DERECHO ADMINISTRATIVO

TEMA 8
FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO: CLASIFICACIN.
JERARQUA NORMATIVA. LA LEY: CONCEPTO Y CLASES.
DISPOSICIONES DEL EJECUTIVO CON FUERZA DE LEY. EL
REGLAMENTO: CONCEPTO Y CLASIFICACIN. LA POTESTAD
REGLAMENTARIA: FUNDAMENTO TITULARIDAD Y LMITES.
PROCEDIMIENTO ELABORACIN DE LOS REGLAMENTOS.
.

1.- FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO: CONCEPTO Y

CLASIFICACIN.

CONCEPTO: alude a la manera de establecerse las normas. La doctrina establece un doble concepto
de fuentes del derecho:

a) sentido formal: se trata de la forma o modo en que el derecho se manifiesta (ley, costumbre,
principios generales del derecho, jurisprudencia,..)
b) sentido material: se refiere a los rganos o fuerzas sociales que producen el derecho
(legislativo, ejecutivo, judicial).

Entre ambos sentidos existe una intima conexin, pues lo que en realidad caracteriza a las fuentes
en sentido formal es su absoluta correspondencia con cada una de las fuentes en sentido material,
derivndose la jerarqua de las fuentes formales, no del modo en que se manifiestan sino del rgano de
las que emanan y de los que reciben su fuerza.

CLASIFICACIN: se distinguen las siguientes fuentes:

Directas: la Constitucin, la Ley y las disposiciones normativas con fuerza de ley, el reglamento, la
costumbre y los principios generales del derecho.

Indirectas: los tratados internacionales, la jurisprudencia y la doctrina cientfica.

Primarias: la Constitucin, la Ley, las disposiciones normativas con fuerza de Ley y el Reglamento.

Subsidiarias: la costumbre y los principios generales del derecho.

Las fuentes subsidiarias e indirectas del derecho administrativo:

 La costumbre: es el uso que de manera uniforme, general y constante, expresa un modo
de comportarse y una conviccin jurdica, distinguindose las siguientes clases: secundum legen,
que prev la misma solucin recogida en una norma; contra legem, con solucin contraria a una
norma y, en Espaa, contraria a derecho y no aplicable; y Praeter legem, aplicable a lo no
previsto en ley, y por tanto, es integradora del ordenamiento jurdico.
La prctica administrativa: son los usos y la forma continuada de actuar de la
administracin desde un punto de vista burocrtico sin generar derechos.

El precedente: supone una resolucin sustantiva de la administracin sobre cuestiones

sometidas a la misma, generando derechos para los administrados, separacin del criterio
anteriormente seguido, habr de motivarse ).
Principios Generales del Derecho: expresa los valores materiales bsicos del
ordenamiento; son fuentes del Derecho en defecto de Ley y costumbre; sin inspiradores e
informadores del ordenamiento; son un medio para controlar la actuacin discrecional
administrativa.
La Jurisprudencia: es la doctrina que, de forma reiterada, establece el Tribunal Supremo
al interpretar y aplicar la Ley, la Costumbre y los Principios Generales del Derecho. No integra,
por s sola, el ordenamiento pero lo complementa, de ah su carcter de fuente indirecta.
La Doctrina: es la mantenida por los tratadistas o estudiosos del Derecho. Es fuente de
conocimiento.
Los Tratados Internacionales: son los Convenios celebrados entre Estados

2.- JERARQUA NORMATIVA.

Con la jerarqua se asienta el Estado de Derecho, por que con ella se otorga la seguridad jurdica
de que una norma no podr contravenir una de rango superior. Queda recogida en el art. 9.3 de
la CE. operando como una garanta en un doble sentido: sometimiento de la administracin a
los dictados de la ley y existencia de jerarqua interna en el mbito de la propia administracin.

En nuestra ordenamiento jurdico se establece la siguiente jerarqua normativa:

Constitucin: fuente suprema de la que dimana el resto del ordenamiento.

Leyes del Parlamento: leyes orgnicas y leyes ordinarias.

Disposiciones normativas con fuerza de ley: Decreto legislativo y Decreto-

ley.

