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Filosofia
Bernardo Montalvo
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relao, e pode ser depreendida da expresso Esses mecanismos conferem rede instvel
facial, da voz, das vestes. O cometimento de relaes humana certo grau de estabilidade
nessa mensagem difere a depender do e so compostos de uma estrutura e de um
transmissor da mensagem: se de um repertrio. Tais mecanismos servem aos
professor para um aluno; ou de um aluno para sujeitos comunicadores como um cdigo ou
outro aluno etc. mdium, estruturando as relaes, garantindo
estabilidade, aliviando os agentes da carga da
Quando as pessoas se comportam, na troca de complexidade e da contingncia que se
mensagens, est presente uma expectativa mostram na seletividade de cada um.
mtua de comportamento, que pode ainda ser
objeto de expectativas prvias. Quem diz Conforme visto em captulo anterior: repertrio
sente-se tem uma expectativa de movimento o conjunto de possibilidades escolhidas como
do outro (sentar-se), uma expectativa de desejveis entre as inmeras que a
acatamento (subordinao), alm de uma complexidade do mundo circundante oferece;
expectativa da expectativa do endereado estrutura o conjunto de regras que garantem
(este espera do emissor uma ordem; ou v o o sistema contra a possibilidade de que
emissor como superior etc.), que pode ou no venham a ocorrer outras alternativas seno
se confirmar. aquelas selecionadas no repertrio.
Isto permite afirmar que, dadas as situaes Pense-se em seres humanos fazendo
complexas, que podem se confirmar ou se determinada refeio em conjunto. Se todos se
desiludir, as expectativas so sempre, em atiram de forma voraz ao alimento, haver
nmero de possibilidades, maiores do que as desiluso de expectativas por todos. A
possibilidades realizveis. Esta desproporo seletividade de um (selecionar o melhor
leva a dizer que as situaes comunicativas bocado) pode ferir a seletividade de outro.
so caracterizadas pela complexidade. Em Essa contingncia pode ser controlada, por
face da complexidade das situaes exemplo, atravs de regras de boa educao
comportamentais, so selecionadas mesa.
expectativas e possibilidades atualizveis de
interao, levando concluso de que a As estruturas sociais so dinmicas, em face
seletividade outra caracterstica do do fator tempo estar em jogo: as expectativas
comportamento. Quem diz sente-se de hoje podem no ser as mesmas de amanh;
selecionou uma possibilidade, contudo, ela dizer: o que se espera hoje pode no ser
pode no se realizar; ou o endereado pode espervel amanh. A possibilidade de
at se sentar, mas sem subordinao. Isto quer desiluso por conta do fator tempo controlada
dizer que a desiluso pertence s situaes com a estrutura, pela qual atribuda certa
comportamentais. Tal possibilidade (desiluso) durao s expectativas. Essa durabilidade
permite afirmar que a interao humana obtida pelo desenvolvimento de dois
contingente. A contingncia outra mecanismos: atitudes cognitivas e normativas.
