VALPARAISO!) ~EL TEXTO CORRESPONDE A LA CONFERENCIA PRONUNCIADA FOR EL AUTOR EN LA CASA D'ITALIA, DE VINA DEL MAR, EL DIA 27 DE JUNIO DE 1972, CON OCASION DE LA I SEMANA DE ESTUDIOS ROMANOS, ORGANIZADA POR EL INSTITUTO DE HISTORIA Y PA- TROCINADA POR LA VICERRECTORIA DE COMUNICACIO- NES DE LA UNIVERSIDAD CATOLICA DE VALPARAISO. -* JTALO MERELLO ARECCO Prof. de Derecho Romario'e Historia del Derecho, U.C.V. i LA RELACION JURISPRUDENTE-PRETOR EN LA GENESIS DEL DERECHO ROMANO CLASICO. 1— El anilisis de este tema sobre’ el cual hoy disertamos, nos lleva necesariamente a discurrir acerca de quienes elaboran el Derecho romano clésico y como éste se expresa o manifiesta a conocimiento de la comunidad en Je cual tuvo su otigen: Ja fija- cin de tales términos constituye lo que la sistemdtica moderna ha denominado, con cierta inconsecuencia, por fuentes orgénicas y formales de! Derecho, Una inmediata apreciacién de cotejo nos parecé- necesaria’ para destacar, con inicial clarided, el perfil que asume ia cteacién juridico-clésica: el esquema del, Derecho romano clisico’ es-radi- calmente distinto al que existe en la mayoria de les-naciones mo- dernas, incluso, muy principalmente, en aquéllas cuyo parémeiro juridico se inserta en el llamado sistema romianista, vigente en los paises continentales de Europa Occidental, casi toda América ‘del Sur, ciettos paises de Eurasia y no pocos de Africa y-Asia, Fsta aparente paradoja se resuelve, en parte, si consideramos que la tradicién juridica que tecogen estes naciones es la del Derecho justinianeo —epflogo de la creacién juridica romane— y no, en cambio, la del perfodo de su mayor perfeccién técnica, el cual ha sido denominado clasico,, acogiendo un término significative que no sélo en la esfera del Derecho, sino también en el del arte o literatura, representa un modelo como concrecién de pet- fectibilidad.Es hoy el poder politico quien genera el Derecho 2 través de la ley. El mds indigente conocedor de las categorfas juridicas pateciera estar habilitado para discernir que ley y Derecho no representan términos de idéntica conceptualizacién; pero, sin em- bargo, la ley como manifestacién del érgano pablico ha monopo- Tizado la creacién del Derecho: el Derecho se ha legalizado, Esta era también Ia realidad del Derecho en Bizancio en el s. VI d.C. donde se produce Ja culminacién del absolutismo juridico en ma nos de Justiniano (1), ambito con el cudl entroncardn seis siglos més tarde los juristas medievales, a través de quienes se va a producir la Recepcién del Detecho romano justiniaieo, que, como ius commune, se irtadiara con un impetu avasallador. Por su vir~ tualidad, es éste el fendmeno histérico-juridico por excelencia, y no sin razén se ha calificado al més destacado de los comentaristas —Birtolo. de Sassoferrato , como el juricta més influyente de a Historia, confirmandose asi que aquel Derecho que se recepta, no es, en consecuencia, Derecho romano propiamente clasico, sino més bien el de su época de desvirtuacién 0 decadencia. (2). Quien observe,’en ‘cambio, el perfodo de mayor auge de la evolucién juridica de Roma, reparard con soxpresa que alli la ley tavo un papel de muy escasa relevancia en la formulacién del Derecho. Aiin més, esta vocacién alegalista proyecta su luz, en cierta medida, sobre toda la Historia del Derecho romano para la sociedad que lo cred. Fijamos este polo terminal porque, después de Justiniano, el Derecho romano comienza uria Historia separada € independiente de la comunidad donde tuvo su origen, y cuva 1, Sobte el sentido y alcance del sbsolutismo juridico de Justiniano, vid. DONS, Lavectinad legitciion del ersperator Justinignd) en Ongnals Christiana Periodice 13(1947), p. 119 38. (Miscellanea G. de Jer phanion 1). GUZMAN, Las ‘rafces del absolutismo jurtdico en el Bensamiento de Justiniano, en Rev, de Ciencias Jurldicas 11971), p. ss. 2, Para una mayor explicitacién de este fonémeno, vid. MERELLO, Et Derecho romano clisico: alcance y limite de su recepciOn a través’ del Corpus Turis Civils, en Rev, de Ciencias Juridicas 1(1971), p- 105 ss. leccién gl mundo pareciera estar todavia lejos de conchuir. En efecto, desde el nacimiento de la Urbe hasta Justiniano, sdlo existieron dos cuerpos legislativos de contenido amplio ¢ irestric- to: la ley de las XIE Tablas y el Corpus Iuris Civilis. Mientras las normas de los decenviros cierra toda una fase de la etapa arcaica en la evolucién juridica de Roma, la obra justinianea cons- tituye el témino de su ciclo de crecimiento. Una