Reglamentos: disposiciones de carcter general y rango inferior a la ley.

Costumbre: que se aplicar en defecto de ley. Con reducido mbito de

aplicacin en derecho administrativo.

Principios generales del Derecho: en defecto de Ley o Costumbre

aplicables.

Doctrina y la Jurisprudencia: completar el ordenamiento jurdico.

 Tratados Internacionales: importantes al recibirse en nuestro ordenamiento.

Derecho Comunitario Europeo: altera el sistema de fuentes. Derecho

primario y secundario. dirigidos a regular sus relaciones. Son fuente indirecta, sin aplicacin
directa hasta su ratificacin y publicacin, a travs del cual pasan a integrar el ordenamiento
como fuente directa y primaria del derecho administrativo.

LA LEY ESTATAL, LEYES ORGNICAS Y ORDINARIAS.

LEY ESTATAL: la primaca de la Ley entre las fuentes del Derecho se establece en la
CE. por la voluntad de la nacin de consolidar un Estado de Derecho, distinguindose dos
conceptos de Ley:

Material: normas jurdicas de carcter general y obligatorias.

Formal: acto emanado del rgano estatal titular del Poder Legislativo.

El procedimiento de elaboracin de las leyes es el siguiente:

Iniciativa ( art. 87 CE ): Gobierno, Congreso, Senado y ciudadanos.

Tramitacin y aprobacin: Mesa del Congreso y Mesa del Senado.
Sancin: refrendo que, en el plazo de 15 dias, habr de realizar el Jefe de Estado.
Promulgacin y publicacin: acto solemne del Jefe del Estado sobre la existencia de la
ley, y notificacin solemne a los ciudadanos, a travs de boletn oficial.

LEYES ORGNICAS Y ORDINARIAS: las leyes estatales se dividen en dos grandes

grupos por razn material:

Leyes orgnicas, que versan sobre una conjunto de material especificadas en el art. 81.
1 CE. Su particularidad en la tramitacin es que exigen mayora absoluta del Congreso en una
votacin final sobre el conjunto del Proyecto.
Leyes ordinarias: son el instrumento normal de realizacin de la funcin legislativa por
las Cortes sobre cualquier materia no reservada a otro tipo de normas.

Ambas leyes poseen el mismo valor jerrquico, ya que es el principio de competencia

material el que rige este criterio.

LA LEY AUTONMICA: SUS LMITES.

La existencia de poder normativo de las CCAA., dado por la CE., y expresado en los
Estatutos de Autonoma, configura un sistema basado en el principio competencial y no en el de
jerarqua; por tanto, se habla de competencias exclusivas del Estado, competencias exclusivas
de la Comunidad Autnoma y competencias compartidas.

La CE. delimita un marco competencial definido en los art. 137 a 139, 148 a 150 y 155.
Luego los lmites de la ley autonmica est en la CE y la relacin de competencias, como
extensin de ella, recogidas en cada Estatuto.
 El art. 153 CE recoge el control del poder normativo de las Comunidades autnomas: el
Tribunal Constitucional, el Gobierno, la Jurisdiccin Contenciosa y el Tribunal de Cuentas.
Asimismo, el art. 155. 1 establece el cumplimiento forzoso de las obligaciones de las CCAA.

RELACIN ENTRE LEY AUTONMICA Y ESTATAL .

Los problemas que plantean las relaciones de diversos ordenamientos jurdicos que
conviven dentro del Estado espaol dan lugar al estudio de los llamados principios de relacin,
que son dos:

Principio de separacin: cada ordenamiento se mueve en su propio mbito, tiene su

sistema de fuentes propias que excluye cualquier otra fuente del derecho.
Principio de articulacin: la CE es la norma superior a todos los ordenamientos de
mbito territorial y, por ello, los ampara y regula.

Segn el principio de separacin o de competencia, en el mbito autonmico la ley

autonmica excluye a la estatal y a la de cualquier otro ordenamiento, ya que en su mbito el
ordenamiento lo forma la CE y los Estatutos de Autonoma, los cuales tienen una fuerza
superior a la ley estatal.
Otra regla de relacin entre ordenamientos, la constituye la articulacin de ambos en el
supraordenamiento constitucional.
Entre las relaciones puede haber interferencias del Estado a las CCAA ( leyes de
delegacin o de armonizacin art. 150 CE) o relaciones de integracin en las que se determina
una clusula del prevalencia del derecho estatal ( art. 149 CE ) y una clusula de suplencia
general del derecho estatal.
Tambin se manifiestan relaciones de cooperacin y coordinacin entre administraciones.

