INTRODUCCIN
Introduccin
1. BREVE RECAPITULACIN
DE LO ESTUDIADO
EN EL TOMO ANTERIOR
1.1. En el tomo I de este Manual,
hemos dado una sucinta noticia histrica
de los orgenes del Derecho del Trabajo y, en
particular, del Derecho Colectivo del Trabajo,
con referencia al perodo comprendido
entre los Cdigos de 1931 y 1987. Nos
inspir nuestra conviccin y consiguiente
mtodo de enseanza en cuanto a que el
moderno Derecho del Trabajo naci, al me-
nos en Chile, de los conflictos sociales y
las huelgas laborales y no de una reflexiva
modificacin de los juristas al Derecho Civil.
Fue por esas tensiones y desajustes entre
empleadores y trabajadores con mayor
o menor razn identificados entonces
como la clase propietaria de los medios
productivos o capitalista y la desposeda
de los mismos, o proletaria que estall
la llamada ms tarde cuestin social. Las
instituciones y grupos nacionales Estado,
Iglesia, gremios, empresas, universidades,
familias y los propios trabajadores to-
maron conciencia de que se hallaban
frente a un problema, para el cual diversas
ideologas, partidos y sectores proponan
soluciones pacficas o violentas, democr-
ticas o revolucionarias. Chile deba darle
al conflicto un cauce justo y legal. Esa fue
la causa poltica de nuestro derecho del
trabajo.
1.2. Ahora nos corresponde abocar-
nos a la normativa vigente, vertebrada en
torno al Cdigo de 2003: su gnesis, su
texto central y sus ya importantes modifi-
caciones, tanto de fuente nacional como
7
internacional, en especial los convenios de
la Organizacin Internacional del Trabajo
(OIT).
2. REFORMAS AL CDIGO
DE 1987 INTRODUCIDAS POR EL
CDIGO DE 1994
2.1. Es impresionante la vertiginosa
velocidad con que se desenvuelven los
acontecimientos contemporneos. Entre
el Cdigo de 1987 (Ley N 18.620) y el de
2003 (D.F.L. N 1) median apenas diecisis
aos. En ellos el mundo y Chile supieron
de cambios culturales y polticos de enor-
me trascendencia histrica, algunos de
ellos estremecedores. Naturalmente, no
siempre ha sido as.
2.2. Hacia fines del siglo antepasado
(1898), don Tadeo Riveros, funcionario de
los Ferrocarriles del Estado, publicaba una
obra notable destinada principalmente al uso
de las oficinas de contabilidad, fiscales i de
ferrocarriles. El libro, reliquia bibliogrfica,
revela cmo se batan nuestros contadores
cuando no haba calculadoras, computa-
doras u otros ingenios semejantes. As,
las 200 primeras pginas del texto contie-
nen las tablas de multiplicar y de dividir,
desde 1 hasta 100 por 1 hasta 1.000. En
el prlogo se advierte: La exactitud de las
operaciones hechas para formar estas tablas
est plenamente comprobada. Han sido ejecu-
tadas por tres personas separadamente i se ha
confrontado a la vez los productos obtenidos.
Las pruebas de imprenta han sido revisadas
cuatro veces, reimprimindose despus de cada
revisacin (sic). Podemos, pues, garantir que
 Manual de Derecho del Trabajo
no se encontrar en la presente impresin un
solo error. Hace un siglo se escriba esto y
es para meditarlo si pensamos lo que hoy
realizan los computadores, uno de los cua-
les se ha dado el lujo de derrotar en un
campeonato de ajedrez al mejor jugador
del momento y para muchos, de todos
los tiempos, Gary Kasparov.
2.3. Por la misma fecha, terminaba su
ya citada memoria sobre Cuestiones obreras
don Juan Enrique Concha Subercaseaux,
como vimos en el tomo I. Era uno de los
primeros frutos del impacto producido
por la encclica Rerum Novarum, de Len
XIII, publicada en 1891. Ilustraron dram-
ticamente la pertinencia y oportunidad de
estas Cuestiones los conflictos obreros que se
conocieron desde las primeras dcadas de
nuestra historia republicana. Sin embargo,
slo en 1917 el ya citado decreto supremo 4.353
del Ministerio del Interior estableci la primera
reglamentacin de los conflictos laborales,1 an-
tecedente de la Ley N 4.056, una de las varias
desgajadas del proyecto de Cdigo enviado
por Alessandri Palma al Congreso en 1921,
y publicadas a impulsos de un ruido de
sables el 8 de septiembre de 1924.
En el mismo ao del mencionado decre-
to 4.353, estall la Revolucin Bolchevique,
cuyo aliento conflictivo y odioso dinamiz
tambin hasta el fin de la dcada de los
ochenta el sindicalismo mundial. Su estra-
tegia de revolucin social y mundial, asign
a los sindicatos la funcin de correas trasmi-
soras del marxismo-leninismo hacia todo el
sistema productivo occidental. Se pretenda
derrocar al capitalismo explotador y des-
truir el Estado burgus, a fin de establecer
la dictadura del proletariado, tarea para la
cual los sindicatos eran el instrumento pre-
ciso. Este objetivo revolucionario penetr y
muchsimas veces domin el sindicalismo
durante el medio siglo que separa la crisis
de 1924 de la de 1973. Sigui tensionndo-
lo durante los diecisis aos del gobierno
1 Veneros Ruiz Tagle, Diana, Evolucin de la
Legislacin Social, Rev. Dimensin Histrica, N 2,
pg. 40.
8
de Pinochet, cuyo trmino constitucional y
pacfico al revs de su inicio y su traspaso
al Presidente Aylwin, que asume en marzo
de 1990, coincide con la Cada del Muro de
Berln (mismo ao) y el desmembramiento
de la URSS (1991). Su colapso gener o
evidenci una fuerte crisis de destino en
el sindicalismo, que no encuentra an la
forma de adaptarse a las nuevas condicio-
nes de la sociedad posindustrial: economa
globalizada, expansin vertiginosa de las
comunicaciones, la informtica, la ciencia,
la tecnologa, la educacin y la capacitacin.
Los violentos y abiertos conflictos colectivos
de principios de siglo se han tornado ms
pacficos y reglados; los obreros analfabetos
han devenido crecientemente trabajadores
calificados, cuya experiencia les ensea que
ninguna presin sindical puede otorgar lo que pro-
porcionan la formacin profesional y el entrena-
miento ocupacional. Ms todava, recelan de la
negociacin colectiva, en particular si abarca
grandes grupos, porque su experiencia les
muestra un resultado favorable a soluciones
de promedio, que benefician a los trabajadores de
ms bajas remuneraciones en perjuicio de los de
mayor productividad y mejores rentas. Por otro
lado, la abundancia de la informacin y el
perfeccionamiento de las ciencias, la infor-
mtica y la computacin, van acercando los
mximos que puede exigir la parte laboral
sin comprometer la estabilidad o capacidad
ocupacional de la empresa, y el mnimo
que esta debe ofrecer considerando la pro-
ductividad de su personal y la realidad del
mercado. La evolucin reseada debiera
tender a un triunfo final de la ciencia y la
tica sobre la mera capacidad de aguante,
sin ganar salarios los trabajadores y sin pro-
ducir la empresa. No otra cosa es la huelga,
ms propia de los comienzos que de fines
del siglo XX.
En sntesis, este complejo paisaje his-
trico-social nos aboca al desafo de dar
paso y solidez a esa nueva cultura laboral,
de que hablamos antes y volveremos a
mencionar.2
2 Vid. supra, prrafo 1.
 Introduccin
3. MOTIVACIONES DE LAS
REFORMAS AL CDIGO DE 1987
CONCRETADAS EN EL DE 1994
3.1. Diversas motivaciones impulsa-
ron la reforma del Cdigo de 1987. Desde
luego, el gobierno de don Patricio Aylwin
se encontr con un Cdigo que haba
sido objeto de apasionadas y fortsimas
crticas formuladas por l mismo y sus
partidarios durante el perodo del gene-
ral Pinochet, las que arreciaron durante
la campaa presidencial y parlamentaria.
Exista, por lo mismo, una motivacin
poltica para reformarlo. Por su lado, el
sector laboral atribuy, en gran medida, a
la legislacin laboral las limitaciones a sus
libertades y aspiraciones que provenan
principalmente del ecosistema poltico
de excepcin, emanado de un rgimen
revolucionario militar y de las grandes
crisis que hubo de enfrentar: la situacin
econmica en que se hallaba el pas en
septiembre de 1973; la crisis del petrleo;
las restricciones propias de una situacin
de alta peligrosidad interior y exterior,
etctera. Era una motivacin social. Por
su lado, el mundo acadmico y tcnico
tambin manifestaba fundadas crticas a
diversos preceptos, que configuraban la
que llamaremos motivacin tcnica. Ade-
ms, es de notar que el pas transitaba de
un rgimen autoritario, de fundamento
militar, a uno democrtico, poltico y
civil, o sea, asentado en el juego de las
mayoras que generan las ideologas, los
intereses y la opinin pblica. El derecho
laboral deba adecuarse a este hecho. Era
una motivacin histrica.
3.2. En la configuracin del Cdigo
de 2003 (D.F.L. N 1, D.O. de 31 de ju-
lio de 2002), es de notar que las Leyes
Nos 19.010 de 1990 (sobre terminacin
del contrato de trabajo) y 19.069, de
1991 (sobre sindicatos y negociacin
colectiva) optaron por reemplazar ntegra-
mente la respectiva legislacin del Cdigo
de 1987, en vez de modificar los artcu-
los enmendados, que eran los menos.
En rigor, no se deseaba reconocer legi-
9
timidad social y poltica a una normativa
que provena del gobierno que presidi
el general Pinochet. Este prejuicio, muy
marcado en los aos 1990 y 1991, se
haba debilitado hacia 1993, por lo que
la Ley N 19.250, de 30 de septiembre
de ese ao, que modific los Libros I, II
y V del Cdigo del Trabajo, se concibi
como un conjunto de enmiendas al C-
digo de 1987.
El D.F.L. 1 de 1994 compendi y sis-
tematiz las reformas aludidas en la Ley
N 19.250. El D.F.L. 1 de 2003 hizo lo
propio con las reformas posteriores, inclu-
yendo las de la Ley N 19.759 de 2001.
4. CONTENIDO DE LAS REFORMAS
4.1. El Cdigo de 1987 que, como
vimos, constituy una recopilacin orde-
nada de las leyes o decretos leyes laborales
que lo precedieron, fue sustituido por
los referidos Decretos con Fuerza de Ley
N 1, de 1994 y de 2003, tambin textos
refundidos, coordinados y sistematizados
de las leyes que modificaron el Cdigo de
1987. Las principales fueron:
a) Ley N 19.010, de 1990, sobre ter-
minacin del contrato de trabajo. Reem-
plaz el Ttulo V del Libro I del Cdigo de
1987;
b) Ley N 19.049, de 1991, sobre
centrales sindicales. Se incorpor como
Captulo VIII del Ttulo I del Libro III del
nuevo Cdigo;
c) Ley N 19.069, de 1991, que re-
emplaz los Libros III y IV del Cdigo de
1987 y se incorpor como iguales Libros
al Cdigo de 1994;
d) Ley N 19.250, de 1993, que modifi-
c los Libros I, II y V del Cdigo de 1987.
Con tales enmiendas e iguales nmeros
forma parte del nuevo Cdigo. Posterior-
mente otras leyes modificaron diversas
disposiciones del Decreto con Fuerza
de Ley N 1, que pronto entraremos a
examinar. Entre ellas destacan las Leyes
Nos 19.759 (2001), 19.889 (2003), 19.988
(2004), 20.005 (2005), 20.087 (2006) y
20.123 (2007).
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo II
4.2. El Cdigo del Trabajo constituye
uno de los termmetros ms sensibles del
acontecer social. En l y en sus inevitables
reformas van quedando grabadas las res-
puestas que los gobiernos y legisladores
han querido o podido dar a las inquietu-
des de una poca. A veces son tantas y tan
fuertes que impiden la consolidacin o
conservacin de un cuerpo orgnico de
disposiciones. Entonces no hay cdigo, sino
leyes laborales. Nuestra opinin, fundada
en una larga experiencia, es que las leyes
laborales sueltas se modifican ms fcil-
mente hacia arriba (in meius) y hacia abajo
(in peius), o sea, a favor o en contra de las
aspiraciones de los trabajadores, que no
siempre son compatibles con otros obje-
tivos del desarrollo global de la sociedad
(la estabilidad monetaria, alto nivel de
ocupacin, volumen de las exportaciones,
etctera). En cambio, las normas inte-
grantes del Cdigo del Trabajo, en cuanto
contemplan garantas laborales, es ms
difcil modificarlas in peius. El Cdigo se
constituye en un piso de las llamadas con-
quistas laborales, por eso mismo, sin saber
lo que ocurrira despus de 1987, muchos
defendimos con vigor el ordenamiento en
un Cdigo del Trabajo de la legislacin
laboral dictada entre los aos 1978 y 1979,
ms las leyes complementarias que la fue-
ron corrigiendo.
4.3. Podra pensarse, por quienes no
conocen ni la historia de Chile ni la evo-
lucin de su derecho laboral, que la legis-
lacin emanada de un gobierno militar es
de suyo antiobrera. No es la experiencia
chilena, al menos. Fue el movimiento
militar de septiembre de 1924 el que hizo
posible la promulgacin de la normativa
laboral (Leyes Nos 4.053 a 4.059) que por
cuatro aos se mantena empantanada
en el Congreso Nacional, no obstante las
tremendas embestidas del Presidente Ales-
sandri Palma. Ms tarde, fue el General
Ibez quien le dio forma de Cdigo del
Trabajo, en 1931, a esa legislacin.
En rigor, aun bajo los gobiernos mi-
litares, la legislacin laboral la preparan
civiles y la imponen los militares. As, el
10
primer Cdigo lo prepararon don Moiss
Poblete Troncoso y un grupo de colabo-
radores,3 vinculados a la naciente Oficina
del Trabajo, germen del futuro ministerio
del ramo. Pero lo que el Congreso retar-
d cuatro aos el Presidente Alessandri
Palma, lo despach en pocas horas ante
el ruido de sables.