cronologia de 1000 afios separa ambos textos. Esta observacién de Ja realidad clésico romana merece, a nuestro juicio, una previa e importante reflexién: ‘no siempre el Derecho vigente en una sociedad ha surgido como Derecho posi- tivo, es decir impuesto potestativamente, Este aserto, que repre- senta un postulado del mayor interés no s6lo para la Historia del Derecho, sino también para la Filsnfia jnridiea, no ha sido, sin embargo, valorado en su virtual dimensién por los expositores del Derecho, aferrados en exceso a los dogmas de su propia circuns- tancia. Muy especialmente en este tépico caemos en el equivoco de consagear el presente, atribuyéndole una garantia de perenniidad que delata como inexacta la propia Historia, Desde luego, la més destacada experiencia que hasta ahora conoce 1a Historia juridica —el Derecho de Ja Roma clasica—, ésta se fragua al mérgen del absolutismo legalista, pués, como se sostendré aqui, el gozne sobre el cual gira la vida juridico‘clésica, fue, fundamentaimente, el Edic to del Pretor. 2.—Hoy, cada dfa, la Critica histérica, despojada de {dolos, vineula sa actividad més estrechamente en torno al Edicto preto: rio, de manera que Ia comprensi6n de su estructura, su operativi- dad y el andlisis de los elementos que inciden en sw constraccién, permiten una mayor penetracién en la Historia del Derecho clé- sico. Desatendigndonos de los problemas atinentes al origen de Ia Pretura, podemos constatar que, segiin [a opinién prevalente, surge ésta en la forma que conocemos tenia en la época alto-re- publicana, a partir de las leyes Liciniae Sextiae del aio 367 aC Desde ese instante, Ia figura del Pretor se nos presenta como uncolega menor de Jos Cénsules y con la funcién propia y especttica de la furisdictio. Sin entrar todavia en fa basqueda cle un eoncep- to, y refiriéndonos sélo a su dimensién etimoldgica, el vocablo iurisdictio deriva de ius dicere, esto es, decir o declarar el De- echo. La iurisdictio —que nace antes de a Pretura, pero que con ella Hega a su imagen clésica—, aparece o surge con una funcién pacificadora: que los conflictos de intereses que se susciten entre particulares no se ditiman por el uso de la fuerza, sino mediance Ja formulaciga de un critetio, Este criterio se declare en razén de un indicium y no de un combate. No es exttaiio, por eso, que operado este procesa de sustitucién, a la actividad judicial ‘se le denomine agere; este término, de donde provienen actio y actor, tepreSenta un hacer espititual, a diferencia de facere que constitu. ye un obrar material, con Ins’manos, clesemejanza conceptual que se repara entre el mundo de lo agible o lo factible. (3). EI combate primero, la fuerza ritualizada después y el iudi- cium por sltimo, patecen haber sido las etapas por fas cuales atraviesa el sistema de proteccién de intereses, Ius y vis —Dere- cho y fuerza— no silo cumplen una funcién sustitutiva, sino que uno ‘parece haber surgido del hilico del otto. No es extraio, asi que persista atin hoy toda una terminologia vigente en el Ambito juridico que revela su arcaico ancestro bélico — lis, vindicatio, obligatio, solutio, contrahere, etc.—, vocablos que de alguna ma. nera evocan la lejana etapa del Derecho heroico, cuadro de ordi nacién concebido como expresién de la energia personal de su titular, La misma palabra fas — antecesor conceptual del post- clasico directum, Derecho —, si bien tiene un otigen etimoldgico incierto, podria conjeturalmente pensarse que [a raiz de su ex presidn esté en Ia voz sAnscrita yudb, que significa lucha o com. bate. (4). 3. DYORS, en Enciclopedia Juridica Seix (Barcelona 1949), vol, I s.v. Derecho romano, p. 1017, 4 ERNOUT-MILLET, | Dictionaire Etimologique de la langue Iatine (Patis 1951), sv. inbeo, p. 325, Segiin el testimonio de las fuentes, Pretor es quign"(.. ./us dicit” (5), siendo del todo necesario para la mejor comprensién: del asunto, precisar el exacto sentido y aleance que tiene esta iurisdictio. Para tratar de dilucidar este problema es indispensable bosquejar la naturaleza institucional de la Pretusa en sus lineas sustanciales. Encaminado a tal propdsito podemos sostener es ésta una magistratura otdinaria de carécter permanente que cons- tituye, en consecuencia, uno de los cargos del cursus bonorum, siendo un peldaio pata ocapar el Consulado y Ia Censura, tener acceso al Senado y a la promagistratura provincial, Sabemos que Jas magistraturas constituyen uno de los tres drganos politicos de la constitucién republicana: Magistraturas, Senado y