SUPUESTOS DE COMPETENCIA COMPARTIDA

Supuestos de competencias atribuidas al Estado de forma exclusiva como legislacin

bsica( art. 149. 1 ), en este caso la comunidad autnoma puede desarrollar la ley, el decreto o
competencias de mera ejecucin.

Supuestos de materias no atribuidas expresamente al Estado y no asumidas, de forma

exclusiva, por la comunidad autnoma ( art. 149. 3 ). Las competencias no asumidas por los
estatutos corresponder al Estado, cuyas normas prevalecern en caso de conflicto.

Supuestos de competencia del Estado atribuidas a una comunidad autnoma dentro de

una ley marco estatal ( 150. 1).

Supuestos de transferencia o delegacin de facultades de titularidad estatal ( 150. 2 ).

LEGISLACIN AUTONMICA Y LEYES DE ARMONIZACIN

Reguladas en el art. 150. 3 CE.

SUPLETORIEDAD DEL DERECHO ESTATAL

El art. 149. 3 CE establece una frmula de integracin de los ordenamientos estatal y

autonmico. El derecho estatal ser, en todo caso, supletorio del de la comunidad autnoma.
Este artculo establece un mecanismo de integracin y de seguridad jurdica ante supuestos de
competencia autonmica exclusiva y no desarrollada normativamente por dichas comunidades
autnomas.

3.- LAS DISPOSICIONES DEL PODER EJECUTIVO CON

FUERZA DE LEY
Se corresponden con los Decretos Legislativos y los Decretos-Leyes.

Decretos Legislativos ( art. 82 a 85 CE ): son normas con rango de ley dictadas por el
Gobierno en virtud de una delegacin de las Cortes. Requisitos: no cabe la delegacin en
materia de ley orgnica, la delegacin revestir la forma de ley de bases cuando se trate de
formar textos articulados o ley ordinaria si se trata de refundir textos legales, su destinatario slo
puede ser el Gobierno, la delegacin ha de ser expresa, para materia concreta, y con un plazo
para su ejercicio.

Decretos-leyes ( art. 86 CE ): son disposiciones legales provisionales dictadas por el Gobierno

en caso de extraordinaria y urgente necesidad. En este caso, la iniciativa parte del Gobierno. No
pueden afectar al ordenamiento de las instituciones bsicas del Estado, a los derechos, deberes y
libertades regulados en el Ttulo I CE, al rgimen de las CCAA, ni al derecho electoral general. A los
30 das siguientes a su aprobacin y entrada en vigor, el Congreso habr de ratificarlo o derogarlo.

Regulacin en la Comunidad Autnoma de Andaluca:

- Decretos Legislativos Art. 109 EA.

El Parlamento podr delegar en el Consejo de Gobierno la potestad de dictarlos. Estn

excluidas las siguientes materias:

a) Las leyes de reformas del EA.

b) Las leyes de presupuestos de la C.A.
c) Las leyes que requieran cualquier mayora cualificada del Parlamento.
d) Las leyes relativas al desarrollo de los derechos y deberes regulados en el E.A.
e) Otras leyes en que as se disponga en el E.A.

El resto de los requisitos es igual que en el Estado.

- Decretos- Leyes Art. 110 E.A.

En caso de extraordinaria y urgente necesidad el Consejo de Gobierno podr dictar

 medidas legislativas provisionales en forma de decretos leyes, que no podrn afectar a los
derechos establecidos en el E.A., al rgimen electoral, ni a las instituciones de la Junta de
Andaluca. No podrn aprobarse pro decreto-Ley los presupuestos de Andaluca. El
resto del trmite es igual que en el Estado.

4.- EL REGLAMENTO ADMINISTRATIVO: CONCEPTO,

NATURALEZA Y CLASIFICACIN.