4.4. Estamos demasiado cerca del tr-
mino del gobierno Pinochet para emitir un
juicio histrico prudente y sabio sobre su
accin legislativa en materia laboral. Aunque
no corresponde a los fines de este Manual
el enjuiciamiento poltico, la evaluacin de
sus realizaciones en la legislacin laboral es
indispensable para entender las reformas
precedentes y las posteriores, en especial
las introducidas en 1990, 1991 y 1993, du-
rante el gobierno Aylwin e incorporadas
al de 1994, como asimismo las que a este
introduce la Ley N 19.759, discutida ya
bajo el gobierno del presidente Lagos y pu-
blicada el 5 de octubre de 2001. A fines del
gobierno Frei Ruiz-Tagle, que no consigui
la aprobacin de su proyecto de reforma
laboral, se aprobaron los Convenios 87 y 98
de la OIT, vigentes desde el 1 de febrero
de 2000.
4.5. Juzgamos que el medio siglo
comprendido entre 1924 a 1973 estuvo
impulsado por el deseo de los obreros de
alcanzar las garantas que en materia de re-
muneraciones, asignacin familiar e indem-
nizacin por aos de servicios amparaban a
los empleados particulares, y por el deseo
de estos de alcanzar la inamovilidad, jubi-
lacin y servicios de salud que protegan a
los funcionarios pblicos. Esta interesada
imitacin se repeta de grupo en grupo: los
obreros no especializados y desorganizados
miraban como su cielo las conquistas la-
borales de los poderosos sindicatos de las
grandes empresas monoplicas o estatales.
Los empleados comunes miraban a los
3 Claudio Arteaga, Alfredo Weber y otros, Ales-
sandri, ob. cit., t. I, pg. 70.
 Introduccin
bancarios y estos a los del Banco Central
o Banco del Estado, etc. Naturalmente,
cada grupo observaba las ventajas y no los
aspectos negativos del grupo envidiado,
como poda acontecer algunas veces con
las condiciones particularmente pesadas o
riesgosas de ciertas tareas.
Por la inversa, la dinmica de las re-
formas propias del rgimen militar fue
preferentemente unificar las condiciones
laborales y previsionales de empleados y
obreros y generalizar, lo ms posible, la
normativa laboral y de seguridad social,
con nfasis en el desarrollo de la empresa
privada y la reduccin del tamao y activi-
dad empresarial del Estado.
4.6. Creo que los gobiernos de los
seores Aylwin y Frei compartieron estos
criterios, pero debieron manejar cuatro
delicadas variables en sus reformas: a)
cumplir compromisos asumidos respecto
de aspiraciones laborales (deuda social),
sin comprometer los ndices macroeco-
nmicos; b) desarrollar el sindicalismo
libre, sin recaer en las presiones de grupos
que reintroduzcan una legislacin par-
cializada; c) compatibilizar las exigencias
tcnico-econmicas de una economa
libre de mercado, fuertemente compe-
titiva en escala nacional e internacional,
con un concepto de la justicia social y del
bien comn fuertemente fundado en la
intervencin del Estado, cuyo carcter
subsidiario acepta que no puede perderse
ni debilitarse, y d) reafirmar el concepto
de la empresa comunidad humana de traba-
jo, con la flexibilidad de los cambios en el
nmero y calidad de los trabajadores que
imponen la economa de mercado inter-
nacionalizada, los avances de la ciencia y
la tecnologa, la revolucin de las comu-
nicaciones y la alteracin de los hbitos y
preferencias de los consumidores. Por su
parte, el gobierno del presidente Lagos
sinti el deber de dar satisfaccin a la
presin del rea socialista dentro de la
Concertacin, acentuada por el rechazo,
en 1997, de las reformas propuestas por
el presidente Frei Ruiz-Tagle y su ministro
socialista, Jorge Arrate.
11
5. REFORMAS AL DERECHO
COLECTIVO LABORAL
INTRODUCIDAS POR
LA LEGISLACIN QUE SIRVI
DE BASE AL CDIGO DE 2003
5.1. La Ley N 19.049 (D.O. de 19 de
febrero de 1991), que trata de las centrales
sindicales; y la Ley N 19.069 (D.O. 30 de
julio de 1991) que establece normas sobre
organizaciones sindicales y negociacin co-
lectiva, fueron incorporadas como nuevos
Libros III y IV del Cdigo de 1994, Decreto
con Fuerza de Ley N 1 (D.O. de 24 de ene-
ro de 1994). El anlisis de estos dos libros,
con las enmiendas introducidas a ellos por
la Ley 19.759, vigente desde el 1 de diciem-
bre de 2001, y las reformas posteriores cons-
tituyen el objeto central de este Tomo II.
5.2. Es posible que para los no ini-
ciados parezca misterioso que se haya
legislado primero sobre una situacin
particular del sindicalismo las centra-
les y despus sobre el rgimen general
de las organizaciones sindicales. Pero los
cultores y usuarios del derecho laboral
deben recordar que la poltica es el arte
de las posibilidades y hay una permanente
bsqueda de fuerza poltica las mayoras
ciudadanas para imponer los propios cri-
terios en materia legislativa. El Gobierno
de la poca que asuma despus de un
largo perodo de preponderancia mili-
tar necesitaba el apoyo de las grandes
organizaciones sindicales, en especial de
la CUT, Central Unitaria de Trabajadores,
para asegurar un respaldo social a las res-
tantes reformas laborales. Por eso quiso
partir con un proyecto simple, originado
en la Cmara de Diputados, que recono-
ciera legalmente a la CUT. De ah tambin
que el proyecto inicial estaba concebido
a imagen de la estructura y podero de
la CUT, lo que motiv reclamos de otros
sectores. Finalmente se lleg a una solu-
cin transaccional en que, bajando un
tanto las exigencias, quedaban aseguradas
la institucionalidad legal de la CUT y de
otras centrales de fuerza menor, pero de
interesante representatividad.
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo II
El sindicalismo, en cualquier parte del
mundo, se apoya en algn tipo de afinidad
laboral: trabajar en la misma empresa, en
la misma actividad econmica o indus-
trial, como suele decirse o desempear
profesiones u oficios similares. La ms
estrecha similitud da origen a los sindica-
tos, que constituyen el primer grado de la
asociacin sindical. En un segundo grado,
tericamente, estn las federaciones, que
agrupan sindicatos afines. En un tercer
nivel, estaran las confederaciones, cuya
mayor amplitud de base les permite afiliar
sindicatos y federaciones. Por ltimo, las
centrales sindicales, ordinariamente de
mbito nacional o internacional, pueden
incorporar todo tipo de organizaciones
sindicales, de cualquier grado, actividad
o profesin, sean del sector pblico o pri-
vado y, aun, del sector pasivo.
Esta complejidad de entes da paso a
reglamentaciones que pueden variar, como
lo hacen las reformas de la Ley N 19.759 a
las del Cdigo de 2003. Pero la vida laboral
y gremial tiene mltiples exigencias y, con
gran frecuencia, la norma legal sucede y
no precede a una organizacin. Esa fue la
entraa del debate parlamentario sobre
centrales sindicales en que ms de un par-
lamentario hizo notar la inconsecuencia de
crear centrales sindicales integradas por aso-
ciaciones de funcionarios a los que la legislacin
12
les prohiba sindicarse. Parecidos debates se
gestaron en torno a la integracin de tales
organismos por los pensionados, que fueron
trabajadores, pero ya no lo son. Estas discusio-
nes facilitaron el consenso en puntos de
vista muy sensibles y debatidos entre noso-
tros, derivados de los viejos debates entre
los partidarios de las escuelas racionalista e
histrica del Derecho.
5.3. Volviendo a las enmiendas sindi-
cales, originadas en la Ley N 19.069, pri-
mitivamente el Gobierno envi mensajes
separados para la reforma del rgimen de
asociaciones sindicales y para el de nego-
ciacin colectiva. Despus los refundi,
pero siempre respetando el ordenamiento
legal en dos Libros distintos del Cdigo.
El contenido de aqullas es ya historia,
y quien se interese por recordarlo pue-
de consultar la anterior edicin de este
tomo.4 Por ahora debemos abocarnos a las
importantes enmiendas introducidas por
la Ley N 19.759, desde el 1 de diciembre
de 2001, al Cdigo de 1994, y las posterio-
res hasta 2007.
4 Editorial Jurdica de Chile, 2 edicin, junio
de 2000, pgs. 62 a 74. Por razones editoriales,
se rotulaba Tomo IV, en lugar de Tomo II, como
ocurre ahora.
 C a p sindical
Organizacin t u l oen Pla rlegislacin
ORGANIZACIN SINDICAL
EN LA LEGISLACIN CHILENA
1. ANTECEDENTES, PRINCIPIOS
Y CARACTERSTICAS
1.1. Recordemos que con la publi-
cacin del Decreto Ley N 2.756, el 3 de
julio de 1979, se inicia la vigencia de una
nueva legislacin sobre organizaciones sin-
dicales, quedando derogados el Libro III
del Cdigo del Trabajo de 1931, la Ley
N 16.625 y toda otra norma incompati-
ble con sus disposiciones. El Libro III del
Cdigo del Trabajo de 1987 transcribi
fielmente con variantes formales, que no
interesan para los fines de esta obra las
disposiciones contenidas en el Decreto
Ley N 2.756 citado. La Ley N 19.069, de
1991, derog a su vez dicho Libro III y lo
reemplaz por un cuerpo de disposiciones
que rotul Libro I de ella, llamado a rein-
sertarse como nuevo Libro III del Cdigo
de 1994 (D.F.L. N 1 de 24 de enero de
1994). Este es el texto que modific la
Ley N 19.759, justificacin principal de
esta nueva edicin, y en algunos puntos
la Ley N 20.087 de 2006 cuya vigencia fue
postergada para 2008.
1.2. Antes de analizar en detalle las
principales disposiciones del sistema
sindical chileno daremos una visin pa-
normica mediante la enunciacin de las
caractersticas y principios que inspiran
su normativa:
1.3. ESTRUCTURA SINDICAL LIBRE
Este cuerpo de normas est inspirado
en el principio de libertad sindical que se
13
i m e r o chilena
recoge con amplitud inusual en nuestra
legislacin laboral, cambiando el con-
cepto de las organizaciones sindicales
derivado del Cdigo de 1931 y ajustndo-
lo al Convenio 87 de la OIT, vigente en
Chile desde el 1 de febrero de 2000. La
libertad sindical se intent establecer en
un proyecto de ley enviado al Congreso
en febrero de 1965 por el Presidente Frei
Montalva y su Ministro del Trabajo, pero
no hubo respaldo poltico para que pros-
perara. En cambio, su normativa sirvi de
base a la Ley N 16.625, de 1967, primera
que consagr en Chile plenamente en la
libertad sindical, aunque su mbito fue
solo el de los trabajadores y empleado-
res campesinos. Su vigencia prepar el
camino para la generalizacin posterior
a travs de las legislaciones y cdigos de
1979, 1987, 1991, 1994 y 2001.
1.3.1. Manifestaciones del principio
de libertad sindical
A. Libertad. De fundacin, afiliacin
y desafiliacin sindicales para todo traba-
jador del sector privado y de las empresas
del Estado, cualquiera sea su naturaleza
jurdica. La afiliacin es acto personal,
libre, voluntario e indelegable (arts. 212
a 214 del Cdigo de 2003).
Confirman el vigor de estas disposi-
ciones: el artculo 2, que prohbe, por
contrarias a la libertad en el empleo, toda
discriminacin, exclusin o preferencia
basadas en motivos de raza, color, sexo,
edad, estado civil, sindicacin, religin,
opinin poltica, nacionalidad, ascendencia
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo II
nacional u origen social;1 el artculo 215,
segn el cual el empleo no podr estar
condicionado a una afiliacin o desafilia-
cin sindical; los artculos 289 y siguientes,
sobre prcticas desleales en relacin a
estas disposiciones, y muchas otras. En la
legislacin sindical del Cdigo de 1931 se
dispona la afiliacin automtica, obligato-
ria, a los sindicatos industriales constitui-
dos de acuerdo con sus normas.
B. Pluralismo. Una estructura sindical
libre implica la posibilidad de crear las
organizaciones sindicales que se estime
conveniente, sin otros lmites que los
que establece la propia ley relativa a los
qurum mnimos para tal efecto. Esto es
lo que se denomina pluralismo sindical. En
la estructura sindical del Cdigo de 1931
solo exista el pluralismo para cierto gru-
po de asociaciones, que eran los sindicatos
llamados profesionales, constituidos pre-
ferentemente por empleados. Los obreros
preferan el sindicato nico de empresa,
llamado sindicato industrial, porque
ofreca interesantes ventajas econmicas
(cotizacin obligatoria, unidad forzosa y
participacin en las utilidades, al precio
de la libertad). Actualmente el pluralismo
es norma general.
C. Universalidad. El derecho de sindi-
cacin asiste en principio a todo trabaja-
dor, tanto del sector privado y como en
las empresas del Estado sin distincin de
sexo, edad, estado civil, tipo de trabajo
(manual o intelectual). Se autoriza la
exclusin de los trabajadores del fuero
militar o policial. El Cdigo del Trabajo
lo acoge con amplitud en los arts. 212 a
215, pero no alcanza a los trabajadores
mencionados en el artculo 1, inciso 2,
(Administracin del Estado, centralizada
o descentralizada; Poder Judicial, Con-
greso). Tampoco se permita a los traba-
jadores de las empresas dependientes del
Ministerio de Defensa Nacional o que se
relacionan con el Gobierno a travs de ese
1 Subrayamos las enmiendas introducidas por
la Ley N 19.759.
14
Ministerio, segn excepcin del artcu-
lo 217, que la Ley N 19.759 derog.
En todo caso, recordemos que para los
funcionarios de la Administracin del Es-
tado rige la Ley N 19.296 de 14 de marzo
de 1994 y para los del artculo 217 podra
sostenerse que nada les impeda asociar-
se en entidades gremiales conforme al
Decreto Ley N 2.757 de 1979, o segn la
legislacin civil.
D. Derechos de federacin y confederacin.
Las organizaciones sindicales pueden
afiliarse a otras de grado superior, fede-
raciones, confederaciones o centrales y
constituir entidades de ese nivel en el
mbito nacional o internacional, segn lo
dispone el artculo 2 y lo confirma la ley
sobre centrales sindicales, incorporada al
Cdigo (arts. 276 a 288).
E. Derecho a la personalidad jurdica. La
personalidad jurdica se obtiene por el
simple depsito del acta constitutiva y sus
estatutos en la Inspeccin del Trabajo. Ya
no depende de la decisin de la autoridad
(art. 222).
F. Disolucin por decisin judicial. Se
protege la existencia del sindicato al no
permitir la disolucin por va administra-
tiva, mediante decreto o resolucin mi-
nisterial, sino mediante decisin judicial
(art. 297). Varios dictmenes de la Direc-
cin del Trabajo han entendido que el
sindicato de trabajadores de una empresa
conserva su existencia legal en tanto no
se declare judicialmente su disolucin,
aun cuando concurra a su respecto una
causal de disolucin contemplada en la
ley (Nos 5.258, de 7/11/1984, y 322 de
19/01/1993). Con la reforma de la Ley
N 19.759 esta disolucin solo pueden so-
licitarla la Direccin del Trabajo o alguno
de los socios del sindicato.