caracterstica da situao comunicativa e
significa possibilidade de (no) ocorrer a As atitudes cognitivas so expectativas de
expectativa selecionada. durabilidade garantida pela generalizao das
possibilidades. Elas so adaptativas, de modo
O leitor pode se deparar com a pergunta: que a generalizao ocorre por meio da
diante dessas caractersticas de complexidade observao de fenmenos. Um exemplo so as
e de contingncia, possvel ocorrer leis cientficas, formuladas a partir da
comunicao? Trcio explica que, para isso, observao de comportamentos, isto , elas
so desenvolvidos mecanismos que garantem, descrevem a normalidade do comportamento,
em determinado grau de confiana, as permitindo certo controle da contingncia dos
expectativas nesse jogo comunicacional em sistemas sociais. Pode-se observar, por
detrimento das possibilidades de desiluses. exemplo, que uma atitude violenta gera uma
reao tambm violenta. A generalizao deste
comportamento permitiria inferir o seguinte:
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violncia gera violncia. Seria assegurar certa O estudioso do Direito capta as estruturas
estabilidade a expectativas, ou seja, se Pedro sociais como ordem. O Direito enquanto teoria
agredir Vicente com violncia, saber que da norma coloca em primeiro lugar a
Vicente tender a agir com violncia tambm. compreenso do comportamento humano em
Contudo, se tal generalizao desiludida por termos normativos ao estabelecer relaes de
novas observaes (uma ao violenta nem imputao: Se x deve ser y. Essas relaes
sempre gera reao violenta), a regra cognitiva de imputao permitem ao Direito captar a
ento adaptada aos fatos: violncia gera estrutura social como rede de expectativas
violncia, exceto quando.... Esse controle de normativas. Por mais que ocorram mortes,
contingncia pode ser exemplificado com a roubos, latrocnios etc., o jurista capta essas
cincia como instrumento de previso. regularidades do comportamento como atitudes
proibidas: imputa-se ao fato a generalizao
J a durabilidade das atitudes normativas no normativa, ou seja, proibido matar sob pena
garantida por generalizaes adaptativas. de pena de recluso; proibido roubar sob
Essas expectativas normativas at admitem as pena de recluso etc. Isto implica dizer que o
desiluses como fatos, mas so consideradas objeto de conhecimento do jurista, segundo a
irrelevantes para a expectativa generalizada. teoria da norma, no so as pessoas em si,
Diante do caso da expectativa de violncia de mas os papeis que elas desempenham
um indivduo contra a ao do outro, tipificados pelas normas, que configuram
estabelecida a proibio da violncia privada. A deveres, faculdades, responsabilidades,
violncia pode at correr, mas a expectativa de poderes etc.
que ela no ocorra fica garantida. As normas,
deste modo, generalizam a expectativa 3. O CARTER JURDICO DA NORMA
independente da realizao concreta da ao
esperada. As normas no referem O carter jurdico de uma norma depende da
regularidades do comportamento, mas institucionalizao de uma relao de
prescrevem sua normatividade. Ou seja, a autoridade existente num terceiro comunicador:
diferena entre uma lei cientfica e uma lei o juiz, o costume, o legislador. Lembre-se que
jurdica, neste caso, estaria em que a primeira o cometimento, em termos de norma jurdica,
descreve a normalidade, e a segunda envolve quase sempre uma relao de
prescreve a normalidade do comportamento. subordinao. por isso que o jurista
FERRAZ JR., Op. cit., 1994, p. 106. (original reconhece o carter jurdico da norma pelo seu
com grifos). grau de institucionalizao, ou seja, pela
garantia do consenso geral presumido de
Para Trcio, a norma jurdica assemelha-se a terceiros que a elas confere prevalncia. Esse
uma estrutura comunicacional e teria, portanto, carter jurdico depende da insero das
esses dois aspectos, de relato e de normas em grandes sistemas disciplinares, em
cometimento. Para a mensagem (relato ou o termos de Estado, de direito costumeiro etc.
contedo da norma jurdica) ser compreendida Essas instituies garantem esse consenso
pelo receptor (sujeito destinatrio da norma), suposto e annimo de terceiros para com as
h o cometimento, isto , o tipo de relao que normas.
vincula emissor e receptor. Em regra, como se
est a tratar de normas jurdicas, as relaes Pense-se num contrato locatcio firmado entre
sero de subordinao entre emissor e duas partes com clusula de que o no
receptor. A norma jurdica, assim, prescreve pagamento do aluguel at dia determinado do
um comportamento a ser observado pelo ms implica multa de 20% sobre o valor da
destinatrio da norma (receptor), sob pena de prestao. Essa norma, para ser jurdica,
uma consequncia jurdica (sano). requer um consenso presumido da sociedade
(de terceiros), que pode ser obtido com
instituies como o contrato. Esse instrumento
uma instituio, de modo que as partes
presumem que as expectativas sociais so de
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cumprimento do que foi pactuado de forma livre J os naturalistas, aqueles que defendem que
no contrato. as normas jurdicas postas pelo Estado devem
obedecer aos ditames naturais humanos, aos
FERRAZ JR., Op. cit., 1994, p. 111. princpios ticos e religiosos etc., apontam que
a identificao do carter jurdico da norma
Os processos institucionalizados (processo apela para um elemento material. No bastaria,
civil; processo legislativo; inqurito policial etc.) portanto, para a identificao da norma como
so extremamente importantes para jurdica apenas sua institucionalizao (ou o
identificao das normas como jurdicas. Esses cometimento relao autoridade/sujeito), mas
procedimentos garantem s normas se exigiria tambm certo tipo de contedo
(expectativas contrafticas por serem normativo.