CONCEPTO: toda disposicin jurdica de carcter general dictado por la

Administracin Pblica y con valor subordinado a la Ley. Segn el Art. 97 CE, competencia
propia que se le concede a la Administracin.

NATURALEZA: es un acto administrativo, general normativo, que contiene normas

jurdicas y por tanto innova el ordenamiento.
Se diferencia de la Ley en que es secundaria o inferior, no la puede contradecir ni suplir
ni puede regular materias reservadas a la Ley.
De los actos administrativos generales se diferencia en su carcter normativo, ya que
tiene fuerza vinculante para la colectividad, sin que el Reglamento agote as su eficacia con una
sola aplicacin.

CLASIFICACIN: se puede clasificar atendiendo a diversos criterios, destacamos:

A) Por razn del sujeto autor: estatales, autonmicos, locales e institucionales.
B) Por razn de su contenido: internos o de organizacin, regula su mbito propio.
Externos que regulan las relaciones entre Administracin y administrado.
C) Por su posicin respecto a la Ley: ejecutivos, desarrollan la Ley; autnomos o
independientes que regulan materias no previstas en Ley.
D) Por su rgimen jurdico: normales, sometidos a los lmites de los reglamentos y
excepcionales que matizan singularmente de la Ley.

La distincin ms importante de los Reglamentos es la que versa sobre su orden jerrquico,

atendiendo al mayor o menor rango del que emanan tendrn a su vez mayor o menor valor.
La Ley 50/97, de 27 de noviembre, del Gobierno regula el ejercicio de la potestad
reglamentaria y su procedimiento de elaboracin.
1) Real-Decreto del Presidente o del Consejo de Ministros.
2) Orden Ministerial del Ministro correspondiente.

En la C.A. la Ley 6/2006, 24-10, del Gobierno de la C.A.A., en su Art. 46 regula:

FORMAS DE LAS DISPOSICIONES DEL PRESIDENTE,

VICEPRESIDENTES Y CONSEJERAS Y CONSEJO DE
GOBIERNO:

DECRETOS DE LA PRESIDENCIA: Firma del Presidente J.A. La adopta

el Presidente de la J.A.
DECRETOS DEL CONSEJO DE GOBIERNO: Firma el Presidente y el
Consejero proponente y si hay varias Consejeras afectadas, Presidente y C
 de Presidencia.

ACUERDOS CONSEJO DE GOBIERNO: Firma igual que el anterior. Son

decisiones que no deben ser Decretos.

ORDENES DE LOS CONSEJEROS Y VICEPRESIDENCIA. Firma el

titular del rgano, si afectan a varias Consejeras la firman todas los titulares
de las Consejeras afectadas.

5.- LA POTESTAD REGLAMENTARIA: FUNDAMENTO Y

LMITES.

FUNDAMENTO: el Art. 97 CE, atribuye la potestad reglamentaria al Gobierno. La razn se

justifica porque la composicin poltica de las cmaras legislativas no es idnea para la
confeccin de los reglamentos; la gran movilidad de las normas administrativas; la amplia esfera
discrecional del poder ejecutivo; la Ley no puede preverlo todo.
Se han mantenido las siguientes posiciones doctrinales, sobre su fundamento: teora de la
delegacin: necesita Ley previa; teora de la discrecionalidad; y la de los poderes propios, tesis
mayoritariamente mantenida ya que es una concepcin en virtud del ordenamiento jurdico.

LIMITES:

- Formal, constituido por el procedimiento de elaboracin y la competencia para

dictarlo.

Material: principio de legalidad, en caso contrario son nulos de pleno derecho;

jerarqua.

LA INDEROGABILIDAD SINGULAR DE LOS REGLAMENTOS.

Este concepto viene recogido en la Ley 50/97, del Gobierno que dispone son nulas las
resoluciones administrativas que vulneren lo establecido en un reglamento, aunque hayan sido
dictadas por rganos de igual o superior jerarqua que el que lo haya aprobado.

Este principio ha sido recogido igualmente en el Art. 37 1 de la Ley 39/2015, que establece las
resoluciones administrativas de carcter particular no podrn vulnerar lo establecido en una
disposicin de carcter general, aunque aqullas tengan igual o superior rango a stas.