G. Amplia facultad de administracin
del patrimonio sindical. Se entrega a los
directores sindicales, que responden soli-
dariamente y hasta de la culpa leve en tal
ejercicio (arts. 257, 258 y siguientes).
H. Autonoma. La Ley N 19.759 acen-
ta la autonoma, remitiendo a los esta-
 Organizacin sindical en la legislacin chilena
tutos la normativa que antes especificaba
la ley. Al respecto, el nuevo artculo 231
regula las menciones que debern con-
templar los estatutos sociales.
I. tica sindical. Protegida a travs de
las sanciones a las llamadas prcticas des-
leales (arts. 289 a 294).
1.4. ESTRUCTURA SINDICAL DEMOCRTICA
1.4.1. Manifestaciones de esta caracterstica
A. Libertad y derecho para generar
las propias directivas;
B. Traspaso a las bases de decisiones
trascendentales;
C. Pronunciamiento libre, secreto y
personal de cada asociado cuando se re-
quiera;
D. Representacin autntica del direc-
torio. La asamblea sindical tiene derecho a
manifestarse respecto de las actuaciones del
directorio a travs del mecanismo de cen-
sura a la directiva completa, para evitar que
la mayora elimine a directores en minora;
as el nmero de directores sindicales se
racionaliza, de tal forma que se adecue al de
integrantes de la respectiva organizacin;
E. Cualquier afiliado es elegible como
candidato a director si cumple los requisi-
tos establecidos en la ley.
Todas estas expresiones de la demo-
cracia sindical, la Ley N 19.759 las remite
a lo que dispongan los estatutos sindicales,
dentro del marco que sealan el funda-
mental artculo 231 y algunas otras dispo-
siciones puntuales.
1.5. ESTRUCTURA SINDICAL FINANCIADA
1.5.1. Manifestaciones de esta caracterstica
A. El patrimonio sindical se forma
a base de cuotas o aportes de los socios.
Pueden ser ordinarios o extraordinarios;
B. Cotizacin obligatoria para los
afiliados, aunque la afiliacin sea entera-
mente libre;
15
C. Monto de la cotizacin libre, segn
los propios estatutos;
D. Recaudacin obligatoria de la cuota
por planilla segn acuerdo de asamblea,
requerimiento del presidente o tesorero,
o autorizacin del trabajador;
E. Administracin del patrimonio por
el directorio sindical, el que responde soli-
dariamente y hasta de la culpa leve;
F. Fluidez en el manejo de los bienes
sindicales. Los sindicatos pueden adquirir,
conservar y enajenar toda clase de bienes,
a cualquier ttulo. En ningn caso, ni aun
por disolucin del sindicato, pueden pasar
a dominio de los asociados.
Reiteramos lo antes expresado: la Ley
N 19.759 se remite esencialmente a lo dis-
puesto en los estatutos, dentro de marcos
amplios sealados por ella.
1.6. ESTRUCTURA SINDICAL AUTNOMA Y
DESPOLITIZADA
1.6.1. Como todo cuerpo intermedio
de la sociedad, el sindicato debe atenderse
a sus propias finalidades, por tanto debe
garantizrsele autonoma. Por otra parte
debe evitarse toda instrumentalizacin que
lo aleje de sus fines sealados en el actual
artculo 220 (tomado del art. 9 de la Ley
N 19.069). Con todo, la reforma de 1991
derog la norma del Cdigo de 1987, que
explcitamente prohiba a las organizaciones
sindicales apartarse de sus finalidades espe-
cficas y perseguir fines de lucro. El Cdigo
de 2003 seala los fines de los sindicatos en
el artculo 220, cuyo N 10 los faculta para
constituir entidades previsionales y partici-
par en ellas, cualquiera sea su naturaleza
jurdica. Sabido es que las Administradoras
de Fondos de Pensiones son sociedades
annimas, por lo que en cierta medida las
organizaciones sindicales en ese caso per-
seguiran fines de lucro.
No compartimos el criterio de elimi-
nar una caracterstica tan tpica de los
sindicatos no ser lucrativos, en razn de
una excepcin tan absoluta y calificada.
Bastaba con hacer presente la excepcin
con un no obstante, podrn etc..
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo II
1.6.2. Manifestaciones de esta caracterstica
A. Personalidad jurdica ipso jure y
disolucin judicial, no administrativa
(arts. 222 y 297). Existen en otras reas
sistemas que desfavorecen la autonoma
de los organismos intermedios, como por
ejemplo, la concesin de personalidad
jurdica por acto administrativo (decreto
supremo), sistema que rige para las cor-
poraciones en el Cdigo Civil y que rigi
durante la legislacin del Cdigo de 1931.
Con ello se induca a los sindicatos a com-
prometerse con la autoridad para asegurar
la personalidad jurdica, o bien compro-
meterse con alguna entidad poltica para
contrarrestar la presin de la autoridad.
B. Precisin de las finalidades en la
propia ley (art. 220), que mejora ostensible-
mente el primitivo artculo 206 del Cdigo
de 1987, y debe complementarse con lo
previsto en el artculo 19, N 19, inciso 3,
de la Constitucin, que prohbe a las organi-
zaciones sindicales intervenir en actividades
poltico-partidistas. La Ley N 19.759 modi-
fica la redaccin en los Nos 1 y 2.
C. Inhabilidades e incompatibilida-
des. La Constitucin las establece respecto
de los dirigentes gremiales en sus artcu-
los 23, 54 y 57.
2. ANLISIS DEL CONTENIDO
DEL LIBRO III DEL CDIGO DEL
TRABAJO
2.1. SUJETOS DEL DERECHO DE
SINDICACIN
2.1.1. Trabajadores con derecho a sindicacin
La ley laboral reconoce el derecho a
constituir los sindicatos que estimen con-
venientes, sin autorizacin previa, con el
solo requisito de sujetarse a la ley y a los
estatutos, los siguientes trabajadores:
a) Trabajadores del sector privado
(art. 212);
b) Trabajadores de las empresas
del Estado, cualquiera sea su naturaleza
16
jurdica (art. 212). Como vimos, la Ley
N 19.759 derog la excepcin de aquellos
de empresas dependientes del Ministerio
de Defensa Nacional o que se relacionen
con el Gobierno a travs de dicho Minis-
terio (nuevo art. 217).
Todos los trabajadores antes mencio-
nados gozan del derecho sin limitacin ni
discriminacin de sexo ni edad, siempre
que respondan a la definicin de trabaja-
dor o de trabajador independiente que
contiene el artculo 3 del Cdigo. El
artculo 362 del Cdigo de 1931 exiga
dieciocho aos para poder sindicarse.
El artculo 3 del Decreto Ley N 2.756
expresamente dispona que los menores
y las mujeres casadas no requeran autori-
zacin alguna para sindicarse. El Cdigo
vigente consagra similar principio en el
artculo 214, inciso 1. Esto, como expre-
sin del principio de libertad sindical y del
carcter personal, voluntario e indelegable
de la afiliacin.
2.1.2. Trabajadores sin derecho a sindicacin
El artculo 1 del Cdigo excluye de
su normativa y, por ende, del derecho de
sindicacin a los siguientes trabajadores:
a) Funcionarios de la Administracin
del Estado, centralizada o descentralizada;
b) Funcionarios del Poder Judicial;
c) Funcionarios del Congreso Nacio-
nal;
d) Empleados que trabajan en empresas
o instituciones del Estado o de aquellas en
que este tenga aportes, participacin o re-
presentacin; todo ello siempre que dichos
funcionarios o trabajadores se encuentren
sometidos por ley a un estatuto especial.
Por lo comn ser la Ley N 18.834, de 23
de septiembre de 1989, conocida como
Estatuto Administrativo. Con todo, se
sujetarn al Cdigo del Trabajo en lo no
regulado por su estatuto especial y siem-
pre que la normativa del Cdigo no sea
opuesta a las normas de aquel estatuto.
Ya vimos que la limitacin del artcu-
lo 217 respecto de los trabajadores de
 Organizacin sindical en la legislacin chilena
empresas dependientes del Ministerio
de Defensa o que se relacionen con el
Gobierno a travs de dicho ministerio fue
derogada.
2.2. AFILIACIN SINDICAL
Los titulares del derecho de sindi-
cacin podrn adherirse libremente a
la organizacin de ese tipo que estimen
conveniente, sujetndose a las disposicio-
nes legales.
2.2.1. Caractersticas de esta afiliacin
a) Voluntaria. Los titulares del derecho
a sindicacin podrn adherirse libremen-
te a la organizacin sindical que estimen
conveniente, sujetndose a las disposicio-
nes legales.
Segn lo analizamos antes, esta es una
manifestacin del principio de libertad
sindical, es decir, de la libertad de las
personas para sindicarse o no. En conse-
cuencia, segn lo dispone el artculo 289,
inciso 2, letra e) modificado por la Ley
N 19.759 nadie puede ser obligado a
afiliarse a una organizacin sindical para
desempear un empleo o desarrollar una
actividad, como tampoco puede impedr-
sele su afiliacin. Confirman esta norma
el inciso 2 del artculo 2 y el inciso 2 del
artculo 214.
b) Personal. El acto de incorporarse o
asociarse a un sindicato es propio e indivi-
dual, por lo cual no puede transferirse ni
delegarse el derecho de afiliacin a otra
persona. Como consecuencia, los menores
y las mujeres casadas no requieren de au-
torizacin para ello (art. 214). La reforma
de 1991 suprimi la referencia expresa
que se haca a las mujeres casadas, por
estimarla innecesaria.
c) nica. Ningn trabajador puede
pertenecer a ms de un sindicato simul-
tneamente. Solo podrn afiliarse a uno.
En caso de contravenirse esta norma con-
sagrada en el artculo 214, inciso 4, la
17
afiliacin posterior produce la caducidad
de la antigua. Si los actos de afiliacin son
simultneos o no pudiere determinarse
cul es posterior, todas quedarn sin efec-
to, segn lo dispone el mismo artculo en
su inciso final.
2.3. CLASES DE SINDICATOS
2.3.1. El artculo 216 distingua cuatro
tipos de sindicatos, clasificacin que la Ley
N 19.759 transform en meramente enun-
ciativa, al expresar que Podrn, entre otras
(organizaciones sindicales) constituirse las
siguientes:
a) Sindicato de empresa: es aquel que
agrupa a trabajadores de una misma empresa
(art. 216, letra a). Su base de actividad es
la empresa o establecimiento, el que se
entiende como subdivisin de ella. No
se exige que los establecimientos deban
existir en distintas localidades, como lo
prescriba el reglamento 323, sobre or-
ganizacin sindical, del Cdigo de 1931,
respecto del sindicato industrial.
Cabe sealar que el artculo 3 del C-
digo define a la empresa, para los efectos
de la legislacin laboral y de seguridad
social, como toda organizacin de medios
personales, materiales e inmateriales, ordenados
bajo una direccin, para el logro de fines eco-
nmicos, sociales, culturales o benficos, dotada
de una individualidad legal determinada.
Sin embargo, es del caso tener presente
que para los efectos de las organizaciones
sindicales, el predio agrcola se considera
como empresa, segn el artculo 226.
Igual trato contempla el artculo 304 para
los establecimientos de las empresas en
que el Estado tenga aportes, participacin
o representacin mayoritarios y que sean
designados como unidad de negociacin
colectiva, segn decisin del Ministerio de
Economa, Fomento y Reconstruccin.
b) Sindicato interempresa: es aquel que
agrupa a trabajadores de dos o ms empleadores
distintos.
La ley no exige otro requisito que el
de reunir a trabajadores de a lo menos dos
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo II
empleadores distintos, por lo que podrn
hacerlo sin necesidad de que sean traba-
jadores de la misma profesin, industria
o trabajo. Advirtase que la ley no habla
de dos empresas distintas, sino de dos
empleadores distintos, lo cual no es in-
advertencia, sino un cambio expreso de la
terminologa primitiva.
Los socios de este tipo de sindicatos
podrn mantenerse afiliados, aunque no se
encuentren prestando servicios (art. 230). Antes
la ley lo autorizaba solo por seis meses.
Consideramos que, gramaticalmente,
la denominacin debiera ser sindicato in-
terempresas; no interempresa. La expre-
sin equivale a sindicato entre empresas.
Sindicato entre empresa no tiene sentido.
S lo tendra una expresin sinnima de
sindicato de empresa, que sera intraem-
presa (dentro de la empresa).
c) Sindicato de trabajadores independien-
tes: es aquel que agrupa a trabajadores que no
dependen de empleador alguno, y
d) Sindicato de trabajadores eventuales o
transitorios: es aquel constituido por trabajado-
res que realizan labores bajo dependencia o sub-
ordinacin en perodos cclicos o intermitentes.
Con esta simple definicin, la Ley
N 19.069 (Cdigo de 1994) termin la
exclusividad de hecho que el Decreto Ley
N 2.756 (Cdigo de 1987), contemplaba
para los trabajadores embarcados o gente de mar,
portuarios, de la construccin y artistas, como
nicos que podan afiliarse en sindicatos de
trabajadores transitorios o eventuales.
2.3.2. Podra alguien preguntar qu
tipos de sindicatos podran constituirse
aparte de los ya mencionados. Nos parece
que sera el caso de los sindicatos profe-
sionales, o por profesiones o actividades
afines, que con el desarrollo de la califica-
cin profesional podran tomar especial
significacin dentro de las empresas, entre
las empresas o al margen de ellas. Hay en la
realidad una situacin por decantarse que
diferencia la colegiacin hoy voluntaria
de trabajadores que ejercen profesiones
universitarias (que requieren un grado
acadmico previo: mdicos, abogados,
18
ingenieros, arquitectos, etctera), y la
progresiva generacin de profesionales de
nivel tcnico superior, medio o especial,
que muchas veces preferirn, para diver-
sos objetivos incluso para negociar como
grupo dentro de su empresa, constituir
una asociacin sindical. Tambin parece
tomar relevancia el sindicato de establecimien-
to, que, aunque en su esencia es una forma
de sindicato de empresa, tiene asignadas
normativas especiales para estructurarse
(art. 227: 25 trabajadores como mnimo,
que representen el 30% de los trabajadores
del referido establecimiento). Por ltimo,
las reformas de la Ley N 19.759, inspiradas
en los Convenios 87 y 98 pueden conducir
el espritu asociativo por derroteros muy
variados, cuyo destino y utilidad debern
ponderarse adecuadamente.