prescritas independentemente da ao
concreta do indivduo) certo grau de Embora se trate de um problema complexo
institucionalizao do seu cometimento (a este debate, a questo do contedo da norma
mensagem que emana do prprio indivduo no pode ser ignorada. Os contedos dessas
expressada pelos gestos, pela voz etc.), relaes institucionalizadas (autoridade/sujeito)
vinculando s partes complementaridade: a possuem uma variao de sentido, que
relao na comunicao normativa baseada tambm precisa ser garantido contra a
na diferena entre os comunicadores (um contingncia. A mera institucionalizao no
manda e o outro obedece). A caracterstica da consegue realizar tal proeza sozinha.
complementaridade reside num certo controle
do receptor pelo emissor de ordem fsica Os sistemas sociais desenvolvem certos
(fora), cultural (mdico e paciente) ou ncleos significativos, que funcionam como
antropolgica (pai e filho) etc. H uma certa mecanismos de estabilizao, integrando
superioridade do emissor em relao ao sentidos e conferindo variedade certa
receptor. essa relao (cometimento) que unidade aceitvel para as interaes sociais.
caracteriza a norma jurdica: a relao Esses ncleos, de acordo com Ferraz Jr.,
autoridade/sujeito. variam de acordo com a complexidade da
situao. Dentro da instituio famlia, por
O cometimento (relao autoridade/sujeito), exemplo, possvel estabilizar as expectativas
entretanto, no esgota o contedo normativo. por meio do mecanismo pessoa. Numa relao
Os cometimentos institucionalizados suportam do filho com o pai, este uma pessoa que
qualquer contedo? Isto , se a sociedade agrega diversas qualidades (bom pai,
acredita numa estrutura organizada que produz autoritrio, responsvel, atencioso etc.). Nesta
leis e que impele os seres humanos a relao familiar, se o pai promete dar um
cumprirem suas normas, a norma jurdica pode presente pro filho, este saber conferir sua
ter qualquer relato? expectativa um contedo espervel, isto , o
filho sabe que pode esperar um carrinho, um
Para positivistas como Kelsen, o contedo na boneco dos X-men etc. assim que vai se
norma no jurdico nem antijurdico, ele controlando a contingncia dos contedos
neutro. O ato de matar algum, se consistir no normativos.