Comicios. No se trata aqui, sin embargo, de tres poderes desde el punto de vista juridico-politico, ya que vinicamente los magistrados son quicnes detcntan auténtica potestad politica cn la esfera de la civitas, razén por Ia cual el esquema de divisién de poderes con sagrado por Montesquieu no nos sirve, por eso, como criteric idéneo de referencia para el andlisis de fa constituciéa republi cana. El Populus y el Senatus tienen atributos diversos de la potestad. La potestas es la denominacién que se atribnye al poder genético e indiferenciado reconocido socialmente a un sujeto, el cual involucra, 4 su vex, una serie de facultades especificas. Asi como la potestad privada del pater familias en el contorno de la domus se diversifica en distintas expresiones de poder — patria potestas, potestad de la manu, dominium, ete, —, de mancra anéloga la potestad politica del magistrado ‘se manifiesta a trayés de una serie de facultades diversas: imperium, coertio, iurisdictio, etc. (6). Pero, a diferencia de lo que sucede en el dmbito priv: do, donde todas las manifestaciones de poder convergen en un snjeto tinico — el pater familias —, en Ia esfera de la potestad 5. D, 12.228 (Pomp. enchir) 6 MERELLO, Erguema para ef estudio de la nocién romana de potestas (Valparaiso 1972), p. 19's,politica, en cambio, los atributos que ella involucta no se dan necesariamente todos ellos en cada uno de los distintos magistra dos. Si bien la funcién propia y espectfica de Ia Pretura es la inrisdictio, ella asume también el poder politico en su méxima expresi6n, pues al igual que los Cénsules y el Dictador en el zégi- men, de emergencia, es una magistratura dotada de inperium, esto es, poder de mando militar, en su acepcién més propia y especifica. Desde Inego, la nota bélien subyace en el mismo nom- bre asignado a esta mogistratuza, pués Praetor, de prae-ire, it delante, alude a Ia idea de un conductor de ejercicio que va a cabeza 0 delante de la tropa. (7). Ta Pretra, asf, representa una investidura de caréeter poli tico-militar, de'manera tal ue Ja creatio pretoria secafa sobre aguéllos cuya funcién entroncaba directamente con Ia politica 0 el ejército, no, en cambio, con el quehacer inerme del conocimien- to juridico. En Ia biisqueda de una explicacidn a este aserto para- dojal podemos esgrimir desde ya una afirmacién: decir el Derecho —ius dicere— no es lo mismo que generarlo o hacerlo nacer. La inrisdictio pretoria es un decir instrumental y no eficiente del Derecho. Es en esta coyuntura donde se produce Ia relacién Jurispra- dente-Pretor en la génesis del Derecho romano clésico. — El Jurisprudente es el otro término de nuestro enlace. FJ anélisis de su semblante lo ubica en Ja antipoda de la Pretura, no obstante, hallarse ambos estrechamente unidos en torno a la iurisdictio. Bl aprendizaje y Ia reflexién personal en torno al ias, unido al reconocimiento que se dispensa a ese saber, son las cua lidades que configuran el Jurisprudente republicano; es este un particular ajeno por si a Ios avatares del quehacer politico o mi- tar, pues el ejercicio de su officium —deber moral de asistencia— WALDE, Lateinisches Eymologisches Worterbuch? (Heidelberg 1938), 8x, proctor, p. 397. ERNOUTMILLET, cit. supra n. 4, $¥. praetor, p 943, no constituye como tal una funcién pablica: es una actividad libre v consultiva desarrollada al mérxgen de los controles potestativos de la civitas. La exaltacién de este carécter puede dar pébulo para valorat el servicio que el Derecho romano clisico dispensa a In libertad del jurista (8). EI nombre que recibe este cultor de Ia Ciencia juridica nos ubica en el tépico de la prudentia, que como tal, es una virtud intelectiva de conocimiento o saber, pues prudente no es propia- mente el cauto sino el sabio, por lo que el Jurisprudente es quien sabe acerca del ins, es decir, quien esti habilitado para discernix, sobre la base de Ia justicia 0 utilidad, el criterio de solucién més apropiado al caso propuesto. El Jurisprudente desarrolla su actividad mediante la respues- ta que va dando a quienes recurren a él en busca de consejo ju- ridico; son estas respuestas las que en un sentido restrictiyo cons tituyen la Jurisprudencia como representativa del saber juridico ‘0 Ciencia del Derecho. He aqui concretada una manifestacién del principio de sabia pradencia en el sentido que s6lo pueden acon- sejar, mediante In proposicién de una respuesta, aquellos que po- seen conocimiento o saber en una determinada ciencia o discipli na. Si la potestad (poder social) puede