2.3.3. Jurisprudencia y reformas legales. La
Direccin del Trabajo y los Tribunales han
debido resolver un interesante nmero de
situaciones dudosas, algunas de las cua-
les inspiraron varias de las reformas que
comentamos. Por lo mismo, parte de la
jurisprudencia ahora conocida deber ser
revisada para cotejarla con los nuevos textos
vigentes. Con tal precaucin, reproducimos
la siguiente jurisprudencia: Es jurdicamen-
te posible que una organizacin sindical sea
considerada como empresa para los efectos
de la constitucin de un sindicato que afi-
lie a los trabajadores que presten servicios
en ella (dictamen N 3.297, 35-07-1980);
los trabajadores con contrato de plazo
fijo pueden sindicarse (N 1.957, 12-05-
1981); existiendo una diferente identidad
jurdica, sea que se denominen sucursales,
filiales o de otra manera, deben ser consi-
deradas distintas de la empresa principal
y no resulta aceptable la afiliacin de los
trabajadores de una filial distribuidora de
pan a dicha empresa principal (N 1.210,
03-06-1982); la fusin de una fbrica textil
con otra no afecta la existencia del sindi-
cato previamente constituido en una de
ellas, sin perjuicio de que deba reformar
sus estatutos en lo que sea procedente
(N 2.456, 04-11-1982); el Sindicato N 1
de la Compaa Manufacturera de Pape-
 Organizacin sindical en la legislacin chilena
les y Cartones S.A., Fbrica de Sacos de
Papel de Chilln, constituido en dicha
compaa, debe entenderse jurdicamen-
te subsistente dentro de ella, no obstante
que la Fbrica de Sacos donde laboraban
sus afiliados ha pasado a ser operada por
la empresa Productos de Papel Ltda., ya
que se trata de un sindicato de empresa
al que puede pertenecer cualquier traba-
jador de la CMPC S.A., de manera que si
el establecimiento Fbrica de Sacos se ha
desmembrado de ella, el sindicato subsis-
te en la empresa que es su base sindical
(N 713, 08-02-1984); la organizacin sin-
dical subsiste mientras exista la empresa.
Los trabajadores que prestan servicios en
una planta de una empresa, pueden cons-
tituir sindicato de empresa o un sindicato
por establecimiento, siempre que se den
los qurum exigidos por la ley. As, la
transferencia de los activos y pasivos de la
empresa Aceite y Alcoholes Patria S.A. a la
Ca. Industrial S.A. no altera la existencia
legal de los sindicatos 1 y 2 constituidos en
dicha empresa, los cuales deben entender-
se subsistentes dentro de ella (N 5.764,
19-08-1986); los dirigentes de un sindica-
to de trabajadores transitorios gozan de
fuero laboral, aunque no se encuentren
en funciones al momento de ser elegidos,
beneficio que puede ser invocado ante el
empleador que los contrata con posteriori-
dad a la eleccin (N 3.722, 22/05/1989);
en el evento de que una sociedad se subdi-
vida, los trabajadores que forman parte de
la nueva empresa no podrn formar parte
del sindicato constituido en la empresa de
origen, puesto que la primera es un ente
jurdico distinto (N 1.117, 04/11/1991).
2.4. FINALIDADES DE LOS SINDICATOS
2.4.1. Las finalidades principales de
los sindicatos estn contenidas en los 12
nmeros del artculo 220 y en el artcu-
lo 284.
En general, podra decirse que la nica
diferencia importante entre los distintos
tipos de sindicatos radica en la capacidad
de ejercer la negociacin reglada u obli-
19
gatoria. Solo los sindicatos de empresa,
pueden forzar la negociacin colectiva;
los otros tipos de organizaciones sindicales,
las federaciones y confederaciones pueden
negociar y contratar colectivamente, siem-
pre que haya acuerdo con los respectivos
empleadores, segn los procedimientos
del Ttulo I, del Libro IV, artculos 314 a
314 bis C y en el Captulo II del Ttulo II
del Libro II, artculos 334 a 343, y 351 del
Ttulo III, segn lo estudiaremos despus.
El referido artculo 220, segn el texto
modificado por la Ley N 19.759, que con
pequeos cambios de redaccin altern el
orden de los Nos 1 y 2, seala las siguientes
finalidades:
1. Representar a los afiliados en las di-
versas instancias de la negociacin colectiva,
suscribir los instrumentos colectivos del trabajo
que corresponda, velar por su cumplimiento y
hacer valer los derechos que de ellos nazcan;.
La negociacin colectiva y sus instru-
mentos los veremos ms adelante.
2. Representar a los trabajadores en el
ejercicio de los derechos emanados de los con-
tratos individuales de trabajo cuando sean
requeridos por los asociados. No ser necesario
requerimiento de los afectados para que los
representen en el ejercicio de los derechos ema-
nados de los instrumentos colectivos de trabajo
y cuando se reclame de las infracciones legales
o contractuales que afecten a la generalidad de
los socios. En ningn caso podrn percibir las
remuneraciones de sus afiliados;.
Esta redaccin corrige el Cdigo de
1987, que solo contemplaba la represen-
tacin sindical a requerimiento de los
asociados.
3. Velar por el cumplimiento de las leyes
del trabajo o de la seguridad social, denunciar
sus infracciones ante las autoridades admi-
nistrativas o judiciales, actuar como parte en
los juicios o reclamaciones a que den lugar la
aplicacin de multas u otras sanciones;.
Reproduce el primitivo N 3 del ar-
tculo 206 del Cdigo de 1987.
4. Actuar como parte en los juicios o recla-
maciones, de carcter judicial o administrativo,
que tengan por objeto denunciar prcticas des-
leales. En general, asumir la representacin del
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo II
inters social comprometido por la inobservancia
de las leyes de proteccin, establecidas a favor de
sus afiliados, conjunta o separadamente de los
servicios estatales respectivos;.
Esa facultad no era explcita en la
legislacin de 1987 y constituye un indu-
dable progreso.
5. Prestar ayuda a sus asociados y pro-
mover la cooperacin mutua entre los mismos,
estimular su convivencia humana e integral y
proporcionarles recreacin;.
Reproduce el N 4 del artculo 206 del
Cdigo de 1987.
6. Promover la educacin gremial, tcnica
y general de sus asociados;.
Reproduce el N 5 del artculo 206 del
Cdigo de 1987.
7. Canalizar inquietudes y necesidades
de integracin respecto de la empresa y de su
trabajo;.
Es el antiguo N 2 del citado artcu-
lo 206.
8. Propender al mejoramiento de sistemas
de prevencin de riesgos de accidentes del traba-
jo y enfermedades profesionales, sin perjuicio de
la competencia de los Comits Paritarios de Hi-
giene y Seguridad, pudiendo, adems, formular
planteamientos y peticiones ante estos y exigir su
pronunciamiento;.
Corresponde al N 6 del artculo 206
del Cdigo anterior.
9. Constituir, concurrir a la constitucin
o asociarse a mutualidades, fondos y otros
servicios y participar en ellos. Estos servicios
pueden consistir en asesoras tcnicas, jurdi-
cas, educacionales, culturales, de promocin,
socioeconmicas y otras;.
Este nmero y el siguiente sustituyen
con indudable ventaja el primitivo N 7
del artculo 206 del Cdigo de 1987.
10. Constituir, concurrir a la constitucin
o asociarse a instituciones de carcter previsio-
nal o de salud, cualquiera sea su naturaleza
jurdica y participar en ellas;.
Dadas las grandes transformaciones
operadas en el mbito de la seguridad
social y la existencia de AFP e ISAPRES
como entidades lucrativas, fue necesario
enfatizar aquello de cualquiera sea su natu-
20
raleza jurdica y suprimir la exigencia de sin
fines de lucro, que contena la normativa del
Cdigo de 1987, arrastrada junto con casi
todos los preceptos relativos al derecho
colectivo de los decretos leyes Nos 2.756
y 2.758, de 1979.
11. Propender al mejoramiento del nivel
de empleo y participar en funciones de coloca-
cin de trabajadores, y;.
Norma til y nueva.
12. En general, realizar todas aquellas
actividades contempladas en los estatutos y que
no estuvieren prohibidas por ley.
En rigor, esta norma parece quizs
demasiado amplia, as como pecaba de
estrecha la del Cdigo de 1987. En efecto,
los sindicatos resultan habilitados para
desarrollar funciones lucrativas y no lu-
crativas, con la limitacin del artculo 48,
inciso 1, segn la cual los bienes de la
asociacin no podrn pasar al dominio de
los asociados.
La doctrina tendr que suplir la
ausencia de normas acerca de lo que es
propio de una entidad sindical, ya que
parece poca especificacin todo lo que la ley
no prohba y todo lo que los estatutos digan. Sin
embargo, la ratificacin del Convenio 87 de
la OIT militar a favor de las frmulas ms
amplias y libres pero dentro de los fines
propios del organismo sindical, como lo es-
pecifica, por ejemplo, el artculo 284, N 2,
a propsito de las centrales sindicales.
2.5. PROHIBICIONES DE LOS SINDICATOS
2.5.1. En la normativa de las or-
ganizaciones sindicales se establece la
prohibicin de ciertos actos. Segn se
concluye de un estudio armnico de
sus disposiciones, podramos sealar los
siguientes, como los ms esenciales y ca-
ractersticos:
Abocarse a objetivos distintos de
los sealados en el artculo 220 (arts. 9,
N 12, y 295, letras b) y c));
Perseguir fines de lucro, salvo lo dis-
puesto en el artculo 220, N 10, respecto
de la participacin en instituciones de ca-
 Organizacin sindical en la legislacin chilena
rcter previsional. Esta es una conclusin
que juzgamos conforme a la doctrina de
lo que es un sindicato, aunque, como se
dijo, se suprimi la expresa prohibicin
que exista al respecto;
Percibir remuneraciones de sus aso-
ciados (art. 220, N 1);
Transferir a los afiliados el patrimo-
nio del sindicato. Ni aun en caso de disolu-
cin pueden pasar los bienes a propiedad
de los afiliados (art. 259), lo que diferencia
al sindicato de las cooperativas y las socieda-
des civiles o comerciales, pero los asemeja
las a corporaciones no lucrativas.
2.6. CONSTITUCIN DE LOS SINDICATOS
2.6.1. Qurum y representacin
Para determinar los requisitos de
qurum y representacin en la constitu-
cin de los sindicatos, debemos distinguir
entre los distintos tipos de ellos, segn lo
hace el artculo 227, en su nuevo texto:
a) Sindicato de empresa. Para constituir
este tipo de sindicato en una empresa que
tenga ms de 50 trabajadores, se requiere
un qurum mnimo de 25 trabajadores,
que representen, a lo menos, el 10% del
total de los que prestan servicios en ella. No
obstante, para constituir dicha organizacin
sindical en aquellas empresas en las cuales
no exista un sindicato vigente, se requeri-
r al menos de 8 trabajadores, debiendo
completarse ambos qurum exigidos (25
y 10%), en el plazo mximo de un ao.
Transcurrido ese plazo sin que se cumpla la
exigencia, caducar la personalidad jurdica
por el solo ministerio de la ley.
En empresas con 50 o menos traba-
jadores, se requiere solo el qurum de
8 trabajadores. En empresas con ms de
un establecimiento se pueden constituir
sindicatos en cada uno de ellos, con un
qurum de 25 trabajadores como mnimo,
que representen a lo menos el 30% de los
del establecimiento.
Cuando el sindicato rene 250 o ms
afiliados, puede constituirse sin interesar
21
el porcentaje que representen respecto
del total.
En rigor, si nos atenemos al texto de la
disposicin, tanto el sindicato de empresas
con ms de cincuenta trabajadores y el
de los establecimientos, requieren el doble
qurum: 25 trabajadores y 10% o 30% de
representatividad. En las empresas de 50 o
menos trabajadores, como asimismo en
los sindicatos que se constituyan con 250
afiliados, no se requiere porcentaje de
representatividad.
Este tema podra dar margen para dis-
cusiones a nuestro juicio menores con la
OIT a la luz de cierta jurisprudencia, del Co-
mit de Libertad Sindical (CLS) (Resolucio-
nes 254, 255, 257 y 258, no muy tajantes).
b) Otro tipo de sindicatos. De acuerdo
con el nuevo artculo 228, para constituir
un sindicato que no sea de los menciona-
dos en el artculo 227 (de empresa o de
establecimiento), se requiere el concurso
de 25 trabajadores. Se derogaron las nor-
mativas que solo permitan adherir a un
sindicato interempresas ya establecido a
los trabajadores contratados a plazo fijo o
por obra o servicio determinado.
2.6.2. Nota sobre dos situaciones especiales
que podran merecer dudas
a) Segn el artculo 226 constituyen
empresa para los efectos de la organizacin
sindical: i) cada predio agrcola; ii) los
predios colindantes explotados por un mis-
mo empleador (ntese que no se dice de
propiedad de un mismo empleador), y iii) los
predios que estn comprendidos dentro
del giro de explotacin agrcola, frutcola,
ganadera, forestal y otra anloga, de una
persona jurdica, aunque no sean colindan-
tes. El precepto dispone textualmente, en
su inciso 2, que conviene reproducir:
Artculo 226, inciso 2. Sin embargo,
tratndose de empleadores que sean personas
jurdicas que dentro de su giro comprendan la
explotacin de predios agrcolas, entendindose
por tales los destinados a las actividades agr-
colas en general, forestal, frutcola, ganadera
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo II
u otra anloga, los trabajadores de los predios
comprendidos en ella podrn organizarse
sindicalmente, en conjunto con los dems tra-
bajadores de la empresa, debiendo reunir los
nmeros mnimos y porcentajes que se sealan
en el artculo siguiente.
b) Conforme al Cdigo de 1987 los
sindicatos de empresa solo podan cons-
tituirse transcurrido un ao desde la ini-
ciacin de las actividades de la empresa.
Esa norma se derog en la reforma de
1991.
2.7. TRMITES DE CONSTITUCIN
Y DE OBTENCIN DE
LA PERSONALIDAD JURDICA
2.7.1. Asamblea constitutiva
a) Dispone el artculo 221 que la cons-
titucin de los sindicatos se efectuar en
una asamblea de trabajadores que rena
los qurum que hemos sealado en el p-
rrafo anterior, segn el tipo de sindicato.
