Positivo est embebido do Natural.
Este tem a feio de um moto-perptuo; no uma entidade morta, como que um ideal
esttico irrealizvel. Suas caractersticas so a incompletude e a permanente inquietao.
VII. O direito natural supe um tormentoso problema didtico
Um dos piores desastres (pensamos) para a Histria do pensamento em torno do Direito
Natural foi a tentativa de fech-lo em um catlogo de preceitos. antes uma metodologia,
uma dialtica. Por isto, no pode ser ensinado segundo mtodo puramente expositivo.
Apreende-se, mas no se ensina. Nasce do dilogo, da tcnica do pro et contra e da quaestio,
da qual, um dos poucos sobreviventes, segundo o Prof. Ferreira da Cunha, seria a dissertation
franaise.
Lembrou o conferencista um divertido exemplo tirado de sua experincia didtica, digno de
ser registrado: em certa ocasio, sustentava um estudante que a desigualdade de tratamento,
para efeito de sucesso causa mortis, entre filhos legtimos e naturais seria de Direito Natural.
O que muito espantou seus colegas, que enxergavam, na isonomia perfeita, a expresso do
justo. Logo se esclareceu a origem da divergncia: o defensor da discriminao provinha do
meio rural, no qual o trabalho em regime de economia familiar era comum, gerando
patrimnio que, em parte, advinha da colaborao do filho legtimo. Por a se enxerga o
perigo de encerrar o problema do Direito Natural em frmulas prontas de uma vez para
sempre.
VIII. Consideraes complementares
Como se nota, o ilustre conferencista tratou do tema moda de mdico que procurasse
extirpar certos males, que turvam a vista do paciente, de onde as proposies em torno do que
o Direito em geral e o Natural no . E no tempo corrente no h outra sada. que a
mentalidade reinante de preconceito e rejeio perante o assunto deriva de dois desvios.
O primeiro, j poderamos batizar de desvio lingustico, que j comentamos. Est muito ligado
a certas correntes nominalistas que principiaram no sculo XIV, foram abraadas pelo
empirismo anglo-saxo e finalmente encontraram guarida na filosofia analtica. Esta, por sua
vez, impregna o pensamento de muitos jusfilsofos, e o faz notavelmente em pases como o
Brasil e a Argentina (h mesmo uma escola analtica em Buenos Aires). muito difcil
sintetizar o que tudo isto significa, mas podemos dizer que se trata do confinamento do
Direito a um problema de linguagem. Comportaria, portanto, trs abordagens, semntica,
sinttica e pragmtica, referidas a um discurso de carter prescritivo. Tal discurso seria o das
normas, um tipo especial de prescrio, ao qual se acrescentam os supostos atributos que j
analisamos. H uma preocupao especial com os termos jurdicos indeterminados e com a
associao da atividade do jurista como atribuidor de sentido. Rejeita-se a concepo da dita
Escola da Exegese, que predominou no sc. XIX, porque via um nico sentido correto
como resultado da atividade interpretativa; mas no se consegue fugir do estatalismo, do
positivismo e da associao do Direito com a violncia e com a coero. Produzem-se, assim,
jogos e passatempos interessantes, mas o Direito, pensamos, mais que isto. As justas
observaes do Prof. Ferreira da Cunha parecem-nos terapia adequada em vista destes
equvocos.
A segunda distoro est na identificao do Direito Natural com aquele apresentado pela
escola jusnaturalista. Estamos a nos referir a autores como Grcio, Puffendorf e Thomasius.
Na melhor linha de um evolucionismo canhestro, costuma-se pensar que este a melhor e
mais acabada concepo do Jus Naturale e que, com sua crtica e dissoluo, o problema est
enterrado de uma vez para sempre. Como este tipo de antolhos voluntrio, no h o que
fazer em benefcio do paciente seno dizer: retire as viseiras, pois existem concepes
alternativas (se nos for perdoado o emprego do termo, to em voga).
Antes de discutir-se da pertinncia da lei natural, preciso, seguindo Toms de Aquino,
estabelecer que a lei (em geral) certa medida dos atos, segundo a qual algum induzido a
agir ou se abster. [8] Pode-se dizer, portanto, que a lei pertence ordem da razo, porque este
o princpio de todo ato humano.
O fim a que almeja o ser humano a felicidade, do que se infere que a lei deva dirigir-se ao
bem-comum. Nenhum preceito assim pode ser chamado enquanto no se ordenar felicidade
geral, em comunidade perfeita. E se assim , o poder de legislar de toda comunidade, ou de
quem tenha de velar pela mesma [9] . Ganha fora obrigatria quando promulgada.
Logo, a lei certa ordenao da razo ao bem comum promulgada por quem tem a
comunidade a seu cargo. [10] Ou, em outra formulao, ditame prtico de quem governa
uma comunidade ordenada ao bem-comum. Para os que crem, e reconhecem o mundo regido
pela Providncia, no difcil extrair a regncia da lei eterna, ditame prtico da Razo Divina.
A participao da lei eterna nas criaturas a lei natural. No h problema nenhum em admitir,
a par daquela, uma lei oriunda da razo humana.
J estamos a antecipar a velha objeo de que h uma petio de princpio aqui: estar-se-ia
definindo lei com o atributo inerente de justa. Mas isto no correto. Toms de Aquino
distingue lei humanas injustas, em trecho de espantosa atualidade, por trs motivos:
a) pelo seu fim, quando o governante impe leis no dirigidas ao bem-comum, mas a sua
gloria ou capricho;
b) por sua forma, pela distribuio desigual de cargas entre os sditos; e
c) pela induo idolatria ou incongruncia com a Lei Divina. [11]
Isto apenas um deformador resumo ou extrato, que pretende apenas ilustrar que h uma
viso pluralista, generosa e diferente do que seja a lei natural; e bem mais ampla e flexvel do
que se imagina, quando se reporta ao Direito Natural. Ser trabalho para outra ocasio, com
maior desenvolvimento.

[1] Registramos, nominadamente, nossa gratido ao Prof. Luiz Jean Lauand e ao Dr. Mauro
de Medeiros Keller.
[2] Em particular, temos recomendado a nossos alunos a leitura de sua excelente
Propedutica Jurdica, escrita em co-autoria com o Dr. Ricardo Dipp.
[3] Conferncia que se recolhe nesta mesma edio (pp. 25-34). Nota do Editor
[4] Logo a seguir esclareceremos porque no grafamos tomos.
[5] O que se batizou de teoria tridimensional.
[6] Comparao que nos lembrou a de um insigne romanista germnico, entre Reichsrecht e
Volksrecht.
[7] De fato, cuida-se do art. 1875o., 2, do CC de 1966: A escolha do nome prprio e dos
apelidos do filho menor pertence aos pais, na falta de acordo decidir o juiz, de harmonia
com o interesse do filho.
[8] Suma Teolgica, c. 90, a. 1.
[9] No h sombra de autoritarismo nesta concepo, porque se est a referir, justamente,
autoridade legtima, reconhecida como tal pela comunidade.
[10] Op. cit., c. 90, a. 4.
[11] Op. cit., c 96, a. 4.