dar érdenes sin neve- sidad de estimulo, pues su querer actuante radica en sus propia voluntad, la autoridad (saber social) requiere, en cambio, ser concitada para que emita su respuesta. Por eso, en la época clésica romana, el ius, que es una creacién de autotidad, se genera a través de una interaccién pregunta-respuesta, ya que la funcién del Jurisprudente, denominado también jurisconsulto, seré preci- samente emitir response frente a la formulacién de una consulta 8, DIORS, El servicio del Derecho romano a Ja libertad, en Rev. bil. de H, del’, 5(1969), p. 9 ss.Que el fundamento del ies sea ta auctoritas juridica y no Ja potestas politica, uae consigo una consecuencia légica: quienes tienen saber y no poder sélo pueden aconsejar pero no mandar. Por eso, el Derecho romano clésico aparece, al decir de d’Ors (9), como un consejo prudente y no como una norma impuesta. El ius, entonces, por constitair una calificaciéa prudencial apoya su validez en Ia inteligencia de la argumentacién, la solidez del fundamento y Ja clatidad del raciocinio, no, en cambio, en Ia fuerza, de Ja cual carece (10). De este cardcter cientifico y pru- dencial del ius deriva que éste acepte, como en las teorfas de cualquiera ciencia, Ia posibilidad de soluciones encontradas 0 di- versas en torno a un problema, lo cual no es posible cuando el sistema juridico se concibe puramente como un ordenamiento de Ja vida social (11) Esta afirmacién recientemente expuesta, puede poner en ctisis Ia nota de coactividad que se asigna sl Derecho como uno de sus elementos definidores, la cual especialmente se destaca cuando se trata de distinguir las esferas de erbos y el ins, lo moral y lo jurfdico. No se ha reparado suficientemente, a nuestro juicio, que Ie potestatividad podré ser el nticleo conceptual de la ley, sea ésta ptiblica 0 privada, pero no necesariamente del ins. Esto Iejos de constituir une afirmacién presurosa, encuentra su apoyo en la més sobresaliente experiencia histérica que ha vivido ef Derecho, 9. DORKS. Una inttoduecién al estudio del Derecho (Madrid 1993), p. 7B ss, 10. SAMPER, Derecho romano y teoria pura del Derecho, en Rev. Univ, Externado 9(1968) 3, p. 587 ss De abi, también, que se ha aducido como uno de los aspectos importantes en la ensefianza del Derecho romano, el hecho que su estudio ha de prevenir el joven jurisia en conita de los excesos del dogmatismo positivist 11, Resulta evidente que este nivel de alto estilo que adguicre el Derecho romano, es una de las tazones que ha permitido constcuir sobre sw ‘misma materia, si bien a través de marcos formales diversos, un es quema cuya vatides ha superado las barzeras del tiempo y el’ espacio, La considetacién de que este Derecho es valorativamente superior Jos otros sistemas juridicos conocidos, constituye una de las razones El responsum jurisprudencial no es Ja expresién de un saber puto desprovisto de implicancia real, con el objeto de satisfacer una curiosidad cientffica, sino, al contrario, se trata cde un consejo para actuar operativamente ante los problemas derivados de una situacién concreta: Ja incitacién al Jurisprudente se hace a través del planteamiento de un caso 0 supuesto de hecho cuyas secuen- cias preocupan al consultor. El andlisis del caso, por lo tanto, con toda la riqueza de pormenores y detalles que supone, era Ia base en toro al cual discurre el responsum, de alli que la pregunta ‘que ayuda a explicar el fendmeno de la Recepcién, el cual a través de sus diversas manifestaciones atin no termina, constituyendo un canon de ordenacién para sociedades tan disimiles como la fendal del Medio. evo, y la europea dels. XVIIT surgida de la Revolucién francesa, sorpréndiéndonos todavia hoy su nueva vida en las_modernas codifi- caciones eutoasiftices y afticanas. Este mismo cardcter cientifico que agume lo creacin juridica romana, permize explicar el renovado inte- ré5 que en la actualidad adquiere’su estudio en las universidades de Jos. pafses socialistes y anglosajones, lugares donde tienen vigencia sistemas jurfdicos no romanistas. Esta destaceda atencién que hoy se Brinda a los escudios roman{sticos, aparece especialmente significativa en el caso de los paises de la drbita socialista, desdibujéndose, asi, Ia tradicional posture de aquellos que subrayan’ su hostilidad hacia el Derecho romano por consideratlo expresi6n juridica de un depurado individualismo basado sobre el esquema de la propiedad privada, no compatible con la ordenacién sociolista de la comunidad. Sobre el + estado actual