La asamblea se celebrar ante un ministro
de fe, de acuerdo al artculo 218. En su
nueva redaccin, este dispone que para
los efectos de lo dispuesto en este Libro III
(no en los Libros III y IV, como se estable-
ca antes) pueden ser ministros de fe los
inspectores del trabajo, los notarios pbli-
cos, los oficiales del Registro Civil o los
funcionarios de la Administracin del
Estado designados en calidad de tales por
la Direccin del Trabajo. Pero se agreg
un inciso segundo que dispuso: Respecto
al acto de constitucin del sindicato, los
trabajadores debern decidir quin ser
el ministro de fe, eligiendo a alguno de
los sealados en el inciso anterior. En los
casos en que la ley requiera genricamen-
te un ministro de fe, tendrn tal calidad
los sealados en el inciso primero, y si
esta nada dispusiere, sern ministros de fe
quienes el estatuto del sindicato determine.
Entendemos esta disposicin en el sentido
de que la exigencia de un ministro de fe
provenga de otra fuente que no sea la ley
por ejemplo, un contrato colectivo, un
fallo arbitral, un reglamento, la costum-
22
bre, etc., el artculo 218 se remite, en su
inciso segundo, a lo que dispongan los
estatutos.
Se ha dictaminado que se ajusta a de-
recho la actuacin de un notario que no
corresponda al domicilio legal y mbito
territorial del sindicato (N 5.555, 16-11-
83), punto de vista que compartimos am-
pliamente. El notario debe actuar dentro
de su competencia y eso basta. Diversas
razones pueden inducir a un sindicato
a constituirse fuera de su domicilio le-
gal. Tambin se ha dictaminado que la
presencia del ministro de fe se exige aun
para constituir sindicatos en empresas de
menos de 25 trabajadores (N 1.995, de
25/05/91).
b) El objetivo de la asamblea consti-
tutiva ser aprobar los estatutos y elegir
el directorio de la organizacin. De esta
asamblea se debe levantar el acta en la
que constarn las actuaciones realizadas
y adems la nmina de asistentes e indivi-
dualizacin de los miembros del directo-
rio (art. 221, inc. 2).
c) La Ley N 19.759 agreg al artcu-
lo 221, los siguientes incisos:
Los trabajadores que concurran a la
constitucin de un sindicato de empresa, de
establecimiento de empresa o de un sindicato
interempresa, gozan de fuero laboral desde los
diez das anteriores a la celebracin de la res-
pectiva asamblea constitutiva y hasta treinta
das despus de realizada. Este fuero no podr
exceder de 40 das.
Los trabajadores que constituyan un sindi-
cato de trabajadores transitorios o eventuales,
gozan del fuero a que se refiere el inciso anterior,
hasta el da siguiente de la asamblea constitu-
tiva y se les aplicar a su respecto lo dispuesto
en el inciso final del artculo 243. Este fuero no
exceder de 15 das.
Se aplicar a lo establecido en los dos inci-
sos precedentes, lo dispuesto en el inciso tercero
del artculo 238.
Este fuero consagrado en los incisos
agregados, merece algunos comentarios:
i) Su origen est en lo dispuesto en el
inciso 2 del primitivo artculo 237, que es
el inciso 1 del mismo precepto, segn la
 Organizacin sindical en la legislacin chilena
enmienda de la Ley N 19.759. Conforme
a esa norma para la primera eleccin de
directorio sern candidatos todos los traba-
jadores que concurran a la asamblea cons-
titutiva y que renan los requisitos para ser
director sindical. Por lo mismo, todos ellos
gozaban ya, ipso jure, del fuero de candi-
datos al directorio, segn lo previsto en el
artculo 238; ii) Con todo, esto era discuti-
do con buenas o malas razones, y la nueva
ley hizo bien en regularizar la situacin;
iii) La duracin del fuero, segn se trate
de sindicatos de empresa, establecimientos
de empresa, interempresas, transitorios
o eventuales, u otro tipo de sindicato, la
veremos al estudiar los artculos 237, 238
y 243, principalmente; iv) La referencia al
inciso tercero del artculo 238, se refiere
a la prevencin de que el referido fuero
de candidatos solo podra invocarse dos
veces en cada ao calendario, y iv) La rela-
tiva al inciso final del artculo 243, alude a
que ciertos directores sindicales aforados
(sindicatos de trabajadores eventuales o
transitorios, o integrantes aforados de co-
mits paritarios contratados a plazo fijo o
por obra o servicio determinado) gozarn
del fuero durante la vigencia del respectivo
contrato, sin que se requiera de desafuero
al trmino de l.
2.7.2. Personalidad jurdica
a) A continuacin de la asamblea
constitutiva, el directorio sindical deber
depositar el acta original de constitucin y
dos copias de los estatutos certificados por
el ministro de fe actuante en la Inspeccin
del Trabajo, que proceder a inscribirlos
en el registro de sindicatos. El plazo para
efectuar este depsito es de 15 das con-
tados desde la fecha de la celebracin de
la asamblea. En caso de no efectuarse el
depsito dentro del plazo, deber proce-
derse a una nueva asamblea (art. 222).
El sindicato obtiene la personalidad ju-
rdica al momento de efectuarse el depsi-
to recin indicado (art. 222, inc. 2). Este
es un progreso notable sobre la legislacin
del Cdigo de 1931 a favor de la libertad
23
sindical y consecuente, adems, con la
garanta constitucional que establece el
artculo 19, N 19 de la Constitucin.
b) Para controlar la legalidad, la Ins-
peccin del Trabajo podr, dentro del pla-
zo de 90 das contados desde la fecha de
depsito del acta, objetar la constitucin
del sindicato por las siguientes causales:
i) incumplimiento de algn requisito de
constitucin, y ii) no hallarse los estatutos
ajustados a lo prescrito por la ley (art. 223
inc. 2).
En caso de producirse la objecin, el
sindicato tiene el plazo de 60 das, desde
que se le notifica, para subsanar los defec-
tos de constitucin y adecuar los estatutos
a la ley (223, inc. 3).
c) El mismo artculo establece la op-
cin de reclamo del sindicato, dentro del
mismo plazo, ante el Juzgado de Letras
del Trabajo correspondiente, en caso de
estimar no ajustadas a derecho las objecio-
nes de la Inspeccin del Trabajo. O sea, el
sindicato tiene dos opciones:
Allanarse y subsanarse defectos, o
Recurrir a los Tribunales.
Ahora bien, recurrir al Tribunal
implica el riesgo de que este no acoja el
reclamo dejando a firme las observacio-
nes de la Inspeccin del Trabajo y con
ello se exceda el plazo de los 60 das
para subsanar defectos, perdindose
por tal efecto la personalidad jurdica.
En consecuencia, se tratar de ejercer
ambos derechos u opciones en forma
conjunta, o bien las observaciones sern
generalmente acatadas.
d) Conforme al primer inciso del
artculo 223, el ministro de fe no podr
negarse a certificar el acta original de
constitucin del sindicato y las dos co-
pias de los estatutos. Deber, adems,
autenticar tres copias del acta y de los
estatutos, que entregar a la organiza-
cin sindical una vez hecho el depsito,
insertndoles el correspondiente nme-
ro de registro. Con ello queda asegurada
la obtencin de la personalidad jurdica
por el registro y la posibilidad de acre-
ditarla, con las copias.
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo II
2.8. ESTATUTOS
2.8.1. Aprobacin
La Ley N 19.759 refundi los artcu-
los 231 y 232 en un nuevo ordenamiento,
que comprende los artculos 231, 232, 233 y
233 bis, orientados a privilegiar la funcin
de los estatutos sociales y eliminar, en lo
posible, disposiciones legales innecesarias,
frente a un estatuto adecuado y suficiente-
mente estructurado. Transcribiremos estos
nuevos y principales preceptos:
Artculo 231. El estatuto del sindicato
deber contemplar los requisitos de afiliacin,
de desafiliacin y los derechos y obligaciones de
sus miembros, los requisitos para ser elegido diri-
gente sindical, los mecanismos de modificacin
del estatuto o de fusin del sindicato, el rgimen
disciplinario interno y la clase y denominacin
de sindicato que lo identifique, que no podr
sugerir el carcter de nico o exclusivo.
Las asambleas de socios sern ordinarias y
extraordinarias. Las asambleas ordinarias se ce-
lebrarn con la frecuencia y en la oportunidad
establecidas en los estatutos, y sern citadas por
el presidente o quien los estatutos determinen.
Las asambleas extraordinarias sern convoca-
das por el presidente o por el veinte por ciento
de los socios.
El estatuto deber disponer los resguardos
para que los socios puedan ejercer su libertad de
opinin y su derecho a votar. Podr el estatuto,
adems, contener normas de ponderacin del
voto, cuando afilie a trabajadores no perma-
nentes.
La organizacin sindical deber llevar un
registro actualizado de sus miembros.
Artculo 232. Los estatutos determina-
rn los rganos encargados de verificar los
procedimientos electorales y los actos que deban
realizarse en los que se exprese la voluntad
colectiva, sin perjuicio de aquellos actos en
que la ley o los propios estatutos requieran la
presencia de un ministro de fe de los sealados
por el artculo 218. Asimismo, los estatutos
establecern el nmero de votos a que tiene
derecho cada miembro, debiendo resguardarse,
en todo caso, el derecho de las minoras. Los
estatutos sern pblicos.
24
El estatuto regular los mecanismos de
control y de cuenta anual que el directorio
sindical deber rendir a la asamblea de socios.
La cuenta anual, en lo relativo a la adminis-
tracin financiera y contable, deber contar con
el informe de la comisin revisora de cuentas.
Deber, adems, disponer expresamente las me-
didas de garanta de los afiliados de acceso a la
informacin y documentacin sindical.
Artculo 233. La reforma de los estatutos
deber aprobarse en sesin extraordinaria y se
regir, en cuanto les sean aplicables, por las
normas de los artculos 221, 222 y 223. El
apercibimiento del inciso quinto del artcu-
lo 223, ser el de dejar sin efecto la reforma de
los estatutos.2
La aprobacin de la reforma de los estatutos
deber acordarse por la mayora absoluta de los
afiliados que se encuentren al da en el pago
de sus cuotas sindicales, en votacin secreta y
unipersonal.
Artculo 233 bis. La asamblea de trabaja-
dores podr acordar la fusin con otra organi-
zacin sindical, de conformidad a las normas
de este artculo. En tales casos, una vez votada
favorablemente la fusin y el nuevo estatuto por
cada una de ellas, se proceder a la eleccin del
directorio de la nueva organizacin dentro de
los diez das siguientes a la ltima asamblea
que se celebre. Los bienes y las obligaciones de
las organizaciones que se fusionan, pasarn de
pleno derecho a la nueva organizacin. Las ac-
tas de las asambleas en que se acuerde la fusin,
debidamente autorizadas ante ministro de fe,
servirn de ttulo para el traspaso de los bienes.
Fijado as explcita y claramente el con-
tenido conceptual y jurdico del estatuto,
fue posible para el legislador simplificar el
Cdigo, derogando disposiciones que eran
propias del estatuto social, a condicin de
que ste no dejara de contemplarlas, asig-
nndoles su peculiar regulacin. As, en uso
de la libertad de organizacin sindical los
constituyentes de un sindicato podrn incor-
porar al estatuto social cualquiera de los va-
rios sistemas electorales o de administracin
2 En lugar de caducar la personalidad jurdica.
 Organizacin sindical en la legislacin chilena
que existen incluyendo el voto ponderado,
el voto por lista incompleta, el acumulativo,
las exigencias de un qurum especial para
ciertas decisiones, etctera, siempre que se
respeten los derechos de las minoras y las
reglas bsicas que los artculos reproducidos
prescriben. Similarmente, hay muchas for-
mas democrticas de asegurar la rendicin
de cuentas y el control del directorio por la
asamblea sindical, dentro de un marco ra-
zonable que evite los vicios del asamblesmo
o el manejo autoritario o cupular. Son los
riesgos y ventajas de la libertad sindical.
2.8.2. Reforma de estatutos, fusin del
sindicato u otras decisiones de trascendencia
Estos temas fundamentales se men-
cionan como ejemplo de asuntos que el
estatuto social no puede preterir y que
expresamente aparecen en los artculos
citados. Con todo, el legislador ha sido
prudente. Para evitar los errores, excesos
o inexperiencia de los organizadores, esta
herramienta decisiva del estatuto social debe
ser aprobada en la asamblea constitutiva y
pasar por el tamiz de los Servicios del Tra-
bajo, a travs de un procedimiento de elabo-
racin, aprobacin, depsito en la Inspeccin
del Trabajo, revisin, reclamos y demases
que ya examinamos (arts. 221 y siguientes).
Por lo dems, la ley cuida de regular direc-
tamente asuntos de orden pblico o social.
Adems, por lo general los estatutos se ajus-
tan a moldes o criterios seguros y aceptables,
con opciones adecuadas y convenientes. La
reforma de los estatutos y la fusin del sindi-
cato con otra organizacin son ejemplo de
disposiciones que la ley ha querido reglar en
sus aspectos esenciales (arts. 233 y 233 bis,
recin transcritos). Ambas siguen pautas,
mutatis mutandis, parecidas a las requeridas
para la aprobacin del estatuto inicial y
eleccin del directorio fundador, aunque
algo ms simplificadas. En todo caso, quede
claro que si por cualquier subterfugio se
pretendiere burlar la legtima voluntad de
los asociados, seguramente la trampa ser
rechazada administrativa o judicialmente,
por contrariar la ley laboral, los principios
esenciales de la libertad sindical que Chile
25
debe respetar (arts. 212 y siguientes del
Cdigo; artculos 5 y 19 de la Carta Fun-
damental), o los convenios internacionales
ratificados y vigentes en el pas.3
2.9. DIRECTORIO
2.9.1. El artculo 234 establece que El
directorio representar judicial y extrajudicial-
mente al sindicato y a su presidente le ser apli-
cable lo dispuesto en el artculo 8 del Cdigo de
Procedimiento Civil. En consecuencia, le com-
pete representar en juicio al sindicato con
las facultades del inciso 1 del artculo 7
del mismo Cdigo, o sea, las propias del
poder para litigar, con excepcin del desis-
timiento en primera instancia de la accin
deducida, aceptar la demanda contraria,
absolver posiciones, renunciar los recursos
o los trminos legales, transigir, compro-
meter, otorgar a los rbitros facultades de
arbitradores, aprobar convenios y percibir
(arts. 7 y 8 del mencionado Cdigo).
2.9.2. Composicin
Conforme al artculo 235, sustituido
en la reforma de la Ley N 19.759, es del
siguiente tenor:
Artculo 235. Los sindicatos de empresa
que afilien a menos de veinticinco trabajadores,
sern dirigidos por un Director, el que actuar
en calidad de Presidente y gozar de fuero la-
boral.
En los dems casos, el directorio estar
compuesto por el nmero de directores que el
estatuto establezca.
