FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES

TÓPICA Y NUEVA RETÓRICA COMO MÉTODOS POSMODERNOS DE

ARGUMENTACIÓN JURÍDICA

Memoria de Prueba para optar al Grado de Licenciado en Ciencias

Jurídicas y Sociales

LEONARDO HOLGADO VARGAS

Profesor Guía: Rodrigo Pica Flores

Santiago de Chile
2007
A mis padres, a mi hermana y a mi hermano, con quienes hemos
construido un lugar.

A mi muy amada contraparte habitual: Yanira.

A mis amigos (as) y compañeros (as).

Agradecimientos

Quisiera comenzar agradeciendo la paciencia de mi Profesor guía

don Rodrigo Pica, quien ha tenido la prudencia de escuchar cada uno
de mis intentos de investigación, cada una de mis explicaciones
respecto del por qué esos proyectos no se concretaron y al hecho que,
en el fondo, él haya depositado tanta confianza en mis posibilidades,
al punto de haberme honrado con ser, además de su memorista, su
profesor ayudante. Espero que este trabajo le reembolse tanta espera.

También quisiera agradecer a quienes han sido mis empleadores en

este largo camino de titulación, que espero llegue con esta Memoria a
su fin. Me refiero a don Javier Richard, don Jorge Peña y don Luis
Lucero, a quienes les agradezco profundamente su apoyo.

Además, quisiera destacar la ayuda recibida en todo momento de

grandes amigos que he conocido en la praxis cotidiana de construir
grandes y pequeños proyectos. Muchas gracias deseo enviarle a don
Carlos Retamal (quien escuchó por largas horas este trabajo, de nuevo
gracias), a don Juan Pablo Cárdenas, a don Raúl Berríos, a don Luis
Chandía, a don Marcelo Rodríguez, a don Alex San Martín y a don
Leonardo Salinas.

Por último, quisiera agradecer a todos mis amigos y todas mis

amigas, quienes al saber que desarrollaba este tema me llenaron de
preguntas que fueron simplificando mi asimilación del mismo. Espero
que puedan encontrar adecuadas respuestas en esta Memoria.
Resumen

La presenta Memoria de Prueba estudia, a través de la

descripción de las trayectorias de la Lógica jurídica, la
Jurisprudencia, la Retórica y las Teorías de la Argumentación
jurídica originarias, el contexto en que los proyectos de la Tópica
de Theodor Viehweg y la Nueva Retórica de Chaïm Perelman surgen y que
permite su uso eficiente en la época de la posmodernidad.

El método de exposición de la misma es fundamentalmente de

contextualización histórica sustantiva, mezclada con el estudio de
las concepciones básicas de los autores que se tratan, a través de un
relato que pretende asimilar los consejos y enseñanzas de la
disciplina retórica.
Tabla de contenidos

Página

Introducción 6

Capítulo 1
La Lógica jurídica 14

Capítulo 2
Trayectoria moderna de la Jurisprudencia 36

Capítulo 3
Recorrido histórico por la Retórica 52

Capítulo 4
Teorías de la Argumentación jurídica 98

Capítulo 5
Posmodernidad y métodos estudiados 142

Conclusiones 190

Calificación del profesor informante 193

Calificación del profesor guía 196

Bibliografía 200
Introducción

Para comenzar a introducir la Memoria de Prueba que a

continuación se presenta, creo que es pertinente comentar al lector
cuál es el contexto de la elección del tema que se trata aquí. Es
decir, conviene a la comprensión de este trabajo que me detenga por
unos momentos en describir cómo llegué a elegirlo e investigar una
materia que se encontraba bastante ajena a mis preferencias.

Antes de ello, quiero explicar al lector que está en mi

espíritu, y por ello me detengo en contextualizar mi trabajo,
desarrollar con esta Memoria una obra que se inscriba en la tradición
débil del Humanismo, o sea, que siguiendo a Peter Sloterdijk y sus
Reglas para el parque humano1, deseo aquí culminar mi proceso de
aprendizaje, enmarcado en el deseo de graduarme como Licenciado en
Ciencias Jurídicas, enviando una cariñosa carta a mis compañeros y
compañeras de estudios, a mis, ojalá, futuros colegas y, muy
humildemente, a mis maestros.

En efecto, la cultura humanista entendida como un deseo de

fundar con el medio de comunicación escrito una comunidad de diálogo
y lectura e, insertas dentro de ésta, la comunidad filosófica con su
intención de transmitir su amor por la sabiduría, así como también la
comunidad jurídica y su propósito de llevar al mundo por el camino de
la justicia, son tres esferas que me han permitido comprender mejor
los complejos fenómenos que se vinculan a lo jurídico.

En mis primeros años de estudios de Derecho en nuestra Facultad

pude conocer varios aspectos de la obra del fallecido jurista chileno
Eduardo Novoa Monreal, de quien me pareció muy interesante su tesis,
1
Sloterdijk, Peter. 1999. Reglas para el parque humano. [en línea] Revista Observaciones Filosóficas.
<http://www.observacionesfilosoficas.net/lasreglasparaelparque.html> [consulta: 15 febrero 2007].

6
expresada a mediados de la década de los 60 del siglo XX, que
sostenía que el sistema jurídico chileno estaba entrando a una etapa
de crisis.

El centro de la tesis de Novoa Monreal, que se transformó en una

inspiración de mis estudios, era, resumidamente, señalar que habían
problemas técnicos en el sistema normativo nacional y que se
expresaban en: i) una gran cantidad de normas jurídicas, todas
formalmente vigentes, ya que en Chile no opera el mecanismo del
“desuso”; ii) una importante diversidad de inspiraciones políticas e
ideológicas de las leyes, puesto que provenían de muy distintos
gobiernos y procesos históricos; iii) abundancia y diversidad
ideológica de las normas, que conllevaba a falta de organicidad del
sistema y sumado a carencia de método y falta de actualización,
provocaba una pugna permanente de legislaciones aplicables2.

Novoa Monreal, en su triple condición de jurista, académico y

ciudadano activo, señaló también que había un clima cultural en la
formación de los juristas y abogados que podría ser un factor
catalizador de la crisis:

“(...) la llamada ciencia del derecho. Esta última se llenó de

conceptos absolutos, al estilo de que el derecho es una ciencia
universal (...) la única capaz de proporcionar una organización
social perfecta, cuyo conocimiento está reservado exclusivamente a
los juristas.

De este modo todo quedó preparado para que el derecho continuara

como un conocimiento hermético, privativo de los juristas, separado
de las demás ciencias sociales, provisto de un vocabulario especial

2
Novoa Monreal, Eduardo. 1993. Una crítica al Derecho tradicional. Santiago, Ediciones del Centro de Estudios
Políticos latinoamericanos Simón Bolívar, pp. 92-93 y 100-101.

7
(de efecto intimidante para otros científicos) y asentado en
principios y conceptos abstractos acerca de los cuales nada podían
aportar aquellas otras ciencias”3.

Estas ideas quedaron como una especie de música de fondo de mis

posteriores estudios, hasta que me vi enfrentado al requisito de iniciar
las investigaciones para concretar la Memoria de Prueba.

Hoy, creo que comprendo mejor la naturaleza de los fenómenos jurídicos

y aún compartiendo la justeza de la tesis de Novoa Monreal, no pondría
tanto énfasis en el carácter sistémico del orden jurídico, buscando que se
acentúe el carácter dialéctico o dialógico y retórico del mismo. Pero, me
sigue inspirando su propuesta más central: enfrentar el carácter hermético
(o autopoiético, si se quiere) de los estudios jurídicos.

En nuestros días, podemos observar fenómenos de mucha relevancia

social, que ponen de manifiesto la centralidad de lo comunicativo en el
fenómeno jurídico, al punto de, como se sostiene en esta Memoria,
evidenciar que el giro lingüístico ha permeado esta actividad quitándole
sus tradicionales delimitaciones disciplinarias, su tendencia a la
escrituración, su rigurosidad cientificista, su deseo de comprender y
normar toda la realidad.

En este entendido, trataré que en el desarrollo de este trabajo se

vayan insertando algunas de las pistas y parentescos que las teorías que
aquí se estudiarán mantienen con proposiciones más situadas dentro de los
deslindes de otras disciplinas, nunca forzando las semejanzas y procurando
ser además de riguroso, sintético.

Así creo que debe hacerse una carta a los amigos, una carta humanista.

En términos generales, esta Memoria intenta responder a tres

interrogantes básicas, a saber:

3
Ibidem., p. 37.

8
 i) ¿La Lógica jurídica o la estructura del razonamiento de los
operadores jurídicos (que se puede expresar en el Escrito
del abogado, en la Sentencia del juez o en la Ley del
legislador) corresponde a lo que desde la Grecia Clásica se
conoce como Lógica Formal, es decir que desde premisas
determinadas en las normas jurídicas se deriva mediante
silogismos su aplicación al caso concreto? O, a diferencia
de lo anteriormente expuesto, ¿La Lógica jurídica responde
a una formulación dialéctica, esto es, que su propia
naturaleza implica siempre un conflicto que se debe
solucionar mediante la contraposición de tesis, donde el
aspecto retórico tiene central incidencia al avocarse a
seleccionar premisas y disponerlas en la generación de
discursos coherentes que expresen las posiciones
enfrentadas en la controversia jurídica?

ii) ¿Los métodos argumentativos que se estudiarán, o sea la

Tópica jurídica y la Nueva Retórica, son, estrictamente,
métodos?

Esta interrogante merece una precisión, ya que se entiende que

las metodologías jurídicas (y dentro de ellas las argumentativas)
deben dar cuenta de dos aspectos del fenómeno jurídico: a) describir
fácticamente la actividad de los operadores jurídicos en los procesos
de interpretación y aplicación del derecho o dimensión descriptiva
del método y, b) explicar las reglas del correcto proceso
interpretativo y decisional de los procesos o dimensión normativa de
la teoría.

Por tanto, los métodos investigados deberán ser confrontados con

estas exigencias para poder concluir que los son y en caso de no

9
serlos se debe conceptualizar cuáles son sus funciones,
características y limitaciones.

iii) ¿Los métodos analizados son posmodernos? Y de serlos, ¿En

qué sentido los son?, porque la posmodernidad admite, en
términos teóricos, variadas graduaciones o intensidades que
van desde las ópticas epistemológicas a las ópticas
filosóficas, como en Foucault y Derrida, ópticas
metodológicas, como en Gadamer y Habermas, hasta ópticas
culturales, como en Jameson y un sinfín de ópticas
artísticas, a los que además, dependiendo el criterio,
pueden sumarse todo tipo de propuestas intermedias o
limítrofes con las antes mencionadas.

Más específicamente, esta Memoria se ordena a mostrar al lector

dos ideas:

La primera es estudiar y fundamentar el carácter dialógico de la

lógica jurídica, para lo cual se presentarán dos de los desarrollos
teóricos más paradigmáticos de lo que hoy se conoce como Teoría de la
argumentación jurídica, éstas son: la Tópica jurídica de Theodor
Viehweg y la Nueva Retórica de Chaïm Perelman.

La segunda es poner de manifiesto el contexto cultural en que

estos desarrollos se enmarcan, es decir: en la posmodernidad y la
particular relevancia que en esta época adquiere la variable
comunicativa del ser humano.
La hipótesis que se encuentra detrás de este trabajo afirma que
los métodos estudiados son posmodernos, aunque en distinto rango y
por distintos criterios, pero ambos comparten la característica
mencionada porque, en último término, ambas teorías afirman que la
Verdad Jurídica es relativa y se construye en la síntesis del proceso

10
argumentativo, es decir, en contra del metarrelato de la omnipotencia
de la Ley, donde los operadores jurídicos cuales exégetas deben
extraer la quintaesencia significativa de las palabras del
legislador, oponen una construcción conflictiva y dialógica de la
interpretación y aplicación de las normas jurídicas.

Todos los temas antes reseñados son, de suyo, opinables, por lo

que se ha optado, en el presente trabajo, por esquematizar los
contenidos describiendo los distintos momentos de los autores
estudiados, así como también entregando distintas perspectivas en el
caso de las temáticas más áridas, como lo son la lógica jurídica o la
posmodernidad.

Se tiene presente, además, que para llegar al momento en que la

pregunta que expresa el título de la Memoria puede ser propuesta, es
necesario atravesar por otros lugares de la trayectoria del
pensamiento, por lo que se intentará en todo lo que esté al alcance
clarificar algunos conceptos que están detrás de los temas a
estudiar, describiendo un viaje que va desde los fundamentos de la
argumentación como disciplina, pasando por sus desarrollos y
específicamente por los anotados por Viehweg y Perelman, hasta llegar
a vincularlo con el contexto cultural en que éstos se inscriben.

En el Capítulo 1 titulado “La Lógica jurídica” se describirán

los conceptos fundamentales de la Lógica que tienen aplicación en
materia argumentativa, que van desde una afirmación básica de la
lógica formal como proveedora de aislamiento conceptual a las
dificultades que se observan en su aplicación a otras áreas como la
matemática, la ética o la comprensión del lenguaje y en general en el
conocimiento, como objeto de estudio de la epistemología.

En el Capítulo 2 denominado “Trayectoria moderna de la

11
Jurisprudencia” se detalla el devenir histórico de la formulación
axiomática-deductiva del sistema jurídico hacia las diferentes
críticas a esa idea que desembocan en la proposición de un método
aporético de esta disciplina.

En el Capítulo 3 llamado “Recorrido histórico por la Retórica”

se presentan las diversas manifestaciones, conceptualizaciones y
estructuras de esa arte de la comunicación persuasiva, desde Grecia
hasta los desarrollos originarios de las actuales Teorías de la
argumentación jurídica.

En el Capítulo 4 de nombre “Teorías de la argumentación

jurídica” se revisan las principales características de las teorías
de la argumentación jurídica, eso sí, centradas en los dos proyectos
originales en la materia: el de la Tópica de Theodor Viehweg y el de
la Nueva Retórica de Chaïm Perelman, los cuales proveen dos nociones
de gran relevancia en la actualidad: los lugares comunes del primero
y el auditorio del segundo. Esta revisión concluirá con el estudio de
ambas teorías en confrontación con su real o sólo ficticio carácter
de metodologías jurídicas.

En el Capítulo 5 “Posmodernidad y métodos estudiados” se

analizarán las distintas concepciones que se ven recogidas en la idea
de cambio generalizado de las formas de pensar que pueden
comprenderse como una nueva era de la humanidad. Al igual que en el
anterior capítulo presentado, éste terminará con la revisión del
carácter posmoderno de los métodos de Perelman y Viehweg.

Para terminar se entregarán las “Conclusiones” que se orientan a

asimilar los conceptos aportados por este trabajo y generar
argumentos suficientes para continuar afirmando lo que el título de
esta Memoria expresa, a recordar: que la Tópica y la Nueva Retórica

12
son métodos posmodernos de argumentación jurídica.

Debe hacerse una anotación antes de comenzar con el cuerpo de la

Memoria, ya que se quiso, en una etapa de proyección preliminar de
esta Memoria, seguir un camino más directo que el aquí planteado para
estudiar a la tópica y la nueva retórica como métodos de
argumentación jurídica posmoderna, que, por ejemplo, los describiera
con aún mayor detalle y que los relacionara íntimamente con las más
novísimas teorizaciones sobre la materia, pero, al contrario, por ese
hermetismo de los estudios jurídicos que se mencionó más arriba y
también por cierto afán de contribuir en la entrega de una necesaria
contextualización de las fuentes e implicancia de esos conceptos y su
adecuación a las ideas más generales imperantes en las disciplinas
humanas y sociales, se ha optado por dedicar varias páginas a tratar
de exponer muchos conceptos básicos provenientes de otros campos del
saber que en muchas oportunidades son los a priori del jurista o el
filósofo del Derecho, pero que no necesariamente están en la
comprensión general de quienes operamos a diario en el mundo
jurídico.

Esto se hace, por el aprendizaje que me ha aportado la

experiencia de haber tratado (y ojalá haya logrado) de enseñar muchos
de estos temas como Ayudante del Taller de Fundamentos Filosóficos
del Derecho del Profesor Pica y además, por cierto, por ese deseo de
escribir una amistosa carta humanista.

13
Capítulo 1
La Lógica jurídica

A continuación se tratará de hacer una descripción

histórica de algunos de los cambios que se pueden observar en el
siglo XX en los campos de la lógica, en especial de la lógica
matemática y deóntica, y su relación con las modificaciones que han
operado en la lógica jurídica, las cuales proveen el sustrato básico
de las profundas transformaciones que se observan en la comprensión
de los fenómenos sociales, con especial atención de las
modificaciones que han ido aconteciendo en la lógica jurídica.

Se podría sostener que varias transformaciones sociales,

así como sus derivaciones políticas han sido más relevantes en la
producción de un ambiente de cambio generalizado, pero cabe aquí
poner el acento en las reflexiones filosóficas y sus encadenamientos
lógicos, para comprender que la crisis del paradigma moderno, se
sustenta en una nueva consideración acerca de la inevitabilidad de la
formalización de todas las proposiciones del lenguaje.

La lógica cumple desde la Grecia clásica una función nada

despreciable: es capaz de aislar las proposiciones del lenguaje para
revisar en ellas y sus encadenamientos más complejos, llamados
argumentos, la rigurosidad de las inferencias4 que contienen. Por esta
cualidad, la lógica se entiende como el trasfondo de todo el saber y
las reflexiones que limitan su posibilidad de aplicación no pueden
menos que provocar todo un giro en materia de pensamiento.

En el ambiente jurídico es el “Dilema de Jørgensen” la

4
Inferencia es el “proceso mediante el cual llegamos a admitir una conclusión partiendo de premisas que consideramos
legítimas”. Ver Da Silveira Pablo. 2004. Cómo ganar discusiones (o al menos cómo evitar perderlas). Una
introducción a la teoría de la argumentación. Buenos Aires, Taurus S.A., p. 28.

14
idea, o mejor dicho pregunta, que puede ubicarse como el nexo entre
la reflexión que desarrollaban los lógicos (en todas sus variantes) y
las dudas que comenzaban a mostrar los juristas en torno al uso de la
lógica formal en materia de Derecho.

Jorgen Jørgensen (1888-1974), filósofo y jurista danés, en

su obra Imperatives and logic, comenta que en 1936 un conjunto de
editoriales escandinavas anunciaron un concurso para premiar a quien
mejor respondiera a la(s) siguiente(s) pregunta(s)5: “¿Es hoy en día
posible establecer una moral objetiva? De ser así, ¿sobre qué cosa
puede fundarse una moral objetiva?”. Con esta performance se abría el
camino a la discusión acerca de la conveniencia de exigir una
racionalidad estricta como base de las proposiciones en el campo
moral6.
Lógica matemática7

La lógica que se recibió de Grecia es principalmente una

interpretación de la lógica aristotélica8, la cual busca formalizar
los razonamientos en términos de encontrar las recíprocas
determinaciones que existen entre los términos de una proposición, de
modo tal que opere un encadenamiento de premisas verdaderas y
conclusiones verdaderas a través de una deducción.

Por ello, la función de la lógica es de suya muy destacada,

ya que al papel conceptualizador de la filosofía, o sea su misión de

5
Vid. Cofré Juan Omar. 2002. Lógica, tópica y retórica al servicio del Derecho. [en línea] Rev. Derecho (Valdivia)
diciembre 2002, vol. 13, pp. 27-40 <http://mingaonline.uach.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0718-
09502002000100002&lng=es&nrm=iso> [consulta: 21 diciembre 2006].
6
Jørgensen, eso sí, plantea su dilema en un sentido lógico y participa de esa forma de la discusión acerca de la
posibilidad de una lógica deóntica o lógica de las normas. Los planteamientos de esta disciplina serán
expuestos sintéticamente más adelante, junto con los del propio Jørgensen, por supuesto.
7
En general para este tema se ha utilizado: Dowek Gilles. 2001. La Lógica. México, Siglo XXI editores.
8
En especial en el Capítulo 3 acerca de la Retórica se profundizará en que lo recibido como Lógica de
Aristóteles es una de sus posibles interpretaciones.

15
aislamiento de las acepciones de una palabra de las distorsiones que
puede sufrir la misma en el lenguaje cotidiano, la lógica le
proporciona nada menos que el método para aislar esos conceptos.

A su vez, la matemática es definida como “ciencia que

estudia los universos abstractos y, en general, infinitos. De manera
equivalente, discurso que se fundamenta exclusivamente en el
razonamiento”9.

Las trayectorias de ambas disciplinas las van acercando y

separando alternativamente, desde su nacimiento común en Grecia el
diálogo entre ambas ha ido produciendo significativos avances de las
dos.

A modo de ejemplo: las matemáticas incorporan a la lógica

el concepto de AXIOMA, el cual se utiliza para caracterizar a las
proposiciones cuya verdad se admite sin demostración10, y el de
TEORÍA, entendido como conjunto de axiomas11; otro instrumento
matemático que tiene gran aplicación en la lógica es la utilización
de variables12 para poder aislar las proposiciones que contienen
términos que no están completamente determinados, ejemplificado en el
uso de letras para designar sujetos (letra X como incógnita en las
ecuaciones).

Hay una idea central en el diálogo de la lógica con las

matemáticas que es el concepto de DEMOSTRACIÓN o razonamiento y es la
reflexión de los matemáticos una de las llaves maestras de la nueva
conceptualización de la lógica.

9
Dowek Gilles. 2001. Op. Cit., p. 101.
10
Ibidem., p. 23.
11
Ibidem., p. 103.
12
El origen de la utilización de variables estaría en el lenguaje jurídico según Ibidem., p. 18.

16
 En efecto, la demostración de las proposiciones en las
matemáticas implicará determinar como fin último la verdad o falsedad
de las mismas, por lo que los matemáticos desarrollaron para ello la
noción de CÁLCULO, o sea el procedimiento para determinar la verdad
de una proposición.

Pero, esta noción se fue problematizando, puesto que si

bien habían proposiciones que incluían en sí mismas una regla para
calcular su veracidad, existían otras proposiciones que no incluían
su regla de cálculo, por lo que se debía proceder a comprobar la
validez de las mismas en una serie de casos particulares, que dada la
naturaleza de los números es... ¡INFINITA!

Aquí apareció el límite del cálculo, es decir la

posibilidad de proporcionar un método de demostración de la veracidad
de una proposición general (aislada) sólo se verifica cuando dicha
proposición está referida un número finito de objetos.

Esta idea conlleva a una serie de cuestionamientos:

Por ejemplo, Henri Poincaré13 (1854 – 1912) llega a decir

que los axiomas no son más que convenciones e incluso que son
definiciones disfrazadas14.

Por su parte, Gottlob Frege15 (1848-1925) abandona la idea

de Leibniz de construir lenguajes artificiales que permitieran a la
lógica matemática (disciplina fundada por George Boole16 (1815-1864)
inspirado en el propio Leibniz) superar la incertidumbre del lenguaje
natural o cotidiano y además de adherir a la utilización de variables
13
Ibidem., pp. 26-27.
14
Como se verá, en el Capítulo 4 de esta Memoria, esta noción es muy parecida a la idea de Tópico.
15
Dowek Gilles. 2001. Op. Cit., p. 22.
16
Ibidem., p. 29.

17
en el razonamiento propone una idea fundamental: la noción de
RELACIÓN, esto es, que en una proposición la propiedad descrita para
el sujeto, es una relación particular que se aplica a un objeto o una
FUNCIÓN del mismo.

El matrimonio entre lógica y matemática empezaba a dar

extraordinarios frutos17:

i) la lógica sería, a la luz de este diálogo, sólo

utilizable para un tipo de razonamiento: el
razonamiento científico, donde los conceptos se
encuentran plenamente aislados del uso cotidiano de los
mismos.

ii) La lógica aportaría a las matemáticas todo lo que fuera

descubriendo acerca de los razonamientos, ya que la
última se funda en ellos; y por contrapartida las
matemáticas se abren a todo tipo de conceptos, pero
siempre buscando en ellos rigurosidad en los
razonamientos (por ejemplo, economía matemática o
lingüística matemática).

iii) Nace la lógica matemática que encuentra en los

razonamientos tanto su objeto como su método de
estudio.

Cabe destacar que el diálogo entre lógica (y más ampliamente

filosofía), matemáticas y derecho tiene destacados personajes del
pensamiento que directa o indirectamente reflexionaron, debatieron y
propusieron en los tres campos: por ejemplo, Frege fue como se mostró
antes un lógico y matemático, pero también fue influencia de Chaïm
17
Ibidem., pp. 28-29.

18
Perelman, quien tratando de superar su logicismo repone a la retórica
en el centro de la reflexión jurídica; Leibniz fue lógico y
matemático y, según señala Viehweg18 también incursionó en el Derecho
con un intento de matematizar la tópica, para conformar un ars
combinatoria que resolviera toda la casuística jurídica.

Pero, y no siendo jurista, fue un atento lector de Frege y

Poincaré quien llevó las reflexiones de la lógica y las matemáticas
(y de ambas) a sus últimas consecuencias, pero en el campo del
lenguaje y provocó un remezón generalizado en todas las áreas del
pensamiento, incluida el área jurídica. Su nombre: LUDWIG
WITTGENSTEIN, cuyas ideas se exponen más adelante.

Lógica deóntica

Volvamos ahora al afamado “Dilema de Jørgensen”19, el cual

funda la lógica deóntica, pero ahora en forma lógica y no discursiva.

Las normas jurídicas contienen en sus encadenamientos

elementos que son propósitos, es decir son objetivos o preferencias
del legislador, por tanto no son susceptibles de verdad o falsedad,
en sentido lógico no son enunciados20, no son aponfánticas, sino que
admiten ser caracterizados como simplemente posibles.

De lo anterior viene el dilema: la primera posibilidad es,

18
Viehweg Theodor. 1964. Tópica y Jurisprudencia. Madrid, Taurus ediciones S.A., pp. 105-108
19
Hernández, Rafael. 2006. Los dos dilemas de Jørgensen. [en línea] Analisi e diritto de la Facoltà di giurisprudenza
de Università degli studi di Genova, Italia.
<http://www.giuri.unige.it/intro/dipist/digita/filo/testi/analisi_2007/08hernandez.pdf> [consulta: 21 abril
2007]
20
Freund, Max A. 2005. Enseñanza de la lógica para sentencias judiciales. [en línea] Revista de Ciencias Jurídicas del
Colegio de Abogados de Costa Rica y Facultad de Derecho de la Universidad de Costa Rica, mayo-agosto
2005, nº 107, pp. 71-89. <http://www.iij.derecho.ucr.ac.cr/archivos/publicaciones/revista/Revista%20107.pdf>
[consulta: 8 febrero 2007].

19
desde el ángulo de la lógica formal, pensar que la lógica del
razonamiento jurídico y su efectivo cumplimiento en la ejecución de
las sentencias de los jueces se deba a una mera intuición de
logicidad y, por tanto, las proposiciones de carácter normativo sean
pseudoracionamientos; y la segunda es concluir que los conceptos de
la lógica formal deben ser modificados en la construcción de una
lógica específica para el razonamiento con normas (deóntica)21.

Se puede agregar que del dilema anterior se pueden derivar

los tres grandes caminos que ha seguido la reflexión de los juristas
acerca de la lógica jurídica, puesto que, quienes concluyen que los
razonamientos con normas no obedecen stricto sensu a las
determinaciones del programa de lógica formal aristotélica han
desarrollado investigaciones y propuestas con el objetivo de precisar
aquello que el Dilema de Jørgensen llama pseudoracionamientos a
través de conceptualizar el estilo de la racionalidad jurídica dentro
de los límites de la racionalidad práctica, donde destacan los
proyectos retóricos; aquellos que consideran adecuado el uso de la
lógica formal para razonar con normas se dividen, a su vez entre
quienes creen que debe generarse una parte especial de la Lógica
Formal con aplicación jurídica y aquellos que piensan que debe usarse
un símil de la lógica formal especializado en lo jurídico.

Estas últimas opciones son las que se estudiarán aquí,

poniendo desde ya al lector en aviso que la descripción que se hará
tratará de ser lo más global o conceptual que se pueda, puesto que
los intentos de formulación de lógicas especiales para el
razonamiento con normas son variados y muchos aún hoy están en fase
de propuesta a la comunidad filosófica y jurídica.

21
Ducci, Carlos. 1997. Interpretación jurídica. En general y en la dogmática chilena. Santiago, Editorial jurídica de
Chile, 3ª edición, p. 32.

20
 Se revisarán en concreto tres de esos proyectos: el primero
se personifica en el jurista Ulrich Klug, el segundo signado con el
nombre de Georg H. von Wright y el tercero propuesto por el pensador
polaco Georges Kalinowski.

En 1939 Ulrich Klug (1913-1993) presentó su trabajo de

habilitación a la Facultad de Derecho de la Universidad de Berlín,
pero esta destacada obra fue rechazada por razones de índole
política22. Por ello, sólo en 1951 pudo ver su forma definitiva la
contribución fundamental de este autor: Lógica jurídica.

Cabe precisar que si bien las propuestas de Ulrich Klug

implican la utilización de la lógica tradicional o formal en el campo
jurídico, no se inscriben completamente dentro de la tradición que
aquí se estudia, conocida con el nombre de Lógica deóntica, y que no
se trata de un modificación de la lógica formal que permita su
aplicación a la dinámica de las normas jurídicas, sino que, por el
contrario, sugiere un estudio de las reglas lógico-formales que
tienen aplicación en el razonamiento jurídico, por lo que se concluye
que la lógica jurídica en Klug es una parte especial de la lógica
tradicional y no una lógica formal especializada23.

En este entendido, Klug sostiene que la forma básica del

razonamiento jurídico, esto es, el silogismo judicial, sería una
aplicación del silogismo o modus barbara24, el cual se expresa de la
siguiente forma25:

22
Atienza, Manuel y Garzón Valdés, Ernesto. 1989. Entrevista a Ulrich Klug. [en línea] Cuadernos de Filosofía del
Derecho “Doxa”, nº 6, p. 510.
<http://www.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/01361620813462839088024/cuaderno6/Doxa6_26.pdf>
[consulta: 21 mayo 2006].
23
Atienza, Manuel. 1993. Las razones del Derecho. Teorías de la argumentación jurídica. Madrid, Centro de Estudios
Constitucionales, 1ª reimpresión, pp. 47-48.
24
Ibidem., p. 47.
25
Vid. Castillo, José María. 1999. El problema de las cuotas en la UNAM se resuelve con un silogismo. [en línea]

21
 M es P
S es M
Luego, S es P

Este tipo de silogismo es una forma perfecta de

razonamiento deductivo26 en que se aplica una regla general a un caso
particular, ya que de la evidencia de un caso en que se cumpla la
hipótesis de una norma hará que sea aplicable la norma al caso.

Fuera de lo anterior, Klug ubica a algunos argumentos

especiales de la lógica jurídica como el razonamiento analógico o a
simili, la reducción al absurdo o apogoge, la justificación por
fuerza o a fortiori, la fundamentación a contrario sensu y, por
último, los argumentos interpretativos, que Klug considera ubicados
fuera de la lógica jurídica, puesto que son principios hermenéuticos
que sirven para sostener las premisas de los razonamientos deductivos
o silogismos judiciales27.

La postura de Klug ha sido criticada por amplios sectores de la

filosofía jurídica, máxime porque él es contemporáneo de los
precursores de las Teorías de la argumentación jurídica y
fundamentalmente por haber sido compañero de estudios con Viehweg 28,
quien relevó el importantísimo papel de los tópicos no sólo en la
construcción de argumentos jurídicos, sino además como estilo de la
jurisprudencia.

<http://mx.geocities.com/unam_cgh/castillo2.html> [consulta: 21 abril 2007].

26
Aristóteles los consideraba así: la premisa mayor establece una regla, la menor enuncia un caso sometido a la
regla y la conclusión aplica la regla al caso (aplicación de regla general a un caso particular). Vid. Olvera, J.
Antonio. 2000. Comparaciones entre algunos modos del silogismo y las reglas de inferencia lógica. [en línea] Taller de
didáctica de la Lógica. <http://www.filosoficas.unam.mx/~Tdl/00-2/000831_olvera.htm> [consulta: 21 abril 2007]
27
Atienza, Manuel. 1993. Op. Cit., p. 47.
28
Atienza, Manuel y Garzón Valdés, Ernesto. 1989. Op. Cit., p. 510.

22
 Por lo anterior, Klug matizó su propuesta señalando que los
métodos comprendidos dentro de las teorías argumentativas, tienen una
función pre-analítica, en la búsqueda de axiomas o premisas, pero que
el papel formalizador de la lógica tradicional sigue siendo aplicable
para detectar errores de coherencia en las conclusiones de un fallo,
como ocurre por ejemplo cuando una sentencia incluye argumentos
falaces29.

Una obra específica le da el nombre a la corriente que ahora,

concretamente, vamos a repasar. En efecto, Georg H. von Wright (1916-
2003) tituló Deontic Logic a un artículo publicado en 195130.

Este autor finés sostuvo que la lógica de las normas no era la

aplicación de la lógica formal al campo del derecho, sino que era una
modificación de la misma, una especialización de la lógica
tradicional.

En esta última, las proposiciones son susceptibles de ser

modificadas mediante el uso de los cuantificadores “alguno”,
”ninguno” y “todos”, lo cual de acuerdo a von Wright puede aplicarse
de forma similar al Derecho, especializando los cuantificadores y
convirtiéndolos en los operadores deónticos “obligatorio”,
“prohibido” y “permitido”31.

29
Las falacias lógicas son vínculos erróneos entre conclusiones y premisas de un razonamiento, los cuales
aparecen como “psicológicamente persuasivos” (“a primera vista parece(n) correcto(s)”). Se clasifican en dos tipos:
i) Falacias formales, “que constituyen violaciones a alguna forma legítima de inferencia, de modo que son argumentos
inválidos en el sentido estricto del término”, y ii) Falacias no formales, en las cuales “Para descubrirlas hay que
atender al contenido del argumento (…) se apoyan en premisas falsas o no pertinentes, o en otros casos parecen un
argumento cuando en realidad no lo son” en Da Silveira Pablo. 2004. Op. Cit., pp. 131-133.
30
Atienza, Manuel. 1993. Op. Cit., p. 48.
31
Vid. González, Daniel. 2003. Apuntes sobre la vida y obra de Georg Henrik Von Wright (1916-2003). [en línea]
Cuadernos de Filosofía del Derecho “Doxa”, nº 26, p. 24.
<http://descargas.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/56810626541292774832457/015775.pdf?incr=1>
[consulta: 21 abril 2007].

23
 Agrega además que, recalcando el carácter analógico de la
especialización, estas modalidades (cuantificadores y operadores
deónticos) no implicaban una lógica que reemplazara a la formal, sino
por el contrario se basaban en ella y a través de su específica
utilización permitían generalizar las determinaciones de la lógica
formal32.

En este mismo sentido, Georges Kalinowski (1916-2000) divide los

razonamientos jurídicos en tres tipos: i) razonamientos de coacción
intelectual o lógico-formales, ii) razonamientos de persuasión o
retóricos, y iii) razonamientos propiamente jurídicos que son los más
importantes en este contexto, puesto que sus elementos se encuentran
basados en normas jurídicas33.

En seguida, Kalinowski señala que estos razonamientos normativos

pueden tener incidencia en las distintas fases del fenómenos
jurídico, o sea en la elaboración, interpretación y aplicación de las
normas. Pero, este autor se centra en la fase interpretativa,
indicando que en ella se utilizan tres categorías de argumentos: i)
argumentos extra-lógicos que se sustentan en medios puramente
jurídicos, ii) argumentos para-lógicos en que se usan técnicas de
carácter retórico, y iii) argumentos lógicos que denotan la
utilización de una lógica formal especializada en lo jurídico, tal
como la expresada en la propuesta de von Wright34.

Este último tipo de argumentos lógicos a su vez se derivan de

reglas de la lógica formal estricta por una parte y de reglas de
interpretación jurídica por otra, pero, y este es el aporte
fundamental de Kalinowski, las reglas del primer tipo se encuentran

32
Atienza, Manuel. 1993. Op. Cit., p. 48.
33
Ibidem.
34
Ibidem.

24
subordinadas a las del segundo tipo, por lo que la construcción
formal de los argumentos jurídicos DEPENDE de la fundamentación
externa o material de los mismos35.

Como una conclusión del tema se debe señalar que el problema que
deben enfrentar las distintas formulaciones de lógicas deónticas
tiene gran similitud con el enfrentado por la lógica matemática que
antes se observó.

La estructura de los razonamientos de la lógica clásica tiene la

perfección del ejemplo siguiente36:

1) Premisa mayor: Los estudiantes están de vacaciones en

los meses de verano (M es P).

2) Premisa menor: Febrero es un mes de verano (S es P).

3) Conclusión: Por tanto, los estudiantes están en

vacaciones en febrero (M es S).

En el ejemplo anterior se ha destacado la forma verbal de la

construcción de las proposiciones para poner énfasis que existe un
correlación estricta entre ellos: están-es-están o M es P-S es P-M es
S, por lo que se trata de una argumentación descriptiva o enunciado,
donde la verdad de cada una de las proposiciones está fuera de
discusión.

A diferencia de lo anterior, los razonamientos que propone la

lógica deóntica se expresan, a modo de ejemplo, de la manera

35
Ibidem.
36
Ejemplo tomado de Cofré, Juan Omar. 2002. Op. Cit.

25
siguiente37:

1) Premisa mayor: Los estudiantes deben estar de

vacaciones en los meses de verano (Si M entonces P)

2) Premisa menor: Febrero es un mes de verano (S es P)

3) Conclusión: Por tanto, los estudiantes deben estar

en vacaciones en febrero (Entonces, si M entonces S).

En esta estructura de razonamientos normativos no hay un

perfecto encadenamiento de las proposiciones: deben estar-es-deben
estar o Si M entonces P-S es P-Entonces, si M entonces S y no lo hay
porque tanto la premisa mayor como la conclusión no son enunciados o
descripciones indiscutibles, sino que son posibilidades.

Al igual que en la lógica matemática la parcial indeterminación

de los razonamientos hace imposible formular una regla absoluta de
cálculo deóntico, o sea no se puede demostrar que estos razonamientos
sean formal o estrictamente verdaderos o en palabras de von Wright:
“(…)es quizás sorprendente que (…) las ‘genuinas’ normas carecen de
valor de verdad”38.

Esta conclusión de von Wright, después de cuarenta años dedicado

a la investigación en lógica deóntica, no obsta a que aún hoy se
propongan nuevos proyectos de construcción de lógicas de este tipo,
destinadas a tratar de superar la contradicción que implica la no
aponfanticidad de los razonamientos jurídicos.

De pasada, por ejemplo, se puede comentar que actualmente un

37
Ibidem.
38
En Ibidem.

26
importante sector de los lógicos y lógicos deónticos trabajan en la
formulación de una lógica para-consistente que a nivel del sistema
jurídico intente solucionar los problemas derivados de la posible
utilización de normas contrarias, y no sólo contradictorias39, en la
resolución de casos concretos sometidos al ordenamiento jurídico.

El lenguaje

Más atrás se adelantó que fue Ludwig Wittgenstein (1889-

1951) quien, asimilando las conclusiones de la lógica matemática,
llevó a nuevos rumbos la concepción del lenguaje.

La pregunta que Wittgenstein se quiso responder está

referida con el significado de las palabras40, o sea tomando en cuenta
que la lógica, y en especial los proyectos de axiomatización de la
misma, no podían describir sin discusión las estructuras de las
proposiciones del lenguaje ordinario dotándolas de una valor de
Verdad, vino el cuestionamiento necesario sobre el propio concepto de
significado o sentido.

En términos más precisos, Wittgenstein debía enfrentarse a

un problema fundamental: si la función de la Filosofía era para él
penetrar en la realidad tal cual ésta es y como la lógica no estaba
dando cuenta de ser efectiva en el estudio y formalización de las

39
Bobenrieth, Andrés. 2006. Conferencia “Paraconsistencia y conflicto normativo” en II jornadas internacionales
de Ciencias del Derecho “Prof. Aníbal Bascuñán Valdés”: Universidad de Chile, Facultad de Derecho, 31 de
octubre, 11:00 horas. Bobenrieth señala que en las antinomias normativas puede ocurrir no sólo que las reglas
enfrentada sean contradictorias, esto es, mutuamente excluyentes, sino que además no ser conjuntamente
exhaustivas, o sea que se obsten la una a la otra en la solución. Para el estudio de la Lógica paraconsistente
Vid. Da Costa, N. C. A. y Vernengo, Roberto. 1996. Sobre algunas lógicas paraclásicas y el análisis del razonamiento
jurídico. 1989. [en línea] Cuadernos de Filosofía del Derecho “Doxa”, nº 19. p. 183-200.
<http://www.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/12726106447813728543435/cuaderno19/Doxa19_11.pdf>
[consulta: 6 noviembre 2006].
40
En Van Peursen, C. A. 1973. Ludwig Wittgenstein. Una introducción a su filosofía. Buenos Aires, Ediciones Carlos
Lohlé, pp. 90-91.