El Art. 44.5 de la Ley 6/2006, del Gobierno de la C.A. lo regula en los mismos trminos.

6.- EL PROCEDIMIENTO PARA LA ELABORACIN DE

DISPOSICIONES DE CARCTER GENERAL.
LMITES Y PROCEDIMIENTO DE APROBACIN:

Fundamento: Art. 97 CE, atribuye la potestad reglamentaria al Gobierno. La razn se

justifica porque la composicin poltica de las cmaras legislativas no es idnea para la
confeccin de los reglamentos; la gran movilidad de las normas administrativas; la
amplia esfera discrecionalidad del poder ejecutivo; la Ley no puede preverlo todo.

Lmites:

- Competencial:

El rgano que lo dicta tiene que ser el competente para dictarlo

- Jerarqua: Estn por debajo en jerarqua de la Constitucin y las Leyes. Dentro de los
Reglamentos tambin hay Jerarqua. Ejemplo un Decreto es superior a una Orden.

- No arbitrariedad ni pueden contradecir a los principios generales del derecho ( Art. 9.

3 CE)
- Irretroactividad: si son desfavorables ( Art. 9.3)

Procedimiento de aprobacin, modificacin o derogacin ( Ley 39/2015 y 50/1997)

- Expediente: Antecedentes (justificacin). Hay que hacer una memoria de

anlisis de impacto normativo y una tabla de vigencias.

- Informe de la Secretara General Tcnica y del MAP y Ministerio de Hacienda

si afecta a personal, organizacin o procedimiento administrativo.

- Audiencia e informe de las entidades representativas ( Art. 133 Ley 30/2015)

- Informe del consejo de Estado si es preceptivo o se considera oportuno

- Comisin General de Secretarios de Estado y Subsecretarios.

- Aprobacin por el rgano competente-

Procedimiento de Urgencia: circunstancias extraordinarias que no hayan podido

preverse o sea necesario para que entre en vigor rpidamente por normas legales o
comunitarias.

El Artculo 88 de la LAJA establece otras normas diferentes a la potestad reglamentaria

que son:

- Circulares: Son normas internas dictadas por los rganos superiores y directivos para
recordar a los rganos y unidades dependientes la aplicacin de determinadas
disposiciones o la interpretacin de las mismas.
- Instrucciones: Son normas internas dirigidas a establecer pautas o criterios de
actuacin.

-Ordenes de Servicio: Reglas de actuacin u rdenes especficas a un rgano inferior

para un supuesto determinado.

Estas normas no se publican, salvo que lo prevea la norma o lo decida el titular de la

Consejera.

Todos los Reglamentos (Decretos y rdenes) se tienen que publicar obligatoriamente

en los Boletines Oficiales correspondiente a la Administracin que lo aprueba ( BOE,
BOJA, BOP). Adicionalmente pueden establecerse otros medios de publicidad.

El Art. 23 de la Ley del Gobierno ha sido modificado por la Ley 40/2015, en relacin a
la entrada en vigor de las Leyes y los Reglamentos, estableciendo una regla especial:

Regla general lo establecido en el Art. 2.1 del Cdigo Civil: Las leyes entrarn en
vigor a los 20 das de su completa publicacin en el Boletn Oficial del Estado, si en
ellas no se dispone otra cosa.

Regla Especial: Cuando una norma legal o reglamentaria, cuya aprobacin o propuesta
corresponda al Gobierno o a sus miembros, e imponga nuevas obligaciones a personas
fsicas o jurdicas que desempea una actividad econmica o profesional, entrar en
vigor el 2 de enero o 1 de julio, siguientes a su probacin, salvo que sean Decretos
Leyes o por transposicin de norma comunitaria deba serlo en otra fecha.

En consecuencia, el Reglamento es una norma jurdica y vincula a todos, teniendo

eficacia general o ilimitada en el tiempo.

Las resoluciones administrativas de carcter particular no podrn vulnerar lo

establecido en una disposicin de carcter general, aunque aqullas tengan igual o
superior rango a stas. Esto es lo que se llama: LA INDEROGABILIDAD
SINGULAR DE LOS REGLAMENTOS. Art. 37.1 Ley 39/2015.