de los estudios del Derecho romano en les universidades socialistas, vid. POLAY, L’inseguamento del Diritio romano nei paesi socialista, en Index 1(1970), p. 130 ss. = Studi Sassaresi 1(1969), b. 581 885 Das wémische Recht in den sozialistinchen Léndern, cn Labeo 13(1967)3, p. 361 383 Nochmranls tiber des Ziel des Unterrich- tes der Rémisches Rechis in den sozialistinchen Léndern, en Index 3(1972), p. 129 ss. Para los pafses del common law, vid. SHERMAN, Roman Law in the Unites States of America; LEE, Roman Law in the British Empire particulary in the Union of South Africa; RADIN, Roman Law in the Unites States, todos en Atti del Congresso Inter. nazionale di Diritto Romano 2(Pavia 1935), p. 251 ss., 321 ss, 343 ss. Ulimamente vid. la encuesta Sul Studio e insegnamento del Di- ritto romano, en Labeo 2(1956)1, p. 48 38. tespuestas de -Beinart (Cape Town), Duff (Cambridge) "y Bhrenzweig (Chicago) (dirigida a los jutisconsultos romanos, Quid iuris — eCudl es el Derecho?—, sdlo tiene verdadero sentido formulada a propésito de un caso concreto. “Esta particularidad de constituir el Derecho romano clésico un cuadro que nace de respuestas a hechos concretos, hizo que aquél exhibiera en su formulacién un caricter esencialmente suistico y asistemético. Nada més ajeno a la mentalidad romano clasica, en consecuencia, que las construcciones artificiosas elabo- radas sobre la base de definiciones, clasificaciones de género y especie, analogias y diferencias, nociones que se avenien mejor con la mentalidad griega, siempre inquieta en la bisqueda de con- ceptos universales y categorfas inconcretas. En esta época, en cam— bio, el Derecho romano presenta un cardeter tépico, no sistemé- tico. La tépica es la ciencia del pensamiento problemético cons- tmuido sobre catos determinados que muestra la experiencia: ella parte Wel fenémeno particular, real, verdaderamente concreto (12). La sistematica, @ contrario sensu, constituye la ordenacién Iégica de conceptos desde puntos de vista comunes: ella se apoya an la idea general o Ja categoria abstracta. A este tespecto nada ms lejand del pensamiento sistemético que la conocida méxina dg Javoleno: omnis definitio in iure civile periculose est (13) Si el Deiecho clésico representa la ciispide del Derecho-ex- perienciayalos ensayos codificadores del s, XIX denuncian el auge del Derecho-sistema. Esta formulacién abstracta de normas juti- dicas’consignadas en las paginas de un Cédigo ocultan el caracter hist6rico del Derecho en una apatiencia puramente especulativa Es asf cdo la més fuerte critica que hoy recibe la Codificacién es, precisamente, que ella escinde el Derecho de Ia Historia, ob jecién esta, que agudizada en la hora presente, ya fuera debatida, 12, ‘VIBHWEG, Tépica » jurisprudencie (Madrid 1964), p. 67 58. Pa- recer coincidente en como al pensamiento problemstico de los juristas romanos, ALVAREZ U., La jurisprudencia romana en la bora presente > (Madrid 1966), p. 107"ss. 13, D, 50.17.203 (Iav., 11 epist.) 10 sin embargo, a fines del s. XVIIT cuando se echaban las bases para construir los primeros Cédigos europeos. Pareciera innegable gue el Derecho posee la légica de lo posible, pero ella es la légica de lo histéricamente posible, connotacién que el Cédigo, la“gean creaciGn racionalista, muchas veces oculta 0 somete. La construc- cién romano clésica del Derecho, en cambio, respeta su cardcter histérico, el cual no es un elemento extrajuridico de forénea in- corporacién, sino un componente esencial al mismo por cuanto Ja materia regulada es el comportamiento humano existente en las coordenadas de espacio y tiempo. Retomando e! hilo del razonamiento, destacamos ahora que el consejo jurisprudencial es por si sélo idéneo, y como. tal se agota en su contenido, cuando mediante é] se trata de asesorar a Jos particulares acerca de Ia forma de realizar ui,acto © gee juridico para que éste tenga eficacia y valor, o bien cugado se desea conocer el criterio frente a un problema juridico cHereto. Por el contrario, la situacién se torna diferente cuando a raiz de un conflicto de intereses se hace necesario recurrir a fa actual formalizacién de un litigio, pues, en esta contingencia, elfius debe ser dicho potestativamente, ya que no puede quedar al arbitrio de las partes Ia determinacién del criterio en base a éual dehe resolverse la contienda; si asf no fuera, el iudicium lejos de zan- jar la controversia la agudizarfa, por cuanto a la discusign,de los hechos habrfa que agregar la del Derecho en base al cual gebe dirimise cl debate. 