27
proposiciones del lenguaje ordinario41, puesto que estas proposiciones
no eran enunciados apofánticos, entonces debía ir la filosofía a la
realidad para determinar de donde surge el significado de la
proposiciones.

El pensamiento de Wittgenstein recorre dos etapas que son

asociadas a sus dos obras principales: Tractatus Logico-Philosophicus
y Philosophical Investigations, las que a su vez describen, y en esto
radica la diferenciación de las etapas, dos concepciones diferentes
del lenguaje.

En la primea etapa, Wittgenstein en su Tractatus cree que

la filosofía debe abandonar las superficie del lenguaje y
concentrarse en estudiar la gramática de profundidad del mismo42, es
decir debe tratar de encontrar la estructura oculta de los
significados, para lo cual él creía que debía recurrirse a la lógica
en una propuesta que seguía de cerca la postura de su compañero de
ruta intelectual Bertrand Russell43 (1872-1970), quien dicho sea de
paso le prologó el libro en comento.

Por esa época pensaba Wittgenstein que la filosofía debía

llevar adelante un proceso de clasificación del lenguaje de modo tal
que sólo las proposiciones de la ciencia natural podían seguir en el
campo de aplicación de la lógica, lo que lo acerca también a sus
otros amigos intelectuales, el Círculo de Viena44.

En efecto, los pensadores que se ubican en dicha corriente

(conocidos como positivistas lógicos o neopositivistas) indicaban que
las explicaciones científicas debían dirigirse en lo formal a mostrar
41
Ibidem., p. 82.
42
Ibidem., p. 81.
43
Ibidem., pp. 11-14.
44
En Ibidem., pp. 14-16.

28
la estructura lógica de las realidades que describían, pero siempre
tomando en cuenta que las proposiciones fueran VERDADERAS, o sea que
estuvieran tomadas de las ciencias naturales45.

Así, Wittgenstein desterraba de la filosofía a lo metafísico (lo

no referenciado en la ciencias naturales) poniéndolo en el campo de
la trascendencia o lo intuitivo, por lo tanto lo quitaba también del
lenguaje en la forma siguiente: “6.53 El método correcto en
filosofía sería (…)el siguiente: no decir nada sino aquello que puede
ser dicho; esto es, las proposiciones de la ciencia natural (…)
entonces, toda vez que alguien quisiera decir algo metafísico,
demostrarle que no ha logrado dar significado a ciertos signos en sus
proposiciones (…) 7 De lo que no se puede hablar, hay que guardar
silencio”46.

El fondo de su pensamiento era que las inferencias de la lógica

descansaban en una tautología47. Para ponerlo en forma de ecuación:
A=A, que es el principio fundamental de la lógica clásica.

De esta conclusión, Wittenstein derivaba que las proposiciones

del lenguaje tomadas independientemente significaban una cosa y solo
ésa.

Esta postura que podría ser entendida como el fin o límite de la

filosofía se ve corregida por la influencia que empieza a operar en
Wittgenstein el pensamiento de George E. Moore48 (1873-1958), del cual
toma un nuevo desafío: acercar la filosofía al SENTIDO COMÚN y por

45
Pérez Herranz, Fernando. 2003. La filosofía y sus lógicas. [en línea] Revista Quaderns de filosofia i ciència de la
Societat de Filosofia del País Valencià, 2002, nº 32-33, pp. 29-45. <http://www.uv.es/sfpv/quadern_textos/v32-
33p29-45.pdf > [consulta: 8 febrero 2006].
46
Ibidem., p. 77.
47
Ibidem., p. 76.
48
Vid. Ibidem., pp. 12-13, 80.

29
ello al lenguaje natural.

La conclusión de que la filosofía sólo podía describir el

lenguaje verdadero o científico-natural desterrando las demás
proposiciones a la metafísica, se enfrentó a un nudo difícil de
resolver que eran los usos del lenguaje y en especial el uso
ordinario del lenguaje. En términos de Wittgenstein, la filosofía al
tratar de seguir las exigencias de la formalización lógica
transformaba el terreno donde caminaba en una superficie sin
fricción, pero, para él, ello denotaba un “entumecimiento mental”49, o
sea si la filosofía prescribía que sólo podía decirse lo certero, lo
formalizable, ¿qué pasaba con todas las cosas que a diario se decían
sin ser rigurosamente proposiciones lógicas?, ¿qué pasaba con los
innumerables USOS del lenguaje?, ¿la filosofía ya había cerrado su
participación en materia de pensamiento o quedaba algo por decir?.

Para Wittgenstein este era el exacto terreno de acción de la

filosofía, el enigmático territorio de los usos del lenguaje, por lo
que hace su invitación: “Queremos caminar: por tanto, necesitamos la
fricción. ¡Volvamos a terreno áspero!”50.

En este punto se inicia la segunda etapa de su recorrido por el

terreno áspero de la filosofía, la búsqueda de la determinación del
significado más allá de la lógica, la búsqueda del por qué las
palabras tienen un significado que la lógica no reconoce, pero el
sentido común Sí.

Dos ideas se encuentran en el camino que lleva desde las

posturas de la primera etapa hacia la segunda, las que están

49
Ibidem., p. 82.
50
Wittgenstein, Ludwig. 1953. Philosophical Investigations. Oxford, Ed. G. E. M. Anscombe, citado en Van
Peursen, C. A. 1973, Op. Cit., p. 79.

30
incluidas en un trabajo intermedio llamado The Brown Book51:

a) Las proposiciones no son independientes, puesto que

además de permitir la inferencia de un “estado de
cosas”, pueden provocar una segunda inferencia, esto
es, la no existencia de otro estado de cosas, como por
ejemplo cuando se expresa que una tabla mide 5 metros,
también se puede entender que la mesa no mide 6 ni 4
metros.

b) De lo anterior se sigue que las proposiciones no sólo

denotan su contenido individual o sistema lógico, sino
que además se vinculan con sistemas que permiten
referenciarlos y por tanto entenderlos.

Detrás de estas ideas se encuentra otra, que puede ser

considerada la contribución más permanente de Wittgenstein a este
tema: los juegos de lenguaje52, es decir las reglas que permiten
determinar el uso de los signos en el lenguaje.

En su segunda etapa, Wittgenstein trata de responder a la

interrogante por el significado de las palabras y para ello deja
atrás sus concepciones atomistas y adquiere una idea orgánica del
lenguaje. Lo ve, ahora, como un organismo vivo 53 que va cambiando
permanentemente, que es dinámico y que ya no se debe tratar de
entenderlo desde la lógica sino que desde lo cotidiano.

Esta visión permite comprender al lenguaje como una forma de

acción, no como una entrega de material informativo codificado, sino

51
Ibidem., pp. 86-87.
52
Ibidem., pp. 83-88.
53
Ibidem., p. 88.

31
como una de las formas de acción humanas, donde las proposiciones
lingüísticas pueden servir no sólo para describir cosas sino también
para otras acciones, tales como relatar, hacer conjeturas, dar
órdenes, coordinarse u otras54.

En síntesis, el segundo Wittgenstein señala que, desde la

comprensión de la dinámica del lenguaje, el significado se obtiene
indagando o conociendo las reglas de aplicación para el uso de los
signos y de las proposiciones se puede obtener una suerte de idea del
fenómeno del lenguaje55 porque se puede determinar no ya la sustancia
del mismo sino sus funciones en el hablar cotidiano.

Dentro de este orden de ideas, posteriormente un autor

norteamericano de nombre J. L. Austin (1911-1960) en 1955 publica su
obra fundamental How to do things with words, donde expresa su
concepto de actos de habla que describe tres funciones del lenguaje o
la acción lingüística56:

a.- La fuerza locucionaria, o sea lo que la proposición dice.

b.- La fuerza ilocucionaria, es decir lo que se hace con la

proposición y,

c.- La fuerza perlocucionaria, esto es, lo que ocurre con lo

que se hace con la proposición.

De esta manera, el lenguaje deja atrás su sustancialización y

empieza a ser tomado, estudiado y sobre todo, utilizado en su
fenomenología, en su función.
54
Ibidem., p. 87.
55
Ibidem., p. 88.
56
Definiciones tomadas de Valenzuela, Rodrigo. 1999. Los sueños de la Razón. Un ensayo sobre interpretación
jurídica. Chile, RIL Editores, pp. 70-71, nota nº 40.

32
 Epistemología

Todos los cambios en las concepciones de tantos campos van

produciendo un cuestionamiento de la propia forma de conocer el
mundo.

En efecto, la lógica tradicional y su tautología básica (A=A) se

basaba en una idea muy sustantiva que se puede expresar en la forma
siguiente: que existen ideas autoevidentes, inmediatas, que son
infalibles y que desde ellas se edifican los demás saberes.

Estos conocimientos básicos e infalibles son conocidos en la

teoría del conocimiento o epistemología como FUNDACIONES y el grupo
de teorías que sostienen su discurso en este núcleo conceptual son
conocidas como fundacionalistas57.

En el fundacionalismo se reconocen cuatro variantes teóricas

básicas, las cuales son: i) el racionalismo, que surgido de la
mixtura de las reflexiones de Aristóteles y Descartes sostiene que
los sistemas de conocimientos debe basarse en la evidencia, o sea en
la posibilidad de determinar la verdad o falsedad de una propuesta
con la sola participación del entendimiento de ésta; ii) el
platonismo, que señala que la base de las búsquedas del hombre se
encuentran en su deseo de bienestar o felicidad; iii) el positivismo,
al igual que los racionalistas reconocen como basamento del
conocimiento a las evidencias, pero a diferencia de ellos, los
positivistas indican que la evidencia se obtiene de la observación
empírica, de la experiencia y; iv) el cientificismo, que es una
57
Galarce, Ezequiel. 2003. Psicología narrativa – Una revisión de sus aspectos teóricos y sus alcances terapéuticos. [en
línea] Las Tesinas de Belgrano de Facultad de Humanidades, carrera de licenciatura en Psicología, Universidad
de Belgrano, Argentina, 2003, nº 85, pp. 5-6. <http://www.ub.edu.ar/investigaciones/tesinas/85_galarce.pdf >
[consulta: 12 febrero 2006].

33
combinación ecléctica entre racionalismo y positivismo, o sea entre
racionalidad y experimentación58.

Pero estas ideas, comienzan a ser puestas en duda con el

advenimiento de la época de cambio generalizado o posmodernidad,
puesto que la evidencia de lo autoevidente no podía ser descubierta
en la realidad.

Por ello, se abre paso la crítica antifundacionalista59, que

grosso modo ataca la infalibilidad y evidencia de los conocimientos
básicos, ya que creen que estas fundaciones están construidas sobre
otras más profundas y estas últimas sobre otras y así en una cadena
que no tiene fin, por lo que afirman el carácter convencional y, en
definitiva, de juego de lenguaje de esas bases del conocimiento.

Así, el antifundacionalismo reitera el carácter hermenéutico de

todo saber60, la idea de que el conocimiento que tenemos de la
realidad es una interpretación de la misma, que puede ser modificada
con opiniones distintas a las que en un contexto histórico
determinado son consideradas verdaderas.

Por ejemplo, en la epistemología entendida como Filosofía de la

Ciencia, un autor estadounidense de nombre Thomas S. Kuhn (1922-1996)
propone una transformación radical en la comprensión de la praxis
científica al concluir en su obra La Estructura de las Revoluciones
científicas61 que no es la confrontación de las tesis científicas con
los hechos el motor del cambio en esta materia, sino que éstos se
producen por una lucha entre diferentes interpretaciones, que no

58
Ibidem., p. 6.
59
Ibidem.
60
Zeballos, Juan. 1993. Desde la nueva izquierda. Entrevista a John Beverley. Santiago, Revista de Crítica Cultural,
Nº 7.
61
Galarce, Ezequiel. 2003. Op. Cit., p. 7.

34
cuentan con un basamento de evidencia absoluta, en el contexto de
comunidades específicas (como la comunidad científica).

Como dicen Stancombe y White62: “(…) las afirmaciones del

conocimiento se vuelven, por lo tanto, contingentes, y las
argumentaciones plurilaterales, sin una versión definitiva y sin una
única manera de entender la realidad (…) Los conceptos de ‘realidad’
están determinados lingüísticamente y el cambio se da por
redefinición”.

62
Citado en Ibidem., p. 7. Se previene, además, que en adelante cuando no aparezcan entre paréntesis las fechas
de nacimiento y muerte de un autor será porque no han podido ser precisadas en el transcurso de la
investigación de esta Memoria.

35
Capítulo 2
Trayectoria moderna de la Jurisprudencia

El tema global que se tratará en este capítulo está íntimamente

relacionado con los tratados en el capítulo anterior, puesto que, en
último término, está centrado en la afirmación o la crítica del
intento axiomatizador de las tendencias jurisprudenciales modernas.

De modo más claro, no está demás decir que la ciencia jurídica

trato de fundamentar su idea de sistema normativo en axiomas. Esto,
ya sea representado por modos de razonamiento, intereses o conceptos
que servirían de sólida base a la edificación de una gran máquina de
sanciones coercitivas.

Detrás de las características específicas que dichos proyectos

fueron tomando se encuentra una discusión ineludible de todo intento
dogmático en esta área y que Nicolai Hartmann (1882-1950) resume en
términos precisos como la contraposición entre el método aporético
por una parte y el método axiomático, por la otra63.

Frente a la posición que entiende que el Derecho es

eminentemente sistemático, que posee distintas jerarquías de normas
estrictamente ordenadas, las cuales proveen a los operadores
jurídicos las premisas mayores e inamovibles de su actuar, para
encontrar aplicación en sentencias que subsumen los hechos a esas
premisas, o sea que le otorgan al juez un papel “mecánico” de
estampador del sello estructural en el caso particular, surgió
posteriormente una potente crítica que empieza a poner el acento en
63
Lo más usual es contraponer el método sistemático con el problemático, como bien se señala en: Corral,
Jerónimo. 2001-2002. Un diálogo entre juristas: la reivindicación de la tópica para la inexcusable búsqueda de lo justo
y razonable en Derecho. [en línea] Revista Telemática de Filosofía del Derecho. Madrid, 2001-2002, nº 5.
<http://www.filosofiayderecho.com/rtfd/numero5/topica.htm> [consulta: 5 diciembre 2006].

36
las modalidades de la praxis de los órganos jurisdiccionales, en la
función judicial, en una pregunta permanente por la justicia de las
decisiones de los mencionados órganos, en definitiva, una mirada más
preocupada por la fenomenología de lo jurídico y en un análisis de
los rasgos valóricos de la actuación del Derecho.

Este Capítulo está dedicado al estudio de la evolución de la

jurisprudencia en la modernidad jurídica y por ello enfatiza los
intentos axiomáticos en esta materia y su lenta, pero incesante
decisión de desmecanizar la ciencia jurídica a través de ampliar el
contexto de relaciones sociales que deben ser tomadas en cuenta para
comprender lo jurídico.

Hacia el final del Capítulo se muestra como la ampliación

contextual de la observación desembocó en la reactualización del
papel de la Retórica en la praxis jurídica y el desarrollo
sistemático de las Teorías de la Argumentación.

Se previene desde ya que en este Capítulo puede observarse un

matiz de imprecisión, puesto que desarrolla fundamentalmente aspectos
formales de la jurisprudencia moderna, de modo tal que puede
extrañarse el contenido de los mismos, pero se entenderá tal omisión
con la lectura de los Capítulos 3 y 4 de esta Memoria, ya que en
ellos se pondrá de manifiesto que los intentos formalizadores no se
elaboran en el vacío, sino que muy por el contrario, tienen un sólida
base en un arte de vieja data, arte que los griegos consideraban
idóneo para decidir contiendas valóricas.

Dicho lo anterior, hay que señalar que el punto de encuentro de

todos los Capítulos ahora nombrados lo marca la obra de un notable
pensador alemán llamado Theodor Viehweg, quien en sus trabajos
llamados Tópica y Jurisprudencia y Tópica y Filosofía del Derecho

37
describe la historia de este antiguo arte, crítica los intentos
sistematizadores y repone como fundamento del Derecho a la resolución
permanente de problemas concretos de gran relevancia valorativa.

De esta forma, el Derecho se transforma a nivel formal de ser

una Verdad Necesaria a una verdad surgida de la resolución de
problemas donde se enfrentan dos posiciones antagónicas, en la cual
los operadores se ven obligados permanentemente a responder una
pregunta de hondo contenido: ¿Qué es lo justo aquí y ahora?.

El primer intento de señalar los fundamentos de un sistema

jurídico lo protagonizó el jurista italiano Petrus Andreas Gammarus64,
el cual respondió a una interrogante muy extendida en su tiempo: si
en comparación con la Medicina, la actividad científica de los
juristas debía ser considerada una scientia, o sea si tenía un
fundamento lógico válido, o por el contrario debía ser considerada un
ars, por lo que se le entendía inscrita en una dimensión práctica.
Gammarus en De Veritate ac excellentia legalis scientiae de 1506
sostuvo la primera posibilidad iniciando con ello toda una escuela de
pensamiento.

Cabe precisar, eso sí, la estructura de estos methodus del siglo

XVII: se refieren a un orden de clasificación y prelación o
encadenamiento lógico del estudio del Corpus Iuris romano, donde se
considera que los Digestos tienen como base a las Instituciones. Por
ello, se destaca como un importante punto de inflexión a la obra del
jurista francés Jacques Cujas, quien en un intento de implementar un
mejor método de enseñanza del Corpus Iuris, alteró la forma
tradicional de ordenar las Instituciones y, por consecuencia, también
los Digestos, generando la idea de que en la misma obra se podían
encontrar diferentes contextos para solucionar de modo distinto los
64
Viehweg, Theodor. 1997. Tópica y Filosofía del Derecho. Barcelona, Editorial Gedisa S.A, 2ª edición, p. 151.

38
problemas jurídicos65.

En 1541, Matheaus Gribaldus Mopha66 escribió los Libri tres de

methodo ac ratione studendi in jure, donde propone que el estudio de
los textos jurídicos debe ser capaz de proveer axiomata, desde los
cuales poder construir geométricamente un sistema deductivo de
fundamentación.

Como ejemplos de estos axiomatas, se pueden citar los

siguientes67: “publicam utilitatem privatorum commodis proeferendam”
(se prefiere la utilidad pública a la comodidad privada) o “veras
legum interpretationes, non in cumulandis doctorum opinionibus, sed
in exploranda mente legislatoris consistere” (la verdadera
interpretación legal no está en la acumulación de opiniones doctas,
sino en la exploración de lo que ha considerado la mente del
legislador o la verdadera interpretación legal consiste no en la
acumulación de opiniones doctas, sino en la exploración de la mente
del legislador)68.

Pero, es sólo en 1608, cuando en la obra del jurista Narveus,

por primera vez se utiliza la palabra systema para designar al
fundamento de lo jurídico69.

En 1666, G. W. Leibniz (1646-1716) en su Dissertatio de arte

combinatorie propone desarrollar un sistema aritmético que permita
controlar la racionalidad de los argumentos jurídicos70.

65
Ibidem., p. 152.
66
Vid. Viehweg, Theodor. 1964. Op. Cit., p. 99 y Viehweg, Theodor. 1997. Op. Cit., p. 152.
67
Expresados en: Viehweg, Theodor. 1964. Op. Cit., pp. 101-102.
68
Todas las traducciones, puestas entre paréntesis, del párrafo son nuestras.
69
Viehweg, Theodor. 1997. Op. Cit., p. 151.
70
Viehweg, Theodor. 1964. Op. Cit., pp. 103-108. Capítulo VI (llamado Tópica y ars combinatoria).

39
 Leibniz, en este sentido, proponía combinar cinco círculos
concéntricos y giratorios, que contuviesen cada uno nueve conceptos
fundamentales del Derecho, desde lo más abstracto a lo más concreto,
para obtener de esta forma una Scientia generalis de resolución de
problemas. Es decir, un sistema que permitiera comprobar la
rigurosidad lógica de esas soluciones y calcular el paso desde los
conceptos fundamentales a los casos concretos.

En este mismo orden de ideas, en el siglo XVII el alemán

Christian Wolf (1679-1754) defiende una construcción de un sistema
jurídico de carácter deductivo que partiera de conceptos
fundamentales. Este método axiomático-deductivo suponía un
aislamiento de lo jurídico a través de precisar cuales son los
conceptos fundamentales de la disciplina, los cuales no deberían ser,
a su vez, fundamentados, ya que se los consideraba evidentes. En
sentido contrario, en la resolución de los casos concretos podía
verificarse la aplicación lógica de esos axiomas evidentes71.

Esta intención aislante, profundamente emparentada con los

caminos seguidos por la propia ciencia lógica, como vimos en el
capítulo anterior, trató de armonizar los criterios básicos de la
lógica tradicional, o sea la extendida interpretación que se había
recibido de la obra de Aristóteles, con los desarrollos propuestos
por Descartes y su cogito ergo sum o sistema de pensamiento basado en
la evidencia72.

Este es el punto donde la jurisprudencia alcanza una idea que

podríamos llamar paradigmáticamente moderna, porque sin presencia
alguna de contradicción interna, ni posibilidad de acción de un
factor no contemplado, se da una idea clara y distinta de cómo actúa

71
Viehweg, Theodor. 1997. Op. Cit., pp. 153-154.
72
Viehweg, Theodor. 1997. Op. Cit., p. 153.

40
esta máquina llamada Derecho: desde Principios Fundamentales de la
Disciplina se deduce lógicamente la aplicación del mismo al caso
concreto.

Poco tiempo después, (C. L. S.) Montesquieu (1689-1755) provoca

un nuevo punto de inflexión al negar esta separación de lo jurídico
respecto de otros campos, que según este destacado pensador francés
le sirven de contexto imprescindible para su comprensión73.

Montesquieu sostiene que esos conceptos fundamentales o axiomas

del sistema jurídico se obtienen de una naturalización (o
“congelamiento”) de las condiciones sociales en que son propuestas,
pero que deben ser puestas y estudiadas en torno a una necesaria
contextualización histórica más amplia, para traer al Derecho del
mundo de las abstracciones hasta el mundo real.

Entre los autores que fueron influidos por las críticas de

Montesquieu se puede trazar una división de carácter político, la
cual está basada en la opinión que los mismos muestran respecto del
proceso de la Revolución Francesa de 1789 y su producto jurídico más
destacado, cual es el Código de Napoleón.

Por una parte encontramos a G. W. F. Hegel 74 (1770-1831),

mientras que por la otra se deben observar las propuestas de la
llamada Escuela Histórica, la cual presenta como autor insigne a
Friedrich von Savigny (1779-1861).

En concordancia con la crítica expresada, Hegel acentúa el papel

de la comprensión del devenir histórico para ilustrar las
trasformaciones del pensamiento, incluido el jurídico.

73
Ibidem., pp. 154-155.
74
Ibidem., p. 155.

41
 Hegel propone con claridad una tesis que generaliza los
planteamientos de Montesquieu, tanto para precisar el ser del Derecho
como para sustentar a la Historia como justificación del mismo.

Las palabras del dialéctico alemán son bastante ilustrativas

para entenderlo: “Montesquieu indicó la concepción verdaderamente
histórica, el punto de vista auténticamente filosófico, de no
considerar a la legislación en general y a sus disposiciones
especiales aislada y abstractamente sino (…) como aspecto dependiente
de una totalidad, en conexión con todas las demás disposiciones que
constituyen el carácter de una nación y de una época; en este
contexto, obtienen su verdadero significado así como también su
justificación”75.

En este mismo sentido contextualizador, un discípulo suyo

llamado Karl Marx (1818-1883) se entrega a la búsqueda de la más
profunda determinación de esa Historia en las leyes de la economía,
por lo que funda una escuela de interpretación que vincula
dialécticamente el cambio histórico con las trasformaciones operadas
en la relación de la humanidad con su limitación material, esto es,
con los modos de producción económica, social y cultural, los cuales
servirán para caracterizar al Derecho, entre otros campos76.

Paralelamente, la denominada Escuela Histórica77 de autores como

Savigny, Gustav Hugo (1764-1844) y el irlandés Edmund Burke (1729-
1797) enfrentan el sistema jurídico conceptual y su método
inferencial axiomático-deductivo, a través de poner de relieve que
además de la mera subsunción de la norma en términos de su

75
Ibidem., p. 155.
76
Ibidem.
77
Ibidem., p. 157.

42
significado literal, debía hacerse un análisis más complejo para
obtener el contexto que permitiera su cabal comprensión, por lo cual
proponen utilizar tres criterios más: el lógico o de consistencia
interna de las normas, el sistemático o de armonía de una norma
específica con el conjunto del orden jurídico y, por último, el
histórico o estudio de las valoraciones dominantes en la época de
fijación de la norma.

Aunque la presencia de Montesquieu en estas posiciones es

notoria, también se empieza a ver una clara aparición de los padres
de la Ciencia Económica, Adam Smith (1723-1790), John Stuart Mill
(1806-1873) y David Ricardo78 (1772-1823), quienes vinculaban las
descripciones de esta nueva ciencia positiva con un marco legal que
asegurara la justa distribución de productos que proveía el mercado a
la Economía. Se puede recordar además, que el llamado padre de esta
disciplina, el mencionado Adam Smith, comenzó a trazar las líneas de
la nueva ciencia en sus cátedras de Filosofía Moral79.

Pero existe una influencia central en el devenir de esta

jurisprudencia histórica que son las ideas utilitaristas de Jeremy
Bentham (1748-1823), porque es él quien puso en pie la idea de que el
Derecho debía ser juzgado por sus resultados antes que por sus
fundamentos, de modo tal que una ley sería justa si el efecto real de
su aplicación fuese bueno y por consiguiente la interpretación
jurídica debía concentrarse en buscar soluciones justas en el
conjunto del ordenamiento jurídico80.

Hay que enfatizar un hecho importante de esta trayectoria: el

78
Ibidem., p.156.
79
García de la Huerta, Marcos. 1999. Reflexiones americanas. Ensayos de Intra-Historia. Santiago, LOM Ediciones,
p. 91.
80
Recasenz Siches, Luis. 1982. La interpretación del Derecho. En: Enciclopedia jurídica OMEBA. Buenos Aires,
DRISKILL S.A., Tomo XVI, p. 549.

43
avance contextualizador representado por la jurisprudencia histórica,
como bien señala Viehweg81, choca con el proyecto sistematizador de la
historia, que intentaba la Escuela Pandectista. En este caso, no se
trata de una Historia presidiendo el destino humano, de manera tal
que una buena comprensión de la misma permitiera conocer su
dialéctica, sino de una descripción de las formas externas de
carácter histórico o condiciones en que nacen las normas y la
generación de un sistema de adecuación a la práctica de las mismas,
que desentrañara la voluntad del legislador.

Esta fórmula de interpretación, estudio y justificación de la

disciplina jurídica es conocida con el nombre de Jurisprudencia de
Conceptos, la cual está largamente expandida por las culturas del
Derecho y que encuentra un insigne cultor en el redactor de nuestro
vigente Código Civil, el jurista caraqueño don Andrés Bello.

El punto de encuentro entre la ampliación contextual que

proponía Montesquieu en su versión historicista alemana, la atmósfera
libremercadista del capitalismo y la preocupación por los resultados
de la aplicación de la normas jurídicas, lo personifica Rudolf von
Ihering (1818-1892) con su Doctrina Teleológica o Jurisprudencia de
Intereses.

Iehring nacido en Aurich, Alemania, se formó en el pandectismo,

pero en sus obras Jurisprudencia en broma y en serio, Espíritu del
Derecho Romano en las diversas etapas de su desarrollo y El fin del
Derecho, defiende una posición finalista que apunta a que el Derecho
es un medio para asegurar la existencia de la sociedad, por lo que se
debe abandonar la búsqueda de principios jurídicos en la lógica
silogística de carácter deductivo y poner atención en la práctica.
Señalaba que esos axiomas no eran los padres del derecho sino que
81
Viehweg, Theodor. 1997. Op. Cit., p. 157.

44
bien comprendidos, resultaban ser los hijos del razonamiento
jurídico, con lo cual trasladaba la atención de la jurisprudencia
desde la estructuración rigurosa de las normas jurídicas a las
funciones prácticas de las mismas, de los principios a los fines, de
la voluntad a los intereses82.

Ihering, además, está influenciado por las ideas de los teóricos

de la economía política, así como también por la lectura de las obras
de Darwin83, por lo que sostiene que la jurisprudencia debe, en su
búsqueda de hacer pervivir el orden social, fijarse en los intereses
involucrados en las contiendas judiciales, ya que del enfrentamiento
de intereses el orden jurídico preferiría aquel considerado el más
adaptado a las condiciones de la libre circulación de productos,
porque de ese modo el Derecho contribuiría a consolidar la armonía
preestablecida del mercado.

Como ejemplo de lo anterior se puede señalar, en el área del

Derecho Civil, su opinión en torno a que la posesión no requería un
ánimo de dominio como sostenía von Savigny, sino que requería sólo de
una intencionalidad de poseer la cosa, que se materializa en la
tenencia del bien, ya que el hecho de tener la cosa podía poner en
evidencia que su utilización suponía un interés que no era otro que
satisfacer necesidades, por lo que al prescindir del animus en
materia posesoria, ahora, sólo había que probar la relación funcional
de uso para beneficio propio del bien84.

La Jurisprudencia de Intereses, en todo caso, tiene grandes

82
Recasenz Siches, Luis. 1982. Op. Cit., p. 549.
83
Juarez, L. D. y Maenza, M. L. C. 2006. El Derecho según Ihering. [en línea] Diario judicial editado por Editorial
Juris. Rosario, Argentina, 2006.
<http://editorialjuris.com/diarios/septiembre2006/13_09_2006.html#DOCTRINA> [consulta: 23 abril 2007].
84
Sin Autor. 2007. Rudolf von Ihering. [en línea] Enciclopedia Libre WIKIPEDIA.
<http://es.wikipedia.org/wiki/Ihering> [consulta: 26 mayo 2007].

45
desarrollos posteriores que se pueden resumir en la idea que el
legislador orientado por su criterio de bien común debe evaluar los
intereses que en la sociedad se contraponen y proteger aquellos de su
preferencia mediante leyes, por lo cual la tarea interpretativa del
juez, encontrando sus directrices en esos intereses protegidos, se
aboca a cooperar con una solución que se ajuste a los fines
perseguidos dentro del orden jurídico vigente.

En resumen, Ihering y la jurisprudencia de intereses alemana son

el paso inmediatamente anterior a la Jurisprudencia Sociológica
anglo-sajona85, puesto que, desde su idea de abandonar el uso de la
lógica tradicional para poner su mirada en el carácter instrumental
del Derecho, o sea en la consecución de fines que se encuentran
determinados en esferas que están más allá de lo jurídico, es un
nuevo punto de inflexión de la historia que narramos.

A su vez, en Francia surge en 1899, con la obra Método de

interpretación y fuentes del Derecho privado positivo de François
Gény (1861-1959), la llamada Escuela de la Libre Investigación
Científica del Derecho. Gény indicaba que las leyes no eran tanto
expresión de una lógica deducción, sino que más bien manifiestan un
propósito del legislador, que exigía estudiar la realidad concreta
que motivó la solución normativa, ya que detrás del análisis lógico
era ese contexto el que proveía la determinación de la voluntad que
motiva la acción legislativa86.

Siguiendo este enfoque funcionalista, en Alemania Eugen Ehrlich 87

(1862-1922) en su obra Lógica jurídica de 1918 sostiene que un
eventual sistema lógico-normativo debía proveer a la jurisprudencia

85
Viehweg, Theodor. 1997. Op. Cit., p. 157.
86
Ducci, Carlos. 1997. Op. Cit., pp. 24-25, 32.
87
Recasenz Siches, Luis. 1982. Op. Cit., p. 550.

46
de soluciones para cualquier caso que se le plantee, lo que, según él
pensaba, no era posible con la utilización de la lógica tradicional y
más aún, creía que persistir en ella tenía más consecuencias
perjudiciales que beneficios.

En la misma Alemania, es Hermann Kantarowicz (1877-1940) quien

en 1906 detrás del pseudónimo de Gnaeus Flavius 88 con su obra La
Lucha por la Ciencia del Derecho89 describe el mecanismo que está
detrás de los intentos sistematizadores de lo jurídico: el concepto
escondido en el método de extraer desde principios jurídicos un
fundamento más general del ordenamiento jurídico es arbitrario y a
pesar de su rigurosidad formal, no debe ser aplicado en el Derecho,
porque permite extraer de su uso reiterado e intensivo cualquier
clase de resultados90.

Kantarowicz llega a conclusiones similares a las que arribó la

lógica matemática, más arriba descrita: resulta incierto que de la
aplicación formal estricta de los principios jurídicos se puedan
resolver todos los eventuales casos de conflicto de intereses, tanto
88
Es interesante este pseudónimo, porque el original Gnaeus Flavius fue el fundador del Derecho Romano
como disciplina de estudios, puesto que en el año 304 a.c. publicó las legis actiones, o sea el listado de fórmulas
verbales o métodos para la acción que podían utilizarse en los juicios para obtener tutela del sistema jurídico
(las cuales eran conocidas hasta antes de la publicación sólo por el patriciado), además de establecer un
calendario de días fasti, o sea aquellos en que el pretor administraba justicia y por tanto aquellos en que la
actividad jurídica y comercial se podía llevar a cabo. En Kantor, Georgy. Unde de plano recte legi posit: epigraphic
evidence for the publication of Roman Law. [en línea] Georgy Kantor, página web personal en Balliol College de la
Universidad de Oxford, p. 13. <http://users.ox.ac.uk/~ball1674/Publicat.rtf> [consulta: 26 mayo 2007], Digesto
1.2.2.7. [en línea] Digest of Justinian: Liber I. <http://www.thelatinlibrary.com/justinian/digest1.shtml> [consulta:
26 mayo 2007], Sin Autor. 2007. Gnaeus Flavius (jurist). [en línea] Free Encyclopedia WIKIPEDIA.
<http://en.wikipedia.org/wiki/Gnaeus_Flavius_(jurist)> [consulta: 26 mayo 2007], Heidsieck, Arnold. Kafka's
References to Administrative, Civil, and Criminal Law. [en línea] Departamento de Alemán de la Universidade
Carolina del Sur.
<http://www.usc.edu/dept/LAS/german/track/heidsiec/KafkaLawsources/KafkaLawsources.pdf> [consulta: 26
mayo 2007].
89
Silva Tamayo, Gustavo. 2005. Corsi e recorsi del iusnaturalismo. [en línea] Revista electrónica mensual de derechos
existenciales “Persona”. Argentina, 2005. <http://www.revistapersona.com.ar/Persona45/45Silva.htm>
[consulta: 25 noviembre 2006].
90
Recasenz Siches, Luis. 1982. Op. Cit., p. 550.

47
porque resulta dudoso que el legislador se haya imaginado todos los
casos posibles, como que habiéndolo hecho los haya resuelto con
sujeción estricta a esos mismos principios.

En esta oportunidad se planteaba, en síntesis, que el cálculo de

soluciones normativas derivadas de principios jurídicos tenía su
límite en la infinitud de casos jurídicamente relevantes, por lo
cual, recomendaba Kantarowicz, desarrollar una jurisprudencia
voluntarista, que hiciera un examen valorativo tanto de premisas como
de conclusiones en un sentido justo, lo que era en último término un
asunto de voluntad más que de lógica.

La recepción, fundamentalmente, estadounidense de la

jurisprudencia de intereses se llama, como se mencionó antes,
Jurisprudencia Sociológica91 y parte con los trabajos del Roscoe Pound
(1870-1964), viéndose complementada por las obras de tres eminentes
juristas norteamericanos, como son Oliver Holmes hijo (1841-1935),
Louis Brandeis (1856- 1941) y Benjamin Cardozo (1870-1938).

Esta escuela propone que si en la teoría existen estructuras

lógicas de las normas, eso no impide que se entienda que en la
aplicación práctica, que de ellas se hace, operen determinadas
valoraciones dirigidas a la búsqueda de solidez y justicia del orden
normativo, razones éstas que están fuera de la lógica y que habría
que buscarlas en la Sociología, o sea a través del estudio de las
convenciones culturales, de las doctrinas políticas prevalecientes en
una sociedad y sus variados cambios históricos92.

De esta propuesta derivan, los patrocinadores de esta postura,

que la funciones del juez y del legislador implican siempre una

91
Ibidem., p. 553.
92
Ibidem.

48
acción valorativa que se ocupa de reconocer a través de la
observación sociológica, a delimitar según su criterio de justicia y
proteger con el instrumento legal los intereses que predominan en la
sociedad.

La última apuesta plenamente sistematizadora o axiomática del

ordenamiento jurídico la representa el jurista austriaco Hans Kelsen
(1881-1973), quien indicó que había que emprender un proyecto
positivista o construir una Teoría pura del Derecho, que desligara al
fenómeno jurídico de condicionamientos morales o ideológicos, por lo
cual entiende que el Derecho es un sistema normativo jerarquizado que
tiene en la base del mismo a la constitución y que se divide según
grados de elaboración de forma tal que las normas de grado superior
determinan el procedimiento para producir la de inferior rango93.

Pero el contenido de las normas, que será la tarea hermenéutica

de la jurisprudencia, es para él un marco abierto a las posibilidades
que la misma norma delimita, razón por la cual considera que la
discusión respecto del método interpretativo es una materia que está
fuera del alcance de la herramienta jurídica, porque la justicia de
la solución entregada al conflicto es un tema que la ciencia no puede
determinar.

En 1953 el alemán Theodor Viehweg presenta su trabajo Tópica y

Jurisprudencia, donde sostiene una drástica ruptura con los proyectos
axiomatizantes, puesto que según su visión la jurisprudencia lejos de
ser una ciencia sistemática que encontraba en la utilización del
método lógico-deductivo su mecanismo de razonamiento, debía ser
comprendido como un “estilo con mucho de arbitrio amorfo y poca
comprobabilidad rigurosa”94.

93
Ducci, Carlos. 1997. Op. Cit., pp. 31-35.
94
Viehweg, Theodor. 1964. Op. Cit., pp. 105.

49
 Frente al sistema presenta evidencias que apuntan a una
naturaleza jurídica más conectada con la casuística resolución de
problemas, afirmándose para ello no en las incuestionables verdades
de la lógica tradicional sino en los tópicos o lugares comunes que
servían para que las partes en conflicto den argumentos a favor de su
posición y así producir mediante el diálogo o la dialéctica una
solución a dichos problemas.

Era el primer paso para el retorno de la retórica, como forma de

explicar el fenómeno jurídico, ya no desde el razonamiento que
subsume el problema concreto en el marco de la norma, sino desde la
secuencia sucesiva de argumentaciones de las partes en conflicto que
van moldeando, de forma persuasiva a quienes las oyen, entre los
cuales se cuenta al juez que deberá fallar según esas
argumentaciones, la comunidad científica del Derecho y en último
término toda la sociedad.

La vuelta definitiva de este antiguo arte como método general de

fundamentación jurídica y la explicación de sus variables de
actuación vino, definitivamente, con la obra del pensador de
nacionalidad belga, nacido en Polonia y educado en las teorías de
Gottlob Frege, Chaïm Perelman, quien con la colaboración de Lucie
Olbrechts-Tyteca, traslada sus observaciones sobre la retórica
presentadas seis años antes en una obra de ambos titulada Retórica y
filosofía. Por una teoría de la argumentación en filosofía, al campo
específico del razonamiento práctico, donde se encontraba ya por esos
días la lógica de los juicios de valor y al que también se estaba
dirigiendo el Derecho, en su Tratado de la Argumentación. La nueva
retórica en 1958.

Pero, la Retórica tiene una historia más larga, tan larga como

50
la de la propia lógica y es función del próximo capítulo exponerla
para desde ahí comprender las características y el contexto de
surgimiento o resurgimiento de la argumentación jurídica como
metodología del Derecho.

51
Capítulo 3
Recorrido histórico por la Retórica

En el presente Capítulo se intenta poner de manifiesto y en

contexto la idea más arriba indicada, esto es, el retorno o
rehabilitación de la Retórica como arte y técnica discursiva en el
ámbito jurídico y su posterior transformación en una teoría que
explica o da cuenta global del fenómeno jurídico en su integridad, o
sea como metodología de la disciplina.

Se estudiará cómo en sentido contrario a la tesis sostenida

comúnmente por la historia oficial del Derecho Moderno, que busca
enfatizar los progresos que el mismo obtiene de los proyectos
cientifizadores de la disciplina, lo jurídico desde Grecia, pasando
por Roma, el largo Medioevo y los albores renacentistas de la
Modernidad, encuentra permanentemente uno de sus basamentos
metodológicos y prácticos en el arte retórico.

En general, uno conoce a la Retórica como una disciplina

cultivada por los sofistas de la antigua Grecia, los cuales a través
del uso de técnicas y en ocasiones trucos eran capaces de transformar
la mentira en verdad, o sea poseían un saber que, desechando la
rigurosidad de los procedimientos formales de razonamiento, era capaz
de lograr que se produjera la adhesión del público oyente a cualquier
idea que el orador sostuviese.

