EL PROCESO DE DIVORCIO POR CAUSAL DE

ADULTERIO Y SU PROBANZA
RESUMEN

El presente trabajo de investigacin trata sobre el divorcio por causal de adulterio,

pues como se sabe, por el matrimonio los cnyuges se deben recprocamente la
fidelidad, y cuando esta fidelidad se quiebra, ergo se convierte en una infidelidad,
que trae como consecuencia la ruptura del vnculo matrimonial. Bien, como
sabemos el adulterio implica que uno de los cnyuges haya tenido relaciones
coitales extramatrimoniales con otra persona, de diferente sexo.

Por tal motivo nos hemos planteado el siguiente problema, Cmo se puede
probar la configuracin de adulterio en un proceso de divorcio?, pues hasta
donde sabemos, resulta muy difcil acreditar dicha causal cuando nos encontramos
ante un proceso de divorcio por causal de adulterio. Asimismo, dada la dificultad
para acreditar las relaciones fuera del matrimonio, el medio por excelencia que nos
permite probar la configuracin del adulterio, es la partida del hijo extramatrimonial.

Finalmente, analizaremos la casacin N 4907-2007-emitida por la Sala Civil

Permanente de la Corte Suprema, donde la seora Reyna seala que en 1991
contrajo matrimonio con el demandado Reynaldo, producto del cual tuvieron 12
hijos; y que en el 2000 toma conocimiento de la existencia de la hija
extramatrimonial de su esposo con Jessica, la cual adems ha sido reconocida por
el demandado. Es por ello, que la recurrente interpone su demanda de divorcio por
causal de adulterio. Sin embargo, la controversia en el caso, versa sobre la
caducidad de la accin, si debe aplicarse el tiempo de los 6 meses de conocido o
el de los 5 aos de producido los hechos adulterinos; al respecto en casacin
resuelven aplicar el plazo de los 5 aos de producido los hechos, por lo tanto la
Sala Suprema declara Fundada la demanda.

PALABRAS CLAVE: Divorcio, fidelidad, cnyuges, adulterio, probanza y

caducidad

INTRODUCCIN
El matrimonio es una institucin de gran importancia para la sociedad, ya que
garantiza la estabilidad y permanencia de la familia como clula fundamental.
Sin embargo, como contraposicin al matrimonio existe la figura del divorcio,
que persigue destruir el lazo conyugal cuando se de las causales establecidas
en la ley. Siendo, ello as, a continuacin pretendemos centrarnos en el
proceso de divorcio por causal de adulterio para determinar los supuestos de
su configuracin y su probanza; asimismo, es menester sealar que el tema de
la probanza del adulterio es muy difcil de acreditar, pues la manera ms
 fehaciente de probar es cuando se tiene la partida de nacimiento del hijo
extramatrimonial de uno de los cnyuges durante la vigencia de su matrimonio.
Respecto, al tema materia de investigacin, la doctrina nacional ha establecido
que la figura del adulterio se configura con la realizacin del acto sexual fuera
del matrimonio, sea este ocasional o de manera permanente. El problema al
hacer uso de esta causal de divorcio es la manera de probar las relaciones
sexuales extramatrimoniales, lo cual, en la mayora de las veces, se torna
bastante difcil. Ante esta problemtica, la jurisprudencia ha resaltado que, se
acepta la partida de nacimiento del hijo extramatrimonial de un cnyuge
durante la existencia del matrimonio como medio de probanza.[1] De tal
manera, tenemos que el adulterio es la unin sexual de un hombre o una mujer
con una persona que no es su cnyuge[2], es decir, se trata de una relacin
sexual extramatrimonial que vulnera recprocamente el deber de fidelidad que
se deben los esposos.[3]