Sin perjuicio de lo establecido en el inciso
anterior, solo gozarn del fuero consagrado en
el artculo 243 y de los permisos y licencias es-
tablecidos en los artculos 249, 250 y 251, las
ms altas mayoras relativas que se establecen
a continuacin, quienes elegirn entre ellos al
Presidente, al Secretario y al Tesorero:
3 Vid. ms adelante, Captulo III de esta mis-
ma obra, en que se desarrolla el tema.
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo II
a) Si el sindicato rene entre veinticinco y
doscientos cuarenta y nueve trabajadores, tres
directores;
b) Si el sindicato agrupa entre doscientos
cincuenta y novecientos noventa y nueve traba-
jadores, cinco directores;
c) Si el sindicato afilia entre mil y dos mil
novecientos noventa y nueve trabajadores, siete
directores, y
d) Si el sindicato est formado por tres mil
o ms trabajadores, nueve directores.
En caso de los sindicatos de empresa que
tengan presencia en dos o ms regiones, el
nmero de directores se aumentar en dos,
cuando se encontrare en el caso de la letra d),
precedente.
El mandato sindical durar no menos de
dos aos ni ms de cuatro y los directores po-
drn ser reelegidos. El estatuto determinar la
forma de reemplazar al director que deje de tener
la calidad de tal por cualquier causa.
Si el nmero de directores en ejercicio a que
hace referencia el inciso tercero de este artculo
disminuyere a una cantidad tal, que impidiere
el funcionamiento del directorio, deber proce-
derse a una nueva eleccin.
Los estatutos de los sindicatos constituidos
por trabajadores embarcados o gente de mar,
podrn facultar a cada director sindical para
designar un delegado que lo reemplace cuando
se encuentre embarcado, al que no se aplicarn
las normas sobre fuero sindical.
No obstante lo dispuesto en el inciso tercero
de este artculo, los directores a que se refiere
este precepto podrn ceder en todo o parte los
permisos que se les reconoce en el artculo 249,
a los directores electos que no gozan de dichos
permisos. Dicha cesin deber ser notificada al
empleador con al menos tres das hbiles de an-
ticipacin al da en que se haga efectivo el uso
del permiso a que se refiere la cesin.
Esta disposicin, claramente innova-
dora, abre nuevos espacios a la libertad
sindical, sin gravar con fueros adicionales la
flexibilidad laboral. Su adecuada evaluacin
exige el conocimiento de los cuatro siguien-
tes artculos, que tambin son nuevos:
Artculo 236. Para ser elegido o desempe-
arse como director sindical o delegado sindical
de acuerdo a lo dispuesto en el artculo 229, se
26
requiere cumplir con los requisitos que sealen
los respectivos estatutos.
No olvidemos que, aunque el estatuto
se aprueba en la asamblea constitutiva
y en l debern sealarse los requisitos
para ser director sindical, el artculo 221,
inciso 2 seala que se aprobarn los estatu-
tos y se proceder a elegir el directorio. O sea,
primero habr estatutos y, en seguida,
eleccin.
Artculo 237. Para la primera eleccin de
directorio, sern candidatos todos los trabajado-
res que concurran a la asamblea constitutiva
y que renan los requisitos para ser director
sindical.
En las siguientes elecciones de directorio
sindical, debern presentarse candidaturas en
la forma, oportunidad y con la publicidad que
sealen los estatutos. Si stos nada dijeren, las
candidaturas debern presentarse por escrito
ante el secretario del directorio no antes de
quince das ni despus de dos das anteriores a
la fecha de dicha eleccin. En este caso, el secre-
tario deber comunicar por escrito o mediante
carta certificada la circunstancia de haberse
presentado una candidatura a la Inspeccin
del Trabajo respectiva, dentro de los dos das
hbiles siguientes a su formalizacin.
Resultarn elegidos quienes obtengan las
ms altas mayoras relativas. En los casos en
que se produjere igualdad de votos, se estar a
lo que disponga el estatuto y si nada dijere, se
proceder solo respecto de quienes estuvieren en
tal situacin, a una nueva eleccin.
Artculo 238. Los trabajadores de los
sindicatos de empresa, de establecimiento de
empresa, interempresa y de trabajadores tran-
sitorios o eventuales, que sean candidatos
en la forma prescrita en el artculo anterior,
gozarn del fuero previsto en el inciso primero
del artculo 243, desde que el directorio en
ejercicio comunique por escrito al empleador o
empleadores y a la Inspeccin del Trabajo que
corresponda, la fecha en que deba realizarse la
eleccin respectiva y hasta esta ltima. Dicha
comunicacin deber practicarse con una an-
ticipacin no superior a quince das de aquel
en que se efecte la eleccin. Si la eleccin se
postergare, el fuero cesar en la fecha en la que
debi celebrarse aqulla.
 Organizacin sindical en la legislacin chilena
Esta norma se aplicar tambin en las
elecciones que se deban practicar para renovar
parcialmente el directorio.
En una misma empresa, los trabajadores po-
drn gozar del fuero a que se refiere este artculo
solo dos veces durante el ao calendario.
El nuevo texto de estos preceptos
es aplicacin fiel del principio de sub-
sidiariedad, que asigna al estatuto lo
que le corresponde, reservando a la
ley, en cambio, la normativa general,
que es de su competencia. Como conse-
cuencia de este criterio, aplicado en los
artculos citados y en otros que veremos
ms adelante, se derogan por la Ley
N 19.759 los artculos 240 (ministro de
fe en sindicatos pequeos), 241 (siste-
ma de votacin), 242 (duracin en el
cargo de director), 245 (derecho a voto
en caso de traslado de sindicato), 248
(efectos de incapacidad o muerte de
un director), 253 (clasificacin de las
asambleas), 254 (asambleas extraordi-
narias), 264 (confeccin de balance),
265 (libros de actas y contabilidad), 271
(federaciones y confederaciones), 275
(balance de federaciones y confederacio-
nes) y 285 (centrales sindicales). Otros
preceptos han sido consecuencialmente
modificados, parcialmente derogados o
complementados.
2.9.3. Requisitos para ser dirigente sindical
El artculo 236 se remite ahora a lo
que dispongan los estatutos.
2.10. ELECCIN DE DIRECTORIO
Ya vimos el nuevo texto de los artcu-
los 237 y 238. En ellos se remite tambin
a estatutos en cuanto al sistema electo-
ral, dejando en claro que en la primera
eleccin todos son candidatos. En las
elecciones siguientes deben presentarse
candidaturas segn dispongan los estatu-
tos. En lugar de elegir por ley 1, 3, 5, 7
9 directores, gozan de fuero y permisos
27
legales los elegidos, hasta esos nmeros,
con las ms altas mayoras relativas. Por
tanto, es libre el nmero de directores
que fije el estatuto, pero limitado el n-
mero de los que gozan de fuero.
El Cdigo proporciona normas suple-
torias, por si nada dijeren los estatutos.
2.11. DERECHO A VOTO
El artculo 239 mantiene el texto pri-
mitivo en cuanto seala que las votaciones
para elegir o censurar al directorio sern
secretas y debern practicarse en presencia
de un ministro de fe. El da de la votacin
no podr llevarse a efecto asamblea alguna
del sindicato respectivo, salvo la aprobacin
de los estatutos en el caso del artculo 221.
La Ley N 19.759 agreg un inciso, dispo-
niendo que los requisitos de antigedad
para las votaciones de eleccin y censura se
ajustarn a lo que disponga el estatuto.
2.12. INHABILIDADES E
INCOMPATIBILIDADES.
CALIFICACIN Y REEMPLAZO
2.12.1. Al remitirse el artculo 236 al
estatuto social para determinar los requisi-
tos para ser elegidos y desempearse como
dirigente sindical, hay que suponer que los
organizadores tendrn el buen criterio de
fijar condiciones racionales y acordes con
lo dispuesto en otra preceptiva de carc-
ter general (capacidad legal, condiciones
mnimas de alfabetizacin, etctera). El
trabajador debe cumplir, adems, con lo
dispuesto en la Constitucin, por ejemplo,
en el artculo 9 (inhabilidad por conduc-
tas terroristas), o en los artculos 19, N 19,
incisos 1 y 3; 23, 57 N 7 e inciso final; 58,
incisos 1 y 2, y 59 de la Constitucin, que
citamos a continuacin:
Artculo 19. La Constitucin asegura a
todas las personas:
N 19. El derecho de sindicarse en los casos
y forma que seale la ley. La afiliacin sindical
ser siempre voluntaria.
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo II
La ley contemplar los mecanismos que
aseguren la autonoma de estas organizaciones.
Las organizaciones sindicales no podrn inter-
venir en actividades poltico-partidistas.
Artculo 23. Los grupos intermedios de
la comunidad y sus dirigentes que hagan mal
uso de la autonoma que la Constitucin les
reconoce, interviniendo indebidamente en ac-
tividades ajenas a sus fines especficos, sern
sancionados en conformidad a la ley. Son
incompatibles los cargos directivos superiores
de las organizaciones gremiales con los cargos
directivos superiores, nacionales y regionales,
de los partidos polticos.
La ley establecer las sanciones que corres-
ponda aplicar a los dirigentes gremiales que
intervengan en actividades poltico-partidistas
y a los dirigentes de los partidos polticos que
interfieran en el funcionamiento de las organi-
zaciones gremiales y dems grupos intermedios
que la propia ley seale.
Artculo 57. No pueden ser candidatos a
diputados ni a senadores:
[]
7) Las personas que desempeen un cargo
directivo de naturaleza gremial o vecinal.
Las inhabilidades establecidas en este artculo
sern aplicables a quienes hubieren tenido las
calidades o cargos antes mencionados dentro del
ao inmediatamente anterior a la eleccin; ex-
cepto respecto de las personas mencionadas en los
nmeros 7) y 8),4 las que no debern reunir esas
condiciones al momento de inscribir su candidatu-
ra. [] Si no fueren elegidos en una eleccin no
podrn volver al mismo cargo ni ser designados
para cargos anlogos a los que desempearon
hasta un ao despus del acto electoral.5
Artculo 58. Los cargos de diputados y
senadores son incompatibles entre s y con todo
empleo o comisin retribuidos con fondos del
Fisco, de las municipalidades, de las entidades
fiscales autnomas, semifiscales o de las empre-
sas del Estado o en las que el Fisco tenga inter-
4 Ciertas personas naturales o jurdicas que
celebren o caucionen contratos con el Estado.
5 Se omite prrafo referente a Fiscal Nacional,
regionales o adjuntos del Ministerio Pblico, por
ser ajenos al tema en anlisis.
28
vencin por aportes de capital, y con toda otra
funcin o comisin de la misma naturaleza. Se
exceptan los empleos docentes, las funciones
o comisiones de igual carcter de la enseanza
superior, media y especial.
Asimismo, los cargos de diputados y senado-
res son incompatibles con las funciones de directo-
res o consejeros, aun cuando sean ad honorem,
en las entidades fiscales autnomas, semifiscales
o en las empresas estatales, o en las que el Estado
tenga participacin por aporte de capital.
Artculo 59. Ningn diputado o senador,
desde el momento de su proclamacin por el Tri-
bunal Calificador o puede ser nombrado para
un empleo, funcin o comisin de los referidos
en el artculo anterior.
Esta disposicin no rige en caso de guerra
exterior; ni se aplica a los cargos de Presidente
de la Repblica, Ministro de Estado y agente
diplomtico; pero solo los cargos conferidos en
estado de guerra son compatibles con las fun-
ciones de diputado o senador.
2.13. CESACIN EN EL CARGO DE
DIRECTOR SINDICAL
Conforme a los artculos 231, 232 y
235, inciso 5, esta materia debe estar re-
gulada en el estatuto social. Por lo dems,
la OIT siempre ha manifestado su pre-
vencin sobre actuacin de funcionarios
pblicos en la calificacin de elecciones
sindicales. Por lo dems, el artculo 85 de
la Carta Fundamental encomienda a los
tribunales electorales regionales conocer
de la calificacin de las elecciones de ca-
rcter gremial.
2.13.1. Duracin en el cargo de director
De acuerdo a lo estipulado en el artcu-
lo 235, inciso 5, el mandato sindical durar
no menos de dos aos ni ms de cuatro, y
los directores podrn ser reelegidos. No
se especifica si la reeleccin puede ser
por una o ms veces, de manera que debe
entenderse reeleccin indefinida, a menos
que el estatuto social disponga otra cosa.
 Organizacin sindical en la legislacin chilena
2.14. PERMISOS SINDICALES
2.14.1. Podramos decir que el sis-
tema de permisos sindicales es un caso
de suspensin legtima legal o contrac-
tual de la obligacin laboral. De acuerdo
a nuestra normativa, constituye un dere-
cho de los directores sindicales cumplir
tareas propias de su cargo, dentro o fuera
de la empresa o del sitio en que ejerce
sus funciones. Para compatibilizar este
derecho con los deberes propios de su
funcin directiva en el sindicato, la ley ha
establecido los permisos sindicales en los
artculos 249 a 252, que la Ley N 19.759
mantuvo sin alteracin. Sin embargo,
como la nueva normativa permite elegir
libremente el nmero de directores que
fijen los estatutos, gozarn del fuero y del
derecho a los permisos solo los que hubieren
obtenido las ms altas mayoras relativas,
hasta completar 3, 5, 7, 9, segn los
casos y en la forma ya explicada. El art-
culo 235 ya reproducido, en su inciso 8
dispone que los directores aforados pue-
den ceder en todo o en parte los permi-
sos que se les reconoce en el artculo 249
(el permiso general o comn, que ya
veremos), a los directores que no tienen
derecho a ellos. Dicha cesin deber ser
notificada al empleador al menos con
tres das hbiles de anticipacin al da
en que se haga uso del permiso a que se
refiere la cesin.
2.14.2. Es interesante advertir que
el Cdigo de 1931 no contena normas
como estas y fueron los sindicatos ms
organizados los que obtuvieron algunas
garantas al respecto. Las que hoy se con-
templan tienen su origen en las similares
consagradas por primera vez en el Estatu-
to de los Trabajadores del Cobre (D.F.L.
N 313, de 1956, art. 10).
Segn lo previsto en el Cdigo, los
permisos pueden ordenarse as:
Permiso general o comn (art. 249);
Permisos especiales o licencias
(arts. 250 y 251).
29
2.14.3. Permiso general o comn
Lo deber conceder el empleador
y no podr ser inferior a seis horas sema-
nales por cada director si el sindicato
tuviere menos de 250 afiliados y ocho horas
por cada director si el sindicato tuviere
250 o ms afiliados. Estos permisos son
acumulables por cada director dentro
del mes calendario y podrn cederse
ente los miembros del directorio, total
o parcialmente, avisando de antemano
al empleador. No se computa dentro de
los lmites legales el tiempo empleado
por los directores en cumplir citaciones
practicadas por autoridades pblicas en
la calidad de tales.