Lo cierto es que esta visión esconde muchos y muy importantes

matices que deben ser conocidos para entender qué fue y actualmente
es la retórica y, de ahí, su renacimiento en el campo jurídico y, en
general, en todo el saber.

52
 Se puede, si se quiere ser esquemático o reduccionista, mantener
la posición en torno a que la retórica no es más que un conjunto de
artilugios o incluso trampas que permiten construir verdades
sociales, que no por encontrarse globalmente extendidas son la
Verdad. Pero, ahí asoma una de las características fundamentales de
esta disciplina griega: quienes la denosten por su impresentable
distorsión de la realidad, serán los mismos que desde la Ciencia
denunciarán la constante manipulación social a que nos vemos
sometidos en la vida moderna; quienes la condenen por su
superficialidad, encontrarán en el mundo actual un sinsentido
profundo; quienes la rechacen por ser demasiado sofisticadora, serán
quienes padezcan nuestras sociedades la moda efímera de lo fashion95,
porque, curiosamente, la Retórica no sólo dice lo que dice, sino
también lo que no dice.

Y ahí está la potencia de la retórica. Ha estado detrás de toda

la existencia humana de carácter social, entendida como tal, porque
como bien señala Aristóteles: “El sonido producido por la voz es
signo de dolor y de placer y por eso también los animales lo tienen,
pues su naturaleza les permite sentir dolor y placer y dar a conocer
ese sentimiento entre ellos; pero el logos96 permite manifestar lo
provechoso y lo nocivo, así como lo justo y lo injusto (…) Y la
participación de estas cosas es lo que da origen a la sociedad
doméstica y a la sociedad civil”97, porque eso es la Retórica, una
teoría o ciencia y una praxis o técnica acerca del buen decir98, tanto
95
Vid. Lipovetsky, Gilles. 1990. El imperio de lo efímero. La moda y su destino en las sociedades modernas. Barcelona,
Editorial Anagrama o Vásquez Roca, Adolfo. 2005. La moda en la posmodernidad. Deconstrucción del fenómeno
fashion. [en línea] Revista de arte y cultura “Enfocarte”, nº 5.26. <http://www.enfocarte.com/5.26/moda.html>
[consulta: 6 marzo 2007].
96
Se debe entender aquí el logos en su sentido general, o sea cuando significa palabra.
97
Ramírez, José L. 2001. Arte de hablar y arte de decir. Una excursión botánica en la pradera de la retórica. [en línea]
Scripta vetera de la Universidad de Barcelona. <http://www.ub.es/geocrit/sv-67.htm> [consulta: 8 diciembre
2006].
98
Klinkenber, J.M. 2001. Retórica de la argumentación y retórica de las figuras: ¿hermanas o enemigas? [en línea]
Revista electrónica de estudios filológicos “Tonos Digital”, nº 1.

53
en el sentido en que buen decir se entiende como una argumentación
correcta, como también cuando buen decir implica que se ha hecho una
exposición estéticamente apreciable de lo que se piensa.

De pasada, se debe anotar que es Aristóteles una referencia

permanente en este campo, ya que es quizás uno de los principales
estudiosos de la disciplina y, en la específica área jurídica, el
renacimiento de la retórica se debe a una revitalización de las
concepciones aristotélicas llevadas a cabo por Chaïm Perelman99.

Dicho lo anterior, surge una tercera acepción de la bondad del

decir que está implicada en la concepción de la retórica y que
podremos llamar sin miedo aristotélica100: la Retórica será también el
buen decir, en el sentido de significar que será la ciencia que
estudia el uso de las palabras, oral o escrituralmente expresadas,
para alcanzar el Bien. De allí se comprende la importancia de
Aristóteles en este campo, ya que su proyecto fue hacer una síntesis
entre la extendida concepción oratoria, gimnástica, sofística y sobre
todo muy práctica de sus antecesores y contemporáneos, con lo
aprendido de su maestro Platón, en el sentido de revisar la
rigurosidad y justicia de esa praxis para obtener una adecuada
ciencia o teoría.

Esos antecesores y contemporáneos, además del propio Aristóteles

y su maestro Platón, se repasarán aquí, junto a varios autores de la
larga lista de seguidores y contradictores que le sucedieron,

<http://www.um.es/tonosdigital/znum1/estudios/Klinkenberg.htm> [consulta: 26 abril 2007], Spang, Kurt. 1998.

De nuptiis rhetoricae et poeticae. [en línea] Anuario Filosófico de la Universidad de Navarra, nº 31, p. 529.
<http://dspace.unav.es/retrieve/1850/spang98.pdf> [consulta: 26 noviembre 2006] y Ramírez, José L. 2001. Op.
Cit.
99
Como se verá, también Viehweg releva el papel de Aristóteles en su proyecto tópico, pero la Teoría de
Perelman ha tenido una mayor recepción, puesto que ha excedido con creces los límites de lo jurídico.
100
López Eire, Antonio.2001. La retórica de Aristóteles. [en línea] Antiqua. Jornadas sobre la antigüedad.
<http://www.gipuzkoakultura.net/ediciones/antiqua/leire8.htm> [consulta: 28 noviembre 2006].

54
tratando de continuar con la tarea de descripción contextualizada de
conceptos, que en esta Memoria se intenta.

Según la idea que se sostenga de retórica, será distinto

precisar cuál es su origen, puesto que si se pone el acento en la
calidad estética de la expresión verbal, el nacimiento de la retórica
se entronca en Grecia con la obras de Homero, dentro de las cuales
destacan particularmente La Iliada y La Odisea, porque proporcionan
figuras y personajes literarios de permanente referencia en todo el
hablar y pensar occidental101.

Pero, en términos teóricos o doctrinarios, y siguiendo la misma

concepción estética o sofisticada de la Retórica, es Empédocles de
Agrigento102 (495 a.c.-424 a.c.) el fundador de la misma, pues a
través del uso de varias figuras o tropos103 aprendidos de Homero y la
literatura épica griega, ponía en movimiento el sistema pitagórico
de tesis contrarias, en un ars que lo hizo ser conocido como el
mago104.

101
García, Francisco. 2005. Una aproximación a la historia de la Retórica. [en línea] Revista de comunicación y nuevas
tecnologías “Icono14”, nº 5. <http://www.icono14.net/revista/num5/articulos/01_Paco_.pdf> [consulta: 28 abril
2007]
102
Ibidem.
103
Figura es “la expresión ya sea desviada de la norma, es decir, apartada del uso gramatical común, ya sea desviada de
otras figuras o de otros discursos, cuyo propósito es lograr un efecto estilístico, lo mismo cuando consiste en la
modificación o redistribución de las palabras, que cuando se trata de un nuevo giro de pensamiento que no altera las
palabras ni la estructura de las frases” y Tropo es “figura que altera el significado de las expresiones” en Beristáin,
Helena. 1995. Diccionario de Retórica y Poética. México, Editorial Porrúa S.A., 7ª edición, pp. 211-212 y 487,
respectivamente.
104
Empédocles sostenía que su origen era divino, por lo cual su biografía apunta que se le observó haciendo
actos mágicos en varias oportunidades y para demostrar dicha divinidad se suicidó tirándose al cráter del
Volcán Etna, pero, como bien recuerda Bertolt Brecht, se le quedó en la tierra una “sandalia de cuero, palpable,
usada, terrena”. En: Brecht, Bertolt. La sandalia de Empédocles. [en línea] Antonio Dueñas Martínez, página web
personal en Universidad Complutense de Madrid. <http://www.antonioduenas.es/Empedocles-Brecht.html>
[consulta: 22 abril 2007] También Vid. Buela, Alberto. Empédocles: el último arcaico. [en línea] Revista
“Symbolos". <http://www.geocities.com/symbolos/empedocl.htm> [consulta: 02 mayo 2007] y Dilthey,
Wilhelm. 1993. Historia de la Filosofía. Santiago, Fondo de cultura económica, 1ª reimpresión en Chile, pp. 36-
37.

55
 Pero, por coincidencia histórica o algo más que eso, es Córax en
Siracusa, otra ciudad griega de Sicilia, el origen de la Retórica
como teoría de la correcta argumentación, vertida en el primer
Manual de Retórica que tituló como Ars, un arte que con el tiempo se
conocería como retórica105.

Ese algo más que eso, era un concreto momento de la Historia

griega (Siglo III a.c.) y la relación que Atenas mantenía con sus
colonias en Sicilia o también conocida como Magna Grecia. Tanto
Agrigento como Siracusa habían sido regidas por tiranos parientes106:
Terón en Agrigento107 casó a una de sus hijas con Gelón108 (540 a.c.-
478 a.c.), gobernante de Siracusa, el cual a su muerte fue sucedido
por su hermano Hierón109 y este último a su vez fue sucedido por
Trasíbulo110.

Hay que destacar que tanto Córax, como su maestro Empédocles

eran militantes de la causa democrática en sus ciudades y que fue el
exilio que tuvo que vivir Empédocles el que le llevó a recalar en
Siracusa y formar en el arte de los discursos a varios adherentes de
la Democracia.

Pero, el momento político en que están inmersas estas sucesiones

es que la alianza mantenida por las ciudades de Agrigento, Gela y

105
Dueñas, Antonio. Breve historia de la Retórica. [en línea] Antonio Dueñas Martínez, página web personal en
Universidad Complutense de Madrid. <http://www.antonioduenas.es/Breve-historia-de-la-retorica.html >
[consulta: 22 abril 2007]
106
Sin Autor. 2007. Gelón. [en línea] Enciclopedia Libre WIKIPEDIA. < http://es.wikipedia.org/wiki/Gelón>
[consulta: 26 mayo 2007].
107
Sin Autor. 2007. Agrigento. [en línea] Enciclopedia Libre WIKIPEDIA.
<http://es.wikipedia.org/wiki/Agrigento> [consulta: 26 mayo 2007].
108
Sin Autor. 2007. Siracusa. [en línea] Enciclopedia Libre WIKIPEDIA. <http://es.wikipedia.org/wiki/Siracusa>
[consulta: 26 mayo 2007].
109
Ibidem.
110
Sin Autor. 2007. Trasíbulo. [en línea] Enciclopedia Libre WIKIPEDIA.
<http://es.wikipedia.org/wiki/Trasíbulo> [consulta: 26 mayo 2007].

56
Siracusa con hegemonía de la primera en tiempos de Terón y de la
tercera en tiempo de Gelón, tuvo que enfrentarse militarmente con
otras ciudades sicilianas que no veían a Atenas como su referente,
sino más bien se ubicaban dentro del radio de influencia de Cartago,
en el proceso conocido como Guerras Sicilianas.

En 480 a.c., las tropas de Gelón vencen a los cartaginenses en

la Batalla de Hímera, con lo cual las colonias helénicas de Sicilia
quedan unificadas bajo el mando hegemónico del Tirano de Siracusa,
pero ocurre un fenómeno social muy importante: el triunfo sobre
Cartago provee al mando siciliano de gran cantidad de soldados
mercenarios prisioneros, razón por la cual la aristocracia siciliana
los utiliza en la construcción de fastuosas obras públicas y el
cultivo de los campos que provocan un intenso desarrollo económico y
comercial de las colonias, por lo que los partidarios de la
democracia convencen a las clases medias en el sentido de poner fin a
las tiranías y establecer un régimen republicano con una base de
sustentación material en el trabajo de los esclavos y hombres semi-
libres.

Para lograrlo, los demócratas empezaron a dictar clases de esta

nueva ars de los discursos, que con el tiempo sería conocida como
Retórica.

En este sentido, se debe enfatizar el papel cumplido por uno de

los discípulos de Córax, llamado Tisias, pero ese título debe ser
precisado, ya que fue el fruto de un trabajo específico111: a la caída
del tirano Trasíbulo en Siracusa por una revuelta popular, los
ciudadanos de esa ciudad que, por las constantes invasiones de los
mercenarios al servicio de Cartago, habían tenido que abandonar, en
muchos casos, sus tierras y hogares fueron volviendo a los mismos,
111
Dueñas, Antonio. Op. Cit.

57
por lo que Siracusa debió enfrentar un importante problema jurídico:
el nuevo gobierno democrático debía hacer restitución de esos bienes
a sus antiguos dueños, pero para hacerlo no contaba con un registro
adecuado de títulos de propiedad, ni era posible conseguir otras
pruebas documentales o testimonios explícitos de las antiguas
autoridades derrocadas, por lo que se optó por implementar un sistema
de juzgados populares en los que los ciudadanos podían solicitar la
devolución de sus tierras y pertenencias, con la sola ayuda de su
expresión verbal, de su palabra112.

Es por esta razón que Tisias 113 desarrolla una obra de estudio de
las variables que afectaban al uso del arte 114 ante los tribunales,
dando a la vez inicio a la Retórica jurídica o estudio de las
características de la argumentación que se hace en el marco del
género judicial.

Cabría apuntar, en consecuencia, que la Democracia en sociedades

de clase surge en períodos de expansión del bienestar material de las
mismas y tiene que como producto la generalización del debate de
ideas entre ellas.

La primera teorización de la relación de la Retórica con la

Filosofía la protagoniza una escuela después denostada por Platón, la
Escuela de los Sofistas.

Fundamentalmente, los intentos anteriores de conceptualización

del arte retórico en Grecia, ya indicados, se basan en el estudio del
fenómeno natural de la persuasión, es decir, de análisis de las

112
López Cano, Rubén. 2000. Música y retórica en el Barroco. [en línea] Rubén López Cano, página web personal.
<http://www.geocities.com/lopezcano/LMRB.html> [consulta: 3 mayo 2007]
113
López Eire, Antonio.2001. Op. Cit.
114
En esta etapa de Grecia no se diferenciaba entre artes especializados, sólo se hablaba de Arte en general. Vid.
López Eire, Antonio.2001. Op. Cit.

58
variables que operan en la emisión de palabras, o discursos, para
producir un tipo de influencia en el oyente que lo movilice a la
actuación en el sentido indicado por ese discurso, es decir se le
trataba desde la óptica de un fenómeno natural que a través de la
observación podía ser conocido y descrito.

Los sofistas, a través de un largo camino de cultores y

propuestas, van extrayendo a la Retórica de los caminos que iba
siguiendo el pensamiento griego, concentrado como estaba en el
estudio de la naturaleza (physis115), para ponerla en el ámbito de lo
comunitario, de lo social, en el ámbito del nomoi (las normas
entendidas como convenciones sociales), por ello se les considera una
escuela relativista o escéptica116.

Pasemos revista de sus principales exponentes y sus propuestas.

En primer lugar, encontramos a Protágoras, quien llega a la

conclusión de que “de los dioses no se puede saber si existen o no”,
por lo que “el hombre es la medida de todas las cosas, de las que son
en cuanto que son, de las que no son en cuanto que no son”, de lo que
se infiere que para él y sus seguidores, serán el propio hombre y la
humanidad en su conjunto los encargados de proveerse criterios
valorativos de la realidad, ya que las percepciones son individuales,
iniciando con ello tempranamente un forma de pensar RELATIVISTA, que
lo lleva en el campo de la Retórica a señalar para esta arte un
objetivo, cual es el de convertir las causas débiles en victoriosas a
través del recurso discursivo117.

Contemporáneo con él es Gorgias (485a.c.-380 a.c.), otro

115
López Eire, Antonio.2001. Op. Cit.
116
Dilthey, Wilhelm. 1993. Op. Cit., p.40.
117
Ibidem., p.40.

59
discípulo de Empédocles en Sicilia, quien expresa una tesis
profundamente escéptica respecto de la capacidad de las palabras para
representar la realidad, por lo que si todas las opiniones son en el
fondo falsas, lo que importaría de ahí en más sería su apariencia, ya
que los hombres se mueven por sensaciones y no por el conocimiento de
la Verdad, que de todos modos, según Gorgias es imposible. Ese efecto
de apariencia podría ser alcanzado si, a través del discurso, se
instalaba la noción de que lo dicho mediante el mismo podía, tan sólo
¡probablemente!, ser realidad118.

Esta idea de la centralidad de la apariencia, no era un concepto

original de Gorgias, ya su antecesor Protágoras lo había dicho: “El
ser es igual a lo que aparece a alguien”119.

Gorgias, el maestro itinerante de oratoria, resume su

escepticismo radical respecto de la Verdad en el lenguaje de la
siguiente forma120:

i) NADA EXISTE;
ii) SI EXISTIERA, NO SERÍA CONOCIBLE;
iii) DE SER CONOCIBLE, NO PODRÍA SER COMUNICADO.

En este entendido, Gorgias le propone una función específica a

la retórica que es la de servir de instrucción para lograr la
persuasión, o sea ejercitar a los alumnos (de las numerosas escuelas
de oratoria que fueron fundando los sofistas) en el arte de provocar
sensaciones que muevan a actuar al oyente en un sentido

118
Ibidem., pp. 40-41.
119
Oesterreich, Peter. 1998. [en línea] Anuario Filosófico de la Universidad de Navarra, nº 31, p. 535.
<http://dspace.unav.es/retrieve/1849/oesterreich98.pdf> [consulta: 10 enero 2007]. Vid. especialmente nota nº
47.
120
Dilthey, Wilhelm. 1993. Op. Cit. p.40.

60
determinado121.

Cierra esta primera y abre la segunda generación de sofistas,

Hipias122, quien como conclusión de sus actividades arqueológicas
señala que más allá de las convenciones normativas de las polis
existe un orden natural que permite caracterizar a los hombres, con
lo cual funda una suerte de antropología que servirá para contraponer
este individuo naturalmente determinado a las limitaciones de la
legislación política.

Hipias, con la ayuda de esta idea de derecho natural diferente

del derecho positivo, proponía una retórica que desde la
memorización123 de esa naturaleza podía responder a todo tipo de
preguntas y ganar en todo tipo de debates, como lo hizo, por ejemplo,
en su método geométrico de construir una curva (que llamó cuadratriz)
para el, hasta hoy, irresoluble problema de la cuadratura del
círculo124, dejando en claro que en su concepto todo lo que es posible
pensar es posible de ser resuelto mediante una adecuada respuesta,
sin por ello ser posible afirmar que esa respuesta sea la Verdad.

La segunda generación de sofistas, se caracteriza por llevar

adelante esta distinción entre el orden natural y el orden positivo,
además de su concepto de una antropología individualista mediante el
uso de la herramienta retórica.

Estos sofistas son esencialmente oradores de temas políticos y

121
Ibidem. p.41.
122
Ibidem.
123
Se tratará más adelante, a propósito de las Partes del Discurso Retórico.
124
Sin Autor. 2007. Problema griego 2: Trisecar un ángulo con regla y compás. [en línea] <
http://www.portalplanetasedna.com.ar/problemas_griegos02.htm> [consulta: 3 mayo 2007] y Sin Autor. 2007.
Problema griego 3: Cuadrar un círculo con regla y compás. [en línea]
<http://www.portalplanetasedna.com.ar/problemas_griegos03.htm> [consulta: 3 mayo 2007]

61
éticos125, donde destacan: Calicles con su posición respecto de que el
hombre podía por derecho natural sacudirse de la aplicación de las
normas positivas, porque en última instancia era la propia naturaleza
la que le otorgaba un papel de señor de su individual existencia;
Trasímaco, el cual indicó que la justicia no era más que el interés
del más fuerte, razón por la cual se orientó mediante la retórica
política a denunciar que el orden normativo sólo servía para
justificar las abusivas ansias de poder de los gobernantes; Critias,
tío de Platón, quien decía que las religiones eran un invento de un
político sagaz en busca de obtener satisfacción a su propio interés,
que al igual que Trasímaco, entendía como un profundo deseo de poder.

Termina la trayectoria de esta segunda generación con uno de los

autores más despreciados por Platón: Isócrates, quien como
depositario de la tradición antes descrita, llega a concebir que el
entrenamiento externo o conductual del hombre con la retórica, podría
provocar como resultado el logro del ideal educativo griego, es
decir, el entrenamiento del alma y la mente126, la paideia.

Tratando de adherir a las ideas de Sócrates, y a pesar de que

este pensador gimnástico127 consideraba que la retórica era una
completa filosofía. Creía que en el proceso educativo, que mediante
la práctica de reglas concretas se llevaba adelante, se podía obtener
además una formación ética del hombre.

En síntesis, el pensamiento sofístico se puede entender como la

teorización o estudio y además como una práctica o arte de carácter
125
Dilthey, Wilhelm. 1993. Op. Cit. pp. 39-42.
126
En López Eire, Antonio. 2001. Op. Cit. y Fraboschi, Azucena. 2002. La educación en Grecia: Isócrates y el ideal del
orador (Atenas s. IV ac). [en línea] Idea Sapiens. < http://www.ideasapiens.com/filosofia.sxx/feducacion/hist
%20educ_Isocrates_%20Atenas%20s.IVac.htm > [consulta: 22 mayo 2007]. En este último texto se dice que “El
ideal educativo del orador es, por consiguiente, el ideal del bien decir fundado en el bien saber y en el bien vivir”.
127
Se conoce así a los sofistas, en general, y muy en particular a Isócrates puesto que consideraban que lo
central en materia pedagógica era el ENTRENAMIENTO de los educandos.

62
psicogógico o arrastrador de almas128, o sea plantean que el lenguaje,
y su adecuada elocución, puede generar una comunión entre el hablante
y el auditor que permita al discurso persuasivo cambiar el espíritu
de los oyentes.

Este concepto sirve para emparentar y diferenciar el período

prearistotélico y su desarrollo sofístico, con el ataque platónico a
la retórica y la extraordinaria producción ético-empirica del
pensador macedonio.

La utilidad de esta retórica psicogógica, como resumen del

aporte de los sofistas a la Retórica en su conjunto, se manifiesta
porque la crítica platónica pone acento en que no existe un sustrato
moral en la praxis retórica que lo antecede, no hay en ese arte una
referencia al mundo de las ideas, es un arte que no tiene tras de sí,
por su relativismo, escepticismo y sus propuestas meramente
conjeturales129, una clara noción del Bien, por ello en el mundo
cavernario de la realidad sólo se observa el reflejo distorsionado de
la gimnasia oratoria. Pero, de todas maneras Platón con su crítica
reconoce la amplia influencia que el sofismo tenía sobre la sociedad.

Posteriormente, el esfuerzo de Aristóteles se dirige a abrir la

senda que conduzca desde la fenomenología de la retórica y su
128
López Eire, Antonio.2001. Op. Cit. La psique griega significa alma y gogia significa arrastrar.
129
Este método conjetural es de gran actualidad hoy puesto que Karl Popper lo considera como aquel que se
utiliza cotidianamente en la práctica científica En Bolaños, Bernardo. 2000. Popper y la conjetura judicial
antigua. [en línea] Revista de Teoría y Filosofía del Derecho “Isonomía”, nº 12, pp. 214-215.
<http://www.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/01371963233495974102257/isonomia12/isonomia12_10.
pdf> [consulta: 20 noviembre 2007], se señala que “Tratándose de probar un hecho o refutarlo, el orador debe hacer
una conjetura a partir del motivo, de la persona y del hecho mismo, tomando en cuenta, si los hay, indicios
manifiestos (…), pero si no los existen (…) ni siquiera hay que esperar la confesión del acusado pues, dice Cicerón, ‘las
culpas se demuestran con argumentos’ (argumentis peccata convinci) (…) La conjetura se consigue mediante símiles
de la verdad: el orador describe a los sujetos involucrados, se refiere a ellos en su naturaleza (…), en su fortuna (…),
habla de los lugares donde sucedieron los hechos (…) y menciona las circunstancias de tiempo, mostrando la coherencia
de motivaciones, circunstancias, modos y lugares. El género conjetural no era exclusivo del discurso judicial, pero se
desarrolló ampliamente en éste”.

63
apariencia docta, elegante y ornamental en materia de oratoria a la
necesaria categorización moral de su teorización, para proveer al
razonamiento práctico de una herramienta depurada para decidir con
prudencia los problemas sociales de cualquier índole.

Lo que ocurría fuera de la caverna platónica, en el mundo de las

ideas, se puede comprender con el Poema Didáctico de Parménides130
(515 a.c.-440 a.c.): dicho poema, del cual sólo se conocen 160
versos, ofrecía un relato del camino de ascensión de un pensador, y
de la reflexión especulativa en general, al territorio de la Verdad y
su posterior descenso al mundo real, pero con la asimilación de lo
que de cara a la Verdad se ha aprendido.

El poema presta utilidad para varios fines: es una reflexión

sobre el ser en cuanto ser como enfatizó Heidegger, es una muestra de
los efectos que produce una retórica que se sujete a una profunda
referencia a la metafísica, como exigió Platón, o también puede ser
una buena forma de presentar el producto fundamental de la Filosofía:
nuestras opiniones cotidianas al calor de la luz filosófica pueden
aclararse en sus fundamentos para renacer más robustas.

El poema tiene la siguiente estructura:

1) Peitho accede a Aletheia. El camino del ascenso del filósofo

y su reflexión se encuentra en el comienzo dominado por la
controversia de opiniones (doxas) sobre lo cotidiano, pero
esas mismas controversias juegan un papel divino (demoníaco131)

130
Se sigue la interpretación del Poema Didáctico contenida en Oesterreich, Peter. 1998. Op. Cit.
131
Se notan las diferencias entre los griegos y nuestros días porque para nosotros divino se opone a demoníaco,
pero como dice James Miller “Para los griegos antiguos, la palabra ‘daimon’ definía el poder incognoscible que
impulsaba a un individuo más o menos ciegamente hacia adelante. Si colaboraba a que el individuo consiguiera gloria,
entonces a éste se lo honraba al morir como un daimon, como si hubiera llegado a encarnar su propia necesidad más
alta” en Miller, James. 1995. La pasión de Michel Foucault. Santiago, Editorial Andrés Bello, 1ª edición, p. 97.

64
 o de aliento para iniciar la ruta en la búsqueda de la Verdad
(Aletheia). Este inicio del viaje, “lleva al hombre sabio más
allá de todos los hogares”, porque deja atrás la normalidad
de las opiniones, pero se encuentra en el camino con un
problema básico: existe una puerta antes de poder acceder a
la Verdad. La puerta la controla la diosa de la Justicia
(Dike), “la castigadora (que132), administra llaves
cambiantes”, por lo cual traspasar la puerta depende de la
ayuda de la diosa de la Persuasión (Peitho) para construir un
discurso efectivo que convenza a Dike de abrirle las puertas
de Aletheia al pensador133.

2) Aletheia domina a Peitho. Una vez que el filósofo se

encuentra ante la presencia de la Verdad, ésta domina a quien
le ha permitido su acceso, domina a Peitho, porque muestra el
carácter permanente, constante, inmóvil de la Verdad frente
al dinamismo e incertidumbre de la persuasión: “conocerás
todo, tanto el corazón imperturbable de la rotunda verdad
como las aparentes opiniones de los mortales”. La Verdad
última muestra su rostro definitivo al filósofo que la
contempla: ser y pensar, en este ambiente, son lo mismo,
porque se está en el terreno de las convicciones, ya no en el
de las opiniones134.

3) Peitho anuncia a Aletheia. El retorno del filósofo a la

realidad de la vida social adelanta la profundidad de su
reflexión: ahora Peitho anuncia a Aletheia, porque desde la
comprensión de la Verdad última del mundo se pueden ordenar y
comunicar las propias opiniones dotándolas del mayor valor

132
Nuestro.
133
Oesterreich, Peter. 1998. Op. Cit., p. 522.
134
Ibidem., pp. 522-523.

65
 que la verosimilitud permite, de forma tal que la opinión del
filósofo será claramente superior en los debates cotidianos y
controversias de la vida real, de la vida de la polis. La
contemplación de la Verdad, permite crear discursos
semejantes a la misma, verosímiles135.

La justeza del poema de Parménides evidencia la característica

central de toda la retórica griega: la propia lectura del poema
transforma el espíritu de quien lo escucha, porque con palabras
arrastra el alma del oyente desde la realidad cotidiana a la
renovación del saber que produce la reflexión acerca de la Verdad.

Quisiera apuntar tres reflexiones antes de iniciar el estudio de

la sistematización aristotélica de la retórica:

a. La falta de referencia a la Verdad, o la

relativización y escepticismo sobre la misma que
dominan en la retórica sofística, fundamentan el
contundente ataque que les profirió Platón. Sin
relación con la Verdad, con el Bien, con la Moral, la
discursividad persuasiva es “correlativa del arte de
la cocina”136, una habilidad aprendida por la
reiteración y el entrenamiento conductual, como
sostenía el divino filósofo en su diálogo Gorgias.

b. Platón en su diálogo Fedro señala los aspectos que

debe poseer la buena persuasión137: i) la persuasión
referida a un argumento VERDADERO, debe ser controlada
por la techné llamada Dialéctica, o sea que el

135
Ibidem., pp. 523-524.
136
López Eire, Antonio.2001. Op. Cit.
137
Ibidem.

66
 hablante debe SABER de lo que habla; ii) el aspecto
psicogógico de la persuasión surge del encuentro del
hablante con su auditorio, es decir de la comunicación
(comunión) entre el alma del Filósofo-Rey (aquel que
ha contemplado la Verdad) al alma del ciudadano de la
polis; iii) el discurso debe organizarse
correctamente, en lo estético, para que surta los
efectos persuasivos buscados, lo que implica una
armonía de los componentes del relato, como si fuera
este un solo organismo.

c. Platón, se concluye por lo tanto, exige que la

retórica perfecta se componga, primero, de un estudio
profundo de las almas de los destinatarios de su
discurso, a través del método de oposiciones que
describía Sócrates y, en segundo lugar, un
conocimiento profundo de la materia tratada en su
narración138.

La posición de Platón con respecto a la retórica no es un tema

pacíficamente concluido entre sus intérpretes: si bien se entiende
que la proposición de una metodología de diseño perfecto de discursos
en el Fedro, puede ser índice de una suerte de evolución de su
pensamiento en la materia con respecto del desprecio mostrado hacia
ella en sus obras anteriores, se le continúa presentando como un
antiretórico. Pero, de la sugerente tesis que pone en duda la real
existencia histórica de Sócrates, se podría también argumentar que el
creativo Platón fue el más grande retórico de la antigüedad griega y
que en su crítica a los sofistas, y su uso de este mito de sabiduría
viviente (la figura socrática), traza las líneas por donde asciende
Aristóteles para edificar la más excelsa teoría de la argumentación
138
Ibidem.

67
persuasiva139.

Aristóteles (384 a.c.-322 a.c.) nació en Estágira y fue hijo del

médico personal del monarca macedónico Amintas II. Por la influencia
de su padre, mostró un acentuado interés por el estudio de la
naturaleza, con especial dedicación por la Biología, ciencia que
desde temprano le aportó un modelo para contrastar todos los
conocimiento que a lo largo de su vida fue adquiriendo140.

Con diecisiete años se trasladó a Atenas para estudiar en la

Academia de Platón, donde se mantuvo como estudiante y después como
profesor durante veinte años. Cabe señalar, eso sí, que sus primeras
nociones platónicas no las recibió del divino filósofo, ya que él se
encontraba, durante los tres primeros años de estudios de
Aristóteles, en Sicilia141.

Este hecho, ayudó al estudiante macedónico para, además de

aprender los métodos y doctrinas de la Academia, desarrollar
profundamente su observación y aprendizaje de los fenómenos
biológicos. Es decir, desde muy temprana edad llevó adelante la tarea
de aprender y conceptualizar filosóficamente el mundo contraponiendo
sus reflexiones con lo asimilado en el estudio de la naturaleza142.

Los grandes progresos que se observan en las obras fundamentales

de Aristóteles como en su Metafísica, su Política, su obra de lógica
y dialéctica llamada Organon o la Ética que escribe para su hijo

139
Vid. Dilthey, Wilhelm. 1993. Op. Cit. pp. 46-47, en especial la nota nº 23 (p. 235), Oesterreich, Peter. 1998. Op.
Cit., p. 520, (donde se recuerda que “Ya Cicerón designó (…) al metafísico Platón como el “orador más eficiente y
hábil de todos”), López Eire, Antonio.2001. Op. Cit., Murphy, James. 1998. La metarretórica de Aristóteles. [en
línea] Anuario Filosófico de la Universidad de Navarra, nº 31.
<https://dspace.unav.es/retrieve/1847/murphy98.pdf> [consulta: 10 enero 2007].
140
López Eire, Antonio.2001. Op. Cit.
141
Ibidem.
142
Ibidem.

68
Nicómaco, no son comprendidos con suficiencia si no se toma en cuenta
que en su biblioteca, y en un lugar muy destacado, siempre estuvieron
sus estudios que después titularía Historia de los animales, El
movimiento de los animales y Física, tan celebrados entre otros por
Charles Darwin, quien los utilizó como base de sus descubrimientos
científicos143.

En estos trabajos biológicos, Aristóteles llega a la conclusión

de que en la naturaleza el fin por el que se han constituido los
organismos, y los sistemas orgánicos como los animales, se confunde o
asimila a su forma, o dicho de otra manera, que en la naturaleza la
causa formal es idéntica a su causa final. Por ello, los animales son
apreciados como formalmente bellos si su estructura permite cumplir
el fin para el que son útiles144.

Esta noción está emparentada con la idea platónica, antes

expresada, respecto de que la obra literaria o discursiva debe tener
un orden armónico en su construcción para ser considerada buena.
Razón desde la que se puede extraer una metodología general
aristotélica: él sometía sus nuevos conocimientos a la prueba de la
evidencia empírica o phainomena, a la vez que los estudiaba
intentando llegar a formular teóricamente nuevos saberes, relacionaba
en todo momento forma con fin, empiria con teleología, praxis con
teoría, naturaleza con reflexión.

El mismo procedimiento siguió en el estudio que vertió en su

obra llamada Retórica. En un trabajo anterior, del cual sólo se
conocen fragmentos, presuntamente titulado Colección de Artes
Retóricas145 hizo una descripción pormenorizada del fenómeno retórico,
143
Ibidem. Se recuerda allí que Darwin dijo: “Lineo y Cuvier han sido dos dioses para mí, pero ambos fueron dos meros
escolares en comparación con el antiguo Aristóteles”.
144
López Eire, Antonio.2001. Op. Cit.
145
Ibidem.

69
es decir de las obras sobre esta disciplina que le antecedieron, una
especie de estado del arte de la cuestión u observación de la
retórica realmente existente.

Con la mirada puesta en el desarrollo histórico de la retórica y

su devenir, se entregó a la tarea de platonizarla, esto es, de
construir un sistema de comprensión de la misma que proporcionara las
características que hicieran de esta práctica una obra bondadosa.

Dice Aristóteles, en su primera conceptualización de la

retórica, que esta arte es correlativa (antistrophos) de otra arte
llamada Dialéctica146, lo que significa que el fenómeno retórico debe
ser puesto bajo el control de un método de reflexión más
desarrollado, en una relación de dependencia con éste. No dice el
estagirita que la retórica sea igual a la dialéctica, sino que se
parecen (o deben parecerse) a tal punto que pueden ser comparadas
métricamente en forma idéntica punto por punto, ya que comparten una
misma forma y un mismo fin: servir de metodologías para razonar, en
el caso de la dialéctica, y deliberar, en materia de retórica, sobre
asuntos que pueden ser de otra manera147, o sea sobre asuntos
opinables, sociales, no Naturales, porque en estos últimos, en su
concepto, sólo cabe la utilización de la Lógica.

Enseguida, obtenemos el concepto básico de Aristóteles: la

retórica debe controlar el uso del lenguaje con ayuda de la
dialéctica, si lo que se quiere es hacer de ella una techné, un arte,
o sea un saber teórico-empirico.

Aquí observamos el campo de especialización que Aristóteles le

146
En Ibidem.
147
Ibidem.

70
otorga a los tres métodos de la reflexión filosófica148:

a. La Lógica tratará, a través del estudio de los

silogismos formales (ya someramente tratados en el
Capítulo 1 de esta memoria), de poner bajo el control
de las Ciencias generales a los fenómenos de la
naturaleza o aquellos que no pueden ser de otra
manera, aquellos inmutables.

b. La Dialéctica, mediante una secuencia ordenada y

correlativa de preguntas y respuestas intentará
cuestionar las Tesis o Premisas que son base de las
Ciencias particulares o aquellas que están referidas a
individualidades149.

c. La Retórica, con la utilización de discursos

armónicamente concebidos, colaborará a la
determinación de las Hipótesis que se han vertido en
la discusión de asuntos opinables150.

Se puede, de paso, mencionar que estas tres herramientas suponen

tres actitudes epistemológicas enfrentadas con tres foros también
diferentes: la lógica será útil en el razonamiento formalmente válido
del solitario científico que busca obtener conclusiones necesarias
para el conocimiento de lo general, mientras que la dialéctica y la
retórica proveerán de fundamentos suficientes en temas opinables,
148
Ibidem.
149
En este caso, el tipo de silogismo que se emplea toma el nombre de silogismo dialéctico que “es el que saca sus
conclusión de proposiciones simplemente probables (…) se llama probable lo que parece tal”, como señala Aristóteles
en Cofré, Juan Omar. 2002. Op. Cit., nota nº 2.
150
Los silogismos retóricos son dos: el entimema que es el correlativo deductivo del silogismo dialéctico, y el
paradigma o ejemplo, que es el correlativo inductivo del silogismo dialéctico en López Eire, Antonio. 2001. Op.
Cit.

71
pero tienen estas últimas una gran diferencia: la dialéctica expresa
contiendas en el ámbito de las comunidades científicas, mientras que
la retórica lleva adelante la deliberación de las cuestiones
sociales, donde el hablante dirige su discurso al controversial e
incierto foro que integran sus conciudadanos151.

Aristóteles, por tanto, en su proyecto de teorizar la retórica

ha tomado la precaución de no dejarla en el cielo de la Aletheia, de
la Verdad sin distinciones o Absoluta, sino que la ha ubicado en el
terrenal campo del razonamiento práctico, donde se transforma en una
ramificación152 de la dialéctica o arte de disputar, que se aplica en
las decisiones que se toman en la sociedad política, porque, ¡hay que
recordarlo!, para el estagirita el hombre es, en esencia, un animal
político y por eso cuando las materias en estudio se relacionen con
lo humano, no cabe la Ciencia sino que debe utilizarse la Prudencia
(phronesis)153, ya que en el ambiente social de la praxis debe
procederse con argumentos, no con lógica.

Podemos derivar de lo antedicho que, para Aristóteles, entonces,

la retórica sería la prudencia en el uso de las palabras154, o más
específicamente, la prudencia en la utilización de técnicas (como la
dialéctica) para dar correcta expresión a lo que el hablante quiere
decir (buen decir).

Pero, esta teoría de la retórica del filósofo macedonio no

151
Ibidem.
152
Ibidem.
153
Vid. Espinosa, Nolberto. 2001. Recensión a Olsen A. Ghirardi, La retórica y la dialéctica en el razonamiento
forense. Ediciones Academia Colombiana de Jurisprudencia. Colección Portable. Santa Fe de Bogotá. D.C., 2001, 129 p.
El razonamiento forense. Ediciones del Copista. Biblioteca Jurídica. Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales
de Córdoba. Inst. de Filosofía del Derecho. Córdoba, 1998, 138 p. [en línea] Universidad de Mendoza, Argentina.
<http://www.um.edu.ar/um/resenia/rese19/Olsen%20A.htm>. Allí se indica que “el prudente discurre – consigo
mismo y con los demás- para llegar a una conclusión: el juicio recto de lo que ha de obrarse aquí y ahora”.
154
Spang, Kurt. 1998. Op. Cit.

72
olvidó lo dicho antes que él en esta materia. Quizás, porque tenía a
la vista de sus ojos su Colección de Artes Retóricas, de la misma
manera como tenía bajo su mirada su compendio de Constituciones
griegas cuando delineó su Política.

Reconoció la existencia de los géneros retóricos155, aceptando su

clasificación en: i) judicial, llevado adelante en el foro de los
tribunales y referido, en términos de su temporalidad, a hechos del
pasado; ii) deliberativo, cuyo espacio de actuación es el foro
social, donde políticos discuten propuestas-de-futuro y; iii)
epidíctico, por el cual en la cotidianeidad de la vida un oyente se
deleita escuchando la habilidad oratoria de un hablante.

A su vez, el pensador peripatético relacionó el conocimiento

necesario de las materias tratadas en el discurso por su auditorio,
para determinar las partes que debían contener cada género156: a) el
judicial exigía el conocimiento de los hechos sobre los que se pide
sentencia, por lo que su estructura se compondría de Exposición de la
materia tratada, Narración de los hechos acontecidos y Argumentación
que fundamenta el resultado pretendido por el orador o razonamiento;
b) el deliberativo sólo necesitaría la Exposición y la Argumentación,
porque los hechos debatidos están en el entendimiento público y; c)
el epidíctico sólo pide la Exposición, ya que no existe en él
contraparte que lo rebata.

Además, coincide con sus antecesores en que iniciar una relación

en sede judicial con un bello Exordio puede colaborar en predisponer
positivamente a los jueces respecto del tema debatido, reinstalando
la característica psicogógica en el centro de lo retórico.