contedo de uma norma que o probe e o
vincule a uma sano, seria reprovvel e ilcito. medida que as situaes ficam mais
Contudo, o mesmo ato, se compusesse o complexas, os ncleos significativos vo
contedo de uma norma de carter militar que mudando. Os papeis sociais revelam-se
o disciplinasse na hiptese de eliminao do importantes, por exemplo, na hiptese da
inimigo, seria um ato aprovvel e lcito. Matar, necessidade da realizao de uma cirurgia
portanto, seria juridicamente neutro. (escolher-se- um mdico-cirurgio e no um
fisioterapeuta) ou de um emprstimo (o
banqueiro confere ao contedo da transao
um sentido generalizvel). J em situaes
mais complexas, nem mesmo os papeis sociais
permitem esse controle da contingncia dos
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De outro lado, a consequncia no ser, Por fim, vale ressaltar que os elementos
necessariamente, uma sano. De acordo com caracterizadores da norma so: generalidade;
a lio de Norberto Bobbio, nem toda norma carter abstrato e bilateralidade. A
possui a pretenso de impor sanes. Grande generalidade um elemento vinculado ao
parte das normas do ordenamento jurdico no destinatrio da norma, j que ela se dirige a
seria de natureza punitiva segundo o autor, ou todos de forma indiscriminada (ningum ser
seja, elas no prescrevem privado da liberdade ou de seus bens sem o
uma ao na hiptese de devido processo legal). A abstrao est
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vinculada ao contedo, pois prescreve uma Para Rudolf Von Jhering, a norma primria
conduta genrica (matar algum). A seria a norma de conduta, ou seja, a norma
bilateralidade entendida a partir do mais importante, de maior relevo, ao passo que
estabelecimento, pela norma, de relaes a norma secundria seria a norma de
jurdicas entre sujeitos (comprador e organizao, uma vez que teria menos
vendedor). relevncia. Com uma nomenclatura diversa,
Norberto Bobbio define a norma de conduta
Observe-se, contudo, que nem todas as como norma de primeiro grau, enquanto as
normas so bilaterais ou mesmo abstratas. normas de organizao seriam normas de
Uma norma jurdica que prescreve a revogao segundo grau. J Herbert Hart denomina as
de uma norma possui contedo concreto (e normas de conduta de normas obrigacionais,
no abstrato). A norma jurdica que prescreve ou seja, normas que obrigam o indivduo a
que o Brasil uma repblica federativa no regular seu comportamento, ao passo que as
determina uma relao jurdica entre dois normas de organizao seriam as normas
sujeitos, mas tem validade para todos. secundrias. Alf Ross pretere a utilizao
dessas expresses e as denomina
Para Bobbio, no h diferena entre as normas simplesmente de normas de conduta (as que
proibitivas e as normas obrigacionais. estabelecem obrigaes) e normas de
competncia (que estabelecem procedimentos
6. TIPOS DE NORMAS JURDICAS e poderes). Miguel Reale as difere por normas
de organizao e normas de conduta.
A classificao das normas jurdicas no
obedece a critrios rigorosos. Os critrios so Hans Kelsen, conforme visto supra, entende a
os mais diversos e tentam resolver a norma jurdica como a prescrio de uma
identificao das normas como jurdicas, dada sano a um comportamento. Para ele, a
sua impreciso que vem se mostrando aqui. norma primria que prev a sano, j a norma
Ferraz Jr. oferece um esquema didtico e parte secundria prev o fato jurdico. A norma
do ponto de vista de que as normas podem ser secundria, portanto, regularia a conduta e a
classificadas segundo critrios sintticos norma primria regularia a sano que seria
(normas em relao a normas); semnticos essencial na estrutura da norma jurdica
(normas em relao ao objeto normado); e segundo Kelsen. Frise-se que, segundo o
pragmticos (normas em relao a sua austraco, o ordenamento jurdico vale-se
funo). majoritariamente de normas proibitivas (normas
que estabelecem punies). Toda vez que o
6.1 CRITRIOS SINTTICOS ordenamento jurdico silencia a disciplina para
uma situao determinada, isto , quando o
Aqui, as normas podem ser classificadas ordenamento no dispensa norma alguma para
segundo a relevncia, a estrutura e determinada situao, presumir-se- que o
subordinao. comportamento permitido. Para Kelsen,
portanto, o ordenamento jurdico no apresenta
O critrio da relevncia amplamente utilizado lacunas. A razo para a inexistncia de lacunas
na doutrina. As normas podem ser primrias ou no ordenamento jurdico ocorre por uma
secundrias se observado esse critrio. De questo lgica: todo comportamento
maneira geral, as normas podem ser de regulamentado porque, caso no haja norma
conduta (comportamento) ou de organizao proibitiva ou norma obrigacional, j se pode
(como exercitar funo, poder, competncia). antecipar a resposta: o comportamento
permitido.