SUMARIO
Introduccin
I.El divorcio por la causal de adulterio

1.1. El divorcio
1.2. El adulterio

II.Cuestiones procesales

2.1. Titularidad de la accin

2.2. Limitaciones
2.3. Requisitos
2.4. Supuestos
2.5. Probanza (no se configura el adulterio)
2.6. Caducidad

III.Anlisis jurisprudencial

Exp. N 287-2009-Lima
Cas. N 4907-2007-San Martn
 I. EL DIVORCIO POR CAUSAL DE ADULTERIO
1.1. El divorcio
El divorcio plantea uno de los problemas ms graves de la sociedad actual,
porque su proliferacin en el mundo entero parece convertida en un fenmeno
normal, pues hoy en da hombre y mujer se divorcian con la misma naturalidad
con que se casan.[4]
La concepcin tradicional de divorcio, basada en la culpabilidad de un cnyuge
y la inocencia del otro, implica lgicamente la existencia de unas causas
legales justificadas de la peticin unilateral de divorcio. El divorcio comporta
una sancin para el culpable incurso en la causa legal, sancin que repercute
en los efectos personales y patrimoniales del divorcio que son diferentes para
el inocente y para el culpable.[5]
El Cdigo Civil en su art. 288 establece como una de las obligaciones del
matrimonio que los cnyuges se deben recprocamente fidelidad y asistencia;
por consiguiente el adulterio cometido por cualquiera de los cnyuges es
causal de divorcio.[6]
El divorcio en nuestra legislacin es una institucin de derecho de familia que
consiste en la disolucin del vnculo matrimonial por decisin judicial, por
causas establecidas en la ley, y que pone fin a la vida en comn de los
esposos. Ello implica la ruptura total y definitiva del lazo conyugal [7]. El divorcio
se califica por la ruptura de un matrimonio vlida en la vida de los esposos, por
causas determinadas y mediante resolucin judicial[8], se extingue las
obligaciones de cohabitacin, fidelidad y ayuda mutua, quedando en libertad
los divorciados para celebrar un nuevo matrimonio vlido[9].
A diferencia de lo sealado en el prrafo anterior, la legislacin colombiana
establece, por un lado, que el divorcio no disuelve el matrimonio, pero
suspende la vida en comn de los casados; y por otro lado, si los divorciados
se reconciliaren, se restituirn las cosas, por lo tocante a la sociedad conyugal
y la administracin de bienes, al estado que tenan antes del divorcio, como si
este no hubiera existido.[10]
 Las caractersticas de la accin de divorcio, tenemos que es personalsima, es
accin irrenunciable sus normas son de orden pblico, es accin
imprescriptible, procesalmente, es una accin constitutiva porque la sentencia a
que da lugar tiene por objeto destruir un estado civil para crear otro con sus
efectos accesorios[11].
Precisa por lo tanto ser declarado judicialmente, constituyendo as un asunto
contencioso que se tramita en va del proceso de conocimiento, siempre y
cuando se funde en las causales.
En las causales de divorcio se determina que existen tres sistemas a saber,
primero hablaremos del sistema causalista que habla que el divorcio solo
puede instaurarse por causas expresas en la ley, pues el cnyuge interesado
en obtener el divorcio deber acreditar ante el Juez los hechos configurativos
de la causal. En el sistema contractual tratan al matrimonio como un contrato;
desde el momento que los esposos estn de acuerdo con la terminacin del
matrimonio y por ltimo el sistema discrecional trata que la ley no seala
concretamente causales de divorcio; deja en manos del Juez o los Tribunales
el anlisis y decisin sobre la disolucin del vnculo matrimonial.
1.2. El adulterio
El adulterio se presenta como la primera causal de divorcio, sea por el mayor
grado de afectacin causado por las relaciones matrimoniales o porque es el
caso ms cometido por las parejas. De tal manera, que se le concibe al
adulterio como la unin sexual de un hombre o una mujer con una persona que
no es su cnyuge[12], es decir, se trata de una relacin sexual extramatrimonial
que vulnera recprocamente el deber de fidelidad que se deben los
esposos.[13] En otras palabras, el adulterio es una falta grave al matrimonio,
que es reprochada cuando es cometida por cualquiera de los cnyuges.
Qu se entiende por causal de adulterio?
La nocin de adulterio ha sido elaborada por la jurisprudencia nacional, la cual
ha llegado al consenso de reconocer que esta causal operara cuando se
produce la unin sexual de un hombre y una mujer casados con quien no es su
esposa o marido, respectivamente. Por ello, la doctrina refiere que, es una
unin sexual ilegtima, en cuanto vulnera fundamentalmente la fidelidad
recproca que se deben los esposos.[14]
Constituye un tema de especial controversia la prueba del adulterio, en
principio, estando a las dificultades para acreditar el acto sexual realizado fuera
del matrimonio, la doctrina y la jurisprudencia aceptan la prueba indiciaria que
resulta de presunciones graves, precisas y concordantes, y,en todo caso
seala Zannoni[15] que se considerase que tales pruebas no tuvieren entidad
suficiente para configurar el adulterio, las tendrn que tipificar la causal de
injurias graves. En este sentido entre las pruebas indiciarias que se aceptan
para acreditar el adulterio estn la presentacin de la partida de nacimiento de
un hijo extramatrimonial o el pblico conocimiento que pueda tener la vecindad
de que uno de los cnyuges mantiene relaciones ntimas con otra persona.
QUIEN PUEDE DEMANDAR EL DIVORCIO POR ESTA CAUSAL DE
ADULTERIO?
Debe tenerse en cuenta que se ha consagrado la norma mediante la cual el
cnyuge no podr demandar el divorcio por esta causal en el caso que su
persona haya provocado, consentido o perdonado; tambin cuando ambos
cnyuges hayan cohabitados con posterioridad al conocimiento del adulterio.
En este caso no se podr iniciar o proseguir con la accin de divorcio, por
sancionarlo el artculo 336 del CC.[16].
La mayora de cdigos trata al adulterio como una causal directa que atenta
contra la fidelidad, pero es claro que no todo trato infiel implica un adulterio.
Debe aclararse que el adulterio tiene dos elementos independientes en los que
se estructuran: la infidelidad, es decir mantener una relacin coital con una
persona que no es su cnyuge; y la paternidad disgregada, esto es la
procreacin del cnyuge fuera del matrimonio[17].
Respecto al prrafo anterior cabe sealar que los elementos mencionados son
individuales y no conjuntos. Este deber legal surge del matrimonio, en virtud del
artculo 288 del Cdigo Civil que dispone que los cnyuges se deben
recprocamente fidelidad.
Como todo acto ilcito, el adulterio requiere no slo del elemento material
constituido por la unin sexual fuera del lecho conyugal, sino la imputabilidad
del cnyuge que determina la atribucin de culpabilidad. Por tanto, no incurrira
en adulterio la mujer que mantuviera relaciones sexuales con un hombre que
no es su marido coaccionada por violencia fsica irresistible.[18]
PARRA BENITES, seala que como caractersticas de la causal de divorcio a
las siguientes:
Taxatividad: por fuera de las causas que trae la ley civil, no puede intentarse el
divorcio por hechos que estn excluidos de aquellas, excluye interpretaciones
extensivas ni analogas.
Amplitud relativa: que las consagradas por la ley, son aceptables; pueden
complementarse legislativamente y se podra hacer, a medida que avance la
aplicacin de las normas respectivas
 Concurrencia: nada obsta para que un divorcio se produzca por la ocurrencia
de varias causales. Es recomendable que cuando se demande divorcio existan
las relaciones sexuales extramatrimoniales.
Se funda en el orden pblico: sin duda la naturaleza jurdica de las causales,
por su relacin con el matrimonio, es de orden pblico, lo cual conduce
claramente su interpretacin.
Son generalmente perentorias: Las perentorias una vez fijadas en el debate
con la prueba requerida, obligaban al juez a sentencia favorable.
No son compensables: Consiste en que si ambos cnyuges incurren en causal
de divorcio, dndose lo dems para este, siempre proceder y no podr
afirmarse que se neutralicen, toda vez que la culpa de uno no se compensa
con la del otro[19].