155
López Eire, Antonio.2001. Op. Cit.
156
Ibidem.

73
 Se puede sintetizar el aporte conceptual de Aristóteles en la
definición más aceptada de lo que la Retórica es para él: “arte de
extraer de todo tema el grado de persuasión que este encierra” o en
mis muy humildes y psicogogizadas palabras: estudio del porqué
aciertan y alcanzan sus objetivos los que hablan persuasivamente157.

Pero, aunque podemos entender ya cuál fue la participación de

Aristóteles en la discusión sobre retórica, debemos señalar que ésta
en su obra Retórica es una formulación sobre todo metodológica,
porque el concepto fundamental que él creía que estaba detrás de las
construcciones argumentativas de la realidad social, o sea el núcleo
o referencia desde donde los ciudadanos opinaban se encontraba en los
Tópicos, es decir en los lugares comunes o ideas profundamente
arraigadas en la sociedad griega. Estos lugares comunes se hundían en
la primitiva historia griega, eran una especie de sabiduría antigua
que se iba transmitiendo culturalmente entre las generaciones y que
estaba depurada en aforismos, dichos, mitologías, cultos divinos y
que en último término, comprendía Aristóteles, eran una especie de
reminiscencia158.

Esta reminiscencia, en concepto del estarigita, era la forma

común en que el hombre conocía ya que transformaba en imágenes
comunicables las percepciones sensoriales y funcionaba “como
ejercicio para buscar secuencias; si encontramos cualquier punto de
la secuencia llegaremos al punto que nos interesa. Por esto, la
“memoria tópica” es un punto de partida útil: como el intelecto
humano puede distinguir clases de percepciones retenidas en la
memoria, la identificación de un solo topos puede abrir una categoría
entera de percepciones retenidas”159.
157
Esta definición es una interpretación creativa de lo que se sostiene en López Eire, Antonio. 2001. Op. Cit.
158
Aristóteles la define como “cuando se recupera... aquello cuya posesión llamamos ‘memoria’” en Murphy,
James. 1998. Op. Cit., p. 480.
159
Ibidem.

74
 Esta idea está relacionada con las nociones generales del
filósofo macedónico, ya que en su cosmología el universo era una
desarrollo del ser que iba participando a todas las cosas su
existencia en una secuencia ininterrumpida de actualización y
potencialidad, por lo que si se descubría un punto de la trayectoria
se podía reconstruir la cadena completa hasta llegar a la razón
primera y última.

La descripción del funcionamiento metodológico del uso de

tópicos, conocida como Tópica, se estudiará en la parte referida a
Viehweg con mayor detalle.

Arribamos, ahora, a una antigua discusión histórica y

arqueológica que está referida a la mencionada obra Organon de
Aristóteles160, que se entronca con lo que antes se indicó que ocurrió
en la jurisprudencia cuando en el siglo XVII en Francia se empezaron
a estudiar con un orden alterado los Digestos e Instituciones
romanas: el orden de los factores si altera el producto.

Clásicamente, los libros que componían el Organon aristotélico

se ordenaban de la siguiente forma:

1.- Categorías
2.- Interpretación
3.- Primeros Analíticos
4.- Segundos Analíticos
5.- Tópicos
6.- Refutaciones sofísticas

160
Vid. Espinosa, Nolberto. 2001. Op. Cit. y Ghiradi, Olsen. 2002. Acerca de una Recensión de Nolberto Espinosa. [en
línea] Universidad de Mendoza, Argentina. <http://www.um.edu.ar/um/resenia/rese19/RECENSION%20DE
%20NOLBERTO%20ESPINOSA.htm> [consulta: 9 noviembre 2006].

75
 Pero es Werner Jäeger (1881-1961), quien propone una
reestructuración de los libros para comprender correctamente la
evolución del pensamiento aristotélico161:

1.- Categorías
2.- Tópicos
3.- Refutaciones sofísticas
4.- Interpretación
5.- Primeros Analíticos
6.- Segundos Analíticos

Aquí parte la discusión: para quienes defienden la ordenación

clásica de los libros, Aristóteles trata, desde las enseñanzas
platónicas recibidas, de descubrir las leyes generales del universo,
por lo cual construye su Lógica formal, pero en la observación de los
fenómenos sociales descubre que la lógica formal encuentra
dificultades insalvables que impiden su aplicación, por lo que
concibe que debe emplear la ciencia de las individualidades, la
dialéctica de larga presencia en el pensamiento helénico, en el
sentido de ir fotografiando lo que ocurre en la emisión del lenguaje
humano persuasivo que le permite a los hombres reales construir
mensajes influyentes que han ido siendo sistematizados por la
retórica. Por ello, se entrega a la tarea de platonizar la Retórica
como antes se mostró, pero en la trastienda de su desarrollo
científico se encuentra siempre la praxis que sería lo que
verdaderamente importa.

Por el contrario, los que adhieren al nuevo orden de los libros

propuesto por Jäeger, creen que la trayectoria del pensamiento del

161
Ghiradi, Olsen. 2002. Op. Cit.

76
estagirita está determinada por su epistemología de obtener de la
praxis ideas generales de funcionamiento del cosmos. Es decir, del
ANÁLISIS de la práctica cotidiana de la facultad humana de hablar,
así como también del estudio de los fenómenos naturales, a través
del control dialéctico se pueden inferir reglas que se van
intensificando en generalidad, para decantar o concluir en las reglas
de formación de todo el pensamiento que en el cielo de las verdades
últimas y primeras es lo mismo que hablar del ser de las cosas, forma
y ser serían por tanto lo mismo, por eso se considera a Aristóteles
el más grande pensador del idealismo, puesto que sostendría que la
esencia de las cosas se obtiene del estudio estricto y riguroso de la
forma de las mismas. Por ello, ponen los seguidores de esta doctrina
acento en que el gran aporte del peripatético es la proposición de su
Lógica, su ciencia para determinar la forma de conocer.

Pero, si se sigue la trayectoria del pensamiento aristotélico se

puede comprender que ambas tesis son incompletas, puesto que esconden
el camino seguido por el macedonio:

a.- Al parecer, Aristóteles, en efecto, parte del estudio del

fenómeno de la comunicación humana, que hasta sus días
había llevado adelante la retórica, para decantar en el
diseño de la lógica formal, lo que apoyaría la tesis del
orden de los libros de Jäeger. No hay que olvidar, que su
obra Retórica no la escribió él, sino sus discípulos162.

b.- Pero, la razón que lo motiva para hacerlo es de índole

política, o sea de raíz social, en último término de
carácter retórico, y es que concibe que Atenas debe tener
la hegemonía imperial de toda la Hélade para poder derrotar
a los imperios que enfrentaban, por lo cual debe generar
162
Murphy, James. 1998. Op. Cit., p. 477.

77
 una única forma de pensar que abandone los lugares comunes
del politeísmo e ingrese al cielo del primer motor inmóvil,
del Dios único, de la Lógica, la ciencia del universo.

c.- Aristóteles, como lo indica la Historia, era un extranjero

en Atenas, muy interesado en las discusiones políticas de
esa polis, pero de las cuales por su condición macedónica
no podía participar, razón por la cual sólo pudo dedicarse
a estudiarlas y opinar desde la tribuna científica de su
influyente Liceo.

d.- Aristóteles era, ciertamente, un pensador reaccionario que

contrapuso su teoría retórica al orador más brillante de
todos los tiempos, su compatriota el demócrata Demóstenes,
en defensa del Rey Filipo II163, hijo del paciente de su
padre, el Rey Amintas II, y padre de la más aguda creación
política aristotélica: Alejandro Magno, el emperador.

e.- Aristóteles, después de hacer una profunda observación

empírica de la realidad, que lo lleva a aterrizar en la
biología, la zoología, la botánica, la psicología, la
física, la dialéctica de sus (¿su?) maestros Platón y
Sócrates, de la retórica sofística, llega a una conclusión
definitiva: la posibilidad de que los griegos dominen el
mundo y triunfen sobre sus poderosos enemigos debe
construirse sobre la base de una única Diosa: la Verdad, la
Lógica, porque sólo así se puede vencer en la guerra de la
polifonía generalizada de las distintas culturas que se
enfrentan. Sólo con una única e íntima convicción
espiritual el enfermo puede mejorarse. Sólo olvidando a sus

163
Las afamada “Filípicas”.

78
 muertos, a su Memoria, sus lugares comunes, sus Tópicos 164,
puede un pueblo imponerse sobre los demás y para ello,
Aristóteles, construye una herramienta165 infalible: la
Lógica Formal.

f.- Pero, esta última idea que lleva a cabo con la educación de
Alejandro el grande, es un rodeo o giro espectacular en la
propia retórica. Se muestra así como un correlativo
empírico de su maestro Platón, un retórico al ciento por
ciento: a través de la difusión e influencia de SU discurso
delineó las ideas de su tiempo y la posteridad.

g.- Los que defienden que Aristóteles, en su radical

observación empirista de la realidad, fue capaz de captar
sus leyes de funcionamiento más profundas e imperecederas a
su vez están afirmando que Atenas será siempre la
metrópolis, el modelo de sociedad perfecta desde donde se
pueden medir, por diferenciación, las características de
todas las demás, y encuentran, por consecuencia, en las
ideas de esa ciudad, y en el centro de ellas a la Lógica
aristotélica, el parámetro de medición de cualquier otra
idea. La posmodernidad, en ese terreno, sería un
cuestionamiento de esa idea, desde lógicas alternativas
(de-otro-origen, o nacidas-en-otros-lugares) que comenzaron
su disrupción en los centros metropolitanos de pensamiento

164
Hasta poco antes del fin de esta investigación esos lugares comunes o tópicos aparecían en una
indeterminación que se consideraba, incluso, necesaria, pero se encontró un texto que puede esclarecer su
origen: “Según la historia de Grecia debida a Grote, la gens ateniense, en particular, estaba cohesionada por: 1. Las
solemnidades religiosas comunes y el derecho de sacerdocio en honor a un dios determinado, el pretendido fundador
de la gens, designado en ese concepto con un sobrenombre especial. 2. Los lugares comunes de inhumación (véase
Contra Eudúlides, de Demóstenes) (…)” Los subrayados son nuestros. En Engels, Friedrich. El origen de la
familia, la propiedad privada y el estado. Carlos Marx y Federico Engels, Obras escogidas, Tomo II. Moscú,
Ediciones en lengua extranjeras, p. 269.
165
Este es el significado de la palabra griega Organon.

79
 (Europa occidental y los Estados Unidos) y hoy aparecen con
un concepto afirmativo de sus identidades en los otros-
lugares, en la periferia, en el orbe, entre los pueblos
dependientes, en los subordinados: las identidades
subalternas166 se toman la escena del caótico capitalismo
desorganizado167, donde hasta las ciencias comienzan a
desconfiar del programa de matematización del conocimiento
humano y de sus instituciones sociales168.

Después de su teorización aristotélica, la retórica estuvo en

condiciones de poder, sin inhibiciones, anunciar la verdad. Pero,
ahora, será dinamizada por los romanos, los cuales la estudian y la
practican fundamentalmente en el ejercicio de derechos de ciudadanía
en la época republicana y en la consolidación de la pax romana en el
período imperial. Fue, la retórica, el método de enseñanza preferido
del patriciado romano.

Los mil años en que la retórica anunció el ius en los foros

judiciales romanos fueron, en la etapa imperial de la historia
romana, recogidos en lo netamente jurídico a través del proceso que
transformó al Derecho Romano en la base o modelo de todos los
derechos posteriores: la CODIFICACIÓN, y en el ámbito del arte
retórico, propiamente tal, surge una noción similar: el CANON, una

166
Vid. Spivak, G. C. 1985. Estudios de la subalternidad: deconstruyendo la historiografía. [en línea] Cholonautas.
<www.cholonautas.edu.pe/modulo/upload/spivak.pdf > [consulta: 7 enero 2007].
167
De Sousa Santos, Boaventura. 1989. La transición postmoderna: Derecho y política. [en línea] Cuadernos de
Filosofía del Derecho “Doxa”, nº 6, p. 233.
<http://www.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/01361620813462839088024/cuaderno6/Doxa6_15.pdf>
[consulta: 20 mayo 2006].
168
Como se sostiene en Grün, Ernesto. 1998. El derecho posmoderno: un sistema lejos del equilibrio. [en línea]
Cuadernos de Filosofía del Derecho “Doxa”, nº 21-II, p. 171.
<http://www.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/23582844322570740087891/cuaderno21/volII/DOXA21V
o.II_13.pdf> [consulta: 20 mayo 2006], la posmoderna ciencia del caos se basa en las ideas de incertidumbre,
inestabilidad y turbulencia para estudiar los fenómenos.

80
fijación de las reglas del buen decir, que al dinamizar, acentuando
la dimensión práctica de la Retórica, puede servir también para
encubrir un hecho político y jurídico de onda relevancia: se había
terminado el debate en Roma, sólo podía ser llevado adelante en las
híper-ritualizadas escuelas de oratoria o en los también externamente
rigurosos tribunales romanos a través de la citación de los
canonistas jurídicos oficiales del imperio: la etapa didáctica-
formulista.

El patriciado romano, educado en el helénico arte retórico,

había comprendido bien la función de este: servir de discurso de su
gran diferencia social, esto es, su erudita formación pedagógica, en
la época republicana; y de ente transmisor de sus sistema ritualizado
de resolución de conflictos a todo el mundo por ellos conocido, en su
fase de dominación imperial. Fue, en síntesis, el vehículo, la
herramienta que les permitió transportar a través de toda la historia
su CANON, sus mores maiorum, su tradición, su axioma: Las doce
tablas, su código central169.

Aparecen dos nombres en la cima del desarrollo latino de la

Retórica170: Marco Tulio Cicerón con Inventione Retórica y De Oratoria
y Marco Fabio Quintiliano con Institutio Oratoria. Pero, no debe
olvidarse que el comienzo de la misma, se encuentra en la Retórica a
Herenio, de autor anónimo, pero por mucho tiempo con autoría
erradamente atribuida a Cicerón171.

Cicerón fue un asiduo lector de Aristóteles, pero en materia

retórica era fundamentalmente seguidor de la obra llamada Tópicos del

169
Vid. Sin Autor. 2007. [en línea] Derecho Romano. [en línea]
<http://www.santiagoapostol.net/latin/derecho.html> [consulta: 14 mayo 2007].
170
Ghiradi, Olsen et al. 2000. El siglo XXI y el razonamiento forense. Córdoba, Academia Nacional de Derecho y
Ciencias Sociales de Córdoba, 1ª edición, p. 179.
171
Ibidem. Nota nº 1.

81
estagirita. Esto implicaba, en opinión de Viehweg, que la distinción
entre lo apodíctico y lo dialéctico en Cicerón no era algo relevante,
sostenía que la tópica del macedonio era: “un medio para disponer de
los elementos de prueba aplicables a todas las discusiones
pensables”172.

Pero, por influencia estoica, de los dos elementos del discurso

retórico, la invención y la formación del juicio, fue la segunda la
que más le preocupó, porque si bien reconocía que los tópicos o
“lugares donde se esconden los argumentos”173 eran muy importantes en
la construcción de los discursos, consideraba que esos lugares
comunes debían ser lógicamente vinculados con los escenarios donde
iban utilizados a través de la formulación de catálogos de tópicos.

Cicerón avanza, con su romano pragmatismo, más allá e indica la

estructura de su propia tópica, que divide a los lugares en la forma
siguiente174:

I. estrechamente ligados con el asunto tratado o disputado

llamados, por Cicerón, científicos o técnicos. Los que a su
vez se clasifican en:

a. referidos al tema en su conjunto, en que se

diferenciaban:

1. los que toman al tema como un TODO,

2. los que tratándolo globalmente presentan de todas

formas las divisiones internas del mismo,

172
Viehweg Theodor. 1964. Op. Cit., p. 40.
173
Bolaños, Bernardo. 2000. Op. Cit., nota nº 13, p. 214.
174
Ibidem., p. 42.

82
 3. los que tratando el tema conjuntamente, se
preocupan de su denominación o etimología.

b. referidos sólo a aspectos determinados del asunto. Los

que pueden relacionarse con:

1) conexiones lingüísticas o,

2) con otros aspectos como:

a) género
b) especie
c) semejanza
d) diferencia
e) contraposición
f) circunstancias concurrentes, que pueden
ser :

i) previas,
ii) subsiguientes o
iii) contradictorias

g) causa
h) efecto
i) comparación

II. Procedentes de fuera de la materia tratada, los que

entiende que se basan en criterios de autoridad y los
denomina atécnicos.

83
 Y como si se tratara del último paso de una conclusión lógica,
le pregunta a su colega abogado Trebacio, a quien dedica su obra
Tópica, lo que sigue: “¿Es suficiente lo que aquí he expuesto? Creo
que sí, sobre todo para un hombre como tú de ingenio tan agudo y ocio
tan limitado”175.

En Cicerón, la dialéctica de Aristóteles se ha transformado en

lógica del estoicismo176, que sostenía que la verdad se podía alcanzar
mediante la percepción de las leyes de la naturaleza. Para ello,
había que tener plenitud de espíritu, que se podía lograr controlando
las pasiones humanas a través de tomar plena conciencia de sí,
tomando conciencia de que la única forma de alcanzarlo es a través de
encausar su existencia individual con el logos. Deben los estoicos
ponerse de pie177 y mostrar su distinción, mostrar su status178,
mostrar que aceptaban el manifiesto destino que ordenaba la
naturaleza.

Por ello, Cicerón se orienta a conocer los estados, a preparar

el modo de argumentación que podría imponerse en cada escenario con
el sólo conocimiento del momento en que se encuentra la discusión.
Después de alcanzar la situación, la determinación tópica del
problema en cuestión, el orador debía iniciar su discurso con los
catálogos de tópicos ya memorizados: si había dominado la
exterioridad, su ser virtuoso comunicaría a los demás las palabras
de la naturaleza, su orden, su legislación, encausadas en los lugares
donde sería anunciadas179.

175
Viehweg, Theodor. 1964. Op. Cit., p. 42.
176
Dilthey, Wilhelm. 1993. Op. Cit., pp. 78-85.
177
Los estoicos deben su nombre a que Zenón de Citio, el fundador de la escuela, impartía sus clases de pié bajo
un pórtico o stoa. En Conde, Francisco. 2007. El estoicismo antiguo. Zenón de Citio (Según Lucrecio de Crescenzo).
[en línea] <http://www.paginasobrefilosofia.com/html/index.html> [consulta: 14 mayo 2007].
178
Viehweg, Theodor. 1964. Op. Cit., p. 81.
179
Ibidem.

84
 Cicerón llamará, por tanto, a los géneros aristotélicos como
CAUSAS180, el Deliberativo del espacio público republicano, el
Judicial de los tribunales y el Laudatorio de los artistas.

De allí viene su aporte central en materia jurídica, porque la

tópica ciceroniana se utilizaría en la determinación de los status
jurídicos y la causas de la disputa181, para poner en acción su
retórica memorizada, pero analítica, basada en estructuras de tópicos
por materias y ante el escenario adecuado. Esa es la noción que está
detrás del derecho estatal codificado o normas nacionales romanas
aplicadas urbe et orbe en ese imperio y también está la noción de que
de la determinación del lugar o espacio donde se procese la
discusión, si manejamos los códigos aplicables y los exponemos con
claridad podremos obtener justicia. Como si fuera un tópico: ius
codex est.

De esta catalogación o codificación de la tópica ciceroniana

aprende Quintiliano, quien la transforma en el modelo pedagógico de
toda Roma.

Quintiliano consideraba que la retórica era un arte lógico, él

es quien latinamente llama a la retórica scientia bene dicendi182, que
se utilizaba para expresar ordenadamente los pensamientos, por lo que
además podía servir de método de enseñanza de la tradición, de las
costumbres a todos los niños latinos. Para él, discípulo ciceroniano,
“toda causa queda circunscrita a un estado determinado”183, por eso en
el caso del procedimiento jurídico el conflicto se reducía a ver cuál
de las dos conjeturas sobre el estado de la causa se imponía en el

180
Ibidem., p. 43.
181
Quizás por ello, hasta nuestros días preguntamos en el tribunal determinado cuál es el estado de la causa
cuando queremos ingresar en el proceso de producción del Derecho.
182
Ramírez, José L. 2001. Op. Cit.
183
Citado en Ghiradi, Olsen et al. 2000. Op. Cit., p. 183.

85
proceso, lo que se determina mediante los tópicos y la exposición, el
uso de la adecuada oratoria que indicará el catálogo aplicable.

Quintiliano avanza un paso de Cicerón, al señalar que también

sería necesario determinar cuál de las partes había iniciado el
conflicto, que sería el que sostuviera algo distinto a lo
acostumbrado, con ello aportó la noción de carga de la prueba.

Pero, la oratoria que nos propone no es ornamental, ni chillona,

sino que es precisa, elegante, sobria, sin apasionamientos
innecesarios. Su función es demostrativa de las fases proposición,
prueba y conclusión del discurso oratorio, donde la conclusión es
siempre necesaria.

En este punto de la historia de la retórica, podemos encontrar

su etapa más depurada en fórmulas y estilos de construcción. Se
puede observar una preocupación muy acentuada por la decoración de la
oratoria discursiva y podemos desde este período resumir un esquema
general de la disciplina184:

Los objetivos de la Retórica son dos, estos son, conmover

(movere) y convencer (docere), pero en concepto de Cicerón se debe
incluir además delectar185(delectare). Para ello se deben desarrollar
las siguientes operaciones retóricas:

i.- Inventio: “descubrimiento o invención de las ideas y

argumentos que sostendrán al discurso y sus tesis”186. Donde tiene
vital incidencia la tópica.

184
Nos ahorramos, la determinación específica de las partes, elementos y opiniones estilísticas que respecto de
la retórica tiene que cada autor en particular, porque exceden la exposición sintética buscada.
185
Spang, Kurt. 1998. Op. Cit., p. 527.
186
López Cano, Rubén. 2000. Op. Cit.

86
 ii.- Dispositio: “Distribución de las ideas”187 encontradas en la
fase anterior en las partes discusivas que según el lugar donde se
fuesen a expresar y la naturaleza de la causa se considerasen las más
adecuadas. En términos generales, se reconocen seis partes del
discurso:

a. Exordium, o breve resumen del caso, cuyo objetivo

es: “preparar el espíritu de aquellos que nos
escuchan, como se prepara una materia que se
quiere tornar familiar y fácil de comprender”188.

b. Narratio, o exponer el “hecho que genera el

conflicto y sobre el cual”, en causa judicial,
“ha de pronunciarse el juez”189, que se compone de
las etapas que a continuación se indican190:

1.- Propositio, o definición de los puntos

a debatir.

2.- Argumentatio, o desarrollo de la

pruebas.

3.- Refutatio, diálogo con la contraparte

para oponerse a la tesis por él sostenida.

4.- Altercatio, o provocación del

187
Ibidem.
188
Ghiradi, Olsen et al. 2000. Op. Cit., p. 187.
189
Ibidem., p. 188
190
Assis, Mirta. Función del Exemplum en la argumentación. [en línea] Área temática: Retórica y persuasión de la
Facultad de Filosofía y Letras de la Universidad de Buenos Aires, p. 21 (297).
<http://www.filo.uba.ar/contenidos/investigacion/institutos/linguistica/pdf/laargumentacion/4.pdf> [consulta:
29 julio 2006]

87
 adversario con temas urgentes.

5.- Amplificatio, o elevar el nivel del

debate.

6.- Disgressio, o introducción de temas

indirectamente relacionados con el debate
central, pero que sirven para aclararlo o
ilustrarlo.

c. Confirmatio, o exposición de las pruebas que a

favor del orador y en contra del adversario han
aparecido en la contienda para demostrar la
evidencia de la tesis defendida191.

d. Peroratio, o conclusión, resumen de los puntos

principales de la litis, donde la memoria juega
un importante papel de decoración del discurso192.

iii.- Elocutio: Verbalización, búsqueda de “las palabras

apropiadas a la materia y situación del discurso” 193, momento en
que mayor fuerza toman los estilos discusivos, que son194:

1) Noble o sublime, que se caracteriza por ser

distinguido y serio, buscando siempre convencer,

191
Romera, Ángel. Las partes del discurso. [en línea] Manual de Retórica. [en línea]
<http://retorica.librodenotas.com/?s=Las-partes-del-discurso> [consulta: 29 abril 2007]
192
Azócar, Ramón. Alquimia política. Hacia una teoría moderna del Discurso. [en línea] Monografías. <
http://www.monografias.com/trabajos26/alquimia-politica/alquimia-politica.shtml> [consulta: 30 octubre
2006].
193
López Cano, Rubén. 2000. Op. Cit.
194
Ureta, Juan. Teoría de la Argumentación Jurídica. Material de lectura. [en línea] Monografías.
<http://www.monografias.com/trabajos25/argumentacion-juridica/argumentacion-juridica.shtml> [consulta:
19 julio 2006].

88
 no ahorra en vehemencia si es necesaria.

2) Moderado o templado, que registra anécdotas, a

veces humorísticas, para agradar.

3) Sencillo o bajo, o construcción precisa, sobria,

cuyo objeto es probar una realidad.

Y se observa más uso de figuras, para producir mayores efectos

con el discurso.

iv.- Memoria: uso de recursos mnemotécnicos para recordar el

discurso que ha construido en las fases anteriores195.

v.- Actio: o pronunciación, que es la puesta en escena o

emisión, propiamente tal, del discurso196.

A continuación, en la larga historia del arte persuasivo, se

encuentra San Agustín de Hipona (354-430), quien después de su
conversión católica se convence que a través de la estructuración
ciceroniana del discurso puede encontrar un medio eficaz de
transmisión de la fe197.

En efecto, el delectare se obtiene con un discurso apologético

de la Verdad (Dios es Padre), el docere se alcanzaría mostrando las
vivencias de Jesucristo y su verdad (Dios es Hijo) y el movere, con
el llamado al arrepentimiento del pecador (Dios es Espíritu Santo).
Este estilo cristiano pronto pasó a estar detrás de los diseños del
rito o liturigia católica, donde se expresará con claridad la

195
López Cano, Rubén. 2000. Op. Cit.
196
Ibidem.
197
García, Francisco. 2005. Op. Cit.

89
presencia de figuras retóricas en la Biblia 198. Se buscará el deleite
de la concurrencia a través de excluir el uso de tonos áspero en la
voz y se utilizarán según la función los estilos ciceronianos: el
sencillo para la Enseñanza, el moderado para la alabanza y el Noble
para la “exhortación del bien”199.

San Agustín es el puente con la Edad Media, donde la Retórica

anunciará al mundo ya conocido y al nuevo mundo de América la pax
cristiana, el orden de la civita dei.

Algún tiempo después, Martianus Capella200 en Nuptiis philologiae

et mercuri resume las artes liberales romanas, incluyendo en ellas a:
1) Gramática; 2) Retórica; 3) Didáctica (Lógica); 4) Aritmética; 5)
Geometría; 6) Música y 7) Astronomía.

Las tres primeras serán conocidas como el Trivium y las

siguientes como Quadrivium, que serán divulgadas, entre otros, por
San Isidoro de Sevilla (560-636), que las incluirá como segundo libro
de sus Etimologías, por Alfonso X el sabio (1221-1284) que incluye a
la retórica en su Código de las Siete partidas (una de las fuentes
citadas por Andrés Bello en su Mensaje del Código Civil de 1855), y
su contemporáneo, el doctor angélico Santo Tomás de Aquino201 (1225-
1274).

Este último, sustenta un esquema de dialéctica escolástica

enmarcada en uno de los caminos del lenguaje, la retórica
(cristiana), que fijaba al discurso con el modelo que a continuación
se presenta202: el primer paso era el utrum, o la fijación del

198
López Cano, Rubén. 2000. Op. Cit.
199
García, Francisco. 2005. Op. Cit.
200
Viehweg, Theodor. 1964. Op. Cit., p. 44.
201
Ibidem., p. 89.
202
Ibidem. p. 96 y Ghirardi, Olsen. 1997. Op. Cit., p. 54.

90
problema, a la que sigue el videtur quod, o expresión de puntos de
vista próximos a la tesis que se sostiene, después se continúa con
sed contra, es decir los argumentos en contrario de la tesis, para
terminar respondeo dicendum, esto es, indicando la solución del
problema.

Un tiempo después, se destaca el pensamiento español con Ramón

Llull (1232-1316), porque en su Rhetorica Nova intentó crear un
sistema combinatorio de tópicos jurídicos que permitiera construir
toda clase de argumentos posibles (proyecto que retoma después
Leibniz)203.

Y posteriormente, viene una nueva esquematización italiana

signada con el nombre de Bartolo de Sassoferrato (1313-1357) que
contiene pequeñas variaciones en los nombres de los pasos, ya que el
primero, sigue siendo fijar el problema, ahora se llamará quaeritur
an, le sigue la descripción de los puntos de vista próximos (et
videtur quod), luego las opiniones contrarias (in contrarium facit),
para terminar con el más explícito paso ad solutionem queaestiones,
también resolver el problema204.

El Trivium y el Quadrivium fueron la tradición que se abocó a

estudiar y criticar la institución motriz del Renacimiento: la
Universidad. Su espíritu humanista, bebía de la fuentes griegas y
romanas, por lo que el estudio y reconsideración de la retórica, pero
ahora como cantera de figuras o lugares comunes, materia prima de la
construcción poética y musical, artes con las que prácticamente llega
a fundirse205.

203
García, Francisco. 2005. Op. Cit.
204
Viehweg, Theodor. 1964. Op. Cit., p. 96 y Ghirardi, Olsen. 1997. Op. Cit., p. 54.
205
López Cano, Rubén. 2000. Op. Cit.

91
 En el renacimiento destacan tres personajes: el español Juan
Luis Vives (1492-1540), quien puede sintetizar la época porque,
basado en las ideas de “crítica de la autoridad, preocupación por el
hombre, regreso a las fuentes clásicas”, señala en su obras que
detrás del discurso se encuentran “el saber, el pensamiento y la
historia del Hombre”, razón por lo que recomienda fijarse en el
lenguaje del pueblo, antes que continuar construyendo discursos
fundamentalmente en latín; su amigo Erasmo de Rótterdam (1446-1536)
que quería reconciliar las oposiciones de la tradición y la novedosa
creación, buscó hacer ingresar el habla popular a la erudición
literaria, que incluía grandes conocimientos de historia retórica, a
través de sus afamados adagios; y por último, de nuevo en España, es
el sacerdote jerónimo Miguel de Salinas, quien cumple con la misión
encomendada por Vives y publica en 1541 la primera Retórica en lengua
castellana, de acentuado carácter didáctico, fue concebida “para que
con ella, no sabiendo latín, pudiese entender algo de lo que los
retóricos latinos y griegos ponen acerca de la ciencia del bien
hablar y escribir y aprovecharse de ello”206.

En el siglo XVII, destaca la personalidad de Leibniz, quien es

el punto de intersección de los tres capítulos que hemos visto,
puesto que a pesar de formarse profundamente en las artes del
discurso, trata de retomar el proyecto de Llull de construir una
combinatoria para dar solución a todos los problemas que se
plantearan, que en el terreno legislativo ensaya con su tópica
matematizada.

La historia de la retórica, por cierto, continúa después de él,

pero con un trabajo más subterráneo como esperando por el momento en

206
En Sin Autor. 2007. Retórica. [en línea] Glosario de Retórica.
<http://glosarioderetorica.blogspot.com/2005/07/retrica.html> [consulta: 20 mayo 2007].

92
que la completa cultura le reconozca ser el lugar desde el que se ha
pensado la transformación completa del mundo, como el lugar desde
donde rescatar la sabiduría histórica vertida en palabras y
encadenamientos de palabras con sentido determinado.

Destacan en el siglo XVII, el jesuita Baltasar Gracián (1601-

1658), máximo exponente del Barroco con su desconfianza en la
debilidad y codicia del Hombre, vertida en su obra Oráculo manual y
arte de prudencia, una colección de enseñanzas prácticas para hacer
bien las cosas que se componía de apotegmas207 que él mismo había ido
expresando en sus anteriores obras. Iniciando, con ello, la técnica
de la autocitación, nunca antes vista, pero que debe entenderse como
la forma en que este brillante escritor establecía desde sus propias
nociones el CANON de la literatura de su tiempo.

También es importante el aporte de los gramáticos de Port-Royal:

Antoine Arnauld (1612-1694) y Pierre Nicole (1625-1695), quienes
creían, a pesar de ser intensamente cartesianos, que la lógica era
una actividad artística que correctamente ejecutada podría ayudar al
hombre a pensar BIEN, por lo que recomendaban abandonar los muy
complejos razonamientos de la ciencia lógica y estudiar y comprender
los razonamientos que la gente hacía habitualmente. Debía la lógica
MOSTRAR como era el pensamiento que estaba detrás de los
razonamientos cotidianos, puesto que en el concepto de estos
sacerdotes augustinianos los hombres, por lo general, hacía
razonamientos correctos.

En el siglo XVIII, George Campbell (1709-1796), otra de las

influencias de Andrés Bello, incluye en su Phylosophy of Rethoric,

207
El apotegma es “una sentencia breve y graciosa en la que subyace un contenido moral aleccionador”. En Sin Autor.
2007. Apotegma. [en línea] Enciclopedia Libre WIKIPEDIA. <http://es.wikipedia.org/wiki/Apotegma>
[consulta: 17 mayo 2007].

93
como formas de ésta a: “el chiste, el humor, la risa y el ridículo;
el problema de la elocuencia en su relación con la lógica y la
gramática; las fuentes de la evidencia en diferentes ciencias y en el
sentido común; el razonamiento moral; el silogismo; el orador y su
público; la elocución; la crítica verbal y sus cánones; la pureza
gramatical, el estilo y sus problemas (oscuridad, claridad,
ambigüedad, ininteligibilidad, profundidad, equivocidad, tautología,
pleonasmo, etc.), y finalmente, el uso de las partículas correctivas
en la oración”208.

Un contemporáneo suyo es quien inspira la reflexión de Viehweg,

su nombre era Giambattista Vico (1668-1744), quien recordó a los
estudiosos modernos que todo el pensamiento anterior a esa época
estaba signado con el sello de la Tópica, con el sello del
razonamiento centrado en problemas, que después la ciencia
recopilaba, y no en la generación de un sistema autocomprensivo que
diera respuesta a todos los casos que se fueran presentando dentro de
él209.

En el siglo XIX, destacan dos nombres, el primero Friedrich

Nietzsche, profesor de Retórica en la Universidad de Basilea, cuyo
pensamiento se expondrá en el Capítulo 5 referido a la posmodernidad,
y su maestro Arthur Schopenhauer (1778-1860), filósofo del vitalismo,
quien cree que con el uso de la dialéctica erística210, con la
utilización de esa esgrima intelectual se puede dar rienda suelta a
“la natural maldad humana”, puede ser un “instrumento indispensable

208
Cea E., José L. 1984 Teoría de la Libertad de Expresión. [en línea] Cuadernos de Información de la Facultad de
Comunicaciones de la Pontifica Universidad Católica de Chile, nº 1. Monografías.
<http://fcom.altavoz.net/prontus_fcom/site/artic/20041215/pags/20041215232924.html> [consulta: 22 octubre
2006].
209
Viehweg, Theodor. 1964. Op. Cit. pp. 21-29.
210
De acuerdo con Franco Volpi, esta es una “técnica de la argumentación orientada al único objetivo de lograr la
victoria en la disputa (…) sin tener en cuenta la verdad” en Schopenhauer, Arthur. 2004. El arte de tener razón.
Expuesto en 38 estratagemas. Madrid, Alianza editorial, 2ª reimpresión, p. 77.

94
para afrontar con éxito las discusiones”, porque “la verdad objetiva
de una proposición y su validez en la aprobación de los que discuten
y sus oyentes son dos cosas distintas” .
211

Nos presenta su Arte de tener razón en todas las discusiones, a

través de treinta y ocho estratagemas212. Allí resalta su metodología
general de la Refutación de Tesis, que esquemáticamente tiene la
forma siguiente213:

PRIMER PASO: la exposición de la Tesis que vamos a contradecir.

SEGUNDO PASO: refutación de la Tesis central, que se lleva

adelante por:

i. Dos modos:

a. AD REM, señalando que la Tesis no concuerda con

la naturaleza de las cosas o con la Verdad
Objetiva.

b. AD HOMINEM o EX CONCESSIS, indicando que la Tesis

no concuerda con otras afirmaciones o concesiones
del adversario, o sea una demostración relativa
que se refiere a una verdad subjetiva relativa, y

ii. Por Dos Vías:

a. DIRECTA, atacando la Tesis por sus principios o

mostrando que no es verdadera, por los medios

211
En Schopenhauer, Arthur. 2004. Op. Cit., pp. 14-15.
212
Schopenhauer, Arthur. 2004. Op. Cit.
213
Ibidem. pp. 30-32.

95
 siguientes:

1. indicar que los principios de la tesis son

falsos (nego maiorem, nego minorem).

2. admitir los principios de la Tesis, pero

mostrando que la afirmación que se hace no
se deriva de ella, o sea atacar la
conclusión que se extrae de la Tesis.

b. INDIRECTA, señalando sus erradas consecuencias o

mostrando que la Tesis no puede ser verdadera, ya
sea a través de:

1. APOGOGE: se toma a la Tesis como cierta

y se la usa como premisa de un nuevo
razonamiento, el cual tiene otra
premisa que ha sido reconocida como
absolutamente cierta, pero que lleva a
una conclusión FALSA, ya que:

a) Contradice la naturaleza de las

cosas (modo AD REM).

b) Contradice otros dichos del

adversario (modo EX CONCESSIS).

Por lo que se concluye, que la Tesis

siempre fue FALSA. Método más
conocido como REDUCCIÓN AL ABSURDO.

96
 2. INSTANCIA, con la cual se refuta la
Tesis general a través de demostrar,
directamente, casos en los que no
ocurre lo afirmado, razón por la cual
la Tesis necesariamente tiene que ser
FALSA.

Este es, sin dudas, un verdadero manual-para-ganar-discusiones-

siempre.

Los siguientes desarrollos conceptuales serán tratados, primero,

en lo jurídico, a través del estudio de los dos autores centrales de
este trabajo: Theodor Viehweg y Chaïm Perelman y su aporte más
relevante, cual es ser los fundadores de las Teorías de la
Argumentación jurídica como un nuevo estadio de desarrollo de la
jurisprudencia; y en segundo lugar, en el próximo capítulo donde se
analizará el parentesco que estas tienen con el concepto cultural de
posmodernidad o giro lingüístico.

Porque lo que se quiere relevar aquí es cómo la Retórica que ha

estado detrás de gran parte de los desarrollos de la Lógica, la
Filosofía, el Derecho, las Ciencias Sociales o del Espíritu214, e
inclusive de toda la CIENCIA, puede ayudarnos a los profesionales de
lo jurídico a entender mejor nuestro quehacer y, en definitiva,
comunicarnos eficazmente con el mundo que nos rodea, ya que en
definitiva serían dos buenos métodos posmodernos de argumentación
jurídica.

214
En alemán se les llama Geisteswissenschaften, manteniendo la distinción realizada por Dilthey. Vid.
Quintana, Fernando. 1994. Interpretación, ratio iuris y objetividad. Valparaíso, EDEVAL, 1ª edición, pp. 14-20.

97
Capítulo 4
Teorías de la Argumentación jurídica

La paradoja, como la define un diccionario215, “altera la lógica

de la expresión pues aproxima dos ideas opuestas y en apariencias
irreconciliables, que manifestarían un absurdo si se tomaran al pié
de la letra pero que contiene una profunda y sorprendente coherencia
en su sentido figurado (...) El efecto de la paradoja es de intenso
extrañamiento”.

Y es la paradoja uno de los factores más importantes en crear el

contexto de surgimiento de la reflexión que puso en cuestión, e
interrumpió a nivel teórico al menos, la trayectoria lineal,
ascendente, indetenida e indetenible del progreso, con su modernidad
cultural, sus avances tecnológicos y científicos, y de pasada con su
extendida utilización de la lógica formal en la resolución de
problemas de íntima naturaleza social y contradictoria.

Después del régimen nazi en Alemania, el stalinismo en la Unión

Soviética, las bombas atómicas en Hiroshima y Nagasaki, las
innegables astucias de la razón, tuvieron que ceder al examen de los
sueños de la razón.

La paradoja en el caso de esta Memoria es que a pesar del

hermetismo jurídico, revistado en la introducción de ésta, es el
ambiente jurídico, en algún sentido, un lugar privilegiado para
observar varios de los cambios que en otras áreas van configurando
una nueva lógica cultural que supera el propio carácter hermético e
instala a la argumentación en el centro del fenómeno jurídico.

215
Beristáin, Helena. 1995. Op. Cit., pp. 380-381.

98
 La verdad es que la discusión que se ve repuesta en varias
parcelas del conocimiento y la praxis con la instalación de la
desconfianza en los grandes relatos, la textualización de la
realidad, la sospecha de la razón y otros fenómenos que serán
tratados en mayor profundidad en el Capítulo 5, ya estaba planteada
en tiempos de Aristóteles.