4. Pero el Pretor, que carece por si solo, segtin ya vimos, del discernimiento suficiente para conocer el ius, requiere, pot eso, del permanente auxilio de los jurisprudentes, tnicos cono- cedores del Derecho. La iurisdictio, asi, recibe el contenido juti- dico de Ja actividad del Jurisprudente y su impositividad del po- der del magistrado. Ella presupone, en consecuencia, la combina- cin de Ia potestad, atributo del Pretor, y Ia autorided, cualidad del Jorisprudente, donde aquella proporcionala forma’ capaz de, otorgar fuerza jutidica vinculante al material cientifico elaborado por Jos que saben, pero que carecen del poder necesario para quesu ciencia adquiera la coercibilidad social que en este caso requic- re. Entendemos el término autoridad no como el equivalente de poder politico, segiin impropiamente se ha venido empleando en los thitimos siglos, sino en el sentido de la vieja auctoritas romana, esto es, como el saber socialmente reconocido (14). La actividad pretoria, en consecuencia, no parece ir més alld de proporcionar Ig fuerza vinculante, no agregando ninguna connotacién material que pudiere distorsionar de una u otra manera el canon pruden- cual. Este rasgo que asume In actividad pretoria se percibe en el mismo vocable iurisdictio —ins dicere—, donde dicere tiene en Tenguaje clisico un sentido imperativo que involucra un decir so emne y formal dimanado de un érgano que tiene poder, no, en cambio, un decir en conyersacién 0 coloquio. Similar acepcién es también perceptible en los términos dictare, dictador, ete (15} La forma més caracteristica de manifestarse 1a iurisdictio es mediante el otorgamiento de acciones que el Pretor promete con- ceder —judiciuva dabo-— a quienes recurren donde él en busca de proteccién jurfdica. Estas acciones que se ofrecen a los ciudadancs estan sefialadas a modo de catélogo en su Edicto, siendo éste el medio de que se valian los magistrados para dar a conocer a! Populus su voluntad potestativa dentro del mazco propio y espe- cifico deggus funciones. Es ya un lugar comin que el Bdicto con- serva su’ vigencia duzante el afio de cargo del magistrado, pucs slo subsiste hasta donde Mega el efercicio de su potestad, de manera gue cada magistrado jurisdiccional al asumir sus funciones debfa pfomulgar un nuevo edictum, De esta manera cada vez gue lun recurrente somete un supuesto de hecho a conocimiento dal Pretor, lo primero que éste verd en la referencia a su Edicto es si el marco de tal situscién aparece contemplada en él, en cuyo 14, Sobre las nociones de potestas y auctoritas, vid. en_especial D'ORS, Potestad y autoridad, en Escritos varios sobre el Derecho en crisis (RomaMadrid 1973), p. 56. 15. D'ORS, Las declaraciones juridicas en ef Derecho Romano, en AHDE 34(1964), p. 566 ss. caso concederd la respectiva accién abriéndose el cauce del litigio. Pero, si ante el Pretor se presenta una hipétesis de hecho no con- templada en el texto del Edieto, pocia el magistrado jurisdicense, previo-concierto con sus jutisprudentes asesores, conceder aéeién para ese caso concreto, si este aparece como digno de amparo juridico. Conviene considerar que si bien todos los edictos pre sentan un destacado matiz de novedad frente al anterior, existe, sin embargo, un ctimulo de contenido en cada uno de ellos qie estaba contemplado en los anteriores y que va pasando de uno a otro. Si el Derecho debe caminar a horcajadas de la Historia, Ia Historia, sin embargo, no puede desembarazarse de todos los va- Tores legados del pasado. En“el juego del edicto pretorio ambes situaciones aparecen habilmente conjugadas. Eu esta fous, uadicién e innovacién apdrécen suficience- mente garantizadas ‘en el esquema del Derecho romano ¢lésico, concretizéndose con extrema fidelidad el ser mismo de la‘talidad social que presupone simultdneamente permanencia y mudanza. Este tiltimo polo, sin embargo, parece ser hoy el que més preo- cupa al jurista moderno, inmerso en un mundo donde la percep: Gién del suceder ya no requiere, como en épocas pasadas, agu- dizar le memoria sino tan slo despertar la atencién, 5.