II.CUESTIONES PROCESALES

Por estar el proceso tipificado en el Cdigo Procesal Civil, al cual se refieren los
procesos de invalidez del matrimonio y los que tengan por objeto el
emplazamiento o desplazamiento del vnculo paterno-filial, a continuacin se
desarrollaremos los aspectos procesales del divorcio por causal.

2.1. Titularidad de la accin

La accin de divorcio es de naturaleza estrictamente personal; sin embargo,
por excepcin, si alguno de ellos es incapaz ya por enfermedad mental o
declaracin de ausencia, la accin puede ejercitarse por cualquiera de sus
ascendientes si se funda en una causa especifica. A falta de ellos, el curador
especial representa al incapaz (art. 334 C.C.)[20]
Por lo tanto, la accin corresponde a los propios cnyuges porque es evidente
que ellos son los nicos que estn en aptitud de apreciar tal necesidad, la
conveniencia o la procedencia de instaurar una accin, cuyo efecto ser la
disolucin definitiva del nexo conyugal, pero, como se sealo en el prrafo
anterior, por excepcin, podr representar al incapaz, en los casos
mencionados, sus ascendientes y tambin el curador especial.
2.2. Requisitos
Con respecto al divorcio la ley establece una serie de requisitos o limitaciones
que deben tomarse en cuenta al momento de instaurar la accin, y son las
siguientes:[21]
 Que exista vnculo matrimonial de naturaleza civil, es decir, que sea formal.
Que el adulterio sea real y consumado.
Que sea consciente y voluntario, es decir, que medie el elemento intencional
por parte del cnyuge infractor del deber de fidelidad.
Que constituya grave ofensa para el otro cnyuge, pues es indispensable que
el ofendido no lo haya provocado, consentido, ni perdonado, de ah que la
cohabitacin posterior al adulterio impida iniciar o proseguir la accin. Ergo,
existe la prohibicin de fundar la accin por causal de adulterio, si el ofendido lo
provoc, consinti o perdon; empero, la prohibicin posterior al conocimiento
de dicha causal impide iniciar o continuar la accin. Y que no se sustente en
hecho propio.
2.3. Supuestos
Para que se configure el adulterio debe haberse consumado el acto sexual de
uno de los cnyuges con otra persona que no es su consorte (le llaman
elemento objetivo) aun cuando el trato ntimo fuere ocasional o nico, por lo
tanto los simples amoros o coqueteos no constituyen adulterio; sin embargo,
creemos que tambin son variables de faltas de fidelidad. Asimismo, a este
elemento objetivo, debe de sumarse la intencin de faltar al deber de fidelidad,
es decir, que se haga con pleno conocimiento y voluntad (elemento subjetivo),
en consecuencia los actos sexuales producto de una violacin no constituyen
adulterio[22].
2.4. Probanza
Como ya lo hemos hecho mencin al iniciar nuestro trabajo de investigacin, el
tema de la probanza del adulterio en un proceso de divorcio tiene una especial
controversia; as dada la dificultad encontrada para acreditar el acto sexual
realizado fuera del matrimonio, tanto la doctrina como la jurisprudencia aceptan
la prueba indiciaria que resulta de presunciones graves, precisas y
concordantes; como por ejemplo: con la partida de nacimiento del hijo
extramatrimonial de un cnyuge, concebido y nacido durante el matrimonio de
ste, etc.[23] Asimismo, en el caso que tales pruebas no tuvieren entidad
suficiente para configurar el adulterio, las tendrn para tipificar otra causal.
Convenimos en que el marco en donde se desarrolla la prueba es el debido
proceso y las pautas que se enuncian comprenden las actividades centrales a
ser desarrolladas en materia de prueba. De esta manera, todo ciudadano
nacional o extranjero que sea parte de un proceso judicial, debe tener el
derecho de ofrecer las pruebas en las etapas correspondientes, salvo, las
excepciones que el propio texto legal establezca; asimismo, el justiciable tiene
derecho a que se admitan las pruebas pertinentes ofrecidas en su oportunidad;
luego a que se acten los medios probatorios de las partes que fueron
admitidos oportunamente; tambin tiene el derecho a impugnar , conforme a
las disposiciones procesales, las pruebas de la parte contraria y controlar la
actuacin regular de estas; y , finalmente , se busca que el juez practique el
derecho a una valoracin conjunta y razonada de las pruebas actuadas, esto
es, conforme a las reglas de la sana critica[24].
Acreditar una causal de divorcio nos lleva a situarnos en materia procesal en el
campo de la prueba. As debe destacarse que nuestra corte suprema de
justicia ha establecido un derrotero en materia probatoria, al sealar como los
derechos especficos que comprende el derecho a la prueba, de esta
manera:[25]
cuarto.- Que el derecho de prueba es un elemento del debido proceso y
comprende cinco derechos especficos: a) el derecho de ofrecer las pruebas en
las etapas correspondientes, salvo las excepciones legales; b) el derecho a que
se admiten las pruebas pertinentes ofrecidas en la oportunidad de la ley; c) el
derecho a que se acten los medios probatorios de las partes admitidos
oportunamente; d) derecho a impugnar (oponerse o tachar) las pruebas de la
parte contraria y controlar la actuacin regular de estas y e) El derecho de una
valoracin conjunta y razonada de las pruebas actuadas, esto es conforme a
las reglas de la sana crtica . Se advierte por la propia prueba, sino adems
contra la prueba de la otra parte y aun la actuada de oficio, y asimismo el
derecho a obtener del rgano jurisdiccional una motivacin adecuada y
suficiente sobre la base de una valoracin conjunta y razonada de la
prueba.[26]
En consecuencia, resulta muy complejo acreditar objetivamente el adulterio,
aun cuando cierto sector de la doctrina seala que, en los casos de hijos
adulterinos, la probanza resulta obvia a travs de la partida de nacimiento del
adulterino.[27] Y en cuanto, a las pruebas jurisprudenciales, se acepta los
indicios que en una apreciacin total de ellos llegan a persuadir al juzgador,
que estamos frente a un caso de adulterio, pero principalmente sobre la base