La pregunta en cuestión, esto es, si es necesario someter al

razonamiento referido a temas opinables, temas de los seres humanos
en relación con su sociedad, a la rígida determinación que exige la
lógica formal o, por el contrario, si la actividad humana-social debe
ser dirigida y estudiada por las limitaciones de lógicas distintas a
la formal, por ejemplo como la retórica o lógica de la argumentación
persuasiva.

El cuestionamiento que esta nueva época realiza a las verdades

últimas, a la infalibilidad de ciertos conocimientos fundacionales,
no podía dejar indemne al Derecho y sus sistemas normativos, su culto
a la ley.

En este nuevo escenario el fenómeno más jurídico de todos, o sea

en la Sentencia o Fallo de un juez dejó de ser entendida como una
simple operación lógica donde tomando como premisa básica la norma
legal y determinado el hecho jurídicamente relevante, este
representante del soberano legislador procedía a deducir mediante un
silogismo la sanción aplicable.

La sociedad en general dejó de creer en la autoevidencia de las

razones esgrimidas por sus líderes para entender la política, fueran
estos democráticos o autoritarios. A su vez, los artistas comenzaron
la deconstrucción de su oficio y empezaron a comprender su papel como
productores de obras y a exponer con creciente profusión aspectos del

99
proceso creativo de las mismas. Inclusive, los fieles de religiones
diversas empezaron a disminuir los ámbitos de competencia moral que
le reconocían a las jerarquías eclesiásticas. La ciencia presentó la
incertidumbre como clima de sus actividades.

En un mundo con nuevas coordenadas, toda la humanidad empezó a

reconocer que su único patrimonio común e identintario es el lenguaje
o la facultad de expresarse con palabras, y en seguida todos los
aspectos del conocimiento humano empezaron un descenso a nivel
terrestre para buscar sus condiciones de posibilidad en el lenguaje.

En resumen, el nuevo tiempo exige a todos los hombres y mujeres,

y sus manifestaciones culturales, dar razón de sus dichos.

Pero esta obligación de fundamentar permanentemente lo que

decimos ha desencadenado la pregunta por la racionalidad de lo que se
afirma o niega, tanto en el ámbito de la filosofía y las ciencias
sociales, como en la específica parcela del Derecho. Estas
explicaciones del proceso de justificar los propios dichos, y en el
ámbito jurídico, justificar las posiciones, pretensiones y sanciones,
se conoce actualmente como Teorías de la argumentación y en nuestra
disciplina como Teorías de la argumentación jurídica.

Argumentar es el “procedimiento del cual nos servimos para

sostener las afirmaciones que creemos defendibles y que los demás se
niegan a tomar como autoevidentes” y en una jerga más atingente,
puede entenderse como “un encadenamiento de proposiciones tendiente a
producir o a reforzar en el auditorio la adhesión a su conclusión”
216
.

A su vez, las argumentaciones que se expresan en los foros

216
Definiciones en Da Silveira Pablo. 2004. Op. Cit., pp. 20-21.

100
jurídicos gozan de algunas particularidades propias de su objeto, ya
que presentan tres campos de aplicación217:

i) en la Producción de las normas jurídicas, donde deben

distinguirse las argumentaciones que se verifican en las
fases prelegislativas de las que operan en las fases
propiamente legislativas, ya que las primeras buscan la
resolución de un problema social mediante la herramienta
legislativa y las segundas surgen cuando el problema ya
está siendo objeto de la acción del parlamento o la
Administración.

ii) en la Aplicación de las normas jurídicas, lo cual implica

el uso de argumentos jurídicos para la resolución de casos
que llevan adelante paradigmáticamente los jueces, pero que
puede incluir también a otros órganos estatales o meros
particulares en sus relaciones. Estas justificaciones
versarán sobre puntos de hecho o fácticos y sobre puntos
de derecho que se conocerán por su naturaleza propia como
problemas interpretativos.

iii) en la Dogmática jurídica, esto implica proveer: 1)

criterios para la producción jurídica; 2) criterios para la
aplicación del Derecho y; 3) un orden o sistema a algún
sector de lo jurídico.

Las teorías de la argumentación jurídica que se van a

exponer en este trabajo, de las muchas que existen, se ocupan de
estudiar los fenómenos involucrados en los mencionados problemas
interpretativos del segundo campo y en proveer criterios para la
aplicación del Derecho, es decir de la segunda dimensión del tercer
217
Atienza, Manuel. 1993. Op. Cit., pp. 19-22.

101
campo.

Esto revela otra paradoja que ilustra muy bien varios de

los cambios que se han producido al interior de la disciplina
jurídica, porque tanto en la interpretación del derecho como la
praxis de la misma está una figura que el pensamiento jurídico
contemporáneo ha elevado al sitial de héroe cultural218 o Hércules219,
es decir al JUEZ o jueces.

Antes de estas transformaciones, el papel del juez era

simplemente pasivo, era un encuadrador de hechos en los moldes de las
normas jurídicas que los otros poderes del Estado le proveían, por
esta razón a nivel de dogmática el papel intelectual del juez en la
aplicación de la normas era conocida como razonamiento jurídico, lo
que revela que el lugar que el Derecho tenía para él era el de un
autómata que subsumía las conductas jurídicamente relevantes a los
supuestos de las normas.

Hoy, el Juez tiene el lugar que le corresponde en una

sociedad postmetafísica: es un creador de la verdadera norma jurídica
que es la SANCIÓN. Pero, no por ello, el juez se ve en completa
libertad, ya que también debe precisar las razones que ha tomado en
cuenta para fallar. Debe argumentar y si no lo hace estarán allí las
teorías de la argumentación jurídica para poner en evidencia la
racionalidad de su decisión o su carencia de razonable fundamento.

Por estas razones, la discusión en la actualidad parece

dirigirse, como se insinuó antes, a delimitar el marco de qué se
puede considerar razonable en materia de argumentos jurídicos. En

218
Merryman, John H. 1995. Sistemas legales en América Latina y Europa. Tradición y Modernidad. Santiago, Fondo
de cultura económica, 1ª reimpresión en Chile, capítulo VI, pp. 72-79.
219
Vid. Dworkin, Ronald. 1992. El imperio de la justicia. Editorial Gedisa S.A.

102
este sentido, y para expresar un punto conflictivo radical, se pone
en cuestionamiento si la obligación del juez de supeditarse al
ordenamiento jurídico implica en la instancia final de decisión del
problema la verificación de un doble proceso de deducción de las
normas jurídicas al caso fallado y de inducción de los hechos a la
fijación de la norma que respalde la decisión, todo lo cual se ve
presidido por la necesariedad que implica la lógica formal; o, por el
contrario, la racionalidad de lo fallado se debe medir por el factor
EFECTIVIDAD, esto es, que el fallo utilice elementos que ordenados
persuasivamente provoquen la adhesión de la comunidad con la
decisión, o sea que produzca el efecto de crear un entendimiento
entre el orador, el discurso y su destinatario final, que es el
auditorio compuesto por toda la comunidad, la cual le ha entregado al
juez la misión de hacer justicia.

Todas las ideas antes expresadas se emparientan con otras,

las cuales muchas veces son el contexto que va a su vez justificando
las mutaciones de la compresión de lo jurídico.

En este entendido, ya se han presentado al lector varias de

las transformaciones que históricamente fueron ocurriendo en los
campos de la lógica, la teoría de la jurisprudencia y la retórica a
fin de ahora indagar en este contexto cultural que permitió el
surgimiento de las teorías de la argumentación jurídica y su actual
consideración de ser paradigmas de la METODOLOGÍA JURÍDICA.

Una prevención que debe realizarse es que si bien varias de

las materias que en este capítulo se expondrán están íntimamente
relacionadas con el concepto de Posmodernidad, se toman aquí como
antecedentes de dicho fenómeno, ya que será en el Capítulo 5 de esta
Memoria donde se expondrán los elementos centrales de ese concepto,
sus variantes y su vinculación con los métodos que primordialmente se

103
estudian en ella.

Tomando el riesgo de ser esquemáticos: en este capítulo se

tratarán los fundamentos lógicos, lingüísticos y, en último término,
filosóficos de la transformación metodológica del Derecho en una
disciplina de la ARGUMENTACIÓN.

A continuación se presentarán las teorías de dos grandes

juristas: el primero es Theodor Viehweg, alemán, y el segundo es
Chaïm Perelman, belga.

Se sigue en la exposición de las mismas muy de cerca la

sistematización ofrecida por el jurista español Manuel Atienza en su
obra, ya citada, llamada Las razones del Derecho. Teorías de la
Argumentación jurídica, porque resulta una propuesta muy clara y
completa de dos autores que, a veces, no se caracterizan por ser muy
prístinos en sus exposiciones.

Hechas estas precisiones metodológicas, entremos en materia: el

contexto en que aparecen las obras de Viehweg y Perelman (con
compañía autoral de Lucie Olbrechts-Tyteca) mostrará sus acentos,
sobre todo culturales en el próximo capítulo, pero desde ya se puede
afirmar que se encuentra marcado a fuego por el fin de la II Guerra
mundial.

Así es, muchas de las obras que se publican durante la década de

1950 en el siglo pasado en todo el mundo jurídico intentaban
responder qué había ocurrido que la milenaria herramienta del Derecho
no había sido capaz de proveer respuestas sistemáticas a la barbarie.
Se preguntaban cómo esta herramienta había visto pasar los cadáveres
frente a sus ojos sin reaccionar.

104
 La primera respuesta a estas duras interrogantes vino, en el
ámbito alemán, de Gustav Radbruch, quien en síntesis culpó al
positivismo jurídico, a esa depurada teoría jurídica del Estado
nacional moderno tan magistralmente expuesta por Hans Kelsen 220: “¡El
positivismo jurídico dejó a todos los juristas indefensos!” señaló
Radbruch. Con estas reflexiones se abre una etapa del Derecho Alemán
denominada Fase metafísica o Renacimiento del Derecho Natural, por lo
que la disciplina jurídica se autoimpone la obligación de encontrar y
mostrar principios de orden trascendente que puedan justificar al
Derecho de allí en más. Inclusive, se cuenta con variada
jurisprudencia que fue fallada con basamento en consideraciones de
orden moral u objetivo221.

Poco a poco, fue quedando claro que no había sido el

iuspositivismo quien había distorsionado a tal punto al Derecho, que
lo había inmovilizado para cumplir su tarea de justicia ante el
avance de Nazis y Fascistas, sino que se fue asentando, por ejemplo,
la tesis de que la barbarie nazi (y fascista) respondió a un momento
excepcionalmente duro de la historia alemana (e italiana) que
permitió a esos grupos desarrollar técnicas de psicología de masas y
propaganda222 que, sumadas a la complicidad estratégica de varios
industriales, fueron minando las riquísimas culturas germana e
italiana, incluidos sus muy respetables Tribunales y Doctrinas
jurídicas.

Las ideas naturalistas empiezan a ser criticadas desde los años

220
Vid. Kelsen, Hans. 1985. Teoría pura del Derecho. Buenos Aires, EUDEBA S.E.M., 21ª edición.
221
Salas, Minor E. 2001. ¿Qué pasa actualmente en la Teoría del Derecho alemana? Un breve bosquejo general. [en línea]
Cuadernos de Filosofía del Derecho “Doxa”, nº 24, p. 204.
<http://www.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/01372719768028837422802/doxa24/doxa24_09.pdf>
[consulta: 20 mayo 2006].
222
Reich, Wilhelm. 1933. La psicología de masas del fascismo. [en línea] Diario independiente iberoamericano “La
insignia”. <http://www.lainsignia.org/2002/julio/dial_001.htm> y
<http://www.lainsignia.org/2002/julio/dial_004.htm> [consulta: 16 julio 2002].

105
50 del siglo XX, por corrientes que se presentaban como escépticas
respecto de la fundamentación jurídica, poniendo el énfasis en su
marcado carácter práctico. Creían que la ciencia del Derecho debía
preocuparse más de las dificultades de procedimiento, de los
elementos metodológicos involucrados en su producción de sentencias
que resolvía concretos problemas.

En ese ambiente surge la figura del genial223 Theodor Viehweg,

quien en 1953 con la publicación de su segunda monografía, para el
examen de habilitación como profesor universitario, titulada Tópica y
jurisprudencia, transforma en tal profundidad las concepciones de lo
jurídico que inicia toda una escuela de pensamiento y análisis del
Derecho, conocida como Jurisprudencia de Problemas.

Viehweg fue antes que todo un profesor de la Universidad de

Maguncia, donde formó a generaciones completas de filósofos del
Derecho. Tanto es así que sus obras publicadas en español con formato
de libro son apenas dos, la ya mencionada y Tópica y Filosofía del
Derecho, que es una compilación de artículos presentados en diversas
revistas a lo largo más de veinte años y marca en lo exterior, pero
en lo metodológico, una conceptualización más acabada del fenómeno
retórico y su aplicación pragmática o situacional en el ámbito
jurídico, una etapa más desarrollada, que permitiría hablar de un
segundo Viehweg.

Viehweg ingresa a la discusión jurídica alemana con un enfoque

absolutamente problemático del fenómeno jurídico. Considera que la
revisión histórica de la jurisprudencia registra un particular estilo
de procedimiento, un estilo tópico, un método que busca resolver
problemas concretos con el uso del recurso de la memoria histórica

223
García de Enterría presenta la obra de Viehweg como “una de las aportaciones más trascendentales de los últimos
tiempos a la teoría de la ciencia jurídica” en el Prólogo de Viehweg, Theodor. 1964. Op. Cit., pp. 11-18.

106
plasmada en lugares comunes de la praxis jurídica.

Pero este saber antiguo, va siendo compilado en reiterados

esfuerzos codificadores y que tiene su máxima impronta de modernidad
en los proyectos axiomáticos de construir un único sistema jurídico,
que dé solución a todos los problemas que ante sede judicial se
presenten, a través de la aplicación deductiva de las normas
jurídicas a los casos donde se forme evidencia suficiente para
encuadrar los hechos relatados en la acusación a los supuestos
fácticos de lo que ordena la ley224.

El panorama cultural que rodeaba a sus proposiciones muestra a

varios autores que reponen en una importante esfera de relevancia a
la Retórica, como Ernst R. Curtius (1886-1956) que en su Literatura
europea y Edad Media latina de 1948, demuestra el valor de los
tópicos de la clásica antigüedad grecolatina en la literatura
medieval, los describe como “germen” a partir del cual “se
desarrollan a lo largo del tiempo una ciencia, un arte, un ideal de
vida, incluso un pilar fundamental de la cultura antigua”225. También
debe destacarse que ya en esa fecha había sido presentada a la
comunidad científica la primera obra de Perelman y Olbrechts-Tyteca,
Retórica y Filosofía de 1950.

Atienza en su narración apunta que las ideas de Viehweg en

Tópica y jurisprudencia, en su fondo, siguen las mismas hipótesis que
las expuestas en el espacio del Derecho anglo-sajón por Edward H.
Levi (1911-2000). Éste, remarcaba en referencia con la jurisprudencia
legal y constitucional que el método de razonamiento judicial era
esencialmente ejemplar, razonaba caso a caso226.

224
Vid. Viehweg Theodor. 1964. Op. Cit., Capítulo I, pp. 25-29.
225
Spang, Kurt. 1998. Op. Cit., p. 528.
226
Atienza, Manuel. 1993. Op. Cit., p. 50

107
 El Derecho, según Levi, funcionaba a través de la doctrina del
precedente, mediante el cual la solución aplicada en una causa se
podía hacer extensiva a la resolución de otra, si se cumplía una
igualdad de hipótesis fácticas de las acciones cometidas, mediante el
procedimiento siguiente: “primero se descubren las semejanzas entre
los casos; luego la regla de derecho implícita en el primero se hace
expresa; por último se aplica al segundo”227.

Además se puede recordar que, como vimos en el Capítulo 1, los

proyectos de construcción de una lógica jurídica específica o por lo
menos una lógica de los juicios de valor no habían llegado al terreno
firme de la necesariedad silogística. Estas discusiones están de
trasfondo de la presentación de Viehweg.

Frente a esto, subraya la influencia que en él tuvo la obra de

Fritz von Hippel, del que rescata su ordenación del Derecho Privado
con referencia a lo justo, con lo cual “podemos ordenar, comparar y
concebir al Derecho Privado como una serie de respuestas históricas
a determinadas preguntas permanentes sobre un conjunto de problemas,
y juzgar dentro de ese marco su estricta legalidad y exactitud” 228, de
donde desarrolla su noción en torno a que el Derecho se mueve
concentrado en una pregunta, sin respuesta objetiva229, permanente por
la justicia, su aporía fundamental. Esto en Viehweg es, determinar en
cada caso: ¿Qué es lo justo aquí y ahora?230.

Repasemos las características de Tópica y jurisprudencia para,

227
Ibidem., Op. Cit. p. 51.
228
Viehweg Theodor. 1964. Op. Cit., p. 130.
229
Ibidem., p. 129.
230
García Amado, Juan A. 1996. Tópica, retórica y teorías de la argumentación jurídica. [en línea] Juan Antonio
García Amado, página web personal. <http://www.geocities.com/jagamado/santafeart.html> [consulta: 27
diciembre 2005].

108
en el camino, revisar los elementos centrales de la teoría jurídica
de Viehweg.

Este autor inicia su trabajo aludiendo a que fue Giambattista

Vico quien señaló que la estructura espiritual de la antigüedad
clásica era un símil de la Tópica o Retórica, puesto que procedía de
la forma siguiente: “el punto de partida lo forma el sensus comunis
(sentido común, common sense), que manipula con lo verosímil
(verosimilia), intercambia puntos de vista de acuerdo con los cánones
de la tópica retórica y trabaja principalmente con un tejido de
silogismos”231.

De esta forma se diferenciaba del cartesiano método crítico o de

demostración deductiva por evidencia geométrica, que marcaba a la
modernidad.

Y esta es la conclusión que en Viehweg se transforma en Tesis

central de su obra: siendo la jurisprudencia una hechura232 de ese
espíritu y, de esta suerte, siendo una disciplina fundamentalmente
tópica en la antigüedad, ¿por qué no seguir su pista a través de la
historia del Derecho y probar que esta técnica problemática de
resolución de conflictos que busca una respuesta adecuada al
cuestionamiento permanente por la justicia del caso puede ser el
estilo que fundamente al Derecho?

Para ello, revisa el desarrollo de la tópica en las obras de

Aristóteles, de quien rescata su noción de los topoi o “puntos de
vista utilizables y aceptables universalmente, que se emplean a favor
o en contra de lo opinable y que parecen conducir a la verdad” 233

231
Viehweg Theodor. 1964. Op. Cit., p. 27.
232
Ibidem. p. 21.
233
Viehweg Theodor. 1964. Op. Cit., p. 38.

109
porque “son los que pueden ayudar, en relación con cada problema, a
obtener conclusiones dialécticas”234, enfatizando con la cita que
había una relación entre los tópicos y el método dialéctico. Además,
contrapone la tópica aristotélica con la ciceroniana con sus
Catálogos de Tópicos.

Señala que los catálogos de tópicos de Cicerón, su práctica de

la argumentación, aunque “es sin duda inferior a la de
Aristóteles”235, o teoría de la dialéctica236, puesto que “lo que
Cicerón expone es impreciso”237, de todas formas “fue la concepción
ciceroniana la que en definitiva prevaleció”238, pero advierte Viehweg
que cuando la tópica no fue utilizada con el auxilio de la dialéctica
en los diseños retóricos ha tenido que reencontrar en los trabajos
del estagirita su fuente original para salir fortalecida239.

Continúa su viaje describiendo los avances que fue mostrando la

trayectoria de la retórica, que ya hemos observado con más detención
en el capítulo anterior, entre quienes destacan Gribaldus Mopha, von
Savigny, Isidoro de Sevilla, Tomás de Aquino, Sassoferrato, Leibniz,
para terminar contraponiendo y adecuando en lo posible las
concepciones tópicas con las que se iban ofreciendo en el ámbito de
la lógica.

Veamos, entonces, los elementos que componen la propuesta

teórica de Viehweg.

En primer lugar, la Tópica para Viehweg es por su objeto una

234
Ibidem.
235
Ibidem., p. 39.
236
Ibidem., p. 43.
237
Ibidem.
238
Ibidem., p. 44.
239
En Ibidem., dice Viehweg: “La tópica cuando no se mantuvo como una lógica retoricada, retornó, abastecida con los
resultados del trabajo aristotélico, a la retórica”.

110
“técnica del pensamiento problemático”240, puesto que debe ordenarse a
resolver problemas, los cuales entiende como “toda cuestión que
aparentemente admite más de una respuesta y que requiere
necesariamente un entendimiento preliminar, conforme al cual el cariz
de cuestión que hay que tomar en serio y a la cual hay que buscar una
única respuesta como solución”241. Además, en el concepto del jurista
alemán, la tópica se encuentra ordenada a la resolución de la aporía
fundamental, es una especie de razonamiento situado242 en la
determinación de la justicia para el caso particular.

En segundo lugar, la Tópica se desarrolla con la utilización de

las herramientas concretas que son los tópicos o lugares comunes, o
sea “premisas compartidas que gozan de plausibilidad o que, al menos,
imponen la carga de la argumentación a quien los cuestiona”243.

Estos tópicos deben ser sometidos a una jerarquización para su

uso, que los clasifica en:

i) Tópica de Primer grado: definida por el maestro de

Maguncia de la manera que sigue: “proceder de un modo
simple tomando por vía de ensayo, en arbitraria
selección, una serie de puntos de vista más o menos
ocasionales y buscando de este modo unas premisas que
sean objetivamente adecuadas y fecundas y que nos
puedan llevar a unas consecuencias que nos iluminen”.

240
Viehweg, Theodor. 1964. Op. Cit., p.49.
241
Ibidem., p.50.
242
Cristián Santibáñez define a este tipo de razonamiento de la forma siguiente: “(…) toda argumentación, o
argumento, nace de un posicionamiento de quien lo emite (perspectiva) y que todos elegimos espacios específicos de
racionalidad desde donde provienen tales argumentos (campos), según relacionemos dicho espacio con el tópico en
discusión y nos sirva al propósito de argumentar”. En Santibáñez, Cristián. 2002. La argumentación jurídica como
razonamiento situado. [en línea] Revista electrónica ”Discurso.org”.
<http://www.revista.discurso.org/articulos/Num2_Art_Santibanes.htm> [consulta: 5 marzo 2007].
243
Atienza, Manuel. 1993. Op. Cit., p. 54.

111
 Luego hacer (y aquí viene el Primer grado de la
Tópica): “una investigación (…) más precisa” que nos
permita obtener de esas premisas “puntos de vista
directivos”244.

ii) Tópica de Segundo grado: que se corresponden con los

catálogos de tópicos ciceronianos, que Viehweg define
del modo siguiente: “sencillos repertorios de puntos
de vista ya preparados de antemano”, razón por la cual
el Segundo grado de la Tópica sería la utilización de
dichos catálogos245.

En tercer lugar, la Tópica por su función será en Viehweg un ars

inveniendi, o sea, un procedimiento de búsqueda y examen246 de
premisas que no se termina nunca, fiel a su naturaleza problemática y
enmarcada en su resolución de la aporía fundamental.

Por esta funcionalidad, la Tópica según Viehweg es la estructura

espiritual de la jurisprudencia. De lo que se puede inferir de
acuerdo al mismo profesor alemán, que:

a.- “La estructura total de la jurisprudencia sólo se puede

determinar desde el problema”247;

b.- “Las elementos constitutivos de la jurisprudencia, sus

conceptos y proposiciones, han de permanecer ligados de un
modo específico al problema, y sólo a partir de éste pueden

244
Viehweg, Theodor. 1964. Op. Cit., p.53.
245
Ibidem.
246
Atienza, Manuel. 1993. Op. Cit. p. 54.
247
Viehweg, Theodor. 1964. Op. Cit., p.129.

112
 ser comprendidos”248;

c.- “Los conceptos y proposiciones de la jurisprudencia sólo

pueden ser utilizados en una implicación que conserve su
vinculación con el problema”249.

Con estas precisiones, Viehweg no dejaría lugar a dudas respecto

a que su tópica como método de estudio y argumentación
jurisprudencial se inscribe, al cien por ciento, dentro de los marcos
del denominado pensamiento aporético o problemático (problemdenken,
como lo llamó Claus-Wilhelm Canaris (1937- ) en 1969250).

Pero, Viehweg avanza con su tesis historicista de la retórica y

desestabiliza las concepciones de pensamiento sistemático contra
pensamiento problemático, señalando que su determinación es sólo una
cuestión de fijarse donde el observador pone el énfasis de su
mirada251.

Para cerrar este primer periodo de las concepciones de Viehweg,

signadas son el nombre de su obra Tópica y jurisprudencia de 1953, se
podría ensayar una definición integradora de los tres aspectos de la
Tópica en la forma que a continuación de expresa: Técnica del
pensamiento problemático, que mediante el uso de tópicos o lugares
comunes busca y examina premisas que sirven en la construcción de

248
García Amado, Juan A. 1987. Tópica, Derecho y método jurídico. [en línea] Cuadernos de Filosofía del Derecho
“Doxa”, nº 4, p. 164.
<http://www.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/12837218659036051876657/cuaderno4/Doxa4_12.pdf>
[consulta: 15 abril 2006].
249
Viehweg Theodor. 1964. Op. Cit., pp.129-130.
250
En Salas, Minor E. 2001. Op. Cit., p. 206.
251
En Atienza, Manuel. 1993. Op. Cit., pp. 54-55., este autor español señala que “(…) entre modo de pensar
sistemático y modo de pensar aporético. La distinción no es demasiado clara y parece radicar en una cuestión de
acento (…)”.

113
argumentos jurídicos plausibles, y constituyen, con ello, el estilo
de la jurisprudencia, su forma de proceder, su método más profundo.

Esta técnica o método jurídico estaría detrás, de acuerdo a su

paradigmática obra, de toda la actividad jurisprudencial histórica,
sólo que los intentos axiomatizadores de la modernidad lo ha
escondido con su modelo lógico-deductivo de inferencias basadas en
evidencias, no en argumentos.

La segunda etapa de Viehweg está más marcada aún por sus

actividades pedagógicas y su participación en la refundación y
posterior consolidación del Archiv für rechts- und Sozialphilosophie,
una de las revistas de teoría jurídica, hasta nuestros días, más
importantes del mundo252.

Es un período más dedicado a establecer un diálogo con sus

colegas y dar constancia de la recepción de las propuestas más
importantes de otras ciencias en el área jurídica.

Relacionando la tópica con las teorías que va presentando la

Filosofía jurídica, Viehweg entiende que esta rama se caracteriza por
hacer investigación básica253, que después es sistematizada en los
intentos de construir conceptos para la dogmática jurídica254.

Previene de los riesgos de la sobre-tecnificación de la

jurisprudencia si no se preocupa por hacer justicia en lo casos
concretos. Por ello, considera que “la historia de la filosofía
jurídica y social occidental puede mostrar muy bien que sus temas
centrales son el sometimiento y, al mismo tiempo, la liberación del

252
Vid. Observación preliminar por Ernesto Garzón Valdés García en Viehweg, Theodor. 1997. Op. Cit., pp. 9-13.
253
Vid. Ibidem., pp. 29-51.
254
Vid. Ibidem., pp. 15-28, 71-85, 99-127.

114
hombre”255.

Este concepto lo lleva a sostener que la argumentación jurídica

de carácter retórico, se basa en el cumplimiento de deberes que la
“actividad comunicativa” impone, en una idea muy habermasiana, autor
al que, por cierto, se le adelantó en cuatro años.

Por ello, Viehweg recomienda proceder en esta materia con un

espíritu de carácter cetético, que se refiere a una forma de conocer
que describiendo las estructuras y determinaciones del pensamiento
que están involucradas en los fenómenos jurídicos y sociales, sea
capaz de criticarlas con el fin de hacer progresar las
investigaciones. Un pensamiento investigante, tentativo, como él lo
llama.

En sus personales palabras: “la función primaria del pensamiento

investigador o pensamiento cetético es obtener simplemente
intelecciones en contextos concretos, a través de la investigación
inquiriente (zetein) (…) porque todas las aseveraciones son puestas
en duda, es decir, siguen siendo zetemata”256.

En síntesis, ordena Viehweg a los juristas poner a prueba su

campo de investigación, para responder a otra aporía básica, que
después de Montesquieu la completa jurisprudencia ha querido
resolver: “¿cómo es posible substraer al sistema jurídico del
contexto de la realidad?”257.

Ante el cuestionamiento respecto de la investigación e

interpretación a partir del carácter sintáctico (de conexión

255
Ibidem., p. 48.
256
Ibidem., p. 146.
257
Ibidem., p. 155.

115
sígnica), semántico (de conexión simbólica), de los textos jurídicos,
Viehweg contrapone un pensar pragmático-situacional, o sea aquel en
que el lenguaje no puede ser fijado fuera de un contexto histórico
determinado, sino que debe ser enfocado desde el lugar y tiempo
concreto del diálogo, poniendo ante la mirada su proceso productivo y
cooperativo, bilateral, de la verdad258. Pero, detecta una dificultad
para ello en lo jurídico, puesto que la comunicación de los hablantes
se produce con la mediación de textos259.

Su solución, para ese problema, es volver o redirigirse a la

retórica, porque ella podrá proveernos de “directrices en la acción
lingüística (…) avisos operativos, como fórmulas detectoras,
estímulos mentales, incitaciones creativas, propuestas de
entendimiento”, pueden proveernos de TÓPICOS260.

En adelante, revisaremos los principales aportes del padre de la

Teoría de la Argumentación, y padre también de su aplicación en la
compresión del fenómeno jurídico, la Teoría de la Argumentación
jurídica.

Quizás no encontremos en la época contemporánea un jurista donde

se condensen más influencias importantes y desde el cual se puedan
trazar más líneas de relación intelectual con el futuro que con Chaïm
Perelman (1912-1984).

En su biografía encontramos que su familia es de ascendencia

judía y él nace en Varsovia, la capital polaca, desde donde emigran
hacia Bélgica, adoptando de ahí en más la nacionalidad de ese último
país.

258
Ibidem., p. 177.
259
Ibidem., p. 179.
260
Ibidem., p. 198.

116
 En Brusela estudió Derecho y Filosofía y se tituló con una Tesis
basada en el logicismo de Gottlob Frege. Se le vincula al llamado
Grupo de Zurich, corriente de pensamiento formada fundamentalmente
por quienes creen que las dificultades de las propuestas de Frege se
pueden superar con el auxilio de la Dialéctica de Aristóteles.
Además, ese grupo tiene una ramificación posterior en la corriente
antiartística conocida como Dadaísmo, que es a su vez una de las
vanguardias estéticas de la posmodernidad.

En su tesis de titulación llamada De la Justicia, Perelman

señala que si se sigue el positivismo Fregiano, sólo se puede
construir una noción formal de la idea de justicia en el enunciado
que dice “Se debe tratar igual a los seres pertenecientes a la misma
categoría”261, el cual es en sí un juicio de valor.

Esta comprobación dirigió su atención en los años siguientes a

tratar de diseñar una lógica de los juicios de valor, todavía muy
influenciado por las propuestas de Frege262.

Pero, apunta Atienza, fue cuando casualmente se encontró en una

obra literaria sobre Retórica con variadas referencias a los trabajos
retóricos de Aristóteles, el momento en que halló la solución a su
problema. Asimiló en el estudio del filósofo macedonio que los
juicios de valor son organizados por la Dialéctica y no por el
análisis lógico.

Con esta nueva concepción publican, en complicidad creativa con

261
Atienza, Manuel. 1993. Op. Cit., p. 65.
262
Dorantes, Francisco J. La nueva retórica: alcances y limitaciones. Chaim Perelman y su escuela. [en línea] Proyecto
“La Tradición Retórica Hoy”. <http://www.tradretor.asociamec.org/chaimper.pdf> [consulta: 18 octubre 2006].

117
Lucie Olbrechts-Tyteca, dos trabajos titulados Lógica y Retórica de
1948 y Retórica y Filosofía. Por una teoría de la argumentación en
filosofía de 1950, donde presentan un proyecto de conjunción de
Filosofía y retórica en la generación de una posible lógica de los
juicios de valor. Este esfuerzo, se ve profundizado y coronado en
1956, con la publicación, también en compañía de Olbrechts-Tyteca, de
La Nueva Retórica. Tratado de la Argumentación.

Más tarde, Perelman entra de lleno en la arena jurídica con el

objeto de ir verificando la presencia del aspecto argumentativo en
ella, lectura que seguía y proyectaba los trabajos de Viehweg, y que
se vierte fundamentalmente en el libro llamado Lógica jurídica y
Nueva retórica.

Culmina la evolución de su pensamiento hacia 1968, cuando

Perelman considera a la Retórica como el tipo de lógica que preside
El razonamiento práctico263, como idénticamente titula el libro que
ese año publica.

Ahora, hagamos un repaso de las principales teorías que presenta

Perelman en sus obras y fundamentalmente lo expuesto en su Tratado.

El iusfilósofo belga, sostiene que la Lógica de la Argumentación

es el estudio de cómo ésta se estructura y para ello sigue un
programa fregiano: así como el alemán sostenía que la forma más
perfecta de razonamiento lógico la constituían las matemáticas, él
considera que del estudio de la forma de pensar y presentar las ideas
263
Atienza, Manuel. 1993. Op. Cit. p. 48. El razonamiento práctico puede, a su vez, ser comprendido como
“aquel que justifica una decisión”, en García Amado, Juan A. 1996. Op. Cit. o como lo expresa el profesor Bustos:
“el conocimiento práctico conoce con miras a la acción y se halla inmerso en la labor de crear (como que en ello le va la
vida)” en Bustos, Ismael. 1971. El arte y la poesía en el pensamiento de Jacques Maritain. [en línea] Centro de
Documentación Maritainiana “Humanismo integral”.
<http://www.humanismointegral.com/DOCS_3_La_Senda_de_Maritain/325_15_Arte_Poesia.html> [consulta:
9 diciembre 2006].

118
que se utilizan en espacios determinados, podía servir de fundamento
a la idea de una Teoría de la Argumentación. Esto debe ser
considerado una profunda lectura de la obra de Aristóteles, ya que
considera a la retórica como el centro que une a una disciplina
técnica o artística de la persuasión con su conceptualización
razonable, una producción de teoría desde la praxis264.

Por ello, aporta la principal característica de la argumentación

persuasiva, señalando que se dirige a buscar la razonabilidad
plausible en la cotidiana práctica de la toma de decisiones. No
pueden estos argumentos retóricos llegar a conclusiones finales en
base a evidencias irrefutables, sino que sólo se enmarcan dentro de
lo que puede ser considerado razonable, de lo que, desde una
confrontación dialéctica, puede ser comprendido y expresado265.

En este entendido, la argumentación razonable de los operadores

sociales, entre los cuales se destacaban mucho los abogados, debe
tener especial cuidado en la determinación de su auditorio. Deben
conocer su auditorio para poder lograr ahí el deseado efecto
persuasivo.

La Teoría de la Argumentación trata de estudiar mediante la

desarticulación de los elementos involucrados en el fenómeno
persuasivo, la globalidad del funcionamiento de la misma. Este
fenómeno se caracteriza por poner en interacción a tres elementos
básicos266:

i. Un Discurso,

264
García Amado, Juan A. 1996. Op. Cit.
265
Atienza señala que Perelman llama Nueva Retórica a su proyecto, porque quiere desmarcarse del significado
que el término Dialéctica tomó después de Hegel y Marx, de forma tal que se imponga siempre un carácter
relativista del mismo. En Atienza, Manuel. 1993. Op. Cit. p. 68.
266
Ibidem., p. 69.

119
 ii. Un Orador y
iii. Un Auditorio.

Estos Conceptos, que iremos definiendo a medida que los

analizamos, son llamados por Perelman los presupuestos
argumentativos267 de la Nueva Retórica que propone y junto a las
premisas de la argumentación y las técnicas argumentativas, son las
tres áreas de estudio en su Teoría Argumentativa.

En primer lugar, aparece el Discurso donde recuperando la

distinción de géneros retóricos de Aristóteles, los traspone
situándolos como una función del Auditorio, quedando, de esta forma,
especificado que, por ejemplo, los discursos jurídicos serán los
presentados ante auditorios de ese carácter. Pero, además, efectúa
una diferenciación más general, que los clasifica en dos grandes
géneros: a) Deliberativos, para aquellos cuyo auditorio es una
asamblea y el propósito del discurso es convencerlos de cierta tesis;
y b) Epidícticos, que para Perelman son aquellos donde se presupone
la tesis central, por lo que la argumentación se dirige a
reforzarla268.

Como segundo elemento tenemos al Orador, que durante el proceso

de la argumentación serán quienes intervengan en la discusión
indicando diversas propuestas con sentidos diversos, lo cual en el
fondo ha sido el hecho que ha provocado la confrontación dialógica.

Y en tercer término, aparece la noción fundamental de Perelman

que es la de Auditorio, el que integran “el conjunto de todos

267
Ibidem., pp. 69-70.
268
Martínez, Faustino. 2004. Teorías de la argumentación jurídica: una visión retrospectiva de tres autores. [en línea]
Revista Telemática de Filosofía del Derecho. Madrid, 2004-2005, nº 8.
<http://www.filosofiayderecho.com/rtfd/numero8/martinez.htm> [consulta: 22 octubre 2006].

120
aquellos en quienes el orador quiere influir con su argumentación”269.

Esta es una noción conceptual, porque si se observa que Perelman

en el conjunto de su producción intelectual analizó tres tipos de
ellos (particular, universal y la reflexión consigo mismo), se verá
que no se refiere a concretos auditorios representados por
instituciones sociales específicas, como podrían ser los tribunales
de justicia en materia jurídica, sino que el Auditorio es una
creación intelectual del Orador, es decir cuando prepara su discurso
debe estructurarlo de acuerdo a su potencial audiencia.

En el fondo, Perelman no había contestado a la interrogante

inicial por la Lógica de los juicios de valor, sino que trataba de
teorizar la argumentación desde la larga experiencia que en ese
ámbito había avanzado la retórica, se podría decir que es una
rearistotelizada Teoría de la Argumentación, donde el retorno de
Aristóteles se da en dos áreas: la primera, aportando sus obras como
la sistematización más desarrollada en lo conceptual y en lo empírico
de esa disciplina; y la segunda, a través de la exigencia de una
teoría eficiente que de cuenta de las discusiones más actuales y
pueda dialogar con ellas: el esquema de teoría-desde-la-práctica o
actualización-de-lo-potencial del estagirita.

Desde esta precisión es más fácil comprender su clasificación de

los auditorios, que ahora se presentan:

El auditorio particular270, tiene un carácter más bien

instrumental y está cerca de la noción institucional antes referida,
puesto que es compuesta por la concreta comunidad u organización a
quien va dirigida la argumentación, por ejemplo, la Doctrina jurídica

269
Atienza, Manuel. 1993. Op. Cit., p. 69.
270
Martínez, Faustino. 2004. Op. Cit.

121
sería el auditorio particular de las teorías del Derecho, así como
los tribunales de los alegatos de los abogados. Tiene una relación
bastante íntima con la idea de una comunidad científica determinada.

El auditorio del orador que reflexiona consigo mismo, que

podríamos llamar autoauditorio, está relacionado con la noción de
conciencia como reflexión en que el orador hace suyas las
valoraciones de su audiencia ampliando su comprensión de los símbolos
que dirigen la comunicación y el entendimiento entre ellos. De esa
forma, el Orador se compenetra con su auditorio particular,
conociendo tratando de presentar un relato que por el uso de las
claves, valoraciones y códigos del mismo, pueda persuadirlo, o
generalizando su reflexión puede lograr que su proposición oratoria
original aumente en abstracción y generalización para alcanzar la
dignidad del auditorio universal.

Este auditorio universal, Perelman lo entiende como el integrado

por “todo ser de razón”271, caracterizado por272:

a. Ser el patrón de medida de toda otra argumentación, su

hipótesis ideal.

b. Que es el escenario de la Argumentación filosófica, por

tanto esta última se entenderá como aquel discurso que se
construye en función del auditorio compuesto por todos los
seres razonables.

c. Ser una noción no verificable empíricamente, sino de

esencia conceptual.

271
En García Amado, Juan A. 1996. Op. Cit.
272
Atienza, Manuel. 1993. Op. Cit., p. 70.

122
 d. Que es simplemente ideal, no objetivo, una creación
discursiva.

e. Es dinámico, no sólo pueden haber tantos como discursos

universales hayan, sino que además puede cambiar el ya
establecido por un orador.

Detrás de este concepto, está una pretensión teórica de mayor

generalización. En realidad, es con la propuesta del auditorio
universal que termina Perelman de edificar su muy influyente teoría,
porque con ella es capaz de superar la oscura y dificultosa entrada
de la Tópica de Viehweg al campo del razonamiento jurídico mostrando
lo que pasa en la trastienda profesional, y con ello pudo dar un
sustrato de nociones fundamentales para poder decir que más allá de
las operaciones racionales de los actores de los debates y
contiendas, se libraba una batalla en que al final todos construirían
la solución, sólo dependía del grado de adecuación al auditorio
concreto. Todo lo que estaba sustentado en la Racionalidad
referencial que era el auditorio universal.