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que o Direito se adapte a novas situaes. Por Segundo os destinatrios da norma, esta pode
exemplo, as normas que regulam o processo ser classificada em geral e individual. A norma
legislativo ou as normas que regulam o geral aquela que se destina a uma
processo de revogao de outras normas, generalidade de pessoas, j a individual regula
como o caso da antiga da Lei de Introduo o comportamento apenas uma pessoa ou um
ao Cdigo Civil. As normas de adjudicao grupo. A norma jurdica que estabelece a
estabelecem regras judicantes e a competncia responsabilidade penal aos 18 anos uma
para aplicao da norma no caso concreto na norma geral, j uma sentena que determina
hiptese do conflito (quando h a violao de ao ru o pagamento de determinada quantia
normas primrias). Por exemplo, as normas de uma norma jurdica especfica.
direito processual civil, penal e militar. As
normas de reconhecimento so utilizadas pelo Em relao matria, a norma pode ser geral-
ordenamento jurdico para identificar se abstrata, especial ou excepcional. A norma
determinada norma pertence ou no a ele. geral-abstrata descreve uma situao de fato
Aqui, por exemplo, temos as normas que genrica. Por exemplo, a norma constitucional
regulam o controle de constitucionalidade. que veda a priso civil por dvida geral-
abstrata. Mas esta mesma norma admite a
O critrio da subordinao permite a distino priso civil na hiptese de obrigao alimentar:
das normas jurdicas em norma-origem e est-se diante de uma norma excepcional.
norma-derivada. Por exemplo, a norma que Entre esses dois tipos, est situada a norma
estabelece os poderes de determinado rgo especial. Ela no uma exceo ao tipo
para legislar norma-origem; j as normas genrico, tal qual a norma excepcional, j que
editadas conforme aquela norma so normas- no disciplina a regra de forma contrria, ela
derivadas. A distino entre norma-origem e apenas disciplina de forma diferente, de forma
norma-derivada remonta ideia de hierarquia e adaptativa. Assim, diversas normas do Cdigo
de subordinao do sistema jurdico, conforme Civil regulam um contrato de compra e venda
visto em captulo anterior. A primeira norma- celebrado entre duas partes. Mas, de forma
origem seria a norma fundamental, segundo especial, se as partes se encaixarem nas
Kelsen. definies dos artigos 2 e 3 da Lei 8.078/90,
cada uma, a disciplina dessa relao de
O critrio da estrutura permite distinguir as compra e venda ser adaptada aos moldes da
normas entre autnomas e dependentes. As legislao consumerista. Isto , a disciplina
autnomas so aquelas que esgotam a consumerista no contrria ao Cdigo Civil,
disciplina que estatuem. Uma norma mas apenas adaptada s circunstncias e s
dependente exige outra norma para completar exigncias das negociaes consumeristas.
seu contedo. Assim, por exemplo, a
Constituio estabelece a defesa do O critrio semntico de espao refere-se ao
consumidor, mas esta norma exige a limite espacial de incidncia da norma. No
regulamentao por lei ordinria para regime federativo brasileiro, h normas
disciplin-la. jurdicas que vigem sobre todo o territrio
nacional. Outras so limitadas aos mbitos de
6.2 CRITRIOS SEMNTICOS cada estado federado; outras limitadas ao
mbito de cada municpio etc.
De acordo com os critrios semnticos, as
normas jurdicas podem ser classificadas O critrio semntico do tempo afeta a vigncia
segundo seus destinatrios, segundo a das normas jurdicas. Algumas possuem
matria, o espao e o tempo. vigncia indefinida; outras possuem prazo para
viger. Aquelas so normas permanentes, estas
so normas provisrias (ou temporrias). Se a
lei que disciplina a norma no estabelece por
quanto tempo ela ir viger, est-se diante de
uma norma de validade permanente, mesmo
que exista a vacatio legis (tempo entre a
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publicao da norma e seu incio de vigncia). Assim ocorre com o artigo 490 do Cdigo Civil,
J h normas que possuem prazo de validade que estabelece, no contrato de compra e
determinado, estabelecido pelas leis que as venda, que as despesas de escritura e registro
instituem. ficaro a cargo do comprador, salvo clusula
em contrrio.