de la prueba escrita.
En todo caso, si ellas no tuvieran entidad suficiente para dar por acreditado el
adulterio, las tendrn para configurar la causal de injurias graves, si se prueban
actos o hechos incompatibles con la observancia de la fidelidad conyugal.[28]
En este sentido, entre las pruebas indiciarias que se aceptan para acreditar la
probanza del adulterio est, la presentacin de la partida de nacimiento del hijo
extramatrimonial, o el pblico conocimiento que pueda tener la vecindad de que
uno de los cnyuges mantiene relaciones intimas con otra persona.
Asimismo, en cuanto a las pruebas jurisprudenciales, se acepta los indicios que
en una apreciacin total de ellos llegan a persuadir al juzgador, que estamos
frente a un caso de adulterio, pero principalmente sobre la base de la prueba
escrita.
Con relacin a la PROBANZA del adulterio PERALTA[29] ha sealado que
existen dos criterios: El de la prueba indirecta, en razn de que el
ayuntamiento carnal suele realizarse a escondidas, sin que exista persona que
pueda atestiguar tal hecho, de donde resulta que su comisin deber
establecerse de indicios o presunciones; y el de la prueba directa, ya que su
probanza ser posible a travs de los medios probatorios establecidos en la ley
procesal. Sin embargo, la prueba directa es casi imposible, lo que hace que
se admita la prueba indirecta para la demostracin de la infidelidad del cnyuge
culpable.de all, que acreditar el adulterio en un proceso de divorcio se requiere
la prueba de las relaciones sexuales extramatrimoniales, lo cual suele ser
difcil.
CABELLO[30] establece que toda vez que los actos adulterinos se realizan
clandestinamente, si para demostrarlo solo se admitiera la prueba directa se
tendra que exponer al cnyuge ofendido a una carga imposible de realizar y es
por esto que estando el escollo de la prueba insuperable se admite la
presuncinal, aunque en la legislacin se diga lo contrario, ser el juez el que
analice el caso concreto y de su criterio en base a las pruebas presentadas.
HINOSTROSA[31] en el mismo sentido que VILCACHAGUA[32], nos seala
que en un proceso de divorcio por la causal de adulterio, las pruebas ordinarias
y principales que se pueden ofrecer son las siguientes:
La confesin en el proceso de divorcio por causal. Pero esta por s sola no
acredita un hecho tiene que ser acompaada de otro elemento as tenemos la
confesin judicial que es aquella que se hace con todas las formalidades
exigidas por las leyes de forma, es un complemento de pruebas; en la
confesin extrajudicial, esta puede ser verbal o escrita y para este ltimo caso,
en instrumento particular o pblico
La confesin una como una declaracin vinculativa, ya que generalmente
contiene un reconocimiento de los hechos de consecuencias jurdicas
perjudiciales para el confesante; sin embargo, para que se presente la
confesin en el desarrollo de un proceso de divorcio por causal de adulterio es
muy difcil, puesto que ello conllevara a acreditar que si se cometi adulterio,
tanto que, la confesin hara prueba plena.
La declaracin de las partes, que se referir a los hechos del que la presta
tratndose de los procesos de divorcio por causal o separacin de cuerpos, la
declaracin de parte debe ser personal; aqu los interrogatorios se formularan
libremente sin ms limitacin que las preguntas que se refieran a los hechos
objetos adems del debate , adems, las preguntas pueden ser inquisitivas y
aun no referirse a hechos propios del confesante bastando que sea de su
conocimiento; esta prueba al igual que la testimonial se deja a libre criterio del
juzgador.
Los documentos pblicos y privados, que son los medios que mayor desarrollo
han tenido en el proceso civil. Son admisibles en estos procesos toda clase de
documentos como los escritos, pblicos o privados, los impresos, fotocopias,
planos, cuadros, dibujos fotografas, videos o una actividad humana y su
resultado. Respecto a los primeros - Los documentos pblicos- cabe mencionar
que ellos nos darn la veracidad en el caso de adulterio ya que siempre sern
cotejados con los originales y eso va ayudar para que el juzgador lo tome en
cuenta; y respecto a los documentos privados, que a diferencia de los
primeros- que hacen plena prueba- solo tienen eficacia cuando son
reconocidos legalmente, estos pueden ser impugnados por inexactitud o
falsedad.
Tambin tenemos, a la declaracin de testigos, que en materia de divorcio por
causal asumen particular relevancia las declaraciones de testigos, por cuanto
se trata de probar hechos ocurridos en la intimidad del hogar. De manera tal,
que en estos procesos pueden declarar los parientes de los cnyuges.
Por otra parte, daremos a conocer que el cnyuge no podr demandar el
divorcio por esta causal en el caso que haya provocado, consentido o
perdonado; asimismo, cuando ambos cnyuges hayan cohabitado con
posterioridad al conocimiento del adulterio, en cuya situacin no se podr
iniciar o proseguir con la accin de divorcio.[33]
La jurisprudencia, en una de sus sentencia ha sealado que una copia
fotosttica del acta de nacimiento de la menor, no es prueba suficiente para
acreditar la causal materia de controversia, porque el demandado no aparece
como declarante en seal reconocimiento de la menor, y que adems las
cuatro cartas amorosas presentadas como prueba de adulterio tampoco
producen plena conviccin en el juzgador ya que no est demostrada la autora
de dichas correspondencias, ni que el destinatario sea realmente el
demandante[34]
En el caso de la doctrina Argentina corresponde al actor acreditar los extremos
invocados como carga procesal, mencionan tambin a la confesin como
 medio de prueba, tanto en su forma de produccin a travs de la absolucin de
posiciones, como en la extrajudicial, ficta o de reconocimiento [35]. Se ha tomado
en cuenta tambin el testimonio y las cartas misivas por la necesidad de contar
con elementos probatorios en causales de adulterio donde la prueba directa es
prcticamente imposible[36].