En un plano más práctico, Perelman divide los argumentos en 273:

1) persuasivos, o sea aquellos que valen sólo en los deslindes de un
auditorio particular; y 2) convincentes, estos son, los que resultan
válidos para el auditorio universal.

A continuación, viene la siguiente parcela de estudios de

Perelman, denominada Premisas de la Argumentación274, que parten desde
los acuerdos eventuales de los hablantes, encausándolos en un proceso
contradictorio hacia la obtención de decisiones en situaciones cada
vez más complejas.

273
Atienza, Manuel. 1993. Op. Cit., p. 70.
274
Ibidem., p. 71

123
 Tres son los aspectos a estudiar. En primer término, se analizan
los Acuerdos mismos, clasificándolos en275:

a) relativos a lo Real, que son los que el auditorio universal

considera válidos, o sea aquellos que han ganado tanto en
generalización que pueden ser considerados propios de “una
universalidad y una unanimidad que el orador se representa”, una
Ficción les llama García Amado276. Están referidos a hechos que por
ubicarse en este terreno hacen inútil su reforzamiento persuasivo.

b) relativos a lo Preferible, o sea, aquellos que los

auditorios particulares aceptan como válidos, es decir que están
referidos a verdades que se manifiestan en uniones fácticas complejas
como las teorías científicas.

Los acuerdos relativos a lo real producen las Presunciones277,

que han sido validadas ante el auditorio universal. Este es el punto
de mayor abstracción de Perelman, porque aquí aparece el criterio
para medir la Racionalidad de las argumentaciones (que también es el
criterio de racionalidad de su Teoría), la cual estaría dada por la
pretensión de universalidad de un discurso.

Los acuerdos relativos a lo preferible, en cambio son

generadores de valores o valoraciones, que no tienen en modo alguno
esa pretensión de generalidad.

En la práctica, tanto hechos como valores pueden ser expresados

en los auditorios inadecuados.

275
Ibidem.
276
García Amado llama a esta clase de auditorio “conjunto imaginario” en García Amado, Juan A. 1996. Op. Cit.
277
Atienza, Manuel. 1993. Op. Cit., p. 71.

124
 En esos casos, Perelman indica que los valores universales
podrán valer en el auditorio universal, pero sólo a condición de
mantenerse en la abstracción, ya que si son precisados servirán para
mostrar los intereses del grupo de donde surgen. En el mismo sentido,
los hechos que se presenten ante auditorios particulares, serán
determinados específicamente por estos. En una muy posmoderna
definición, Atienza señala que “un hecho no tiene que ver ya con el
auditorio universal; un hecho es lo que los textos permiten y exigen
tratar como tal”278, en referencia al auditorio especializado de los
juristas.

En síntesis de todo lo anterior, los acuerdos, en Perelman,

también se alcanzarán en función de los auditorios en que se dé el
proceso argumentativo, lo que los diferencia es la forma en que esas
audiencias jerarquizan los hechos y valores.

Esa jerarquización, sostiene Perelman, se puede lograr por un

aspecto concreto de la Retórica, el aspecto teorizado por Viehweg,
con la utilización de tópicos. Con ella, se podrá ordenar el proceso
de argumentación, ya que el orador que vaya en contra de los tópicos
que se han acordado por el auditorio tendrá que soportar la carga de
la prueba, aquí llamada Principio de Inercia279.

Enseguida, se debe estudiar la selección de los acuerdos que se

argumentarán. Esta Elección se relaciona fundamentalmente con poner
de manifiesto la existencia de esos acuerdos, a través de i) la
interpretación de hechos, ii) la calificación de los valores y iii)
la utilización de conceptos.
278
Atienza, Manuel. 1993. Op. Cit., p. 72. El subrayado es nuestro.
279
Atienza define a propósito de esta materia un tipo especial de error argumentativo llamado petición de
principio, o sea, “error consistente en apoyarse en premisas que el interlocutor no ha admitido (…) se postula lo que se
quiere probar” en Ibidem.

125
 Por último, se debe estudiar la decisión que está detrás de la
forma en que son presentados los argumentos, para ello Perelman
sostiene que deben estudiarse el uso de formas verbales, los modos de
exposición y las figuras argumentativas, ya sea de280:

a) Elección, como en la definición, la perífrasis, la

sinécdoque o en la metonimia.

b) Presencia, por ejemplo en la Onomatopeya, la repetición,

la amplificación, la sinonimia o el pseudodiscurso
directo.

c) Comunión, que se preocupa por el efecto que crea, el cual

puede ser: 1) sugerir o imponer una elección; 2) aumentar
la presencia de un elemento determinado; o 3) confirmar o
crear el efecto comunitario con la audiencia. Estas
figuras pueden ser la alusión, la citación o el apóstrofe.

A continuación, Perelman se aboca al estudio exhaustivo de

Técnicas argumentativas281, las que aparecen en el Tratado de la
Argumentación con la siguiente esquematización:

I. Técnicas argumentativas de Enlace o Asociación: las cuales

“unen elementos distintos y permiten establecer entre estos
elementos una solidaridad que pretenda bien estructurarlos,
bien valorarlos positiva o negativamente”282.

280
Atienza, Manuel. 1993. Op. Cit., p. 73.
281
Ibidem., pp. 73-82.
282
Ibidem., p. 73.

126
 1. Argumentos cuasi-lógicos283: aquellos que derivan su
fuerza del contacto con razonamientos lógicos, en
sentido formal, o de razonamientos matemáticos, o sea,
que en términos generales dependa de una estructura
lógica a la cual puedan hacer referencia.
Los argumentos estructurados en torno a la Lógica
establecen referencias relacionadas con las nociones
de:

i. Contradicción, que incluye la idea de

Contradicción propiamente tal o reducción al
absurdo, antes vista a propósito de
Schopenhauer; y la idea de Incompatibilidad que
se asocia con la idea de ridículo, que en último
término se basa en la ironía o argumento que
desea ser comprendido como lo contrario de lo
que se ha dicho.

ii. Identidad, que es utilizado en este campo por no

ser argumentos cuya identidad es manifiesta o
arbitraria y que se expresan por los
procedimientos de:

a. Identidad completa, es decir de las

definiciones, las cuales cumplen un doble
rol, puesto que además de estar justificadas
en argumentos, en este caso lógico, son
también ellas mismas argumentos específicos.

b. Identidad parcial, que se divide en:

283
Ibidem., p. 75.

127
 1) Referidas a la aplicación lógica de una
Regla de Justicia, como en la
metodología de los Precedentes del
Derecho anglo-sajón; o

2) Referidas a su Reciprocidad con

situaciones simétricas (con iguales
términos implicados) que hacen
aplicable la regla que fundamentó otra
decisión similar (argumentación a
simili).

iii. Transitividad, es decir en aquellos casos que se

observa una relación de Solidaridad o
Antagonismo entre dos términos.

A su vez, las argumentaciones basadas en nociones

provenientes de la Matemática, presentan relaciones
de:

i. Inclusión, que puede establecerse como:

a. una relación de las Partes con el Todo,

es decir, indica que el valor de la
parte se obtiene de la proporción que
representa del todo.

b. una relación entre las Partes, que

implica una idea de División del
argumento. Los cuales son, a modo

128
 ejemplar, los que sigue:

1) el Dilema o argumento que

presenta dos posibilidades de
entendimiento que conducen a
resultados inaceptables; o

2) los argumentos Jurídicos, esos

son en Perelman, los trece
sistematizados por Giovanni
Tarello284:

a) argumentación a contrario:
cuando una norma impone una
obligación a un sujeto, se
entiende que lo hace sólo
para él, excluyendo a todos
los demás.

b) argumentación a simili:
cuando de la obligación
impuesta a un grupo o clase
de sujetos se puede extraer
la razón que motivó al
legislador, y si se presenta
otro sujeto o una clase de
ellos que cumplen igual
razón, se les pueden hacer
extensivos los efectos de la
284
Ghirardi, Olsen. 1997. La argumentación (Capítulo III) en El Razonamiento judicial. [en línea] Academia de la
Magistratura del Perú, p. 68. <http://www.amag.edu.pe/Files/Ghirardi_Razonamiento_03.pdf> [consulta: 10
agosto 2007].

129
 norma.

c) argumentación a fortiori: o
de la mayor razón, que posee
dos formas:

i) a maiori ad minus, más

conocida por el adagio
“quien puede lo más,
con mayor razón puede
lo menos”; y

ii) a minori ad maius, o

el reverso del adagio,
esto es, “a quien le
está prohibido lo más,
con mayor razón le
está prohibido lo
menos”.

d) argumentación a completudine:
si no sabemos qué criterio
particular se aplica para un
determinado comportamiento
descrito en la norma, debemos
verificar, por lo menos, que
se aplica el criterio
general, por ejemplo, si es
obligatorio, en todos los
casos se entenderá la
obligación.

130
 e) argumentación a coherentia:
llamada también del
legislador razonable, porque
lo considera previsor, por lo
cual no normará de dos formas
contradictorias un mismo
tema. No es generador de
antinomias.

f) argumentación psicológica:
que se preocupa por estudiar
la voluntad del legislador
concreto manifestada en los
trabajos preparatorios de la
norma.

g) argumentación histórica:
también llamado presunción de
continuidad, ya que supone un
legislador conservador que no
quiere distorsiones en la
interpretación de las normas
que ha producido.

h) argumentación apogógica o per

absurdum: ya expresada en la
explicación de Schopenhauer.

i) argumentación teleológica:
reconstrucción textual de la

131
 norma a fin de determinar su
espíritu y objetivos.

j) argumentación económica:
también llamada hipótesis del
legislador no redundante,
porque considera que las
interpretaciones que
concluyen que una norma
repite lo señalado en otra
debe ser descartada, porque
no se crean leyes superfluas.

k) argumentación ab ejemplo:
interpretación legal basada
en precedentes o una doctrina
generalmente aceptada.

l) argumentación sistemática:
las normas constituyen un
sistema, por lo que elementos
aislados pueden ser
interpretados en concordancia
con su contexto.

m) argumentación naturalista:
ordena obviar las
interpretaciones que se
opongan a la naturaleza de
las cosas.

132
 Todos los cuales se decantan en
nuestra Doctrina Civilista como los
afamados aforismos285.

ii. Comparación, donde subyace una idea de

Medición que permite evaluar las relaciones
entre objetos, donde parece imponerse la
idea de cuál es el sacrificio que se está
dispuesto a aceptar para lograr fines, base
del tráfico mercantil contractualizado.

iii. Probabilidad, de innegable impronta

utilitarista, transforma al problema de
argumentar en un procedimiento empírico.

2. Argumentos basados en la estructura de lo real286: los

que “se sirven de enlaces de sucesión o coexistencia
para establecer una solidaridad entre juicios
admitidos y otros que se tratan de promover”287.

Los que cumplen una función de enlaces de Sucesión

“unen un fenómeno con sus consecuencias o sus
causas”288, que se dividen en:

i. Basados en el Nexo Causal que motivó la acción.

ii. Argumentos Pragmáticos, que valoran un hecho

según sus resultados favorables o desfavorables.

285
Ducci, Carlos. 1997. Op. Cit., pp. 66-67.
286
Atienza, Manuel. 1993. Op. Cit., pp. 77-79.
287
Ibidem., p. 77.
288
Ibidem., p. 76.

133
iii. Los que relacionan los Hechos con sus
Consecuencias.

iv. Argumentos que relacionan Medios con Fines, muy

propios de la actividad política.

v. Argumentación por Etapas, que se presentan bajo

las formas de:

a. Argumento del Despilfarro, que pone el

acento en valorar los sacrificios que se han
tomado en la confección de determinada obra,
los cuales, si esa obra se abandona, serán
en definitiva inútiles.

b. Argumento de la Dirección, que se manifiesta

en advertir los peligros de continuar en las
etapas posteriores de la argumentación. Pone
el énfasis en que la argumentación es un
proceso en que hay que ir cediendo
posiciones progresivamente mientras se
desarrolla.

c. Argumento de la Superación, que prescribe

que debe mantenerse el sentido determinado
que se está argumentando, puesto que se irá
así aumentando claramente el valor de lo
afirmado a medida que se vayan sucediendo
las etapas del debate.

134
 Los argumentos en que, por el contrario, su función es
proveer enlaces de Coexistencia, se clasifican en:

a. Aquellos que relacionan Actos con Personas,

donde se busca sentar relaciones de
influencia recíproca entre ellos,
ejemplificadas con el conocido Argumento de
Autoridad, que tan bien definía
Aristóteles289.

b. Aquellos que relacionan Individuos con

Grupos, donde también cobra importancia la
relación de influencia.

c. Aquellos que establecen una relación

Simbólica, que a diferencia de la relación
sígnica que es puramente convencional,
establece una relación de participación de
lo simbolizado en el símbolo, como el
ejemplo Atienza: la cruz que simboliza al
cristianismo290.

d. Aquellos que fundan relaciones más

complejas como:

i. Argumentaciones de Doble Jerarquía,

que evidencian que una jerarquización
valórica está siempre edificada por la

289
Dice Viehweg que Aristóteles entendía por autoridad de la argumentación “proposiciones que parecen
verdaderas ‘a todos, a la mayor parte o a los sabios; y de estos a todos, a la mayor parte o a los más conocidos y
prestigiosos’”. En Viehweg Theodor. 1964. Op. Cit., p. 78.
290
Atienza, Manuel. 1993. Op. Cit., pp. 78.

135
 referencia negativa a otra jerarquía
valorativa.

ii. Argumentaciones que diferencian

relaciones de Orden y Grado, por las
cuales se sostiene que un cambio del
primer tipo (cuantitativo) o del
segundo (su intensidad) pueden
provocar transformaciones valorativas
o cualitativas.

3. Argumentos que se fundan en la estructura de lo

real291: aquellos que funcionan “recurriendo al caso
particular”292 o con auxilio de la Analogía.

Estos argumentos que utilizan el caso particular

proceden mediante el empleo de tres técnicas
retóricas:

i. El Ejemplo, donde el caso particular se

generaliza en una nueva regla.

ii. La Ilustración, que señala que la solución del

caso con determinada regla está dentro de los
rangos de un principio general; o

iii. La formulación de Modelos, que quiere presentar

el caso como una inspiración para los demás
miembros de la comunidad.

291
Atienza, Manuel. 1993. Op. Cit., pp. 79-80
292
Ibidem., p. 79.

136
 Pero, se debe precisar que, para Perelman, la
Analogía no es la Argumentación por Similitud de casos
de los juristas, sino que establece una relación
asimétrica de igualdad estructural entre un tema
determinado y un foro también determinado. Si se
expresa de acuerdo con la ecuación matemática A/B=C/D,
lo importante no es la igualdad de términos de la
misma, no se está indicando que AB=CD, sino que lo
importante es la RELACIÓN (/) que está presente en
ambos lados de la igualdad. De esta forma, la Analogía
sirve porque es útil para construir Metáforas, para
llevar las relaciones establecidas en una
argumentación a un foro distinto del original, para
llevar al discurso más allá de su foro.

II. Técnicas argumentativas de Disociación293: que se orientan a

“separar, desolidarizar, elementos considerados componentes
de un todo o, al menos, de un conjunto solidario en el seno
de un mismo sistema de pensamiento”294, su misión se dirige
a señalar que los argumentos han sido erróneamente
combinados, a través de afirmar tesis que se contrapongan
con las ya expuestas.

Por el hecho de ser la argumentación una confrontación discursiva,

o sea dialéctica o dialógica, las descripciones anteriores deben ser
sometidas a la prueba de su real fuerza, ya que la oposición del
contradictor muestra, en primer término, que una argumentación puede
sostenerse en varias de las diferentes técnicas estudiadas y que, en
segundo lugar, la argumentación no puede descansar en la presentación
de los elementos de acuerdo y sus conjunciones, sino que deben por

293
Atienza, Manuel. 1993. Op. Cit., p. 73.
294
Ibidem.

137
sobre todo sentarse en su fortaleza global295.

La fuerza, en última instancia, será medida por su capacidad de

adaptación al auditorio en que es expresada, a través de dos modos296:

a. La Eficacia, es decir la adhesión que está en

condiciones de producir.

b. La Validez o grado de adecuada universalización del

argumento según el auditorio que lo determina.

Perelman da un último paso, volviendo a la tierra jurídica de

donde salió, al señalar que la Lógica jurídica es una de las ramas de
esta Nueva Retórica, porque la argumentación jurídica es el paradigma
de este tipo de justificación. Sustenta la opinión que diferencia a
los juicios de valor como ordenados al proceso de tomar decisiones
suficientes, de las siempre necesarias conclusiones a las que llega
la Lógica y el Derecho. En ese entendido es una praxis que
habitualmente toma esa clase de decisiones297. A diario, se podría
agregar.

Para ir filtrando lo dicho y poder ir adelantando los elementos

que permiten armar y justificar la Tesis que aquí se sostiene, debe
asimilarse el carácter metodológico de estas Teorías de la
Argumentación.

En términos generales, las Metodología jurídica 298 es el estudio

295
Atienza, Manuel. 1993. Op. Cit., p. 81.
296
Ibidem., p. 82.
297
Ibidem., pp. 82-85.
298
En esta materia se ha seguido a Witker, Jorge y Larios, Rogelio. 2002. Metodología jurídica. México, McGraw-
Hill interamericana editores, 2ª edición, pp. 83-85.

138
del modo en que se puede conocer, en sentido disciplinario, el
Derecho y establece dos relaciones:

i) con la epistemología o Filosofía de las Ciencias, ante la

cual debe mostrarse como una forma de conocimiento riguroso y
autosuficiente del fenómeno en estudio o, como dice García Amado 299,
es la orientación normativa del método, porque se orienta a entregar
reglas adecuadas para la interpretación y decisión de lo jurídico con
dos objetivos específicos:

a) Colaborar en la praxis al triunfo en las contiendas

judiciales,

b) Asegurar la racionalidad de la correcta interpretación

y decisión jurídica.

ii) con la tecnología o utilidad de la disciplina en la

resolución de problemas sociales, que en García Amado toma el
nombre de orientación descriptiva del método, ya que trata de
mostrar como se produce fácticamente la interacción entre
operadores jurídicos y jueces en la interpretación y aplicación
del Derecho.

Según la muy esparcida opinión de los estudiosos de esta

materia, la Nueva Retórica de Perelman es, además de un completa
Teoría de la Argumentación jurídica, una metodología jurídica
rigurosa porque da cuenta de los dos aspectos, ya que muestra la
operatoria a la vez que la asienta en un concepto que permite medir
la Racionalidad del método, que es su noción de Auditorio Universal.

299
García Amado, Juan A. 1996. Op. Cit.

139
 Esta misma opinión, sostiene que, al contrario, la Tópica de
Viehweg al no señalar como se debe argumentar, sólo provee la
descripción de los lugares desde donde se edifican esas
argumentaciones, por lo que sería una incompleta Teoría argumentativa
a la vez que tampoco puede ser considerada un método pleno.

En definitiva, se debe destacar que los proyectos de Viehweg y

Perelman son el origen del enfoque sistematizado en la gran Teoría de
la Argumentación jurídica. En efecto, estos programas han sido
cuestionados, ampliados, rectificados, contextualizados, cuando no
mezclados con otras ideas que profundizan en el fenómeno de la
argumentación. Pero, todas proponen un enfoque300 o sea una
perspectiva desde donde mirar el Derecho que a diferencia del método
tradicional de la modernidad, que busca proveer de sustratos lógicos
a la mecánica aplicación de las normas, se propone observar desde la
praxis la generación cooperativa de las soluciones jurídicas a través
un proceso de conflicto dialogado, donde la figura del Juez toma una
especial importancia301, porque se le considera, en el fondo, “la
instancia de decisión y control”302 subjetivo del proceso jurídico.

Es en última consideración, la propia noción de Sujeto y su

referencia a la Verdad lo que ha cambiado en la posmodernidad y por
consiguiente también han cambiado las percepciones sociales y las

300
Un approach o el “modo de acercarse al estudio del derecho” como Bobbio lo señala ampliamente en Bobbio,
Noberto. 1994. El problema del positivismo jurídico. México, Distribuciones Fontamara S.A., 3ª edición, pp. 17,
32, 35, 41, 44, 46, 49, 59-60, 64, 83-85, 88, 94.
301
Vid. García Belaunde, Domingo. 2006. La constitución y su dinámica. Lima, Palestra editores, 2ª edición, pp. 57-
98, Pica, Rodrigo. 2006. Acerca de los aspectos generales de la hermenéutica constitucional. Revista de Derecho de la
Universidad Católica del Norte, nº 1 del año 13, pp.143-169 y Busch, Tania. 2003. La jurisdiccionalidad del
control de la constitucionalidad: Un nuevo fundamento para los nuevos desafíos. [en línea] I Congreso estudiantil de
Derecho y Teoría Constitucional: septiembre de 2003. Santiago, Universidad de Chile, Facultad de Derecho,
23 pp. <http://209.85.165.104/search?q=cache:5kgUfFDRZvIJ:www.congreso.uchile.cl/trabajos
%2520congreso/Busch.pdf+%22tania%2Bbusch%22&hl=es&ct=clnk&cd=8&gl=cl&lr=lang_es> [consulta: 18
marzo 2007].
302
García Amado, Juan A. 1996. Op. Cit.

140
características de sus productos culturales, donde se incluye
ciertamente la disciplina jurídica. Ese es el tema del próximo
capítulo, donde se intentará, a través de la descripción del nuevo
contexto epocal, de precisar estas extendidas consideraciones
respecto de los métodos estudiados.

141
Capítulo 5
Posmodernidad y métodos estudiados

En este Capítulo se describirán las principales teorías que

permiten sostener que vivimos en nuestros días un cambio radical de
época tanto en los aspectos productivos, culturales y, por cierto, en
los jurídicos, que están signados por la mayor relevancia que ha
adquirido el lenguaje.

Se debe hacer una precisión acerca del modo en que esta materia
será abordada, puesto que las teorías posmodernas se han ido
desarrollando en campos muy distintos al jurídico. La Posmodernidad
como concepto surge en el campo del Arte303, pasa después a la teoría
cultural, tiene su punto de máxima sistematización en el área de la
economía con la descripción de un capitalismo tardío y se transforma
en la base de sustentación del surgimiento de concretos movimientos
sociales y fenómenos políticos de honda fuerza como las rebeliones
contraculturales de los jóvenes en las principales potencias del
mundo, para decantar en el terreno académico donde trata, sin pleno
éxito, de ser la definición de una nueva era de la Historia.

La Posmodernidad no es hasta hoy un concepto muy acabado, son

muchas las formas de entenderlo y teorizarlo, pero de todas maneras
es una idea muy operativa que intenta dar un nombre a los múltiples
fenómenos que desde los marcos de la modernidad aparecen como
extraños, quizás hasta irracionales, pero que en el fondo al discurso
clásico moderno le son siempre de-fuera, es decir al aplicar sus
métodos de análisis la Razón no es suficiente para comprenderlos. Al

303
En Anderson, Perry. 2000. Los orígenes de la posmodernidad. Barcelona, Editorial Anagrama, pp. 10-11, se indica
que el origen del término posmodernismo se encuentra en la obra del escritor español Federico de Onís
(1885-1966), específicamente en De Onís, Federico. 1934. Antología de la poesía española e hispanoamericana
(1832-1932). Madrid, Centro de Estudios Históricos, pp. xiii-xxiv.

142
decir del sociólogo del Derecho Boaventura de Sousa Santos304, los
métodos de conocimiento modernos en este nuevo escenario se muestran
como redes que no sujetan al pez.

Se seguirá en la exposición una combinación de dos propuestas:

la primera, es la continuación del camino que hasta aquí se ha
seguido, esto es, la revisión de los antecedentes a la luz de la
trayectoria de la Lógica; la segunda, es decantar ese camino con la
Tipología de la posmodernidad que ofrece el profesor Ismael Bustos305,
la cual divide a sus tendencias en tres: i) el ala radical que se
caracteriza por reflexionar en torno al fin de la filosofía; ii) la
corriente crítica cuya reflexión propone transformar la filosofía en
términos sistemáticos; y iii) la tendencia hermenéutica que enfatiza
que la transformación debe seguir caminos metodológicos.

Debemos comenzar con un breve recuento de las principales

tendencias que se han ido presentando en la presente memoria:

I. En materia de Lógica, se evidencia un cuestionamiento

general de sus fundamentos, de su capacidad de mostrarse
como una ciencia autoevidente306 del pensar y su posterior
intento de especialización en lógicas particulares, como la
lógica deóntica o la lógica jurídica. Este proceso que no
ha terminado, se denomina Trivialización de la Lógica307, y
se refiere a que tanto la Lógica tradicional como las
304
En De Sousa Santos, Boaventura. 1989. Op. Cit., p. 241. De Sousa Santos señala textualmente: “(…) el hecho de
que en un período de transición paradigmática la cuestión de la verdad sólo puede ser resuelta en términos pragmáticos
y retóricos, explica por qué todos los intentos de definir el postmodernismo con categorías abstractas han fracasado. En
un sentido, tales intentos representan una forma moderna de capturar las postmodernidad, con redes que no sujetan al
pez”.
305
Bustos, Ismael. 2002. Filosofía Jurídica. Santiago, Dirección de Investigación, Extensión y publicaciones –
Comisión de Publicaciones. Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Central de Chile,
Separata nº 19, pp. 44-45.
306
Pérez Herranz, Fernando. 2003. Op. Cit., p. 33.
307
García Amado, Juan A. 1996. Op. Cit.

143
 lógicas especializadas no han sido capaces dentro de sus
propios sistemas de resolver sus puntos contradictorios 308,
por lo cual cada campo del conocimiento va proponiendo
métodos de razonamiento no formales basados en la praxis y
se empieza hablar cotidianamente de “mi lógica”, “nuestra
lógica” o “su lógica”, expresiones que relacionan las
grandes áreas del saber tradicional con comunidades
interpretativas diversas309, que derivan en la idea de que
no existe una Lógica sino varias lógicas.

II. En el campo del Derecho, se observa una crisis de la

moderna idea de Sistema jurídico de carácter axiomático-
deductivo, en beneficio de la apreciación de métodos
ordenados a la práctica resolución de problemas concretos.

III. En el mismo ámbito específico, se enfatiza la función que

la argumentación retórica tiene en la cotidiana experiencia
de los conflictos judiciales y se propone que puede ser
este arte una buena forma de determinar el estilo de la
jurisprudencia.

Todo lo anterior, se ve envuelto por una gran interrogante, que

es la pregunta por el SENTIDO310, pregunta que como se mostró antes
tiene su origen en Ludwig Wittgenstein y que propone que la única
forma de entendernos en la polifonía de la Babel posmoderna es a
través de referenciar y estudiar el mundo que pensamos y tratamos de
describir con el auxilio del LENGUAJE, quizás el único patrimonio
global de la humanidad.

308
Bobenrieth, Andrés. 2006. Conferencia citada.
309
De Sousa Santos, Boaventura. 1989. Op. Cit., p. 259.
310
Pérez Herranz, Fernando. 2003. Op. Cit., p. 32.

144
 Con ese equívoco basamento, se seguirá la trayectoria de la
Lógica, primero, con las ideas que abrieron la sospecha respecto del
sentido del proyecto moderno, después, en segundo lugar, con el
período de propuestas para superar las sospechas, y se concluirá con
la Tipología de soluciones a la crisis del sentido del profesor
Bustos.

Finalizada esa etapa conceptual, revisaremos las características

de la Posmodernidad jurídica, para terminar con un análisis de la
posmodernidad de los métodos argumentativos de Viehweg y Perelman a
la luz de los conceptos y fenómenos presentados.

La época de las sospechas311 respecto del sentido del proyecto

moderno en su expresión capitalista, lo abre la obra del alemán Karl
Marx (1818-1883) con su crítica de la alienación de la subjetividad
moderna.

Marx cree que el desafío planteado a Europa por la Revoluciones

en los Estados Unidos y Francia, no se verá completado si las masas
de proletarios urbanos y rurales no se incorporan a la vida pública
de los estados modernos, y esta incorporación es impedida por la
propia lógica del capitalismo, que esconde detrás de una extendida
ideología su carácter de proyecto de una clase específica: la clase
burguesa.

El hombre moderno se encuentra enajenado, puesto que ha

entregado a entidades sobrehumanas la determinación de los destinos
de su producción material, ya sea en el Estado temporal o en las
divinidades de las religiones. Para enfrentar la situación, aquella
311
El autor francés Paul Ricœur agrupa a Marx, Nietzsche y Freud como pensadores que creen que la
conciencia moderna es, en último término, una conciencia falsa y que el hombre puede emanciparse de la
misma a través de los específicos proyectos que proponen, para obtener por resultado una humanidad
liberada de la dudosa racionalidad moderna.

145
parte de la sociedad que resulta negada, escondida, dominada por
quienes conducen las instituciones enajenantes, debe tomar conciencia
de su condición y del hecho que recae sobre ella la sustentación
económica de toda la comunidad. Pero esa conciencia no es suficiente,
sino que debe ser complementada por la herramienta política: un
partido obrero, que irrumpa violentamente en la escena pública, para
desarrollar la Dictadura de los dominados, por un breve plazo 312,
hasta terminar con la resistencia institucional, y fundamentalmente
militar, de la burguesía, para abrir posteriormente una etapa de
armonía comunitaria donde las clases se acaben y se decida
democráticamente el destino de la riqueza material por parte de todos
los productores asociados, una sociedad en que “los hombres, al fin,
se ven forzados a considerar serenamente sus relaciones de existencia
y sus relaciones recíprocas”313.

En una temprana obra de su producción intelectual, escrita a dos

manos con su compañero Friedrich Engels (1820-1895), llamada La
ideología alemana, prevén las dificultades lingüísticas del proceso
que proponen: “uno de los problemas más difíciles para los filósofos
es el descender del mundo del pensamiento al mundo real. La realidad
inmediata del pensamiento es el lenguaje. Y como los filósofos han
proclamado la independencia del pensamiento, debieron proclamar
también al lenguaje como un reino propio y soberano (…) Los filósofos
no tendrían más que reducir su lenguaje al lenguaje corriente (…)
para darse cuenta y reconocer que ni los pensamientos ni el lenguaje
forman por sí mismos, un reino aparte, sino que son, sencillamente,
expresiones de la vida real”314. En una frase más famosa y
312
Vid. Marx, Karl. 1875. Crítica del programa de Gotha. Glosas marginales al programa del Partido Obrero alemán . [en
línea] Marxists Internet Archive. <http://www.marxists.org/espanol/m-e/1870s/gotha/gothai.htm> [consulta: 15
mayo 2007]
313
Marx, Karl y Engels, Friedrich. 1848. Manifiesto del Partido Comunista. [en línea] Marxists Internet Archive.
<http://www.marxists.org/espanol/m-e/1840s/48-manif.htm> [consulta: 15 mayo 2007]
314
Marx, Karl y Engels, Friedrich. 1959. La ideología alemana. Montevideo, Ediciones “Pueblos unidos”, pp. 506-
507. Nótese el parecido de estas ideas con las de Wittgenstein.

146
concluyente: “Los filósofos se han limitado a interpretar el mundo de
distintos modos; de lo que se trata es de transformarlo”315.

Para ello se entregan a la tarea de desnudar al espectro que

domina a la sociedad: el capital; y contraponerle otra figura
espectral316: el comunismo. Del enfrentamiento dialéctico entre los
dos discursos, saldrá la síntesis de una Humanidad reconciliada
consigo misma y dueña de su destino.

Integra esta pléyade de pensadores que desconfían del discurso

de la Modernidad, el también alemán Friedrich Nietzsche (1844-1900).

Nietzsche, profesor de Retórica en la Universidad de Basilea en

Suiza, fue destacando que en el pensamiento griego presocrático no
existía la marcada diferencia entre pensar y sentir que se produce
radicalmente con la condena platónica a los poetas (y rétores entre
ellos, también) fuera de la república. Por el contrario, mostraba que
como en el Poema Didáctico de Parménides, antes descrito, la propia
expresión estética de los sentimientos podía ser también un
instrumento del pensamiento, o sea como en ese ejemplo el poema podía
ser usado para reflexionar.

Además, Nietzsche traslada sus reflexiones a su contemporaneidad

y sostiene que se vive una época donde “Dios ha muerto”317, esto es,
que se ha perdido la única medida como fórmula de enfoque de la
realidad. Muy al contrario, él observa una proliferación de distintos
sistemas de medición de la realidad que no reconocen el pasado, que
en el caso de Europa implican un momento fundacional con la idea del
cristianismo como cultura matriz. De esto, Nietzsche concluye que

315
Marx, Karl. 1845. Tesis sobre Feuerbach en Marx, Karl y Engels, Fredrich. 1959. Op. Cit., p. 635.
316
Marx, Karl y Engels, Friedrich. 1848. Op. Cit.
317
Nietzsche, Friedrich. 1997. Así hablaba Zaratustra. Santiago, Centro gráfico Ltda., 1ª edición, p. 91.

147
como no hay recuerdo del pasado y Dios ya ha muerto, el futuro está
completamente abierto. Nietzsche se pregunta: “¿Es posible que el
hombre sea un yerro de Dios? ¿O Dios un yerro del hombre?318.

Pero esta muerte de Dios no es tan simple, porque con él no sólo

ha muerto el cristianismo sino que también ha muerto su Moral, la
moral de los esclavos, la moral de los sirvientes, la que destaca que
la obediencia es el fundamento de lo social. Por eso señala que “El
gusano pisado se retuerce y dobla. Cosa que le conviene, pues reduce
la probabilidad de ser pisado otra vez. Dicho en el lenguaje de la
moral: humildad”319. Frente a ella, se alza una Moral Individualista,
que justifica el orden social en el orgullo de los Señores, de los
Nobles, de los mejores.

Lo que aparece en esta nueva etapa de la Historia, es el

verdadero fundamento de lo humano: la voluntad de poder. Nietzsche
descarta el darwinismo, puesto que lo considera demasiado biológico,
despreocupado por el aspecto más importante de esos instintos de
supervivencia, porque “donde se lucha, se lucha por poder”320. Ese era
el fundamento de la existencia, pero ese poder responde a íntimos
deseos del ser humano que lo llevan a querer trascender su
existencia.

Este deseo de trascendencia humana, se podía lograr siguiendo un

espíritu dionisiaco, es decir “el decir sí a la vida, aun en sus
problemas más extraños y penosos, la voluntad de vida gozando con su
propia inagotabilidad en el sacrifico de sus tipos más elevados” 321,
esto significa, en el que el ser humano debe seguir sus instintos

318
Nietzsche, Friedrich. 2002. El anticristo y Cómo se filosofa a martillazos. Madrid, Editorial EDAF S.A., 18ª
edición, p. 118.
319
Nietzsche, Friedrich. 2002. Op. Cit., p. 121.
320
Ibidem., p. 175.
321
Ibidem., p. 217.

148
para encontrar su propia verdad, su verdad personal, su destino, y
para ello no debe seguir las normas sociales, que lo único que buscan
es domesticarlo, sino que debe seguir a los demonios, a sus malos
instintos, a su afecciones más profundas, porque quien descubre y
acepta su destino puede trascender su propia vida y la de los demás,
porque la moral del arrepentimiento, la moral cristiana, es imposible
porque en la Historia todo vuelve a repetirse nuevamente de la misma
forma en que ya se vivió y sólo si se acepta esta característica, que
él llama eterno retorno, se puede entender que no hay paraíso al que
anhelar, no hay más vida que la terrena, que debe ser aceptada tal
cual es.

Todas estas proposiciones de Nietzsche se condensan en una

figura retórica, ampliamente utilizada en su obra Así habló
Zaratustra, llama el Súperhombre322, el cual cuenta con todas las
características de su filosofía: tiene una moral noble, de señores,
de quienes descubren, por la vía de aceptar su voluntad de poder, su
destino, su vida dolorosa y placentera, y por ello pueden dar lo
mejor de sí mismos, pueden trascender su vida y la de los demás.

Cierra Nietzsche: “Así me reintegro al suelo del que brota mi

querer y mi poder –yo, el último discípulo del filósofo Dionisos-,
yo, el pregonero del eterno retorno”323.

Por último, el tercer miembro de la escuela de los pensadores

suspicaces es Sigmund Freud (1856-1939), quien señala que lejos de
ser la racionalidad el único fundamento de lo humano, hay otro
principio que mueve al hombre, cual es el principio de maximizar las
sensaciones placenteras.

322
Una mejor traducción sería Sobrehumanidad, ya que el concepto que Nietzsche usa es Übermensch. En
Diccionario de Bolsillo Español. 2002. Berlín y Munich, Langenscheidt K.G., pp. 1006 y 1255.
323
Nietzsche, Friedrich. 2002. Op. Cit., p. 217.

149
 En efecto, Freud considera que los hombres se ven determinados
en su vida, tanto privada como social, por dos fuerzas, las pulsiones
de vida que se relacionan con el placer y por tanto con Eros, con lo
erótico; y por las pulsiones de muerte, con Tanatos, la
destructividad324.

A su vez, la pulsión de vida tiene una energía que la moviliza,

que Freud llamó Libido325 y que caracterizó como un proceso de origen
químico que se produce en las llamadas zonas erógenas del cuerpo
humano que concentran esa energía, dentro de las cuales destacan los
órganos genitales.

Con esta base fisiológica se estructura el psiquismo humano, el

cual pasa por diferentes fases de desarrollo326 en el niño donde la
libido se concentra primordialmente en específicas zonas erógenas:

i) Fase oral: el niño no tiene consciencia de ser un individuo

distinto de su madre, por lo que concentra su excitación en
la boca, que es el lugar por donde desarrolla su
comunicación con el mundo a través de incorporar a su
cuerpo alimentos.

ii) Fase anal: donde el niño adquiere una primaria consciencia

de la exterioridad a través de la expulsión de excrementos
y obtiene placer sexual del control del órgano anal.

324
Reich, Wilhelm. 1989. Materialismo dialéctico y psicoanálisis. México, Siglo XXI editores, 15ª edición, p.22.
325
Reich, Wilhelm. 1989. Op. Cit., pp. 20-23.
326
Para las materias freudianas que en adelante se tratan se han consultado: Sin Autor. 2007. Fases de la
Sexualidad. Sigmund Freud. [en línea] <http://www.elalmanaque.com/sexualidad/informacion/info4.htm>
[consulta: 17 mayo 2007], Diccionario Ilustrado de términos médicos. [en línea]
<http://www.iqb.es/diccio/f/fa2.htm> [consulta: 17 mayo 2007], Lander, Rómulo. 2005. Del Narcisismo al Edipo
[en línea] Introducción a las JORNADAS DE NIÑOS Y ADOLESCENTES.
<http://www.spdecaracas.com.ve/download/cdt_319.htm> [consulta: 17 mayo 2007]

150
 iii) Fase fálica: el niño y la niña toman consciencia de sus
genitales, pero ambos creen que sólo existe el falo (el
clítoris serían un falo inferior) y sitúa allí el órgano de
su obtención de placer. Es una fase fundamentalmente de
exploración masturbatoria. En esta etapa ocurre un fenómeno
cultural de profunda importancia, que Freud denomina
Complejo de Edipo, en recuerdo de la Tragedia de Sófocles.

La descripción de este fenómeno merece atención especial, toda

vez que indica que en ambos sexos se produce una identificación con
la madre, pero, y aquí se sitúa en Freud la diferencia sexual, el
niño al sentir deseos por su madre recibe del exterior un código
cultural conocido como tabú del incesto327, por el cual se castiga esa
pulsión. El niño concibe que las niñas han sido castradas ya que no
tienen falo, por lo que teme la posibilidad de que su padre lo castre
(angustia de castración328) y le pase lo mismo que a las niñas,
entonces se identifica con el padre y lo concibe como un rival en el
deseo de la madre. La niña, por su parte, toma consciencia de que los
niños tienen pene y envidia esa presencia, por lo cual se conciben a
sí mismas como castradas, hecho que atribuyen a la madre y que las
lleva a identificarse con ellas a fin de competir por el amor del
padre.

Estas tres fases condensan lo que se conoce como etapa

pregenital del control de la libido.

i) Fase de latencia: período en que existe una disminución de

la actividad sexual, por intensificación del conocimiento

327
Sin Autor. 2007. Fases de la Sexualidad. Sigmund Freud. Op. Cit.
328
Vid. Žižek, Slavoj. 2005. La suspensión política de la ética. Buenos Aires, Fondo de cultura económica, pp. 31, 59
(nota nº 1), 116-127 (El exceso inhumano).