El tiempo que abarquen estos permi-
sos se entender trabajado para todos los
efectos legales y contractuales. Las remu-
neraciones y obligaciones previsionales
sern de cargo del sindicato, pero puede
convenirse lo contrario por negociacin
entre las partes (art. 249, incs. 4 y 5).
2.14.4. Permisos especiales o licencias
Se refieren a casos especficos que el
Cdigo autoriza, independientemente de
la norma general.
a) Los dirigentes, con acuerdo de la
asamblea sindical, podrn excusarse de su
obligacin de prestar servicios por pero-
dos no menores de seis meses y hasta por
el total del tiempo de su mandato (art. 250,
inc. 1, letra a). En tales casos conservarn
su empleo. Esta licencia no altera la anti-
gedad y, al regreso, el empleador cumple
con la obligacin de conservar el empleo
proporcionando al dirigente otro de igual
jerarqua y remuneracin que el desempe-
ado con anterioridad (inc. 3).
Este tiempo se entiende trabajado para
todos los efectos legales (art. 249, inc. 4).
Naturalmente, el sindicato sustituye al em-
pleador en cuanto al pago de las remunera-
ciones e imposiciones previsionales durante
el uso de esta franquicia, salvo acuerdo en
contrario (arts. 249, inc. 5 y 250, inc. 4).
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo II
b) Los dirigentes tambin podrn
hacer uso de una semana libre en el ao
calendario de acuerdo a los estatutos, a
fin de realizar actividades indispensables
para el cumplimiento de sus funciones o
para su capacitacin como tales (art. 250,
inc. 1, letra b).
En los casos de ambas letras a) y b),
debe informarse al empleador por escrito,
con diez das de anticipacin, para hacer
uso de estos derechos.
2.14.5. Es pertinente recordar que la Di-
reccin del Trabajo, por dictamen N 5.378
(23-08-1985) ha resuelto que el nexo que
une al directorio con el sindicato es la
representacin legal y no el contrato de trabajo,
aunque en circunstancias como la recin
reseada sea su obligacin pagar las remu-
neraciones. Este criterio lo ha reiterado.
Tambin es oportuno mencionar que
la Ley N 16.744, artculo 5, considera
accidentes del trabajo los que sufran los
dirigentes sindicales con motivo de sus
cometidos gremiales.
2.14.6. La jurisprudencia administrati-
va en materia de permisos sindicales es
abundantsima y, por el carcter transi-
torio del asunto, ms frecuente que la
judicial. Algunos dictmenes son parti-
cularmente ilustrativos: a) la ley no ha
reglamentado un procedimiento para el
pago de remuneraciones y beneficios por
los permisos. Por lo mismo, todo sistema
que conduzca al fiel cumplimiento de lo
ordenado debe entenderse ajustado a de-
recho (N 3.840, 31-07-1984); b) el pago
de las remuneraciones de un dirigente
mientras hace uso de su feriado legal
es de cargo del empleador. El sindicato
debe pagar los permisos de su cargo,
pero no el feriado legal. La gratificacin
anual garantizada corresponde pagarla
proporcionalmente al tiempo utilizado
en permisos y al efectivamente trabajado
(N 3, 141, 27-05-1985); c) los directores
sindicales estn facultados mediante los
permisos para cumplir funciones propias
del cargo fuera del recinto de la empresa
o dentro de l, pero fuera del sitio mismo
30
de trabajo (N 189, 17-01-1986); las invita-
ciones cursadas a los dirigentes sindicales,
en su carcter de tales, por las autoridades
pblicas, deben ser consideradas citaciones,
por lo que no deben computarse las horas
empleadas en darle cumplimiento para
calcular el mximo de los permisos a que
tienen derecho (N 389, 10/01/1991); es
improcedente que el dirigente utilice el
permiso para actividades ajenas al cargo
(N 4.957, 12/11/1992); el empleador
podr negar permisos adicionales cuan-
do se extinga la totalidad de los permisos
legales (N 6.317, 15/11/1993). (Ver Tha-
yer y Rodrguez, ob. cit., tomo I, pgs. 447
y 448, Nos 2, 3, 5, 6 y 7, dictmenes que
conservan su valor, pues no les afectan
las modificaciones legales. Para dictme-
nes posteriores, ver Cdigo del Trabajo.
Legislacin complementaria, instrucciones y
jurisprudencia, publicacin oficial de la
Direccin del Trabajo, Publitecsa, tomo
2, artculos 249 y 250.)
En cuanto a la jurisprudencia judicial, la
Corte Suprema (19/12/2000; N 4.770-00)
ha resuelto, confirmando un recurso de
proteccin de la Corte de Santiago, que
no competa a la funcin fiscalizadora de
la Inspeccin del Trabajo interpretar un
contrato colectivo del trabajo en el sen-
tido que el pago voluntario de permisos
sindicales por parte de la empresa haba
pasado a constituir una clusula tcita del
contrato, que no poda modificarse sin
acuerdo de las partes. Este punto es suma-
mente delicado, porque decidir si pas a
constituirse en clusula tcita inamovible
o es una concesin voluntaria y removible
del empleador es cuestin que van a apre-
ciar los jueces de la instancia, que difcil-
mente solo en casos muy evidentemente
abusivos corregira la Corte Suprema va
casacin o queja disciplinaria.
2.15. FACULTADES Y OBLIGACIONES DEL
DIRECTORIO
2.15.1. Ya vimos que el directorio re-
presenta judicial y extrajudicialmente al
sindicato (art. 234). Sin perjuicio de todas
 Organizacin sindical en la legislacin chilena
las actividades que la directiva debe desa-
rrollar para el cumplimiento de las finali-
dades del sindicato y que se desprenden
del articulado del Cdigo, corresponde
mencionar especialmente algunas.
2.15.2. Vimos tambin que al pre-
sidente se le aplica el artculo 8 del
Cdigo de Procedimiento Civil y cules
son los alcances de este precepto. En
cuanto al directorio, la reforma de la
Ley N 19.759 confirma las ms amplias
atribuciones, conforme lo especifica el
artculo 258, levemente modificado en
su redaccin por la Ley N 19.758: A los
directores les corresponde la administracin
de los bienes que forman el patrimonio del
sindicato.
Los directores respondern en forma solida-
ria y hasta de la culpa leve, en el ejercicio de tal
administracin, sin perjuicio de la responsabi-
lidad penal en su caso.
2.15.3. Como veremos ms adelante, el
directorio integra la asamblea de las federa-
ciones y confederaciones de que el sindicato
sea organismo de base (art. 268, inc. 4).
2.16. CENSURA DEL DIRECTORIO
2.16.1. La censura es el derecho que
tienen los trabajadores afiliados al sindi-
cato para hacer cesar en el cargo a todos
los directores. Se podra definir como el
acuerdo colectivo de la asamblea en cuya
virtud se pone trmino a las funciones
del directorio cuando los dirigentes han
perdido la confianza de sus bases.
El artculo 244 dispone que Los tra-
bajadores afiliados al sindicato tienen derecho
a censurar a su directorio. No se especifica
causal para ello. Basta el acuerdo de los
afiliados. La censura afecta a todo el
directorio y deber aprobarse por ma-
yora absoluta del total de miembros del
sindicato con derecho a voto que tengan
una antigedad no inferior a noventa
das, salvo que el sindicato tenga una
existencia menor. Su votacin debe ser
secreta, ante un ministro de fe, solicitada
por el 20% de los socios, como mnimo, y
anunciada con no menos de dos das h-
31
biles de anticipacin. De acuerdo con el
nuevo artculo 246: Todas las elecciones de
directorio, votaciones de censura y escrutinios
de los mismos, debern realizarse de manera
simultnea en la forma que determinen los
estatutos. Si stos nada dicen, se estar a las
normas que determine la Direccin del Traba-
jo. El artculo 245 relativo a votaciones de
socios que hubieren cambiado de sindi-
cato, fue derogado.
2.16.2. Es oportuno destacar el hecho
de afectar la censura a todo el directorio
sindical, aunque la conducta que produce
esta censura fuere solo de un dirigente.
Este mecanismo tiene por objeto impedir
el manejo poltico de mayoras ocasionales
y obedece al mismo principio de defensa
de las minoras.
2.17. LEY DE CMPUTOS DE LAS MAYORAS
2.17.1. Conviene recordar aqu la
antigua ley de 4 de julio de 1878 que
fija las normas para determinar las ma-
yoras en los actos de las corporaciones.
Es un ejemplo notable de supervivencia
de una ley eminentemente pragmtica
y atinada.
El artculo 1 de ella dispone textual-
mente: Siempre que segn lo dispuesto en la
Constitucin y las leyes se necesitare el tercio o
los dos tercios, la cuarta parte o las tres cuartas
partes del nmero de miembros de una corpora-
cin para funcionar o resolver, y el nmero de
personas de que consten o que en casos determi-
nados la compongan no admitiere divisin por
tres o cuatro, respectivamente, se observar la
siguiente regla: la fraccin que resulte despus
de practicada la correspondiente operacin arit-
mtica para tomar el tercio o los dos tercios, la
cuarta o las tres cuartas partes, se considerar
como un entero si fuere superior a un medio, y
si fuere igual o inferior, se despreciar. As, la
tercera parte de siete ser dos y los dos tercios,
cinco; la cuarta parte de once ser tres y las tres
cuartas partes, ocho.
El artculo 2 agrega: La misma regla se
aplicar cuando las leyes exijan cualquier otra
parte proporcional de los miembros o de los votos
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo II
de una corporacin para que pueda funcionar
o celebrar acuerdos, y el nmero de miembros no
admitiere divisin exacta por la cifra que sirva
de base a esa proporcin.
2.18. FUERO SINDICAL
2.18.1. El fuero tiene por objeto la
proteccin de un bien jurdico social de-
terminado. Con el fuero reconocido por
la legislacin sindical a los dirigentes de
las organizaciones se les est cautelando
la posibilidad de una representacin in-
dependiente y libre, ajena a eventuales
presiones y represalias empresariales.
Podramos decir que es una proteccin a
la libertad sindical.
El artculo 174 de la ley en estudio
consagra en general el fuero laboral, una
de cuyas principales expresiones aunque
no la nica es el fuero sindical, que vere-
mos a continuacin. Otros casos tpicos
de fuero laboral son los que favorecen
a la mujer en estado de embarazo, a los
delegados del personal, a algunos de los
representantes laborales en las comisiones
paritarias, al personal que constituye un
sindicato, al que negocia colectivamente,
etctera.
2.18.2. En materia sindical debemos
distinguir, despus de las modificaciones
de la Ley N 19.759, los siguientes tipos de
fuero sindical, o asimilables a l:6
a) Fuero de los trabajadores que con-
curren a constituir un sindicato (art. 221);
b) Fuero de los candidatos a director
sindical (art. 238);
c) Fuero de los directores sindicales
(art. 243);
d) Fuero de los delegados sindicales
(art. 229), y
e) Fuero de los delegados del perso-
nal (art. 302).
6 Sobre el fuero al trmino del contrato, vase
tomo III de esta obra: terminacin del contrato de
aforados.
32
2.18.3. Fuero de los trabajadores que
concurren a constituir un sindicato
De acuerdo con el artculo 221, los tra-
bajadores que concurran a la constitucin
de un sindicato de empresa, de estableci-
miento de empresa o de interempresas el
Cdigo los llama interempresa, lo que
es un error gramatical gozan de fuero
desde los diez das anteriores a la celebracin de
la asamblea constitutiva y hasta treinta das
despus de realizada. El fuero no puede
exceder de 40 das, esto es, si se posterga-
ra la fecha de la asamblea, no se extiende
el perodo de fuero.
Para los que se renan con el fin de
constituir un sindicato de trabajadores
transitorios o eventuales, el fuero los ampa-
rar desde los diez das anteriores, hasta el
da siguiente de la asamblea. El fuero total
no exceder de 15 das. Por tanto, en el
supuesto de que la asamblea se postergara
o demorara, la extensin del fuero se limita
al total referido.
En ambos casos rige lo dispuesto en el
inciso 3 del artculo 238, o sea, solo podr
gozarse de este fuero hasta por dos veces
durante cada ao calendario. Esta norma
se introdujo para evitar el artificio popu-
larmente llamado la bicicleta consis-
tente en constituir un sindicato tras otro,
para mantener siempre aforado al perso-
nal. El apelativo de la bicicleta se tom,
al parecer, del procedimiento bancario
que algunos deudores angustiados usaban
cubriendo cheques sin fondos con otros
cheques que tampoco los tenan, hasta
conseguir recursos o algn crdito que les
solucionara la situacin. Esto los obligaba
a trasladarse velozmente de un banco a
otro, como lo hacan antiguamente los
ciclistas que transportaban de un cine a
otro, rollos con captulos de pelculas que
se pasaban en varios cines durante una
misma funcin, pero con tal diferencia de
minutos entre uno y otro, como fuera el
tiempo que se demoraba quien las trans-
portaba, ordinariamente en bicicleta.
Ms adelante, al examinar la juris-
prudencia volveremos sobre este fuero
que genera muchas dificultades, en
 Organizacin sindical en la legislacin chilena
especial en cuanto ampara a personas
innominadas, que piensan acudir a una
asamblea futura, cuya realizacin, lugar,
fecha, asistencia y qurum nadie conoce en
el momento en que, se pretende, nace una
inamovilidad a favor de no se sabe cules
trabajadores de la empresa.
2.18.4. Fuero de los candidatos a directores
El nuevo artculo 238, segn la redac-
cin de la Ley N 19.759, ms el inciso 3
que introdujo la Ley N 19.6307 lo consa-
gra as:
Los trabajadores de los sindicatos de empre-
sa, de establecimiento de empresa, interempresa
y de trabajadores transitorios o eventuales, que
sean candidatos en la forma prescrita en el ar-
tculo anterior (todos los habilitados para el
caso de la asamblea constitutiva, y los que
hubieren presentado formal y oportuna-
mente sus candidaturas, en las asambleas
posteriores) gozarn del fuero previsto en el
inciso primero del artculo 243, desde que el
directorio en ejercicio comunique por escrito al
empleador o empleadores y a la Inspeccin del
Trabajo que corresponda, la fecha en que deba
realizarse la eleccin respectiva y hasta esta lti-
ma. Dicha comunicacin deber practicarse con
una anticipacin no superior a quince das de
aqul en que se efecte la eleccin. Si la eleccin
se postergare, el fuero cesar en la fecha en la
que debi celebrarse aqulla.