2.5. Caducidad
Respeto de la caducidad, el art. 339 del Cdigo Civil prescribe que la accin de
divorcio por la causal de adulterio caduca a los seis meses de conocida la
causa por el cnyuge ofendido y, en todo caso a los cinco aos de producida.
Como se aprecia son dos los supuestos establecidos para el plazo de
caducidad de la accin de adulterio: por un lado, el lapso de 6 meses desde
que fuera conocido por el cnyuge ofendido, en cuyo caso se remite a la
prueba; y por otro lado, tenemos el plazo de 5 aos de producida la causal.
Respecto a este ltimo supuesto la Corte Suprema de Justicia ha adoptado
claramente dos criterios: como primer criterio, se ha establecido que el plazo de
caducidad empieza a correr a partir de la fecha de nacimiento del hijo
adulterino y que consta en la partida de nacimiento asentada por el padre del
mismo; y como segundo criterio, se ha comprendido que la causal se produce a
la fecha de concepcin de ese hijo extramatrimonial.[37]
Sin embargo, con respeto al plazo de caducidad, un sector mayoritario,
sostiene que la continuidad en el adulterio, a travs de una relacin
permanente, impide que el trmino de caducidad transcurra; mientras que el
otro considera que esa situacin no afecta el trmino legal, siendo importante
tan slo el momento de conocimiento de la ocurrencia del hecho invocado,
limitndose a una aplicacin formalista de la ley.[38]

III.Anlisis jurisprudencial
3.2. Cas. N4907-2019 SAN MARTIN
HECHOS
El 7 de julio de 1991, en la Municipalidad Distrital de Torongos, Provincia de
Rioja-San Martin, Reyna Quispe Chupilln y Reynaldo Lozada Tello contrajeron
matrimonio, producto del cual tuvieron 12 hijos: 5 de los cuales son mayores de
edad, 3 fallecieron por muerta violenta y los 4 eran menores de edad a la
interposicin de la demanda (09/03/2001). La actora, sostiene que el 27 de julio
de 1997, luego que le reclamara al demandando por su infidelidad, este
reaccion brutalmente, lo que le produjo una serie de lesiones que motivaron
un proceso penal; y que producto de la infidelidad, el demandado haba tenido
una hija extramatrimonial-Teresa Lozada Alarcn- con Jessica Alarcn
Gamonal, la cual haba sido reconocida en la Municipalidad de Moyobamba,
alegando la demandante que haba tomado conocimiento de la existencia de la
nia el 17 de agosto del 2000. Asimismo, la demandante seala que hizo
abandono del hogar conyugal debido a los maltratos fsicos que reciba de su
cnyuge, cada vez que este llegaba en estado etlico. Y finalmente, agrega que
el demandado la amenazaba con armas de fuego (escopeta y revolver)
habiendo sido condenado a la pena privativa de libertad de 3 aos por el delito
de tenencia ilegal de armas en agravio del Estado.
Respecto a la exposicin de los fundamentos facticos expuestos en la
sentencia, no se observa ningn hecho referido a la situacin de los hijos
menores de edad, quienes son sujetos de de derecho involucrados en la
controversia materia de anlisis, y sobre el cual, nosotros creemos, que debi
pronunciarse la Sala Suprema en el desarrollo de la resolucin judicial, ya que
se trata de problemas humanos que ameritan tutela jurisdiccional efectiva.

PRETENSIONES
De los hechos expuestos, se determinan que en este caso materia de
controversia las pretensiones interpuestas por la demandante fueron:
Como pretensin principal, el divorcio por las causales de:
Injuria grave
Adulterio
Conducta dolosa a pena privativa de libertad mayor de dos aos
Como pretensiones accesorias:
Otorgamiento de la patria potestad de sus hijos menores de edad
 Otorgamiento de la tenencia y el cuidado de sus hijos menores de edad.

Como sabemos, es obligatorio que cuando existen hijos menores de edad, se

acumulen a la pretensin principal de divorcio, las pretensiones referidas a los
hijos siempre que se encuentren bajo la patria potestad.