151
 del mundo que reprime sus deseos, por lo que sólo en
ocasiones se producen irrupciones de esa actividad
fundamentalmente a través del aparato urinario, como en las
poluciones o emisiones involuntarias de orina.

ii) Fase Genital: por el desarrollo de los caracteres sexuales

secundarios y la maduración procreativa de los primarios,
se desarrolla una instancia placentera en el acto sexual,
que en dicha concreta explosión energética alcanza su punto
máximo de intensidad libidinal. En esta etapa se estabiliza
el objeto del deseo sexual en los individuos de sexo
contrario y según Freud se alcanza la mayor madurez psico-
sexual cuando el individuo es capaz de encontrar la máxima
satisfacción placentera en el encadenamiento siguiente:
acto-sexual-procreativo-con-individuo-de-sexo-opuesto329.

Sobre estas fases de desarrollo del control libidinal, Freud

entiende que se estructuran:

En primer lugar, el aparato psíquico, el cual contiene y hace

interactuar a tres sistemas diferentes: a) CONSCIENTE, que “abarca
todas las funciones perceptivas a través del aparato sensorial y
todas las ideas y sentimientos de los cuales se tiene conciencia en
determinado momento”; b) PRECONSCIENTE, que “abarca todas las ideas y
actitudes que no son concientes inmediatamente pero que pueden surgir
a la conciencia en cualquier momento (…) lo que los investigadores no
psicoanalistas denominan “inconsciente” (“co-consciente”)
(“subconsciente”) pertenece todavía completamente al sistema
freaudiano del preconsciente”; y c) INCONSCIENTE, que es
caracterizado “por el hecho de que sus contenidos no pueden hacerse

329
Se puede observar que Freud es, como señalaron sus seguidores y críticos, un pensador conservador,
burgués y machista.

152
conscientes debido a que una censura “preconsciente” les impide el
acceso al conciencia”330.

En segundo lugar, esa censura a la que Freud se refiere muestra

la influencia del medio exterior en ese aparato psíquico, que
fundamentalmente es trasmitido por medio de patrones culturales o
educativos y se compone de las dimensiones que se desglosan a
continuación331: 1) el ELLO o ID, o sea la instancia psíquica más
antigua que se compone de lo genéticamente establecido, que es el
espacio más difícil de penetrar porque ni siquiera se encuentra
organizado y se basa en el principio del placer (aquí dirige Freud su
interpretación de los sueños). Aquí se sitúan también los complejos,
los cuales son sus componentes, que relacionan los instintos con la
represión externa; 2) el YO o EGO, que surge de la adquisición de
identidad personal del individuo y le permiten su actividad que se
adapta al medio externo, porque transforma los estímulos exteriores
en experiencias y, en definitiva, en conciencia; y 3) el SÚPERYO o
SÚPEREGO, dimensión moral de la personalidad que ordena las normas
recibidas y reprime internamente los impulsos, también tiene su
origen en lo que antecede a la existencia del individuo.

Esta reiterada participación de lo exterior o externo en la

determinación de los niveles de conciencia del individuo, Freud lo
conceptualizó como el límite a los instintos básicos que antes
señaló, las pulsiones de vida y de muerte, y lo denominó Principio de
Realidad332.

La importancia de estas sospechas someramente descritas, tenían

una característica que las hacían más graves aún, porque se
330
Reich, Wilhelm. 1989. Op. Cit. p. 27
331
Sin Autor. 2007. La teoría de Freud. [en línea] Estudio del Psicoanálisis y Psicología. <http://www.temas-
estudio.com/LA_TEORiA_DEFREUD.asp> [consulta: 17 mayo 2007]
332
Reich, Wilhelm. 1989. Op. Cit., p. 25.

153
presentaban dentro de las disciplinas científicas, de las
instituciones que la Modernidad había fundado como las más agudas
receptoras y continuadoras de su espíritu: la evidencia comenzaba a
dudar de los principios en que se fundaban la ciencias, ya no parecía
funcionar la Lógica sobre las cuales el proyecto moderno estaba
construido.

Agregaremos, ahora, otra idea relevante de la nueva época que

proviene del Arte333: si la ciencia indagando en lo profundo de sí
misma había logrado descubrir verdades no imaginadas por la
modernidad, como que detrás de la circulación de mercancías estaba
una potente lucha de clases entre los capitalistas y los
trabajadores, detrás de la interpretación recibida desde Grecia se
escondía la rebeldía de pensar sintiendo de los presocráticos, o que
detrás de la psicología humana estaban pulsiones sexuales y su
represión cultural. El Arte, como campo predilecto de la
experimentación y la libertad creativa debía estudiarse a sí mismo
también para encontrar sus propias verdades, por lo que se desarrolla
una actividad artística y sobre todo literaria. Proust, Eliot y las
vanguardias estéticas, como nota Callinicos334, representan una
“estética de lo sublime” que se orienta por mostrar “lo impresentable
en la presentación”, o sea que el arte entra en una etapa
autorreflexiva, donde la obra y su proceso productivo se transforman
en el centro de la obra misma a diferencia de la etapa moderna en que
la obra es una construcción que sólo presenta el final de ese proceso
creativo.

Con ese trasfondo se cambia de siglo, del XIX al XX, donde en la

modernidad se empieza a consolidar una crítica de la misma

333
Vid. Anderson, Perry. 2000. Op. Cit.
334
En Callinicos, Alex. 1989. Contra el postmodernismo. [en línea] El mundo al revés.
<http://www.elmundoalreves.org/Book.do?id=18189> [consulta: 9 febrero 2004].

154
fundamentada en los frutos que va generando: represión de las
pulsiones en el marco de las antiguas instituciones familiares, culto
de un espíritu servicial en materia de cultura, choque permanente del
orden normativo con las clases de productores que no se habían
incorporado a la representación y conducción política por la
Revolución burguesa, que desencadena en una reorganización de las
sociedades desarrolladas en lo que se conoce como etapa del
capitalismo organizado335.

Esta organización del capitalismo se da en torno a una mayor

intervención del Estado en la economía basada en la mayor
racionalidad que ese órgano político le imprimía al caos del mercado,
lo que implicaba que la representación política debía abrirse a más
sectores, pero siempre que estos se encontraran organizados en
partidos, a los cuales se integraban en coaliciones de compromiso
nacional interclasistas para producir una mejor armonización social.
El Estado planteará que los nuevos criterios de la racionalidad se
podían encontrar respondiendo a las críticas con un reforzamiento de
la lógica en la racionalización del proceso productivo al incorporar
los sólidos procedimientos de las matemáticas en la exposición
modelada de los fenómenos económicos, sociales o culturales que
encuentran su máximo desarrollo en las teorías del Estado de
Bienestar y la escuela keynesiana o en la sociología weberiana.

La lógica podría salvar a la modernidad de sus principales

enemigos internos, o sea las inclinaciones totalitarias que trataban
de naturalizar una historia nacional gloriosa en sustitución de la
Democracia.

En ese contexto surgen en todo Occidente propuestas de

superación de las dificultades que mostraba la propia racionalidad
335
De Sousa Santos, Boaventura. 1989. Op. Cit., p. 230.

155
moderna para superar sus contradicciones. Estas propuestas se dirigen
a profundizar la mirada más allá de la lógica, que ya estaba siendo
trivializada. En alguna medida estos intentos fundan lógicas que
hasta nuestros días se mantienen, pero lo hacen como en la etapa de
la sospecha desde el interior de los cánones de disciplinas bien
diferenciadas del conocimiento. Hay que poner cuidado en ver que
después de las radicales propuestas de este nuevo período esa precisa
diferenciación entre ciencias ya no parecerá tan clara y distinguida.

Primero, surge en Alemania, pero con nacimiento Viena en el

imperio austro-húngaro, Edmund Husserl (1859-1938) quien desde
importantes estudios matemáticos deriva en el estudio de la
psicología, motivado por los análisis de Franz Brentano (1838-1917)
sobre la intencionalidad en materia de conciencia.

Husserl siguiendo a Brentano336 diferencia dos elementos de la

conciencia, cuales son la actividad consciente y el fenómeno al que
ella se dirige, y sostiene que para conocer la esencia de las cosas
se deben suprimir los efectos de lo externo a la conciencia que se
relacionan con ella en la actividad, por ello se debe reducir el
estudio de la consciencia a los fenómenos, lo que implica una
reducción completa de las premisas externas, que son proveídas por el
mundo de las ideas.

Esos conceptos que vienen de lo ideal deben ser, en el

pensamiento de Husserl, puestos entre paréntesis (epojé) para
penetrar en el mundo de la vida, en el mundo de los fenómenos y
determinar con ello el significado que contienen (aboutness337) los
símbolos con que generalmente opera la consciencia. Sería una suerte
336
Diez, Elena. Husserl: semblanza filosófica. [en línea] Cibernous.
<http://www.cibernous.com/autores/husserl/teoria/husserl.html> [consulta: 20 mayo 2007].
337
Que se entiende como “intencionalidad”, aunque la traducción más literal podría ser “sobre-qué-sidad” o
“acer-que-idad”.

156
de consciencia pura o trascendental.

En este sentido, la Fenomenología de Husserl puede

conceptualizarse como un “método que permite describir el sentido de
las cosas viviéndolas como fenómenos de conciencia”338.

De esa forma, se obtendrán las estructuras del funcionamiento de

la consciencia, por lo que podría darse una base sólida a una Lógica
mundana (Welt Logik339), donde en último término, en su óptica, se
podría encontrar una salvación del proyecto moderno.

En materia académica, Husserl cree que la crisis de la

modernidad europea tiene su origen en la disolución de la idea
comunitaria de la ciencia para la construcción de una racionalidad
común de lo social. Su proyecto de investigación fenomenológica
dirige una de las grandes cuerdas de la investigación científica de
Europa durante todo el siglo XX. Husserl representa una de las
paradojas del mundo que está naciendo: su pensamiento inspira los
proyectos que le siguen, tanto el existencialista en Filosofía como
el estructuralismo340 en las Ciencias Sociales (que se inspira en las
conferencias que Husserl dio en la Sorbonne en 1929 341), y es profesor
de uno de los grandes cerebros del futuro (considerado incluso, por
muchos, como uno de los más grandes de toda la humanidad): Martin
Heidegger (1889-1976), el mismo que como Rector de la Universidad de
Friburgo y en cumplimiento de la órdenes del Führer, lo marginó de

338
Cortés, Jordi y Martínez, Antoni. 1998. Husserl, Edmund. Diccionario de Filosofía. CD-ROM. Barcelona,
Herder.
339
Pérez Herranz, Fernando. 2003. Op. Cit., p. 36.
340
Entre los seguidores franceses de Husserl se pueden nombrar a Jean-Paul Sartre, Maurice Merleau-Ponty,
Paul Ricœur, Emmanuel Levinas y Jacques Derrida, Vid. en Cortés, Jordi y Martínez, Antoni. 1998.
Fenomenología. Diccionario de Filosofía. CD-ROM. Barcelona, Herder.
341
Embree, Lester. 1988. Una representación de Edmund Husserl. [en línea] Center for Advanced Research in
Phenomenology. <http://www.phenomenologycenter.org/spanishhusserlscript.htm> [consulta: 20 mayo 2007].

157
la docencia por su origen judío342.

Pero, este error nunca resuelto343 de Heidegger no restringe la

posibilidad del estudio de su muy sólida obra intelectual, por lo que
en adelante se analizarán sintéticamente sus formulaciones teóricas
más básicas.

Se estudiará a Heidegger con mayor detención que los demás

autores, fundamentalmente, por dos razones:

1) Sus aportes teóricos permiten precisar varios campos del

pensamiento (filosofía griega, fenomenología,
hermenéutica o el giro lingüístico de la posmodernidad)

2) Presenta gran utilidad para entender cuál es el límite

de la modernidad344, o sea ver qué elementos del discurso
moderno muestran crisis que lo ponen en un
cuestionamiento tan profundo que hace necesaria su
crítica o superación.

Heidegger publica su obra más relevante en 1927 llamada Ser y

Tiempo. En ella lleva adelante toda una proeza intelectual: después
de 2326 años (aproximadamente) de desarrollo del pensamiento
occidental realiza una crítica del pensamiento socrático y platónico,
para poner de manifiesto el carácter del pensamiento griego que lo
antecedió.

342
En Rizo-Patrón, Rosemary. 2006. Arendt, ¿lectora de Husserl? [en línea] II jornadas de Fenomenología y
Hermenéutica. <http://www.phenomenologycenter.org/spanishhusserlscript.htm>. [consulta: 21 mayo 2007]
343
En Ibidem. se cita la discusión sobre la “responsabilidad” de Heidegger en la expulsión de Husserl,
señalando que en opinión de Karl Jaspers fue una medida administrativa que Heidegger cumplió con un
pesar que lo llevó a renunciar a la Rectoría de la Universidad de Friburgo, postura que no es aceptada por
Hannah Arendt.
344
Vid. Boeder, Heriberto. 2003. El límite de la modernidad y el legado de Heidegger. Buenos Aires, Editorial
Quadrata.

158
 Heidegger señala que en el pensamiento griego presocrático la
pregunta básica del mismo era la pregunta por el Ser, por la Verdad,
por Aletheia, era esa su aporía fundamental345, ya que todo
conocimiento de entidades supone el conocimiento del ser de las
mismas, una comprensión del sentido del ser.

Este pensador alemán constata que el pensamiento griego después

de Sócrates, Platón y Aristóteles ha olvidado al ser, puesto que se
considera que estos pensadores ya han resuelto la aporía permanente
por el ser. Pero, si se revisa la tradición filosófica se puede
verificar que esa pregunta no fue contestada claramente en Grecia y
que, incluso, se ha ido perdiendo, se ha ido distorsionando en la
trayectoria del pensamiento occidental.

Esta distorsión u olvido del ser, Heidegger la denomina

Destrucción de la Ontología346 y su análisis mostrará como esa aporía
se fue perdiendo, por lo que puede también servir para mostrar el
límite de la ontología, caracterizado porque el lenguaje que la
expresa se orienta a dar características de los entes y
simultáneamente muestra que hay una diferencia entre lo óntico (el
ser) y lo ontológico (el ente) que llamará Diferencia ontológica.
Esta diferencia entre el ser y sus entidades exige del pensador
encontrar un lenguaje que permita la investigación del ser (que para
Heidegger es la Ontología fundamental347), porque no es capaz de
responder la pregunta por el ser en forma definitiva desde esa
tradición o Historia de la Filosofía, sino que debe conformarse sólo
345
Si bien Heidegger habla de Aporía, se le ha agregado Fundamental para vincularlo con el proyecto de
Viehweg, lo que más adelante se hará explícitamente.
346
En Cortés, Jordi y Martínez, Antoni. 1998. Heidegger, Martin. Diccionario de Filosofía. CD-ROM. Barcelona,
Herder. En Ibidem. Ontología se define a ésta como “estudio del ente, entendido por tal lo existente en cuanto
existente. Se ocupa de la característica más común de todo cuanto existe, el ser, e intenta responder a la pregunta de qué
es necesario para que algo sea o exista”.
347
Ibidem.

159
con plantear las preguntas que se derivan de la diferencia
ontológica, o sea deben esclarecer las nociones centrales de la
ontología, lo que implica la idea que él desarrolla como la piedad
del pensamiento, o el que la reflexión repone en su centro al propio
pensar, a la pregunta por el ser, que desencadena la necesidad de
proponer modos de desarrollar la aporía.

El primer modo de desarrollar la aporía se concreta en la noción

de ser-ahí (dasein)348, esto es, aquello que siendo parte de nosotros
no es parte de un género o especie determinada, sino que para poder
ser comprendida requiere de la comprensión del propio ser, y se
singulariza. En la tradición filosófica, en la ontología. Esta noción
puede ser estudiada, en Heidegger mediante el análisis existencial, o
sea aquel que desde la pregunta por el ser trata de describir las
características ontológicas de las entidades: no trata de responder
la aporía sino prepara el camino para abordarla. Esta parte de su
propuesta sería una forma radicalizada de fenomenología, porque pone
entre paréntesis las descripciones que la tradición ha hecho para
poder ir a estudiar qué ocurre en intencionalidad de la
consciencia349.

Otra influencia también explica, de modo más prístino, el

pensamiento de Heidegger: la pregunta por el ser requiere una
hermenéutica fáctico-histórica, que a diferencia de lo aprendido por
él en Dilthey350, sea capaz de superar la Indiferencia ontológica, o
sea que además de su descripción de si misma haga siempre referencia
a la aporía fundamental.

En este entendido, la hermenéutica que propone está fundada en

348
Steiner, George. 2003. Sobre El Ser y el Tiempo de Heidegger (fragmento). [en línea] Revista “Contratiempo”.
Argentina. <http://www.revistacontratiempo.com.ar/steiner1.htm>. [consulta: 21 mayo 2007].
349
Cortés, Jordi y Martínez, Antoni. 1998. Op. Cit.
350
Dilthey, Wilhelm. 1993. Op. Cit.

160
una precomprensión del ser, una interpretación de lo que el ser es,
lo que deriva en que el ser-ahí pueda ser interpretado mediante su
existencia351.

Esta hermenéutica de la existencia mostrará las estructuras

fundamentales de la ontología, pero desde éstas no se puede deducir
la existencia, sino que sólo puede obtenerse que el hecho de existir
es posible, puede mostrar que el hombre se encuentra arrojado en el
mundo, o sea puede mostrar que la existencia es un ser-en-el-mundo352,
el cual es el fin de la existencia.

Esta segunda noción heideggeriana de la existencia como ser-en-

el-mundo tiene varias implicancias353:

i) El ser de las cosas no se comprende como lo hacen las

Ciencias, ya que ellas lo hacen desde la generación de
la noción de objeto (ser-ante-los-ojos), sino que se
puede lograr entendiendo ese ser como algo disponible
(ser-a-la-mano).

ii) Por lo tanto, la comprensión de esa existencia se da

por la relación de utilidad que prestan los objetos
del mundo.

iii) Para comprender esta relación de utilidad debe

retornarse al pensamiento presocrático griego, porque
en él los objetos no se entienden aislados sino que
forman parte de una red con los demás objetos útiles,
pero entre esos objetos no se dará una relación de

351
Cortés, Jordi y Martínez, Antoni. 1998. Op. Cit.
352
Ibidem.
353
Ibidem.

161
 recíproca utilidad sino que la red conceptual sólo
mostrará la ubicación de esos elementos. Mostrarán la
Estructura ontológica.

Esta estructura de la ontología que muestra al ser como un ser-

ahí con otros, un ser-para, hará que establezcamos con la existencia
una relación de preocupación354 (fürsorge) por la misma, que tiene dos
modos de expresión posibles:

i. la existencia auténtica o modo propio de expresarse.

ii. la existencia inauténtica o modo impropio de

expresión.

Esta existencia inauténtica preocupa a Heidegger, porque en ella

no hay conciencia de que estamos arrojados en el mundo, no entiende
el ser-ahí como ser-en-el-mundo, lo que se traduce en no entender que
la relación con los otros es la estructura de la ontología, su
carácter constituyente. Al contrario, la existencia inauténtica ve al
mundo como una multiplicidad de entes por conocer, para lo cual debe
asimilarse a ellos, lo que para el profesor de Friburgo implicaba una
caída, que sólo podía ser resuelta mediante la angustia355.

Otras formas de relacionarse con el ser, a través de la

existencia son para él encontrarlo356 (que puede ser alcanzado
mediante la angustia, antes señalada).

La angustia es, para Heidegger, darse cuenta que fuera de la

referencia a la existencia nada puede sostener nuestro ser, lo cual

354
Ibidem.
355
Steiner, George. 2003. Op. Cit.
356
Cortés, Jordi y Martínez, Antoni. 1998. Op. Cit.

162
nos empuja a la existencia auténtica. Por tanto, podemos sólo
concluir que la angustia cura (sorge) nuestra caída, o lo que es lo
mismo que debemos aceptar nuestra existencia tal cual ella es
(directa influencia nietzscheana en Heidegger), porque podría
sintetizarse en la idea de que el mundo es el horizonte de nuestras
posibilidades, el terreno en que hemos sido arrojados y del cual hay-
que-hacerse-cargo357.

La Ontología fundamental aquí es la comprensión de la existencia

partiendo de la aceptación del más posible e intransferible de los
destinos del hombre, cual es el no-ser-ya-más: la muerte (el hombre
sería un ser-para-la-muerte), o sea su FIN358.

Desde la aceptación de este fin se puede derivar la noción más

importante de Heidegger: la temporalidad359. El tiempo, cree él, es
tradicionalmente un marco donde se desenvuelve una secuencia de
acontecimientos. Al contrario, sostiene que desde la comprensión del
fin del ser, el tiempo es de ahora en más entendido como la
posibilidad de existir antes de la muerte, lo que hace referencia al
sentido de la existencia que siempre está dirigida a la muerte.

Por ello, redefine la temporalidad, ya que el pasado lo entiende

como el hecho de estar arrojado en el mundo (el ser siempre está ya-
siendo); el presente sería, en este sentido, hacerse cargo de la
propia existencia; y el futuro será la posibilidad, por venir, de la
muerte.

Estas nuevas nociones del tiempo requieren, para Heidegger, como

se vio antes, enfrentar la distorsión que provoca el olvido de la

357
Ibidem.
358
Steiner, George. 2003. Op. Cit.
359
Cortés, Jordi y Martínez, Antoni. 1998. Op. Cit.

163
aporía fundamental, a través de la Destrucción de la historia
ontológica.

Esta destrucción se puede lograr mediante las dos aproximaciones

a la existencia antes descritas (preocupación y encuentro) llamadas
por él como Analítica de la existencia360 o mediante dos formas más
que son comprenderla y hablarla, que implican un cambio de enfoque,
que permite a varios autores hablar de un segundo Heidegger. Estas
cuatro formas de acercarse al ser o desarrollar la aporía fundamental
constituyen lo que Heidegger llama los existenciarios.

Esta nueva etapa marca un giro lingüístico de Heidegger, donde,

al parecer, repasa sus inquietudes de Ser y Tiempo a la luz
nuevamente de quienes le influyeron: la voluntad de poder de
Nietzsche como aceptación del destino finito de lo humano, el
existencialismo de Søren Kierkegaard (1813-1855) como estudio del ser
por el ser-ahí, la historización desde la propia historia de
Dilthey361 y la fenomenología de Husserl como puesta entre paréntesis
de la historia ontológica para comprender el fenómeno del ser.

Este segundo Heidegger cree que el Hombre habita un claro del

bosque donde existe362, o sea que tiene una herramienta de acceso al
ser a través de hablar, porque con esta facultad puede mostrar al
ser-mismo. El hombre es el pastor del ser y el lenguaje su morada,
porque con el habla muestra al ser historizado, o sea en el modo que
en cada época se lo entiende.

De esta forma, Heidegger deja de revisar esa historia ontológica

para encontrar una nueva aporía, la aporía propiamente moderna, que

360
Ibidem.
361
Dilthey, Wilhelm. 1993. Op. Cit.
362
Cortés, Jordi y Martínez, Antoni. 1998. Op. Cit.

164
es la tecnificación363 del pensamiento que considera al ente como la
estructura apriorística que pude anticipar el pensamiento
(comprenderlo), o sea el ser no sólo ha sido olvidado sino que la
mera entidad364, permite que del estudio de las entidades podamos
dominar el conocimiento, el cógito ergo sum de Descartes.

Nuevamente, Heidegger repone al pensamiento griego presocrático

en lugar de privilegio para solucionar esta nueva aporía de la
técnica, porque como vimos a propósito del Poema Didáctico de
Parménides, el pensamiento, la Verdad (Aletheia) se encuentra oculta
de los hombres, se encuentra tras las puertas que cuida la Dike (la
justicia) y la verdad que el filósofo transmite en la polis (en
Heidegger llamada la verdad desocultada) siempre está referida a esa
Verdad oculta, pero aspira a salir de esa ocultación, a ser
comunicada. Este hecho, entiende Heidegger, es lo que la historia
ontológica, la tradición del pensamiento griego postsocrático y su
tecnificación (producción analítica de evidencias mediante el método
de razonamiento geométrico cartesiano) olvidan creyendo que la
entidad es independiente, olvidan que siempre está referida, o como
podría decirse desde Wittgenstein que la palabra está inmersa en un
juego de lenguaje, que si no se conoce no pude proveer el significado
de la misma.

Los griegos, además, como también se vio antes, cultivan el

estudio de la Verdad por medio de las artes, como la persuasión
(Peitho) en el arte retórico, porque en la obra de arte Heidegger ve
que acontece la verdad365, ya que deja hablar a las palabras por sí
mismas, sin apriorismos, sin imposición de un molde que las domine.
Las artes siempre hablan desde sí mismas, desde la intencionalidad
363
Cortés, Jordi y Martínez, Antoni. 1998. Op. Cit.
364
Es decir, las categorías que caracterizan o norman al ser que implican el entendimiento de la realidad como
un prolongación del Yo, su asimilación como se dijo antes, o su caída como la llama Heidegger.
365
Cortés, Jordi y Martínez, Antoni. 1998. Op. Cit.

165
del hablante, para resolver la aporía del arte: la pregunta por la
belleza.

Por ello, desde al arte como hacían los griegos, se puede

describir el mundo habitable que se compone de366: a) la tierra o lo
oculto; b) el cielo o la relación que tenemos con lo desoculto, con
la divinidad; c) lo divino o aquellos acontecimientos que muestran la
verdad por sí misma y; d) lo mortal o la intermediación entre la
tierra y la divinidad.

Este acontecimiento de la verdad en el lenguaje encuentra su

mayor capacidad descriptiva del ser en la Poesía, porque es un
terreno artístico donde se presenta una preocupación por el lenguaje
por-el-lenguaje-mismo, o sea el poeta quiere mostrar a través de ella
al ser.

Aquí Heidegger encuentra el Fin de la Filosofía367, porque si se

le sigue y se describe la época contemporánea como aquella en que se
ha olvidado al ser, donde el lenguaje ha perdido su capacidad poética
por la pérdida de esa referencia en beneficio de la acentuación y
dominio omnipotente de la técnica, ya no se puede seguir planteando
al pensamiento como una forma de acceder al ser, sino que lo único
que queda es tratar de interpretar los textos donde esa historia
ontológica (la historia del olvido de la aporía fundamental) se
encuentra.

El terreno queda así abonado para que florezcan las soluciones

posibles de la aporía fundamental, la época de formulación del
pensamiento postmetafísico, la posmodernidad.

366
Ibidem.
367
Ibidem.

166
 Pero, hay dos caminos más de trivialización de la lógica que
deben ser estudiados como propuesta que anticipan la nueva era
intentando resolver la pregunta por el sentido.

La primera, que ya fue sugerida un poco más arriba, es la de los

hijos de Wittgenstein, aquellos que para comprender lo que significa
el lenguaje preferían leerlo antes que pensarlo, prefería descubrir
el juego lingüístico que lo determinaba: la Filosofía Analítica.

Esta corriente se desarrolla desde las concepciones del Círculo

de Viena o neopositivistas que señalan que sólo el lenguaje
científico puede proveer de conocimientos rigurosamente formalizados
desde los cuales se pude derivar con certeza su sentido. Para ellos,
la ciencia, por tanto, puede representar los conceptos apriorísticos
de las categorías de Kant368, los cuales en la aportación de Karl
Popper, deben pasar por pruebas, deben demostrar esa rigurosidad de
la formalización en un método conjetural 369 de falsaciones, o sea por
una comprobación empírica de los mismos, rol que a nivel de las
formulaciones del pensamiento filosófico debe jugar la Lógica, por
ello se les conoce como logicistas.

Después, Wittgenstein encuentra el sentido de las palabras del

lenguaje ordinario en juegos lingüísticos, en redes de palabras o
sistemas que proveen un significado relativizado de ella.

Posteriormente, Austin propone sus teorías sobre las funciones

linguísticas (ya estudiadas en el Capítulo 1) y conocida como la
teoría de los Actos de Habla (que podría llamarse también de los
actos discursivos, ya que en inglés el concepto es speech acts).

368
Pérez Herranz, Fernando. 2003. Op. Cit., p. 34.
369
Bolaños, Bernardo. 2000. Op. Cit.

167
 Todas estas aportaciones, se fueron dando en un contexto
territorial específico, puesto que varios de sus autores fueron
judíos que se vieron afectados por la II guerra mundial, vivieron su
exilio en Gran Bretaña y desarrollaron sus teorías en las Academias
de ese Imperio.

Lo que se entiende por Filosofía Analítica, por consecuencia, es

una reducción del contenido que demuestran y los consensos a los que
se van arribando en el contexto de las Academias británicas, y
después también estadounidenses, que va desde el logicismo del
Círculo de Viena, pasando por las teoría antifundacionalistas de la
epistemología (también ya estudiadas en el Capítulo 1) y se deposita
en la Filosofía del Lenguaje de Austin, pero toda la trayectoria
tiene una concepción en su trasfondo: fijarse en las construcciones
teóricas de la Lógica y la Ciencia, porque representas sitios sólidos
para llevan adelante el método trascendental de Kant370.

El cambio en la trayectoria se ve enrolado por Wittgenstein que,

con sus juegos de lenguaje, provee un método para estudiar las
proposiciones no formalizadas, las propuestas del hablar cotidiano, y
la Filosofía Analítica le encuentra sentido a ese proyecto puesto que
a principios del siglo XX ese sólido terreno desde donde se puede
trascender ha sido fuertemente puesto en duda por un montón de
descubrimientos científicos que a la vez cuestionan la Física que
fundamentaba el método kantiano: la Física de Newton se ve atacada
por la mecánica cuántica, las geometrías no euclidianas, la
termodinámica o el electromagnetismo, entre otros371.

370
Rodríguez, José. 1999. Filosofía Analítica - Evolución histórica de sus principales corrientes y conceptos centrales. [en
línea] <http://72.14.209.104/search?
q=cache:pqja9VIzxSoJ:www2.uah.es/estudios_de_organizacion/epistemologia/filosofia_analitica.htm+filosofi
a%2Banalitica&hl=es&lr=lang_es>. [consulta: 22 mayo 2007].
371
Pérez Herranz, Fernando. 2003. Op. Cit., p. 34.

168
 La segunda trivialización de la Lógica sigue el camino de la
dialéctica que el marxismo ha transformado en la filosofía oficial
del Imperio soviético y que ha sido sintetizada para las Academias de
Occidente por el filósofo György Lukács (1885-1971), quien plantea
que debe superarse la lógica de lo social a través de una Teoría de
lo social, en que se resuelva la aporía de su tiempo (la Revolución
proletaria) no por la vía de solucionar lógicamente las
contradicciones económicas del capitalismo, sino por transformar a
esa teoría social (al marxismo materialista-dialéctico), en la
Ideología que dirija la Lucha de Clases372.

Esto se traduce en la Academia alemana, en la voz de los

miembros de la Escuela de Frankfurt, en una teoría crítica de la
sociedad, que busca detectar las variables ideológicas del
pensamiento occidental a través de la reflexión subjetiva que es la
única posibilidad que deja la seria contradicción social de la Europa
desarrollada.

Es una suerte de camino lukacsiano, pero sin sujeto portador del

discurso revolucionario, puesto que en occidente los trabajadores
parecen más preocupados de consumir productos sofisticados e integrar
desde sus sindicatos los partidos de la socialdemocracia. Por ello,
sólo queda la reflexión personal y conciente, por ejemplo de los
jóvenes, en el caso de Herbert Marcuse (1898-1979), el alumno de
Heidegger, para entender las serias contradicciones que también están
detrás de la cotidiana vida de Europa occidental y los Estados
Unidos.

La más importante teorización de esta escuela se alcanza con

Theodor Adorno (1903-1969), quien plantea que la Dialéctica de

372
Ibidem., p. 39.

169
Frankfurt es una dialéctica negativa373, porque si bien sigue a Marx
en el sentido de que “la autocrítica de la lógica tiene como
consecuencia la dialéctica”374, o sea que la Historia se desarrolla
mediante la resolución de su más profundas contradicciones, esa
autocrítica tiene una base: el DOLOR, que ha vivido el mundo después
de la II guerra mundial y su espectáculo de tecnificación de la
muerte en Auschwitz.

Lo que tenía que resolver el hombre moderno, entonces, era

tratar de comprender cómo su intensivo uso de la tecnología se había
transformado en el despliegue completo de su pulsión de muerte, cómo
con el dominio tecnológico de la razón se había degenerado en un
sanguinario asesino.

Caben destacar tres cosas de este periodo de las propuestas: en

primer lugar, que todos los discursos antes descritos se dan en una
esfera de contemporaneidad, donde todas las proposiciones se
enfrentan y se complementan. Las distintas academias están intentando
procesar una explicación de la Historia que permita a sus Estados un
futuro después del generalizado panorama de mortandad, pero ocurre
que el horizonte democrático que se empieza a desplegar como
respuesta hace ingresar a nuevos sectores de las clases medias y de
las provincias de las naciones a los sistemas universitarios, que a
través de la militancia política establecen relaciones de vocería de
sus idearios en el espacio público, representados en la figura del
intelectual orgánico por excelencia: Jean-Paul Sartre (1905-1980), el
existencialista-humanista.

En segundo lugar, que los grandes avances del pensamiento

373
Ibidem.
374
Adorno, Theodor. 1970. Sobre la metacrítica de la teoría del conocimiento. Caracas, Monte Ávila, p. 19, citado en
Pérez Herranz, Fernando. 2003. Op. Cit., p. 39.

170
filosófico que implican las posiciones de Heidegger son bastante
similares a las que empezaba a teorizar el arte, con el ejemplo muy
evidente del trabajo de un autor judío llamado Walter Benjamin (1892-
1940), uno de los fundadores de la escuela de Frankfurt, en la obra
titulada El arte en la época de su reproductibilidad técnica 375, donde
planteaba que la actividad artística de la última modernidad
(principios del siglo XX) había llegado, con el Cine y la Fotografía,
a la pérdida de su tradición, del discurso que fundamentaba al arte
como un acontecimiento único. La obra artística había sido
tecnificada, había sido dominada por el deseo de utilizarla, de
llevarla a todos lados, de poseerla, por lo que había perdido su
aura, y ahora aparecía como substraída del tiempo y de la vida. Pero
esto, apuntaba Benjamín, era un producto de la masificación del
consumo de obras de arte, o sea era el resultado de su
mercantilización.

En tercer lugar, este período376 se cierra con la aparición de

una artefacto que integraba los recursos del cine, la fotografía, la
radio, el montaje teatral fragmentario y su retórica, en una
maquinaria de imágenes que ayudaba a proyectar discursos con tanta
permanencia, inmediatez y cobertura que parecía consolidar la idea de
un nuevo espacio público mundial: la Televisión377.

Con un espacio público mundializado y televisado, articulado en

torno al saber de la Universidades, un Estado intervencionista de la
Economía378, un arte comercializado, un deseo de salir de la muerte
desde su honda reflexión, se ingresa a la época de las soluciones al

375
Benjamin, Walter. 1936. El arte en la época de su reproductibilidad técnica. [en línea] Nombre Falso. Argentina.
<http://www.nombrefalso.com.ar/apunte.php?id=13> [consulta: 6 noviembre 2005].
376
De Sousa Santos, Boaventura. 1989. Op. Cit., pp. 230-233.
377
Anderson, Perry. 2000. Op. Cit., pp. 121-123.
378
Ya sea en las versiones del new deal o estado de bienestar en los centros metropolitanos o el desarrollismo de los
estados periféricos.

171
problema de la modernidad con su deseo de radical formalización del
pensamiento, que se expresa en la Tipología del profesor Ismael
Bustos.

Comenzamos de modo contrario esta etapa final de las propuestas

a la crisis moderna, porque se pondrá primero aquí el acento en los
cambios culturales en que se insertan. Se hace de modo distinto
porque se desea manifestar un hecho muy importante: desde este
período en adelante la velocidad de los cambios sociales, artísticos
e incluso de percepción de la realidad son absolutamente vertiginosos
y no se han detenido hasta nuestros días.

J.-F. Lyotard379 (1924-1998) considera que la mejor forma de

entender el período que se abre después de la segunda posguerra
mundial y que se consolida en la década de 1950-1960 es a través de
conceptualizarlo como la época de la muerte de los grandes relatos, o
sea que el mundo completo empieza a desconfiar en la modernidad, sea
ésta encarnada por el proyecto liberal de Occidente o el socialista
que propone Oriente (Europa oriental y China) y que empieza a surgir
también por todos los rincones de la periferia.

Esta desconfianza en esas narraciones que pretendían ordenar el

mundo y hacerlo progresar, se ve consolidada por una forma de
explosión de ideas y argumentos que provienen de las más distintas
áreas de las ciencias y de las praxis políticas, artística y
culturales de todo el globo terráqueo. Estos nuevos discursos se
caracterizan por configurar un nuevo estadio de la sociedad mundial,
que ha nacido de otras instancias con la ONU y el juicio por crímenes
de guerra de los nazis en Nuremberg, se basa productivamente en el
conocimiento que se transporta en términos muy acelerados a través de
las nacientes redes de comunicación. Por ello, opera a nivel de todas
379
Anderson, Perry. 2000. Op. Cit., pp. 37-54, 64-66, 75-77.

172
las ciencias, que han visto erosionadas sus bases de fundamentación
en la lógica tradicional, el denominado giro lingüístico o
interpretación de los discursos de todas las disciplinas en el
sentido de revisarlas desde el único factor que las puede aglutinar
que es el LENGUAJE.

Fredric Jameson380 (1934-) apunta que en el territorio de las

ciencias se produce desde este nuevo período una implosión de sus
límites diferenciadores que se traducen en trabajos de nuevo tipo que
no puede amoldarse a las rígidas concepciones de las ciencias de la
etapa anterior y que toman el equívoco y poco clarificador nombre de
TEORÍA381.

Esta implosión sumada a una creciente incorporación de sectores

de la población antes excluidos a la educación, y dentro de ella el
explosivo aumento de estudiantes de clase media en las Universidades
que los estados han empezado a crear para difundir su concepción de
civilización y modernidad382, provocan un proceso que Jameson define
como plebeyización383 del espacio público, o sea que el proceso de
aumento de las poblaciones alfabetizadas, sumadas a una menor rigidez
en las normas de trato social, la implosión de los límites
científicos, la circulación veloz de ideas, se decanta en una pérdida
de la noción de diferencia entre ALTA CULTURA y CULTURA POPULAR, que
en materia artística se evidencia por el florecimiento de
alternativas como el Pop Art, el Comic, la Telenovela y en general
por el concepto de pastiche384 que empieza a dominar todo el horizonte
de la producción cultural385.
380
Anderson, Perry. 2000. Op. Cit., p. 86.
381
Salas, Minor E. 2001. Op. Cit.
382
Beverley, John. 1996. Estudios Culturales y vocación política. Santiago, Revista de Crítica Cultural, Nº 12.
383
Anderson, Perry. 2000. Op. Cit., p. 154.
384
En Anderson, Perry. 2000. Op. Cit., p. 85, se cita que para Fredric Jameson el pastiche es “un parasitismo
lúdico o solemne de lo viejo (…) una ‘parodia inexpresiva ’, sin impulso satírico, de los estilos del pasado”.
385
Beverley, John. 1996. Op. Cit.

173
 La primera salida a la crisis moderna es la que se plantea desde
la HERMENÉUTICA, la cual pone acento en que la crisis denunciada por
Heiddeger debe ser resuelta dentro del ámbito metodológico, es decir
que el pensamiento como materia primordial de la Filosofía debe
transformarse buscando revisar las condiciones en que es formulado.

En este terreno se ubica la Hermenéutica de Hans-Georg Gadamer

(1900-2002) quien rescatando el concepto de Comprensión
heideggeriano, en el sentido de proyección anticipativa en la
facticidad histórica del sentido386 considera que ésta se inserta
dentro de una estructura mayor, que él denomina Círculo
hermenéutico387, la cual no puede ser reducida sólo a la
interpretación de textos, porque esa anticipación implica una
motivación inicial que nos acerca al texto y que se ve mediada por la
recepción de una Tradición, que sintetiza lo antiguo con lo
novedoso388.

Desde este entendimiento Gadamer provoca dos resultados: el

lenguaje, para él, será el medio que hace posible la comprensión
(idea similar a Heidegger), pero dentro de una tradición que concreta
una conciencia histórica389, por lo que rehabilita una idea que antes
estaba desechada del canon científico como es el Prejuicio390, como un

386
Vigo, Alejandro. 2002. Hans-georg gadamer y la filosofía hermenéutica: la comprensión como ideal y tarea. [en
línea] Revista del Centro de Estudios Públicos, Nº 87, p. 241. Chile.
<http://www.cepchile.cl/dms/archivo_3145_1043/rev87_vigo.pdf> [consulta: 15 mayo 2006].
387
Ibidem., p. 242.
388
En Ibidem., p. 243, se denomina a este proceso como “mediación histórica que configura la historia efectual
(Wirkungsgeschichte) de una tradición”.

389
Mejido, Manuel. Propedéutica a la problemática postmoderna I: El giro lingüístico. [en línea] Revista de Psicología
“Castalia” de la Universidad Academia de Humanismo Cristiano de Chile.
<http://psicologia.academia.cl/Mejido.doc> [consulta: 15 febrero 2007]
390
En Cortés, Jordi y Martínez, Antoni. 1998. Hermenéutica. Diccionario de Filosofía. CD-ROM. Barcelona,
Herder.