— Quizd el punto de mayor agudeza que se dela en la actual crisis del Derecho, radique, de alguna manera, eg el cimu- lo de implicancias derivados del desajuste producido entre 103 tér- minos del binomio conducta-norma. Aqui Ia observacién del De- recho romano clésico puede ser un ejemplo digno de valorar en Ia actual circpnstancia, especialmente si se considera que dicha eta- pa del Derecho en Roma dara cerca de 360 afios, del s.IT a.C. al sIII dC, distancia que separa las generaciones de los Graco y Ia de los Severo. La hipétesis de Guarino (16) quién pretendfa establecer como padrén de la evolucién jutfdica de la Urbe las diversas etapas de la periodificacién politica por las cuales atta. viesa Roma, esté hoy en quiebra, pues el nivel més alto alcan zado por su Derecho guarda correspondencia con la vigencia det 16. Ce. GUARINO, Storie del Diritto romanoS (Milén 1969), p. 23 ss.sistema procesal formulario, que es precisamente aquel en el cual se da la relacién Jurispradente-Pretor en Ia forma que hemos bosquejado, y no coincidente con algun momento politico deter- minddo, En efecto, la sociedad romana durante estos cuatro siglos experimenta los avatares més intensos de su vida como organis- ‘mo histérico, y sobre esa realidad llena de viscicitudes, e! Dere- cho clésico se proyecté en un camino de constante adecuacién frente a las nuevas exigencias que surgian: libertad del jurista y renovacién del Edicto van a ser los goznes de la permanente ade- cuacién del Derecho, Esta valiosa experiencia permitié superar con éxito las mutaciones histéricas por las que airaviesa la co- munidad romana, mostréndonos que el refugio de fa anguilosante estaticidad del Derecho parece estar més cerca de la juridicidad creada por la ley y no, en cambio, en Ja elaboracién y aplicacién por via jurisprudencial La’ adaptacién sélo es posible a través de una constante y renovada crescién, Esta fue la caracteristica del Derecho romano fen su versién de mayor auge: soluciones nuevas pata las nuevas exigencias. La creacién juridico-clésica no exhibe, asi, la imagen de un Derecho concluido ¢ inevitable en su contenido, sino que, al contratio, encierra una potencialidad dindmica e ilimitada de soluciones frente al devenir, plasmando, por consiguiente, el cus- dro de un Derecho que nunca fue, sino que siempre fue siendo. La relacién Jurigprudente-Pretor permitié esta innovacidn sin de- trimento del estilo cientifico que conserva el ius; pero, cuando en la .época postcldsica desaparece la actividad del Jurisprudente y se,agota el contenido del Edicto pretorio, el Derecho se anqu- Josa y petrifica. Se ha roto la relacién Jurisprudente-Pretor en la génesis del Derecho romano. Desde ahora en adelante la creacién juridica salta del mezi- déano de la inteligencia jurisprudencial a la voluntad politica: el Derecho deja de ser acto de autoridad para convertitse en acto de potestad. La culminacidn de este fenémeno coincide, muy sig- nifieativamente, con la sustitucién del vocablo ins por directua para designar ahora el mundo de lo jutidico: el Dexecho ya no serd un ctiterio prudencial sino un esquema unfvoco de ordena miento! (17). El ré:mino izs, sin embargo, conservaré todavia por mnuichos afios su uso, pero no ya en los avatares del foro ni en los pasillos de la Cancillerfa de gobierno, sino que, retraido en su fuerza pero vivo en su antiguo significado, permanece vigel en Ios centros de estudio y reflexién —en las scholae iuris—, allt donde el saber importa todavia més que el poder, En la época postclésica al sustituirse el esquema de creacién juridica trasuntado en la relacién Jurisprudente-Pretor, ya no se rean nuevas instituciones, sino gue se bastardean las antiguas clasicas para set aplicadas ‘a una época diversa de aguella en que se generaron y a la cual estaban encaminadas a regular. Y acaso hu seu inucha Ia nueva tipologia juridica que el émbito del De- recho privado nos muestra 1500 afios después, resulegndonos insensatas, por es0, las opiniones que delatan la inspiracién r0- mana de nuestro Derecho como la causa de su no permenbilidad ala renovacién. Convendria en este punto entrar a deslindar res ponsabilidades: ni Mucio Escévola, Labeén 0 Salvio Juliano, pretendieron crear un Derecho que superara su propio presente como citcunstancia en que les correspondié vivir. Si las postetio- res generaciones no han sido capaces de crear un nuevo Derecho, para ellas vaya aquella s6rdida imputacién, la qual cake dentco de la légica més impecable cuando el juicio proviene de quiénes desconocen la realidad juridico clisica, pero ni la docta ignoran- cia —aquella conciente de si misma—, ni el conocimiento del in- negable tstimonio de Ia Historia, pueden hoy avalar esta impog- nacign, No se trata de aprehender Ja conceptualizacién juridico-lé- sica, que en muchos aspectos todavia puede ser valiosa, sino mas bien su espiritu de creacién juridica, EI Derecho romano clésico, 17. GARCIA GALLO, Manual