Resoluciones de la judicatura en primera y segunda instancia

Tramitado el presente proceso por las causales anteriormente indicadas, de la
sentencia de casacin se determina lo siguiente:
En primera instancia, el Juzgado Mixto de Moyobamba ha declarado
IMPROCENTE la demanda de divorcio por causal de adulterio e injuria grave, e
INFUNDADA la demanda de divorcio por la causal de condena de delito doloso
a pena privativa de libertad mayor de dos aos.
En segunda instancia, habindose elevado en apelacin solo el extremo referido
al divorcio por causal de adulterio- la Sala Especializada Civil de Moyobamba
de la Corte Superior de Justicia de San Martn ha CONFIRMADO la sentencia
de primera instancia con argumentos similares a los emitidos por el a-quo,
estableciendo adems, que solamente es materia de pronunciamiento solo por
la causal de adulterio, ms no las otras pretensiones por no haber sido materia
de apelacin.
De esta manera, nosotros podemos determinar, que tanto la causal de adulterio
como la causal de injuria grave fueron declaradas improcedentes por la
caducidad de las pretensiones alegadas; y en cuanto, a la causal de condena
de delito doloso a pena privativa de libertad mayor de dos aos, el grupo
considera que est bien que se haya declarado infundada por cuanto la
accionante no acreditado fehacientemente que desconoca de tenencia ilegal
de armas antes o durante el matrimonio.
Asimismo, es preciso sealar que si la parte demandante no apelo en segunda
instancia sobre lo resuelto en primera instancia, respecto a las causales de
injuria grave y condena por delito doloso a pena privativa de libertad mayor de
dos aos, debi ser porque se encontraba conforme con la decisin judicial
emitida al respecto, por lo que ya no poda ser objeto de pronunciamiento
alguno por parte de la judicatura.
Ahora, con respecto a los sealado en el tem, materia de recurso de la
casacin, el grupo no comparte lo sealado en la sentencian casatoria, en el
sentido de que, esta seala que la materia del recurso se relaciona con la
 sentencia emitida por la Corte Superior de Justicia de San Martn, en la cual se
declar improcedente la demanda de divorcio por las causales de adulterio e
injuria grave, e infundada la causal de condena por delito doloso, pues se
evidencia de la propia sentencia que la Sala Superior solo se pronunci sobre
la improcedencia de la causal de adulterio. Nosotros creemos, que dicha
manifestacin de la Corte Suprema generara para las partes del proceso una
falsa expectativa respecto a los puntos que sern materia de anlisis, ya que
como lo precisa posteriormente la sentencia materia de anlisis, la Corte
Superior solo se pronunci sobre el adulterio, el cual fue el nico punto objeto
de apelacin.
PUNTO CONTROVERTIDO
La controversia radica en determinar si es aplicable a la demanda de divorcio
por causal de adulterio el plazo de caducidad de cinco aos y no el de seis
meses? Prevista en el art. 339 del Cdigo Civil.[39]

FUNDAMENTOS
En el presente caso, materia de anlisis se consigna que se ha alegado como
fundamento del recurso, la causal prevista en el inc. 2 del art. 386 del C.P.C.,
en cuanto sostuvieron que se haba inaplicado el art. 339 del C.C. ya que la
Sala Superior haba optado por aplicar el plazo de caducidad de seis meses, en
lugar del plazo de cinco aos de producida la causa.[40]
En el considerando primero, vemos que los magistrados de la Corte Suprema
hacen una narracin de los hechos esbozados en el escrito de la demanda,
sealando nuevamente todas las causales que fueron alegadas por la seora
Reyna Quispe Chupilln en su demanda. Al respecto, consideramos que
debieron centrarse en el punto materia de revisin conforme al principio de
congruencia, el cual como sabemos obliga a los jueces a pronunciarse solo
respecto a lo que es materia de conflicto de las partes, por lo tanto los puntos
que no fueron materia de apelacin no pueden ser materia de casacin en
conformidad con el art. 388 del C.C.
Tambin, se seala que la demandante alega haberse separado de su cnyuge
el 9 de marzo de 2011, es decir, con fecha posterior a la que ella misma
sostiene que tomo conocimiento de la infidelidad del demandado (27-julio-
1997) y a la fecha en la cual ella reconoce haber conocido del nacimiento de la
hija extramatrimonial (17-agosto-2000).
De ah, que la Sala de apelacin ha optado por aplicar el plazo de caducidad
de seis meses, en lugar de cinco aos de producida la causa, en razn de que
el 17 de agosto del 2000 la demandante refiere haber tomado conocimiento de
la existencia de la hija del demandado, procreada por ste seor en sus
relaciones extramatrimoniales y que ha sido reconocida en la Municipalidad de
Moyobamba. Punto sobre el cual, difiere la Sala Suprema, pues sta en su
fundamento sptimo advierte, en primer lugar, que la demanda por la causal de
adulterio ha sido interpuesta oportunamente, dentro de los cinco aos que
seala la ley, por ende la accin no ha caducado, ni se ha deducido accin de
caducidad; y que respecto al fondo del asunto, est acreditado el adulterio con
la partida de nacimiento de la hija extramatrimonial, la menor Teresa Lozada
Alarcn obrante a fojas uno.
En lo referente, a que la decisin se sustenta en el hecho de nadie dedujo
excepcin de caducidad, recordemos, que el CPC en su art. 446 seala que
el demandado puede proponer excepciones y que adems, la excepcin de
caducidad puede ser declarada a pedido de parte y de oficio, por lo que la Sala
Suprema no debera decir, que no se ha deducido accin de caducidad, ya que
es un deber de los magistrados analizar si la pretensin a caducado no, pues
como lo dijimos puede ser declarada tambin de oficio.
Resulta importante, mencionar que en este caso de divorcio por causal de
adulterio, resulto fcil de acreditar su probanza, pues la demandante presento
como medio de prueba, la partida de nacimiento de la hija extramatrimonial del
demandado. Como lo hemos sealado en el desarrollo del trabajo, que el
adulterio supone una contravencin al deber de fidelidad conyugal, el cual se
lleva a cabo cuando uno de los cnyuges mantiene relaciones con otra
persona, y que es muy difcil de acreditar, recordemos que tanto la
jurisprudencia como la doctrina han considerado que dicha causal se puede
acreditar con la partida de nacimiento del hijo extramatrimonial. Por lo tanto, en
la presente controversia, queda acreditado la causal de adulterio.
Respecto, al demandando se seala de que este no ha contestado la
demanda, lo que hace a la sala presumir la veracidad de los hechos alegados
en la demanda.
Finalmente, la Sala Suprema declaro FUNDADA la demanda de divorcio por
causal de adulterio y en consecuencia disuelto el vnculo matrimonial contrado
entre Reyna Quispe Chupilln y Reynaldo Lozada Tello.
Nosotros, aunque hemos criticado en algunos aspectos la fundamentacin de
la Sala. Sin embargo, estamos de acuerdo con lo resuelto, de haber declarado
fundada la demanda, pues como se desprende del caso materia de anlisis, la
partida de nacimiento extramatrimonial acredita que el seor Reynaldo tubo
relaciones extramatrimoniales con Jessica producto del cual han tenido una
hija, que se encuentra reconocida por el seor.