El 37.2 dispone que son nulas las resoluciones administrativas que vulneren lo
establecido en una disposicin reglamentaria, as como aquella que incurran en alguna
de las causas recogidas en el art. 47. (Nulidad de Pleno Derecho)

CONTROL DE LOS REGLAMENTOS ILEGALES:

Segn el Art. 47.2 de la Ley 39/2015, que son NULAS DE PLENO DERECHO las
disposiciones administrativas que:

- Vulneren la Constitucin, las leyes u otras disposiciones administrativas de rango

superior.
- Las que regulen materias reservadas a la Ley.
- Las que establezcan la retroactividad de disposiciones sancionadoras no favorables o
restrictivas de derechos individuales.
- Las que incumplen los trmites proced mentales esenciales.

El control de los reglamentos ilegales se realiza:

1.- Por los rganos judiciales:

* Jurisdiccin Penal: Lo declara Nulo

* Cualquier Jurisdiccin: va de excepcin, pero slo es vlido para ese caso
concreto.
* Recursos administrativos: no caben contra la disposicin, aunque s contra sus
actos de aplicacin y podrn interponerse ante el rgano que dict el reglamento.

* Jurisdiccin Contenciosa-Administrativa:

* Impugnacin directa: Art. 25 LJCA (Su anulacin no comporta los

actos administrativos firmes ya ejecutados. Art. 73 LJCA).
* Impugnacin Indirecta: Art. 26 LJCA (Cuestin de ilegalidad, Art. 27
LJCA)

2.- De oficio: Mediante el procedimiento de nulidad, previo dictamen favorable del

Consejo de Estado. (Ley 39/2015)

3.- Tribunal Constitucional: Art. 161.2, como consecuencia de un conflicto Estado-

CCAA, o en un recurso de amparo.

ART. 45 Ley 6/ 2006, de 24 de octubre, del Gobierno de la

Comunidad Autnoma de Andaluca. PROCEDIMIENTO DE
ELABORACIN DE REGLAMENTO.

a) Iniciativa: por el centro directivo competente, previo acuerdo titular

de la Consejera con la elaboracin del proyecto, al que se
acompaar un informe sobre la necesidad y oportunidad , memoria
econmica, con estimacin del coste y su financiacin, memoria sobre
el impacto de gnero de las medidas que se establezcan en el mismo.
b) Tramitacin: se deber recabar cuantos estudios, dictmenes y
aprobaciones preceptivos para garantizar el acierto y la legalidad.
Cuando afecte a los derechos e intereses legtimos de la ciudadana,
se le dar audiencia, durante un plazo razonable y no inferior a
quince das hbiles, directamente o a travs de las Organizaciones y
asociaciones reconocidas por la Ley que la agrupe o la represente y
cuyos fines guarden relacin directa con la disposicin. La decisin
sobre el procedimiento escogido para la audiencia ser debidamente
motivada.
Cuando la naturaleza de la disposicin lo aconseje, ser sometida a
informacin pblica en el plazo anterior. La participacin de la
ciudadana por cualquier medio, entre otros va telemtica.

El trmite de audiencia y de informacin podr ser abreviado hasta el

mnimo de siete das hbiles. No ser preciso trmite de audiencia si
las organizaciones o asociaciones hubieran participado por informes o
consultas. Este trmite a la ciudadana no se har cuando la
disposicin es de carcter organizativo.

En todo caso, los proyectos debern ser informados por la Secretara

General Tcnica respectiva, por el Gabinete Jurdico de la Junta
de Andaluca y dems rganos cuyo informe o dictamen tenga
carcter preceptivo. Finalmente, en los casos que proceda, dictamen
del Consejo Consultivo de Andaluca. Ser consultado
preceptivamente, entre otros los siguientes: proyectos de reglamentos
que se dicten en ejecucin de las leyes y sus modificaciones
;proyectos de Estatutos de las Universidades Pblicas Andaluzas y
sus reformas, anulacin oficio actos administrativos, recursos
extraordinario de revisin.
La entrada en vigor requiere su ntegra publicacin en el BOJA.