de Historia del Derecho Espatiol (Madtid 1964), p. 571. Ultimamente CRUZ S., lus. Directum (Direito) (Coimbra 1971)como diré d’Ors (18), no es un Derecho perfecto pero si un pro: ceder perfecto. No es esta, sin embargo, Ia nica funcién que aquel Derecho puede cumplir, La Critica histérica iniciada con tun afén puramente académico por los humanistas del s.XVI., ofrece hoy, sin embargo, nuevas perspectivas de insoslayables con. secuencias précticas. Esta Critica se ha esforzado por descubrir el Derecho romano clésico ocultado por las fuentes postclésicas, ha ciendo, aflgar el estudio de un Dereche que puede servir mis de impugnicién que de antecedente a le civilfstica moderna, la cual en su nticleo fundamental no deriva del genio jurispruden- Gal clésico sino de su posterior desvirtuacién hist6rica que entron- ca més bien con los compiladores bizantinos, el escolasticismo medieval y la Dogmética pandectista del s.XVIII (19). La linea de Roma, sin embargo, esta de alguna manera presente en todos estos movimientos, de alli que, cuando los privatistas reniegan de su ancestro, nos parece estar no sélo ante un paréntesis con- tradictorio, sino también frente a un impetu de autodenigracién que debe ser evitado, Existe, asf, otra dimensién en el Derecho romano —Ia del perfodo clésico— no inserta en nuestra tradicién jurfdica, pero que frente a la crisis del Derecho pucde desplegar, como manifes- tacién jurfdica arquetipica, una potencialidad ttil de valorar hoy no sélo en ordeg a Ia formacién mental del jurista, sino también como eficaz auxilio para Ja construccién del Derecho del futuro. Los humanistas, a través de una Iabor critica puesta al ser vicio del descubrimiento del Derecho romano clésico, se movie ron sdlo por una preocupacién profesoral o meramente erudita 18, D'ORS, Presupuestos criticos para el estudio del Derecho romano (Selamanca 1943), p. 21 19, Nuestro plan docente por exhibir el Derecho clésico y no Ia. versién pandectista, invalida el comfn argumento que pretende justificar 1s ensefianza del ramo como elemento indispensable para la comprensién del Derecho civil. Son evidentemente otras, y mucho més importantes, las razones que hoy pueden invocarse en defensa del Derecho romano ‘en nuestros planes de estudios. al carecer de interés para ellos ponderar la posibilidad de aplica- cién préctica que aquel Derecho podia tener en su propio tiempo. Histéricos en su método y ahistéricos en sus propésitos, los, hu manistas abtieron el estudio en Occidente de un nuevo Derecho romano —el Derecho clisico—, cronolégicamente anterior a la promulgacién del Corpus Turis Civilis, pero descubierto en buena medida a través de esta obra, la cual constituye el fundamento de nuestra tradicién juridica. De aquel Derecho clisico,gedspide de Ja creacién jurfdica romana, pueden surgir hoy impoflantes con- secuencias pricticas, insospechadas por los propios humanists, pues Ia motivacidn de su tarea no era ni podia ser ésta(20), Es oportuno, por eso, que cuando se hable del Derecho 10- mano sin otto aditivo, su implicita referencia sea hecha a su for- ma clésica y no a su sv-formm posiclésica, De no acoger este ctiterio estaremos ante un paradigma de inconsecuencia, coho es la de nominar a un valor cultural por Ia ubicacidn que éste ocupa en su época de ocaso y no de plenitud. 20 GUAMAN, La fucin det Derecho romano eu le unten jurdie ie Latinoamerica, ponencia presentada a ngrgso Tnteramericano 4e Derecho Romano (México 1972)" (inédita), E8 esta ponencia se Plantea como tésis, que cl Derecho romano es base programiftica fun- damental en la unificacién juridica, por euanto solo él es capaz de cntregar los presupuestos bisicos que abstractamente debe conside arse en. toda empresa de esa naturaleza. Sostiene, al respecto, el autor: “En cl estado actual de la ciencia juridica, no conocemos toda- via un esquema de principios juridicos positives, vélidos para todo tiempo y lugar. S6lo el Derccho romano, por razones hist6ricss, puede servir de instrumento de la naturalezs descrita: base del Derecho codificado que nos tige, no nos e5 extraiio: facilmente abstraible de los presupuestos sociales y econémicos de Ia sociedad que le dio ori gen, es aplicable = cualesquiera otros; constituyendo un ciclo com. Bleto de desarrollo en el gue se dieron todos los fenémenos que en uestros dias se han vuelto a repetir, poco de lo moderno le es ajend ¥ de esta maneta, se alza como la hertamienta que con mayores titulos puede aspicar a set utilizado como pauta comin de unificacin”’