A discusso sobre a questo do tempo revela
uma distino entre normas irretroativas e Pelo critrio da finalidade, as normas podem
retroativas. As normas jurdicas so ser de comportamento (ou de conduta), isto ,
irretroativas, a princpio. Mas uma norma que que regulam o comportamento dos sujeitos de
acaba de ser promulgada/publicada pode forma vinculante, qualificando suas condies
retroagir para beneficiar o agente cujo fato de exerccio. E existem as normas
praticado, pela norma antiga, seria punido: a programticas, que expressam intenes,
retroatividade in bonam partem, admitida no diretrizes, objetivos, como as normas
direito penal, por exemplo. constitucionais que estabelecem como dever
do Estado a educao, a sade etc. Ressalte-
Outra distino a ser revelada a que ocorre se que h certa discusso doutrinria a
entre as normas de incidncia imediata e de respeito dessas normas, se seriam jurdicas ou
incidncia mediata. O ponto de referncia a no, ou se seriam apenas expresses de
vacatio legis. As normas processuais, por intenes, pois estaria em jogo seu carter
excelncia, passem a viger imediatamente vinculante. Uma norma programtica
aps a publicao da respectiva lei geralmente. constitucional no obriga exatamente o Estado
Outras normas, as de incidncia mediata, a fornecer sade para todos no sentido de que
passam a viger aps tempo previsto pela inexiste uma sano caso no o faa. Contudo,
prpria lei ou mesmo aps o preenchimento de pode-se visualizar certo grau de vinculao
certos requisitos, que sero definidos aps a nelas se o Estado estatuir de forma contrria
promulgao de outro instituto legal (outra lei; aos objetivos previstos, j que h a
ou um decreto etc.). possibilidade de se impugnar os atos
desviantes.
6.3 CRITRIOS PRAGMTICOS
Por fim, o terceiro critrio programtico, o
Segundo esses critrios, leva-se em conta o funtor, relaciona-se com o elemento que enlaa
efeito da norma jurdica sobre o sujeito as asseres. A assero comprar pode ser
normativo. As normas podem ser classificadas modalizada pelos funtores proibido, ou
aqui segundo a fora de incidncia; segundo a permitido etc. Dentre os mais diversos
finalidade; ou segundo o funtor. funtores existentes, a doutrina selecionou trs
que permitem distinguir as normas entre
A fora de incidncia indica o grau de preceptivas, proibitivas e permissivas. As
impositividade da norma jurdica. Algumas preceptivas so regidas pelo funtor de dever-
normas subtraem a autonomia dos sujeitos, de ser, ou seja, obrigatrio. No contrato de
modo que estes s podem agir (ou se omitir) compra e venda, obrigatria a transferncia
segundo o estabelecido pela norma. Estas do domnio da coisa (art. 481 do Cdigo Civil).
normas so chamadas de imperativas (ou As normas proibitivas so regidas pelo funtor
cogentes ou injuntivas). Se o sujeito normativo proibido. Por exemplo, os leiloeiros so
agir em desconformidade com o disposto na proibidos de comprar os bens cuja venda
norma geral, tal comportamento sequer produz estejam encarregados (art. 497, IV, do Cdigo
efeitos jurdicos porque nulo de pleno direito. Civil). J as normas permissivas so regidas
Assim, se um testamento dispuser legao de pelo funtor permitido. Como exemplo, tm-
bens a terceiros que ultrapasse a legtima, tal se as normas que estabelecem competncias,
disposio nula. J as normas dispositivas s as normas que conferem direitos, ou, ainda, a
atuam na hiptese de omisso dos sujeitos em permisso que as partes tm, no contrato de
regular a situao ou quando estes as compra e venda, de deixarem a fixao do
invocam. preo ao arbtrio de um terceiro (art. 485 do
Cdigo Civil).
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