CONCLUSIONES
1. Por lo establecido anteriormente en nuestro trabajo; el adulterio consiste en
la relacin coital existente entre un hombre o una mujer con persona diferente
a la de su cnyuge; esta causal resulta muy complicada de comprobar pues
sobre todo porque se debe probar fehacientemente el acto sexual cometido por
el cnyuge infractor; se tiene que tener en cuenta que las relaciones
adulterinas propiamente dichas se realizan en la intimidad, de un cuarto
cerrado, haciendo casi improbable obtener pruebas directas.
2. En nuestro pas tanto la legislacin ,como la doctrina y la jurisprudencia son
unnimes al expresar que dado que resulta muy difcil y tedioso someter al
cnyuge ofendido a probar directamente el adulterio se acepta la prueba
presuncin al claro est teniendo en cuenta el caso en concreto. De las
pruebas ordinarias y principales que se pueden ofrecer segn nuestra
legislacin, resultan mucho ms eficientes: La confesin del cnyuge adulterino
aunque este medio a utilizar resulte casi utpico y La presentacin de la
partida de nacimiento del hijo producto de la infidelidad; ya que las fotografas,
las cartas y los testimoniales muchas veces no se aceptan como prueba en los
juicios para acreditar esta causal. Tambin se deber tener mucho cuidado al
querer obtener una prueba que demuestre el adulterio del cnyuge ya que
podran ser declaradas ilegales al haber sido obtenidas de manera contraria a
la ley. As, por ejemplo, las pruebas obtenidas mediante robo, hurto o
infringiendo algn derecho fundamental de la persona como por ejemplo su
derecho a la intimidad o a la inviolabilidad de domicilio sern declaradas
invlidas por haber sido obtenidas de manera ilegal y por ende no tendran
validez en ningn proceso.
3. Aunque el adulterio no constituye un delito, es sin embargo la primera y la
principal de las trece causas de divorcio en nuestra legislacin; y de probarse,
puede tener consecuencias graves en perjuicio de los intereses del cnyuge
que comete el adulterio; de los supuestos que configuran esta causal el
principal es el acto sexual consumado, de uno de los cnyuges con otra
persona diferente a la de su consorte; quedando al descubierto la infraccin al
deber de fidelidad existente entre ambos cnyuges. Quedando claro que debe
 existir pleno conocimiento y voluntad de cometer el adulterio, dado que en
casos de violacin no constituye adulterio.

BIBLIOGRAFIA
BAUTISTA TOMA, Pedro. Manual de derecho de familia, Ediciones Jurdicas, Lima,
2006.
CABELLO, Carmen; divorcio y jurisprudencia en el Per, Pontificia Universidad
Catlica del Per, Lima, 1999.

CORNEJO CHAVEZ, Hctor. Derecho familiar peruano, 10ma ed., Gaceta Jurdica,
Lima, 1999.
GUTIRREZ CAMACHO, Walter. Cuadernos jurisprudenciales. Suplemento
mensual de dialogo con la jurisprudencia, Gaceta Jurdica Editores, Lima, 2003.
HERRERA NAVARRO, Santiago. El proceso de divorcio. Doctrina legislacin y
jurisprudencia, Marsol Per editores, Lima, 1997, p. 55.
HINOSTROZA, A. Procesos de Separacin de Cuerpos y Divorcio. Gaceta Jurdica,
Lima, 2008.
MENDEZ, J. y D` ANTONIO, D. DERECHO DE FAMILIA, RUBINZAL EDITORES,
Buenos Aires
MONTOYA CALLE, Mariano. Matrimonio y separacin de hecho, San Marcos, Lima,
2006.
PARRA BENITEZ, Jorge. Manual de derecho Civil. Personas, familia y derechos de
menores, 4ta ed., Temis, Bogot, 2002.
PERALTA ANDIA, Javier A. Derecho de familia en el Cdigo Civil, 3ra ed., idemsa,
Lima, 2002.
PLACIDO V., Alex. Manuel de derecho de familia. Un nuevo enfoque de estudio de
derecho de familia, 2da ed., gaceta jurdica, Lima, 2002.
RODRIGUEZ DOMINGUEZ, Elvito A. Manuel de Derecho Procesal Civil, 6ta ed.,
Grijley, Lima, 2005.
VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Divorcio y separacin de cuerpos, Editora Jurdica
Grijley, Lima, 2007.
VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Divorcio, filiacin y patria potestad, Editora Jurdica
Grijley, Lima, 2004.
VILCACHAGUA, Placido, Las causales de divorcio y separacin de cuerpos en la
jurisprudencia civil, G.J, Lima, 2008.
 ZANNONI, Eduardo, Derecho Civil, de Familia, tomo II, 3 edicin actualizada y
ampliada, Astrea, buenos Aires, 1998.
Revistas
VALVERDE MORANTE, Ricardo. Exegesis sobre el plazo de caducidad de la
causal de adulterio en una accin de divorcio. En Jus jurisprudencia, Grijley, Lima,
2008.