174
presupuesto de la comprensión.

El diálogo en esta propuesta apunta a que los hablantes hagan

una fusión de horizontes391 hermenéuticos, es decir a que vayan
proveyéndose recíprocamente de los prejuicios, preconceptos, y en
definitiva de la tradición que les antecede, para dirigirse al mutuo
entendimiento, lo que en último término es la compresión, el objeto
de la Hermenéutica.

Otra salida a la crisis ubicada dentro de la Hermenéutica es que

la sostiene Paul Ricœur (1913-2005), quien señala que dicha
disciplina debe orientarse a identificar el ser del Yo 392, pero que
éste no puede verse reducido a ser tan sólo un sujeto de
conocimiento393, sino que debe ser observado desde otras experiencias
también.

Para Ricœur la reflexión no puede entregar una idea intuitiva

del ser, como en Descartes, sino que debe ser interpretado a la luz
de los objetos que median dicha interpretación, que son los signos y
símbolos, por lo que él no observa una única estrategia
interpretativa posible, sino varias394.

Esta multiplicidad de alternativas hermenéuticas implican un

diálogo con otras formulaciones teóricas, por ejemplo con la
semiótica395, la lingüística396 y las ideas sostenidas por los, por él
391
Vigo, Alejandro. 2002. Op. Cit., p. 243
392
Cortés, Jordi y Martínez, Antoni. 1998. Op. Cit.
393
Ibidem.
394
Ibidem.
395
Definida como “ciencia que estudia los sistemas de signos” en Cortés, Jordi y Martínez, Antoni. 1998. Semiótica.
Diccionario de Filosofía. CD-ROM. Barcelona, Herder.
396
Que se entiende como “estudio científico del lenguaje (…) en todos sus aspectos: su carácter de signo, su función
comunicativa, su estructura, sus condiciones sociales, sus condiciones psicológicas, su evolución, su articulación
geográfica, las características propias de cada lengua y sus similitudes básicas con otras lenguas” en Cortés, Jordi y
Martínez, Antoni. 1998. Lingüística. Diccionario de Filosofía. CD-ROM. Barcelona, Herder.

175
bautizados como, “maestros de la sospecha”, ya que éstos han
desocultado varias de las dimensiones de lo humano que habían sido
escondidas por el discurso moderno. Para Ricœur, dejar atrás las
ilusiones de la modernidad397 es condición básica para una
reapropiación del sujeto en la nueva época.

Ricœur, por su nacionalidad francesa y por surgir sus teorías en

ese ámbito, dirige el diálogo de la Hermenéutica hacia el
Estructuralismo, corriente predominante en esa Academia.

La segunda propuesta de salida a las dificultades de la crisis

del proyecto moderno la ofrece la perspectiva sistemática de Jürgen
Habermas (1929- ).

Habermas es el más destacado de los discípulos de la Escuela

crítica de Frankfurt y se propone rescatar el proyecto de la
modernidad, puesto que considera que no se ha desarrollado
completamente como para descartarlo y menos es razonable hacer esto
último desde una idea dionisiaca como la Nietzsche o Heidegger. Su
reflexión en último término es política y jurídica, puesto que
considera que la modernidad puede salir viva de los cuestionamientos
si es capaz de universalizar el diálogo, si es capaz de asentar
globalmente la Democracia.

Desde esa óptica, considera que el proyecto de homo

hermeneuticus de Gadamer posee una falla fundamental, ya que tratando
de salir de la destrucción de la metafísica de Heidegger a través de
la rehabilitación de la historia, cae en la transformación del
lenguaje en una ontología y reifica la tradición. En palabras de
Manuel Mejido398: “(…) para Habermas, la hermenéutica de Gadamer

397
Cortés, Jordi y Martínez, Antoni. 1998. Hermenéutica. Diccionario de Filosofía. CD-ROM. Barcelona, Herder.
398
Mejido, Manuel. 2005. Op. Cit.

176
disimula el problema de la “comunicación sistemáticamente
distorsionada””, porque en su concepto, ampliamente tributario de
Frankfurt y la Sociología, basar la hermenéutica en el estudio del
lenguaje ordinario al estilo Wittgenstein es un error que no prevé
que el conocimiento “también legitimiza relaciones sociales; tiene
una dimensión ideológica”399.

En términos más claros, Habermas señala que la falla de los

proyectos hermenéuticos se encuentra en que conciben que el
intérprete sea una persona natural, que lleva en sí una tradición
propia en sentido pleno y que puede lograr por la herramienta
lingüística dirigida a entenderse con los demás una comprensión.
Pero, eso sería una equivocación a la luz de los desarrollos de la
teoría crítica que más bien demuestran que la comprensión, en cuanto
conocimiento, se produce en ámbitos disciplinarios que están
motivados por intereses específicos.

La salvación del inacabado proyecto moderno, Habermas la

encuentra en la extensión de la Democracia como un patriotismo
constitucional, es decir en la idea de estados-naciones fundados en
una idea de Derechos Humanos, en la autorreflexión emancipatoria que
está implícita en la Ilustración y que “depende de una reconstrucción
racional dada de las condiciones universales de la razón”400.

Esta reconstrucción racional de las posibilidades de la razón

moderna, Habermas la halla en su proyecto de Acción comunicativa
donde sostiene que la idea de que los sujetos se dirigen mediante el
lenguaje a obtener productos predeterminados del diálogo, productos
que están orientados a un fin instrumental olvida que la comunicación
social “obliga a considerar también a los actores como hablantes u

399
Ibidem.
400
Giddens, Anthony et al. 1988. Habermas y la modernidad. Madrid, Ediciones Cátedra S.A., p. 31.

177
oyentes que se refieren a algo en el mundo objetivo, en el mundo
social y en el mundo subjetivo, y se entablan recíprocamente a este
respecto pretensiones de validez que pueden ser aceptadas o ponerse
en tela de juicio”401. Así comprendida, la acción comunicativa está
siempre dirigida al entendimiento de los hablantes, lo que requiere
proponer un marco de condiciones ideales de diálogo, que pueden
proveerse en la Democracia.

Este marco del que habla Habermas lo concibe como una situación
ideal del diálogo402, que se caracteriza porque:

i) Todos los hablantes tienen la misma oportunidad de

expresarse.

ii) Todos los hablantes pueden cuestionar las pretensiones

de validez de lo que se expresa.

iii) Todos los hablantes tienen igual posibilidad de

producir actos de habla (speech acts) que representen
sus intereses y deseos.

iv) Todos los hablantes pueden generar actos de habla

regulativos como mandar, permitir, prohibir, prometer,
exigir, conceder, etc.

De esta forma, el diálogo en las condiciones ideales que provee

una democracia puede transformarse en un proceso de construcción

401
Habermas, Jürgen. 1989. Teoría de la Acción Comunicativa: complementos y estudios previos. Madrid,
Cátedra, p. 493 citado en Briones, Guillermo. La teoría de la acción comunicativa de Jürgen Habermas. [en línea]
<http://www.geocities.com/tomaustin_cl/soc/Habermas/haberesum.htm> [consulta: 17 mayo 2007].
402
Berthier, Antonio. 2006. Jürgen Habermas; El Giro Lingüístico de la sociología y la Teoría Consensual de la Verdad .
[en línea] Revista Observaciones Filosóficas. <http://www.observacionesfilosoficas.net/jurgenhabermas.html>
[consulta: 17 mayo 2007].

178
intersubjetivo que integre a la modernidad a las florecientes
comunidades no modernas y sus particulares expresiones identitarias
de la nueva época anunciada por Nietzsche y Heidegger.

Estas propuestas de rescate de la modernidad en la época de la

masificación, de lo plural, fundan la idea de que la Argumentación es
la base de una Moral secular, “la acción comunicativa anuncia el
reino de la ética” como dice el profesor Bustos403: la pragmática
universal404.

La tercera solución al problema de la crisis moderna proviene

del espacio de la Academia francesa y puede resumirse en que el
problema mismo puede ser superado reconociendo que nos encontramos en
un nuevo estadio epocal, o sea que hemos dejado atrás y para siempre
la modernidad y hemos entrado a una era donde su discurso aparece
como uno más dentro de los muchos que pueden presentarse. La razón
moderna con su rigurosa exigencia de formalización o sujeción a
reglas para el razonamiento ha quedado, desde esta propuesta,
definitivamente en el olvido, puesto que el mundo aparece ahora como
una multiplicidad de comunidades interpretativas405 donde no puede ser
exigida a ninguna que se someta al canon de otra por más central que
se considere. El centro está en todas partes dice el pensamiento
posmoderno, estricto sensu.

Se estudiarán aquí las obras de dos autores fundamentales, los

403
Bustos, Ismael. 2005. Ética y Filosofía del Derecho. Santiago, Dirección de Investigación, Extensión y
publicaciones – Comisión de Publicaciones. Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad
Central de Chile, Tomo II (Ética Jurídica), pp. 82-83.
404
En Vega, Margarita. 2003. Actos de habla y pragmática universal en Habermas. [en línea] Revista de Estudios
literarios “Espéculo”, nº 24. <http://www.ucm.es/info/especulo/numero24/habermas.html> [consulta: 17 mayo
2007] se la conceptualiza como “reconstrucción de las condiciones que tienen lugar en toda posible situación de habla
y producidas por el hablante en la ejecución lingüística, logrando la comprensión intersubjetiva, pero teniendo en cuenta
el carácter revisable de toda reconstrucción”.
405
De Sousa Santos, Boaventura. 1989. Op. Cit., p. 247.

179
que así se consideran por la radicalidad de sus teorías, como buenos
representantes de una multitudinaria escuela de pensamiento.

En primer término, se destaca Michel Foucault406 (1926-1984)

quien se aboca a seguir la metodología descrita por Heidegger en el
estudio de la modernidad.

Foucault, muy en concordancia con los avances mostrados por la

Escuela de Frankfurt y en especial con las propuestas de Habermas,
cree que la tecnificación del pensamiento postcartesiano que da
origen a la modernidad no es inocente, es decir que el olvido del ser
que denunciaba Heidegger no era una ingenuidad de la evolución del
pensamiento, o sea que este olvido era conciente y la tecnificación
del lenguaje en las ciencias y la formulación de un método filosófico
donde desde axiomas geométricos se dedujeran conclusiones basadas en
evidencias eran parte del proyecto político de la burguesía.

La burguesía fundaba su dominación en una específica forma de

razonamiento que consideraba funcional a sus intereses, por lo que la
tarea de destrucción ontológica debía dirigirse a presentar ese
particular tipo de lógica cultural.

En una primera etapa, Foucault se dedica a buscar los vestigios

de ese saber, una arqueología del mismo407. En este sentido, Foucault
descubre en el análisis de textos, y con mucha inspiración
nietzscheana, que lo específico del discurso moderno está referido al
modo en que produce la verdad. En efecto, señala que la modernidad,
que se expresa en la Ciencia y también en la Filosofía, se
caracteriza por indagar en la realidad, por lo que las conclusiones a
las que arriba son expuestas como frutos de una investigación

406
Vid. Miller, James. 1995. Op. Cit.
407
Vid. Foucault, Michel. 2002. La arqueología del saber. Argentina, Siglo XXI Editores, 1ª reimpresión.

180
descriptiva de lo verdadero o falso de lo estudiado. La modernidad
presenta a sus conclusiones científicas como verdades apofánticas, al
contrario de la antigüedad clásica donde la verdad era producida
mediante el método de la ordalía, esto es, a través de un
procedimiento ritualizado de contraposición de proposiciones que “no
sólo anunciaba(n) lo que iba a pasar, sino que contribuía(n) a su
realización, arrastraba(n) consigo la adhesión de los hombres y se
engarzaba(n) así con el destino”408. Lo que puede tomarse como una
excelente descripción de la Retórica.

A diferencia de la verdad moderna, que se presenta como una

realidad, la verdad antigua se producía409.

La segunda fase del pensamiento foucaultiano es más nietzscheana

aún, porque retoma el proyecto de genealogía de la moral del alemán,
pero en un estudio de las instituciones centrales de difusión del
discurso moderno, puesto que cree que la modernidad trata de
establecer en forma preferente una idea de lo normal en lo social que
se asienta en recluir a quienes se oponen al proyecto en organismos
que disciplinan a los enemigos de la normalizada sociedad410.

La modernidad estructura con su forma de pensar una nueva idea

de lo social, donde la antigua idea de justicia como acto privado ha
desaparecido, porque ha sido reemplazada por la noción de justicia
como actos de significación social que llevan la autoridad del
soberano a consolidarse en el poder, pero no desde el mero despliegue
de la fuerza sino que desde esa capacidad de indagación de la
realidad, el soberano en este concepto además es poseedor de la

408
Foucault, Michel. 1970. El orden del discurso. [en línea] Uruguay de las ideas.
<http://www.uruguaypiensa.org.uy/imgnoticias/680.pdf> [consulta: 17 mayo 2007].
409
Ibidem.
410
Este proyecto se ve paradigmáticamente representado por su obra Vigilar y castigar. Nacimiento de la prisión de
1975.

181
verdad: el saber se ha aliado con el poder.

La genealogía de Foucault se dirige entonces a generar un

"acoplamiento de los conocimientos eruditos y de las memorias locales
que permite la constitución de un saber histórico de la lucha y la
utilización de ese saber en las tácticas actuales"411, porque desde la
sospecha de la modernidad han empezado a surgir proyectos que se
rebelan contra su canon. Esta es la etapa del Foucault más militante,
del pensador contemporáneo e inspiración del mayo francés412.

Esas prácticas de resistencia contra el canon moderno deben

salir a la luz, deben tomar el espacio público, deben ser
televisadas, deben ir construyendo un nuevo sentido. Esas prácticas
no son reconocidas por la ciencia, por lo que deben ser puestas en
escena en la lucha real y concreta, los problemas privados, como la
estructura familiar generadora de esquizofrenia413, la homosexualidad
tan secretamente escondida por muchos, la propia desconfianza en la
Razón de los jóvenes universitarios, el culto de lo feo de las
vanguardias artísticas, así como las reiteradas y muy difundidas
experiencias límite, como el consumo de drogas o la participación en
rituales de violenta introspección sexual sado-masoquista, deben ser
problemas públicos de la nueva etapa.

La tercera fase de su pensamiento es más heideggeriana, porque

se da a la tarea de construir una Hermenéutica del Sujeto414, o sea a
interpretar desde los textos de la antigüedad clásica las directrices
del pensamiento que han permitido la producción ya no sólo de un
411
Foucault, Michel. 1992. Microfísica del poder. Madrid, Las ediciones de La Piqueta, 3ª edición, p. 130.
412
Miller, James. 1995. Op. Cit., pp. 223-232.
413
Como sostienen los proyectos intelectuales de Wilhelm Reich en su economía libidinal o el de Deleuze y
Guattari en su esquizoanálisis. Para Reich Vid. Reich, Wilhelm. 1972. La función del orgasmo. Argentina, Editorial
Paidós, 4ª edición y para Deleuze y Guattari Vid. Deleuze, Gilles y Guattari, Félix. 1995. El antiedipo.
Capitalismo y esquizofrenia. Barcelona, Editorial Paidós, 1ª reimpresión.
414
Vid. Foucault, Michel. 2002. La hermenéutica del sujeto. México, Fondo de cultura económica, 2ª edición.

182
saber o de un orden jurídico estatal nacional, sino que aún más,
porque cree que esas ideas han sido capaces de generar un tipo
específico de Sujeto, una forma de existir en el mundo que se
consolida en la época moderna a través no sólo de disciplinar
conductas sino con un disciplinamiento de la producción de la propia
vida: el biopoder.

Foucault, en todas sus fases, además de seguir el método

heideggeriano y la inspiración nietzscheana, quiere de todas maneras
relevar que la etapa que se abre es una etapa de lucha entre
discursos, entre hablas, porque siempre quiso enmarcar sus estudios y
propuestas en una estructura coherente de significación. Hijo del
Estructuralismo de Ferdinad de Saussure415 (1857-1913), como era,
quiso siempre investigar los textos para desocultar discursos, para
hacer posibles nuevos sentidos identitarios y comunitarios de
resistencia, porque “En las estructuras lo que interesa es la unidad
de las diferencias”416.

Jacques Derrida (1930-2004) es otro autor francés relevante,

puesto que propone su teoría postestructuralista de la Deconstrucción
que intenta dejar atrás definitivamente cualquier indicio de
metafísica.

Derrida cree que en el proyecto de Heidegger y su destrucción de

la historia ontológica existe un núcleo metafísico, puesto que
considera que no es capaz de pasar por encima de lo que llama

415
Miller, James. 1995. Op. Cit. pp. 180-181. También Vid. en Caldeiro, Graciela Paula. 2006. El estructuralismo. [en
línea] Red conceptual “Idoneos”. <http://filosofia.idoneos.com/index.php/367743> [consulta: 11 junio 2007]
donde se sintetiza el aporte de Saussure en los términos siguientes: “distinguió entre "lengua" y "habla"
considerando la lengua como un "sistema de signos" independiente del uso que de él hace el individuo”
416
Salazar Cano, Edgar. 2001. Derrida: del logocentrismo a la deconstrucción (algunas aproximaciones a las ideas de
Jacques Derrida). [en línea] Revista anuario del Instituto de Derecho Comparado de la Universidad de Carabobo, Nº 24,
p. 4. Venezuela. <http://servicio.cid.uc.edu.ve/derecho/revista/idc24/24-11.pdf> [consulta: 14 marzo 2007]

183
metafísica de la presencia417 o logocentrismo. Estas ideas implican
una concepción de la naturaleza como una unidad orgánica y armónica
que es autosuficiente418, porque es idéntica a sí misma. Pero, Derrida
no lo cree así, mejor dicho es que él indica que la naturaleza más
muestra impurezas, que exigen que su entendimiento como una presencia
armónica sea destruido finalmente.

Por ello, debe abandonarse la idea estructuralista que apuntaba

a estudiar primariamente el lenguaje hablado para poder construir
sobre él un sistema científico de estudios lingüísticos y poner el
énfasis en la escritura. Se propone para eso, destruir la casa del
ser, donde Heidegger observa que se puede comprenderlo419.

Esa destrucción del lenguaje la hace mediante su concepto

central que es la deconstrucción o construcción de nuevas palabras
mediante un juego de oposiciones, que se compone de los pasos
siguientes420:

a. Su supuesto de actuación es que mediante la palabra hablada

creemos que estamos presentes nosotros mismos con nuestra
imagen mental de lo que estamos diciendo, pero el
significante (la palabra misma) se entrega a un exterior
donde puede perder completamente su significado, o sea que
la palabra que se he dicho puede en el medio externo a la
conciencia significar algo distinto de lo que se ha
pensado.

b. Por ello, debe cambiarse el centro hacia la palabra

escrita, dejando atrás el proyecto de Wittgenstein de
417
Mejido, Manuel. 2005. Op. Cit.
418
Salazar Cano, Edgar. 2001. Op. Cit., p. 3.
419
Salazar Cano, Edgar. 2001. Op. Cit., pp. 4-6.
420
Tomados de Salazar Cano, Edgar. 2001. Op. Cit., pp. 5 y 7-8.

184
 fijarse en el lenguaje corriente. Derrida cree que la
escritura precede al habla y se propone desmontar a las
palabras extrayendo de ellas su referencia más remota a una
escritura o discurso, su arquitextura421 (sic).

c. Se inicia el desmontaje de las palabras con una oposición

binaria como, por ejemplo422, en el par VOZ/ESCRITURA y se
hace una valoración fáctica de cuál es la palabra que se
considera jerárquicamente superior, que en este caso es la
VOZ y se invierte la relación prefiriendo la palabra
ESCRITURA.

d. Continúa el desmontaje con la neutralización de la palabra

escogida a través de agregarle un prefijo como archi o la
intercalación de un sonido mudo pero que visualmente tenga
que ser expresado423.

e. La nueva palabra (archiescritura) cae en el terreno de lo

incierto, es algo que no puede decirse dentro del sistema
normal del lenguaje, pero que de todas formas hace una
referencia a un secreto, a un principio escondido y lejano,
de forma tal que el significante que antes podía expresar
algo con precisión cae en la completa INCERTIDUMBRE.
421
Palabra compuesta por la voz “arqui” que significa preeminencia o secreto y por la voz “textura” que significa
estructura de una obra de ingenio. Vid. Sin Autor. 2007. Arqui. [en línea] Diccionario de la lengua española
WORDREFERENCE. <http://www.wordreference.com/definicion/arqui-> [consulta: 20 junio 2007] y Sin
Autor. 2007. Glosario. [en línea] Figuras, narración, texturalidad en la pintura latinoamericana.
<http://www.unalmed.edu.co/mediateca/pinturaLatinoamericana/glosario.html> [consulta: 20 junio 2007].
422
El ejemplo es el descrito en Salazar Cano, Edgar. 2001. Op. Cit., p. 8.
423
El ejemplo que Derrida utiliza es el de la creación del neologismo “Diferancia”. En francés la palabra
“Différence” tiene dos acepciones: la primera como diferenciarse y la segunda como posponer o aplazar y lo
que Derrida hace es modificar la segunda letra “e” por la letra “a” para producir la palabra “Différance” que
incluye o ensambla los dos significados en sí misma, con la salvedad que “la “a” que la distingue (…) (en
francés) no se pronuncia, es muda, se confunde con la “e” de “différence”, por lo que escapa al signo fónico, como voz,
como para señalar que no está presente” en Salazar Cano, Edgar. 2001. Op. Cit., p. 5. Vid. también Callinicos,
Alex. 1989. Op. Cit.

185
 Esta incertidumbre es la condición básica del lenguaje. Así es
la morada del ser para Derrida, como así también es el destino humano
para él y para los posmodernos.

A modo de resumen, se debe recalcar que el panorama posmoderno

se presenta con las siguientes características culturales:

1. La lógica ha sido trivializada y por ello se ha convertido en

muchas lógicas, donde cada hermenéutica que se haga es
simplemente una de las muchas posibles.

2. La ciencia es ahora una disciplina que argumenta entre esos

discursos posibles.

3. La posibilidad de ubicar un principio sólido, desde el cual

ordenar el conocimiento es incierto.

4. El panorama que se presenta como una búsqueda de salida

posible pasa por destruir la historia recibida y sus
entidades o instituciones, para hacer una revisión de sus
fundamentales aporías disciplinarias.

Antes de pasar al estudio de la condición posmoderna de los

métodos de Perelman y Viehweg se deben hacer algunas puntualizaciones
respecto de la retórica dentro de este contexto de giro hacia el
lenguaje de la cultura.

En el capítulo 3, relativo a la retórica, aludimos a que este

arte se entendía en dos sentidos, puesto que si implicaba una
disciplina del buen decir en tanto correcta argumentación toma el
nombre de Retórica filosófica, que desde las originales obras de

186
Curtius, Levi y, principalmente, del dúo compuesto por Perelman y
Olbrechts-Tyteca en torno a los años 50 del siglo XX, es conocida
como Retórica de la argumentación o Teoría de la argumetación;
mientras que si estaba relacionada con un buen decir en el plano
estético, adquiere la denominación de Retórica de las Figuras424.

Durante el tratamiento del tema de la retórica, en esta memoria

se ha optado por no intensificar esa división, sino por el contrario
atenuarlo lo más posible, puesto que en el ambiente cultural actual
ambas aparecen con temáticas que las combinan al grado en que su
diferencia es cada vez menos evidente, por ejemplo, en la actual
comunicación de textos o escrituras visuales, en la comunicación
audiovisual.

Lo que se quiere, aquí, puntualizar es que en el ámbito de la

Retórica de las figuras, explícitamente se habla de una retórica
vinculada a la lingüística, una retórica posmoderna, en la obra del
formalista ruso Roman Jakobson425 (1896-1982) titulada Lingüística y
poética de 1960, que influye directamente en los trabajos de Roland
Barthes (1915-1980), autor que es referencia permanente del giro
cultural francés de los 60, ya que desarrolla una vasta investigación
en el ámbito de una nueva disciplina dedicada a la teoría sobre
retórica de la imagen.

Además, debe destacarse que si se analiza con cierta detención

el proyecto de Viehweg, de forma tal que enfrentado al contexto en el
que surge, puede entenderse como una clara forma de destrucción
424
Klinkenber, J.M. 2001. Op. Cit.
425
En Jameson, Fredric. 2004. Una modernidad singular. Barcelona, Editorial Gedisa S.A., 1ª edición, p. 39 se
afirma que “desde el punto de vista de la retórica clásica (cuya reintroducción en la teoría fue mérito histórico de
Jakobson, entre otros)”, además en Morin, Edgar. 1992. El método. IV. Las ideas. Su hábitat, su vida, sus costumbres
y su organización. Ediciones Madrid, Cátedra S.A., p. 175 se indica que su principal aporte es destacar la
mayor flexibilidad que tiene el lenguaje natural para explicar los fenómenos complejos frente al lenguaje
formalizado y sus reglas.

187
ontológica del Derecho, ya que se aboca a reconstruir esta
disciplina, después de sus más rotundos fracasos al no poder detener,
con su discurso racional del sistema jurídico, el genocidio.

Desde las ruinas del Derecho aparecía con Viehweg la profesión

que había dado su estructura a la ciencia de los jurídico, una
profesión basada en la discusión, en la argumentación, en la
interpretación, en síntesis en la representación de intereses ajenos
en controversias que la autoridad resolverá según el mérito de los
argumentos expuestos en la sede que corresponda, proyecto bien
parecido al heideggeriano de salvar al ser de las entidades, o sea
permitir la posibilidad de pensar después de la muerte o
descentramiento de su sujeto destinatario.

Junto con ello, debe enfatizarse que el proyecto de Viehweg

tiene una intensa semejanza con la deconstrucción derridiana, porque
a través de relevar la condición dialógica del discurso y el
conflicto jurídico, combate el logocentrismo del modelo legalista
moderno, sacando a la luz sus principios estructurales escondidos,
secretos, arquitextuales, en este caso llamados Tópicos.

A su vez, se debe constatar algo evidente: que la teoría de la

argumentación de Perelman como nueva retórica del Derecho es bastante
congruente con el proyecto hermenéutico-sistemático habermasiano, a
tal profundidad que el aporte del primero al Derecho, que se traduce
en la noción de Auditorio, comparte regiones conceptuales con la
comunidad ideal de diálogo del segundo. Lo que puede ser
complementado desde la perspectiva valórica de sus proyectos, porque
ambos están motivados en resaltar que sus ideas centrales (el
auditorio universal y la comunidad ideal del diálogo) son una muy
posible derivación racional de condiciones democráticas de
funcionamiento social.

188
 En el área jurídica426, también se presenta una fenomenología
posmoderna de características que denotan modificaciones importantes
en su actuación, como lo son, por ejemplo, la proliferación de
comunidades interpretativas, que llevan a entender al Derecho como un
relato dentro de la multiplicidad de relatos que existen, una idea
del Derecho como un instrumento flexible, que puede transformarse sin
poner en peligro la estructura social ni sus redes, una idea más
leve, más trivial del mismo, donde el consenso que le fundamenta es
más fragmentario y temporal en este nuevo horizonte democrático en
crisis, donde la velocidad de transmisión y generación de mensajes es
tan abismante que cuestiona la tradicionales nociones de tiempo y de
espacio jurídico, al mostrar, por ejemplo, juicios orales televisados
y patrocinados por entidades comerciales a través de la publicidad de
dichos programas, nos ponen en escenario paradójico, incierto, el
escenario ideal para el proyecto hermenéutico de la Nueva Retórica de
Perelman y también para el deconstructivo proyecto de Tópica de
Viehweg, que por tanto constituyen dos métodos de argumentación de
gran potencialidad en el estudio, investigación, análisis y
sistematización de los fenómenos jurídicos en la posmodernidad.

426
García, Andrés. 2001. Cinco apuntes sobre derecho y postmodernidad. [en línea] Cuadernos de Filosofía del Derecho
“Doxa”, nº 24, pp. 235-248.
<http://www.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/01372719768028837422802/doxa24/doxa24_10.pdf>
[consulta: 21 mayo 2006].

189
Conclusiones

A lo largo de la presente Memoria de Prueba se han ido

adelantando conclusiones que se dan por reproducidas aquí, puesto que
enseña la propia disciplina estudiada, la retórica, que la
reiteración en un texto ya largo puede ser viciosa para captar una
lectura atenta y profunda de su conjunto.

Pero, lo que sí haremos en este obligatorio capítulo es revelar

la estructura oculta de este trabajo. Puesto que se ha tratado de
asimilar el aporte que los métodos estudiados pueden efectuar a lo
jurídico es que se ha le ha diseñado como una carta humanista, como
una carta a los amigos, como un extenso relato que se compone de las
siguientes partes:

I. Exordio: que lo constituye la alusión al hermetismo del

Derecho denunciada por Eduardo Novoa Monreal y se le
vinculó con el deseo de trazar lazos con disciplinas de
otras áreas para poder comprender el contexto cultural de
los métodos que se estudiaría. Todo lo anterior fue
presentado como el problema a resolver en el trabajo y para
lo cual se pide la atención del lector, su ayuda, en
definitiva.

II. Narración: a continuación, se inició el relato propiamente

tal de los temas que se presentarían enmarcados en los
capítulo de la Memoria, la cual se dividió en:

1) Proposición: donde se presentó el problema de la

formalización de la lógica y el enfrentamiento entre
las perspectivas axiomáticas, sistemáticas,

190
 metafísicas, científicas contra las perspectivas
problemáticas, postmetafísicas, artísticas en el nuevo
contexto.

2) Argumentación: que se desarrolló con el despliegue de

una extensa descripción de síntesis histórica de los
problemas involucrados: lógica y lógica jurídica,
jurisprudencia, retórica.

3) Refutación: en dichas trayectorias se ha destacado que

contra la opinión tradicional los métodos estudiados
muestran una presencia no detenida detrás de la
construcción de discursos al punto de poder ser
considerados el estilo de la jurisprudencia (Viehweg)
o el marco de análisis de su forma de razonar
(Perelman)

4) Altercación: se ha descrito en contra de esa expandida

interpretación tradicional que la realidad de la
“evolución” de la ciencia jurídica, como la de las
tendencias sociales y culturales más profundas de la
época en que nos encontramos responden a un giro hacia
la retórica.

5) Amplificación: con estos antecedentes, comenzamos la

labor de reconstruir el contexto del cual surge la
proposición de las Teorías de la Argumentación
jurídica

6) Digresión: y se ha revisado cómo los dos proyectos

estudiados se enmarcan en los campos de la crítica de

191
 la modernidad tardía o proyecto hermenéutico-
sistemático de Habermas o en las figuras
conceptuales de la posmodernidad en sentido más
radical, como deconstrucción de la disciplina
jurídica.

III. Confirmación: siguiendo este camino se ha podido reafirmar

el carácter retórico del razonamiento y la argumentación
jurídica que se encausa en la retoricidad general de
nuestra cultura.

IV. Peroración: y hemos cerrado en este capítulo presentando la

secuencia de conclusiones que permiten sostener la tesis
central de esta memoria, expresada en su título que puede
ensayarse en la función de un tópico: la tópica y la nueva
retórica son métodos posmodernos de argumentación jurídica.

Observo, por último, que pueden emprenderse otros proyectos en

esta misma materia, como es por ejemplo, verificar la relación entre
argumentación posmoderna y las novísimas teorías de Toulmin, Mac
Cormick y Alexy, tarea que podría ser suficientemente larga como para
motivar varios trabajos de investigación, pero creo que esta modesta
contribución, esta larga y amistosa carta humanista es lo que yo solo
(sólo) he podido hacer y espero que pueda ser de utilidad.

192
Calificación del Doctor Ismael Bustos Concha, profesor
informante.

Santiago, 01 de Octubre de 2007.

Señor
Rubén Celis Rodríguez
DIRECTOR DE MEMORIAS Y TITULACIÓN
Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales.
ESCUELA DE DERECHO
Universidad Central de Chile
Presente

Señor Director,
vengo en informar a Ud. la memoria de prueba de
don LEONARDO HOLGADO VARGAS titulada “TÓPICA Y NUEVA RETÓRICA COMO
METODOS POSMODERNOS DE ARGUMENTACIÓN JURÍDICA”, en relación con la
cual puedo decir a Ud. lo siguiente:

1) El objeto que se fijó el autor, en sus propias palabras, es el

siguiente: a) Contextualizar los proyectos de la Tópica de
Viehweg y de la Retórica de Perelman refiriéndolos a su
surgimiento, y b) referirlos, también, a su uso en la
posmodernidad.

2) El método, en palabras del autor, es de carácter histórico,

analítico en relación a los autores mencionados, y práctico en
lo que se relaciona con la Retórica.

3) El desarrollo del estudio se halla dividido en cinc Capítulos,

a saber: 1º”La Lógica jurídica” en relación con la
argumentación y, también, con otras disciplinas, incluyendo la
Epistemología. 2º “Trayectoria moderna de la Jursprudencia” en
relación con el desemboque –como Ciencia (práctica) del
derecho- en la Tópica de Viehweg. 3º “Recorrido histórico por
la Retórica” que lleva del antiguo enfoque de ésta (centrada en

193
 el deleite del auditorio) al enfoque “tipo Viehweg” (dirigido a
convencer, esta vez, al auditorio). 4º “Teorías de la
argumentación jurídica” examinadas en relación con el
pensamiento tópico y retórico de Viehweg y de Perelman. Es, de
hecho, la parte central de la Memoria. 5º “Posmodernidad y
métodos estudiados”, Capítulo que da cima a la Memoria,
destinado a volver sobre las tesis de Viehweg y Perelman, ahora
en su posmodernidad, situación que lo lleva al estudio previo
de los pensadores posmodernos más famosos y, también, de sus
predecesores.

4) “Conclusiones” de la Memoria las hay, pero son de carácter

sectorial y no se reiteran en esta parte final de la misma. En
cambio, se presentan (o re-presentan) importantes
consideraciones, a saber: a) El carácter de “Carta humanista”
que ha querido dársele a este estudio; b) La “estructura
oculta” del mismo y que concluye con una clásica “peroración”
retórica que el autor resume en un no menos clásico “topos”:
“La tópica y la nueva retórica son métodos posmodernos de
argumentación jurídica”, tesis central de esta Memoria; c) la
confesión de que el presente estudio no agota la materia sobre
que versa y la esperanza de que lo sigan otros, y que el autor
haya contribuido, con el presente estudio, a la causa.

5) LA BIBLIOGRAFÍA es amplia y variada, aunque sólo de autores de

habla castellana o traducidos a ésta, y mayormente virtual.

6) INFORME. 1º La Memoria en cuestión revela un ingente esfuerzo

de estudio, interpretación y expresión que, en suma, merece ser
bien calificado. 2º El tema escogido no es de ordinaria
ocurrencia entre nosotros (ni tampoco en el extranjero, v. gr.
Francia o Inglaterra), de modo que su elección honra al

194
 memorista como pionero. 3º La tesis central de la Memoria es
defendida calurosamente por su autor, inteligentemente
argumentada y respaldada con copiosa bibliografía, lo que, a
juicio del Informante suscrito, agrega nuevo valor a Memoria y
memorista; esto último, porque hay muy buenas razones
(centradas en el espíritu del derecho romano y en la tradición
aristotélico-ciceroniana) para argumentar que tanto Viehweg
como Perelman comparten el mencionado espíritu y se insertan en
la mencionada tradición. 6º Para los efectos de Reglamento,
califico esta Memoria como MUY BUENA y con nota SEIS,
recomendando, muy de veras, su publicación en alguna de las
Colecciones de nuestra Universidad.

Es cuanto tengo el honor –y el agrado- de informar al Señor

Director de Memorias y Titulación.

Atentamente,

Ismael Bustos Concha

PROFESOR INFORMANTE.

195
Calificación del Magíster (c) Rodrigo Pica Flores, profesor
guía.

Santiago, 20 de julio de 2007.

Estimada
Sra. Ángela Cattan Atala
Directora
Escuela de Derecho
Presente:

En mi calidad de profesor guía de la memoria de licenciatura de

don Leonardo Holgado Vargas, titulada “Tópica y Nueva Retórica como
métodos posmodernos de argumentación jurídica”, correspondiente al
Departamento de Ciencias del Derecho, cumplo con informar dicho
trabajo en los términos siguientes:

La memoria, primitivamente denominada “Tópica como método

posmoderno de argumentación jurídica”, tema desde ya dificultoso, fue
ampliada y profundizada, pasando a denominarse “Tópica y Nueva
Retórica como métodos posmodernos de argumentación jurídica”,
incluyendo temas conexos a los originarios, tales como la nueva
retórica de Chaïm Perelman, la posmodernidad como etapa histórica y
contexto del ejercicio argumentativo y además la función que cumplen
las teorías de la argumentación en dicho contexto posmoderno.

El trabajo del memorista, profundo y esmerado, fue hecho con una

bibliografía muy nutrida, 45 textos impresos y más de 80 textos
virtuales, que además fue muy bien utilizada, en 426 citas de pie de
página, además del uso de textos extranjeros de gran valor y poca
difusión en nuestro medio hace aún más meritoria la labor del
memorista.

En honor a la verdad, es difícil encontrar trabajos de tal nivel

de profundidad y desarrollo en memorias de licenciatura, lo que

196
enaltece aún más el trabajo del memorista. En dicha bibliografía se
incluyen autores ya clásicos en la materia como textos de reciente
difusión, con una abanico de diversidad amplio, lo que le da al
trabajo una visón de globalidad apreciable y que enriquece y
fortalece las tesis sustentadas, todo lo cual constituye un real
aporte para el estudio de la filosofía del derecho contemporánea.

La presente memoria, hecha con el objetivo explícito de ser un

aporte al estudio de estas materias, consta de 5 capítulos:

1. Lógica jurídica
2. Trayectoria moderna de la jurisprudencia
3. Recorrido histórico por la Retórica
4. Teorías de la Argumentación jurídica
5. Posmodernidad y métodos estudiados

En su trabajo, el memorista usa una perspectiva diacrónica,

partiendo desde los orígenes históricos hasta nuestra época,
descrbiendo y explicando en qué consiste la lógica desde un prisma
jurídico, las diferentes ramas desde las cuales de aborda, y sus
métodos fundamentales.
En un orden digno de destacar, el capítulo 2, bajo los paradigmas
conceptuales del capítulo anterior, aborda la evolución de la
jurisprudencia entendida como ciencia del derecho en una perspectiva
argumentativa, teniendo como referente fundamental el pensamiento
tópico contemporáneo.

El capítulo 3 aborda el surgimiento de la retórica, sus orígenes y

recorrido histórico, desde Grecia antigua hasta nuestros días,
pasando por cada una de las vertientes de esta rama de pensamiento,
en un capítulo rico en citas en latín, debidamente explicadas. De
forma premeditada, y con la anuencia del profesor guía, no se

197
abordaron en este capítulo la retórica de Perelman ni la tópica de
Viehweg, que son latamente analizadas en el capítulo siguiente, de
forma muy completa y ordenada, concordado y complementado con el
pensamiento de otros autores de las mismas corrientes.

El capítulo 5, constituye una gran novedad y un esfuerzo que da

resultados, en el marco de un tema que generalmente no es abordado en
nuestro campo: la posmodernidad, su conceptualización y su influencia
en la ciencia del derecho. Destaca el uso de bibliografía actualizada
y diversa, con autores de la talla de Paul Ricœur, y el análisis de
autores como Marx, Engels, Nietzsche, Wilhelm Reich, Freud, Husserl,
Heidegger, Gadamer, Habermas, etc, para comprender la posmodernidad a
partir de sus diferentes perspectivas. Se hace necesario destacar la
cuidadosa selección de autores, muy representativo cada cual de las
ramas de pensamiento a partir de las cuales podemos comprender el
fenómeno de la posmodernidad.

El breve capítulo de conclusiones, escueto, cumple con una función

muy específica, recordar sintéticamente y en lo más fundamental, lo
antes expresado sobre las conclusiones a que arriba cada capítulo,
recordándonos de manera informal la estructura del trabajo.

Ha sido motivo de orgullo y satisfacción para este profesor guía

poder dirigir el presente trabajo de Leonardo Holgado, quien fuera mi
muy destacado ayudante el año 2006 en el taller de Fundamentos
Filosóficos del Derecho de nuestra Facultad, y veo con satisfacción
que los objetivos del presente trabajo se han cumplido de forma
ejemplar. Es un honor para mi tener este trabajo bajo mi alero, más
aún por el nivel de dedicación, esfuerzo y esmero con que fue
elaborado, no con la simple vocación de obtener rápido la
licenciatura, sino hacer un aporte que trascendiera y fuera útil al
estudio, norte al cual se llega con mucha nitidez.

198
 La presente memoria es una contribución al estudio del ramo y
aborda temas novedosos, por lo que es calificada con nota 7.0 por
este profesor guía, destacando especialmente las aptitudes del
memorista, y además, por los motivos ya expuestos y de conformidad al
reglamento de memorias, recomiendo la publicación del trabajo en
comento.

Saluda atentamente a Usted,

RODRIGO PICA F.
Profesor guía

199
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