[1][1] VALVERDE MORANTE, Ricardo. Exegesis sobre el plazo de caducidad de la

causal de adulterio en una accin de divorcio. En Jus jurisprudencia, Grijley,
Lima, 8/2008, pp. 23-24.
[2] PLACIDO V., Alex. Manuel de derecho de familia. Un nuevo enfoque de estudio
de derecho de familia, 2da ed., gaceta jurdica, Lima, 2002, p. 196.
[3] Cfr. VALVERDE MORANTE, Ricardo. Ob. Cit., p. 23.
[4] PERALTA ANDIA, Javier A. Derecho de familia en el Cdigo Civil, 3ra ed.,
idemsa, Lima, 2002, p. 302.
[5] PLACIDO V., Alex. Manuel de derecho de familia. Un nuevo enfoque de estudio
de derecho de familia, 2da ed., gaceta jurdica, Lima, 2002, p. 194.
[6] HERRERA NAVARRO, Santiago. El proceso de divorcio. Doctrina legislacin y
jurisprudencia, Marsol Per editores, Lima, 1997, p. 55.
[7] PERALTA ANDIA, Javier A. Derecho de familia en el Cdigo Civil, 3ra ed.,
idemsa, Lima, 2002, p. 305.
[8] HINOSTROZA, A. Procesos de Separacin de Cuerpos y Divorcio. Gaceta
Jurdica, Lima, 2008, p, 179.
[9] HINOSTROZA, A. Procesos de Separacin de Cuerpos y DivorcioOb. Cit, p,
180.
[10] PARRA BENITEZ, Jorge. Manual de derecho Civil. Personas, familia y
derechos de menores, 4ta ed., Temis, Bogot, 2002, pp. 338- 339.
[11] Ibdem, p, 182.
[12] Cfr. PLACIDO V., Alex. Ob. Cit., p. 196.
[13] VALVERDE MORANTE, Ricardo. Exegesis sobre el plazo de caducidad de la
causal de adulterio en una accin de divorcio. En Jus jurisprudencia, Grijley,
Lima, 8/2008, p. 23.
[14] Ibdem , pg. 98
[15] ZANNONI, Eduardo, Derecho Civil, de Familia, tomo II, 3 edicin actualizada
y ampliada, Astrea, buenos Aires, 1998, pg. 77
[16] Artculo 336 del cdigo civil: no puede intentarse la separacin de cuerpos por
el adulterio si el ofendido lo provoco, consinti o perdono. La cohabitacin
posterior al conocimiento del adulterio impide iniciar o proseguir la accin.
[17]VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Divorcio y separacin de cuerpos, Editora
Jurdica Grijley, Lima, 2007, p. 53.
[18] PLACIDO V., Alex. Ob. Cit., p. 196.
[19] PARRA BENITEZ, Jorge. Manual de derecho Civil. Personas, familia y
derechos de menores, 4ta ed., Temis, Bogot, 2002, pp. 338- 343.
[20] PERALTA ANDIA, Javier A. Derecho de familia en el Cdigo Civil, 3ra ed.,
idemsa, Lima, 2002, p. 337.
[21] PLACIDO V., Alex. Ob. Cit., p. 197.

[22] HINOSTROZA, A. Procesos de Separacin de Cuerpos y Divorcio. Gaceta Jurdica, Lima,

2008,
[23] GUTIRREZ CAMACHO, Walter. Cuadernos jurisprudenciales. Suplemento
mensual de dialogo con la jurisprudencia, Gaceta Jurdica Editores, Lima ,
2003, p. 12.
[24] Ibdem, p, 96

[25] BUSTAMANTE OYAGUE, Emilia. La prueba en el proceso civil; primera

edicin, Gaceta Jurdica,Lima, 2010,
p. 95.
[26] Sentencia de casacin N 128-2008- Apurmac, de fecha 29 de setiembre del
ao 2008.
[27] PERALTA ANDIA, Javier A. Derecho de familia en el Cdigo Civil, 3ra ed.,
idemsa, Lima, 2002, p. 198.
[28] PLACIDO V., Alex. Manuel de derecho de familia. Un nuevo enfoque de estudio
de derecho de familia, 2da ed., gaceta jurdica, Lima, 2002, pp. 196-197.
[29] PERALTA ANDIA, Javier A. Derecho de familia en el Cdigo Civil, 3ra ed.,
idemsa, Lima, 2002, p. 31.
[30] CABELLO, Carmen. Divorcio y jurisprudencia en el Per, Pontificia
Universidad Catlica del Per, Lima, 1999, p. 15.
[31] HINOSTROZA, A. ob. Cit., pp. 229-230.
[32] VILCACHAGUA, Placido, ob. Cit., 2008, p. 57.
[33] Art. 336 del Cdigo Civil.
[34] EXP. N 363-98, sala N 6, Lima, 11 de mayo de 1998.

[36] MENDEZ, J. y D` ANTONIO, D. Derecho de Familia, Rubinzal editores,

Buenos Aires, s/f, p. 491.
[37] GUTIRREZ CAMACHO, Walter. Ob. Cit., p.13.
[38] PERALTA ANDIA, Javier A. Derecho de familia en el Cdigo Civil, 3ra ed.,
idemsa, Lima, 2002, p. 311.
[39] Fundamento segundo de la sentencia casatoria N 4907-2007 - San Martin.
[40] Vase el fundamento segundo y cuarto de la sentencia casatoria N 4907-2007
- San Martin.