Esta norma se aplicar tambin en las
elecciones que se deban practicar para renovar
parcialmente el directorio.
En una empresa los mismos trabajadores
podrn gozar del fuero a que se refiere este
artculo slo dos veces durante cada ao ca-
lendario.
El texto del precepto, ms lo explicado
para el caso del fuero de los constituyen-
tes de un sindicato, nos parece suficiente
para entender los alcances de esta norma
tuitiva de la democracia sindical.
7 Publicado en el Diario Oficial de 4 de sep-
tiembre de 1999.
33
2.18.5. Fuero de los directores sindicales
Segn los artculos 224 y 243 los
miembros de la directiva sindical goza-
rn de fuero establecido en esta ltima
disposicin desde la fecha de la asamblea
constitutiva que los elige, o desde la fecha
de su eleccin si se tratare de un sindi-
cato ya constituido y hasta seis meses
despus de haber cesado en el cargo. En
consecuencia, no podrn ser despedidos
sino con previa autorizacin del Juzgado,
la que ser procedente en los casos de los
artculos 159, Nos 4 y 5, y 160 del Cdigo,
que tratan de la terminacin del contrato
de trabajo por vencimiento del plazo, por
conclusin del trabajo o servicio que dio
origen al contrato y por la ocurrencia
de alguna causal de caducidad, respec-
tivamente, conforme a lo previsto en el
artculo 174 del Cdigo.
El segundo inciso del artculo 224 pre-
viene que el fuero que ampara a la direc-
tiva designada en la asamblea constitutiva
cesa si no se efecta el depsito del acta
y los estatutos de que trata el artculo 222
en el tiempo que exige la ley (dentro de
los 15 das desde la asamblea).
2.18.6. Terminacin del fuero del dirigente
sindical
Como ya lo indicamos, la regla general
es que el fuero termine seis meses despus
de cesado en el cargo. Sin embargo, el
mismo artculo 243 dispone que no se
aplica la norma anterior, o sea, el fuero
termina de inmediato, cuando la cesacin
del cargo se haya producido por:
Censura de la asamblea sindical;
Sancin aplicada por los tribunales;
Trmino de la empresa.
Mientras dure el fuero sindical, el em-
pleador no podr hacer uso del jus variandi
consagrado en el artculo 12 del Cdigo, o
sea, no puede alterar la naturaleza de los
servicios, el sitio donde deban prestarse
o la distribucin de la jornada de trabajo,
salvo caso fortuito o fuerza mayor.
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo II
La reforma de la Ley N 19.759 elimin
las referencias al artculo 295, porque este
fue sustituido y cambi su redaccin. La
causal de haber estado en receso por ms
de un ao desapareci de la ley, pero pue-
de subsistir como exigencia estatutaria.
2.18.7. Fuero de los delegados sindicales
El mismo artculo 243 dispone en su
inciso 3 que las normas de los incisos an-
teriores recin explicadas se aplicarn a
los delegados sindicales.
2.18.8. Fuero de los delegados del personal
Aunque no se trata propiamente de un
fuero sindical, recordemos que su funcin
es muy similar a la sindical y el artculo les
hace aplicable el fuero del artculo 243.
2.18.9. En materia de fuero sindical,
la jurisprudencia administrativa y judicial es
abundante y, con frecuencia, contradictoria.
Veamos algunos casos: a) no goza del fuero
suplementario, expresado en el artculo 243,
el dirigente sindical que por renuncia volun-
taria termina su contrato y es recontratado
inmediatamente (D. del T., N 1.003, 22-
02-1984. Suponemos que el conjunto de
circunstancias habrn permitido concluir
que no se trata de un acto simulado o de
presin, sino quiz de alguna renuncia a
una causal de caducidad que no se quiso
evidenciar, para no perjudicar al trabaja-
dor); b) el director sindical que renuncia
antes del trmino de su mandato, conserva
el fuero complementario de seis meses (D.
del T., N 684, 6-02-1986); c) el fuero de los
dirigentes en ejercicio y el suplementario se
extinguen al disolverse el sindicato. Por lo
mismo, es vlido el desahucio dado a un ex
dirigente sindical que gozaba de fuero suple-
mentario, pero que lo perdi por la disolu-
cin del sindicato (C. Suprema, 31-08-1983,
rol 4.171); d) aun cuando los trabajadores
hayan sido convocados para elegir nueva di-
rectiva, ello no implica el cese en sus funcio-
nes de los actuales, cuya reclamacin frente
34
a lo que estimaban despido arbitrario e
ilegal se encontraba pendiente. Ganada esta
causa por ellos, hay que entender que los
despidos nunca produjeron efectos legales
(C. de Concepcin, 28-07-1984, rol 26-84);
notificado de despido un trabajador, con el
debido mes de anticipacin, no lo ampara el
fuero sindical adquirido con posterioridad,
durante el mes de aviso, por cuanto el acto
unilateral de desahucio produjo sus efectos
aunque no se haya materializado (Corte
Suprema, 29/12/1999; N 1.793-99).
2.18.9.1. Especial atencin merece
el acucioso fallo de la Corte Suprema
(19/10/2000; N 3.394-00), en el cual
acoge una casacin, en el fondo sentando
la doctrina de que el fuero de los can-
didatos a la asamblea constitutiva de un
sindicato que son todos los asistentes los
ampara sin necesidad de comunicacin
al empleador, porque no hay directiva ni
secretario que cumpla la funcin a que se
refiere el inciso 1 del artculo 238 y, entre
negrselos, o reconocerlo sin necesidad
de comunicacin, debe optarse por esta
ltima alternativa: a) porque as ocurre con
el fuero de la mujer embarazada (art. 201);
b) Tambin el de los primeros negociado-
res, o sea, los que deciden negociar en una
empresa donde no hay contrato colectivo
en uso (arts. 309 y 317, inc. 1), y c) porque
esa conclusin es ms acorde con el ampa-
ro que procuran los Convenios 87, 98 y 155
de la OIT, vigentes a la fecha de la asam-
blea sindical. Aunque la sentencia, como
dijimos, est cuidadosamente fundada, nos
merece las siguientes observaciones: 1) En
los ejemplos citados en los casos del fuero
de la mujer embarazada y del de los prime-
ros negociadores, el beneficio se apoya en
una disposicin expresa y excepcional. La
sentencia est fundando su decisin en su-
plir la ausencia de un texto legal, aplicando
por analoga disposiciones excepcionales
establecidas por el legislador; 2) Ningn
convenio de la OIT puede invocarse para
exigir la aplicacin de un fuero sindical
innominado e indeterminado, a favor de
quienes en el futuro decidan concurrir a
una asamblea sin asistencia, fecha, lugar ni
 Organizacin sindical en la legislacin chilena
qurum predeterminados; 3) El artculo 238
expresamente exige la comunicacin a la
empresa, incluso para el caso de los concu-
rrentes a la primera asamblea, por lo que
la sentencia comentada est pasando por
encima de un texto expreso que dice lo
contrario; y 4) No es exacto sostener que la
alternativa reside entre desconocer el fuero,
o aplicarlo sin comunicacin a la empresa.
La opcin correcta es que cualquiera de los
organizadores o la Inspeccin del Trabajo
en subsidio comunique a la empresa la fe-
cha, lugar, hora y asistentes nominalmente
comprometidos a dar el qurum del ar-
tculo 237, supliendo el vaco de la ley con
mucha ms lgica que en la forma resuelta.
En todo caso, el asunto requiere una mayor
exgesis, que no es del caso hacer aqu. Nin-
guna asamblea se cita ni organiza sola. Tie-
ne que haber un mnimo de racionalidad
para que los trabajadores que se interesen
por concurrir tengan igual opcin que el
grupo inicial. Dejamos pues planteada una
respetable jurisprudencia y las objeciones
que se le han formulado.
2.18.10. Respecto de la jurisprudencia
anterior al 1 de diciembre del 2001 y,
aun, a la vigencia de las leyes Nos 19.010
(01/12/1990), 19.069 (01/08/1991),
hay que ser muy cautelosos en evaluar su
pertinencia porque podran incidir en
disposiciones posteriormente modificadas.
Con todo, la que aqu hemos citado nos
parece vlida e ilustrativa.
2.18.11. Fuero para integrantes de los comi-
ts paritarios de Higiene y Seguridad Industrial
El artculo 243, incisos 4 y 5, otorg
tambin fuero a uno de los tres inte-
grantes titulares del sector laboral en los
Comits Paritarios de Higiene y Seguri-
dad. Se dispuso que tal beneficio no se
otorgara sino a un representante por
empresa, aunque haya ms de un Comit
Paritario, a menos que la obra o faena que
haya requerido un nuevo Comit rena
250 trabajadores o ms. En doctrina, esta
normativa no se justifica dado el carcter
35
obligatorio, de orden pblico y esencial-
mente cooperador de estas entidades.
Defender al integrante de un comit
de esa naturaleza con el fuero, importa
atribuirle a la institucin un carcter
contestatario, absolutamente reido con
su naturaleza de destino. El accidente del
trabajo es un dao para la empresa y para
sus trabajadores. Evitarlo es inters de to-
dos. Ahora, un accidente del trabajo en
cualquier empresa donde deba haberse
establecido Comit Paritario las de ms
de 25 personas, segn lo dispuesto en el
artculo 66 de la Ley N 16.744 puede
ocasionar serias responsabilidades para
la infractora y quienes la representen,
segn lo dispone el artculo 68 de la ci-
tada ley. Por lo mismo, la introduccin
del fuero para los miembros titulares de
los trabajadores en los Comits Paritarios
con mayor razn despus que la Ley
N 19.010 castig el despido sin causa
justificada implica desfigurar los fines y
perturbar la expansin de esa institucin.
Dejamos constancia que esta normativa es
anterior a la Ley N 19.759 y fue aprobada
despus de complejas negociaciones par-
lamentarias.
2.19. ASAMBLEAS
2.19.1. El rgimen de asambleas sin-
dicales se regir por lo que dispongan los
estatutos, segn lo prescrito en el inciso 2
del artculo 231 y en el artculo 255. Por
lo mismo, fueron derogados los artcu-
los 253 y 254 del Cdigo del Trabajo y al
artculo 255 se le introdujo una pequea
modificacin en cuanto a sustituir la con-
dicin de ministro de fe del capitn de la
nave por quien sealen los estatutos.
2.19.2. Clases de asambleas
El artculo 255 seala sin definir que
las reuniones ordinarias y extraordinarias
de las organizaciones sindicales se efec-
tuarn en cualquier sede sindical, fuera
de las horas de trabajo, y tendrn por
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo II
objeto tratar entre sus asociados materias
concernientes a la respectiva entidad. Po-
drn, sin embargo, efectuarse dentro de
la jornada de trabajo las reuniones que se
programen previamente con el empleador
o sus representantes.
Se entender tambin por sede sindi-
cal todo recinto dentro de la empresa en
que habitualmente se rena la respectiva
organizacin. Se efectuarn fuera de
las horas de trabajo. Sin embargo, pue-
den celebrarse dentro de la jornada de
trabajo las reuniones que se programen
previamente con el empleador o sus re-
presentantes.
En los sindicatos constituidos por gente
de mar, las asambleas o votaciones podrn
realizarse en los recintos sealados en los in-
cisos anteriores y, en la misma fecha, en las
naves en que los trabajadores se encuentren
embarcados, a los que podr citarse median-
te avisos comunicados telegrficamente.
Las votaciones que se realicen a bordo
de una nave debern constar en un acta
que certificar como ministro de fe quien
designe los estatutos. El acta se remitir al
sindicato, el que enviar copia a la Inspec-
cin del Trabajo.
De las asambleas trata el Captulo V,
hoy solo artculo 255.
2.20. PATRIMONIO SINDICAL
2.20.1. Composicin del patrimonio sindical
Conforme al artculo 256, el patrimo-
nio del sindicato est formado por:
a) Las cuotas o aportes ordinarios o ex-
traordinarios que la asamblea imponga a los
asociados, de acuerdo a los estatutos, como
asimismo por los aportes de los adherentes
a un instrumento colectivo y de aquellos a
quienes se les hizo extensivo ste;
b) Las donaciones entre vivos o asig-
naciones por causa de muerte;
c) El producto de sus bienes;
d) El producto de la venta de activos;
e) Las multas cobradas a los asocia-
dos de acuerdo a los estatutos y dems
fuentes de ingresos que estos prevean.
36
Al respecto, no debe olvidarse que los
sindicatos pueden ahora participar en en-
tidades lucrativas de carcter previsional,
como las AFP.
2.20.2. Eliminacin de la norma que
prohiba ciertos tipos de ingresos
Conforme lo dispona el artculo 247
del Cdigo de 1987, los sindicatos no
podan recibir directa ni indirectamente
aportes, donaciones, emprstitos ni nin-
gn tipo de financiamiento de las empre-
sas a que pertenecan sus asociados, como
tampoco contratar o recibir stos de per-
sonas naturales o jurdicas extranjeras.
Esta prohibicin, que buscaba prote-
ger la libertad sindical y evitar corrupcio-
nes, presiones indebidas y sobornos, fue
estimada excesivamente restrictiva y se
suprimi, lo que parece ajustarse mejor al
Convenio 87 sobre libertad sindical.
2.20.3. Administracin del patrimonio
Es funcin de los directores sindi-
cales la administracin del patrimonio
social, una por disposicin expresa del
inciso 1 del artculo 258, norma tan ob-
via que podra no existir. Los directores
son solidariamente responsables en esta
actividad, respondiendo hasta de culpa
leve, sin perjuicio de la responsabilidad
penal (inciso 2 del mismo artculo). La
Ley N 19.759 sustituy por la expresin
directores, la de directorio que apare-
ca en el texto anterior. Concordamos con
esta precisin.
El artculo 257, modificado por las
Leyes Nos 19.759 y 20.057 estatuye en sus
dos primeros incisos:
Las organizaciones sindicales podrn ad-
quirir, conservar y enajenar bienes de toda clase
y a cualquier ttulo.
La enajenacin de bienes races deber
tratarse en asamblea citada al efecto por la
directiva.
Los incisos 3, 4 y 5 reglamentan es-
trictamente el rgimen de ciertos inmuebles de
 Organizacin sindical en la legislacin chilena
especial significacin para el sindicato o para
el bienestar de los socios y sus familias.
El inciso 6 sanciona con nulidad los
actos que infrinjan la normativa de este pre-
cepto.
Es bueno citar como ejemplo de un
mundo ya extinguido legal y culturalmen-
te, pero que puede explicar el porqu
de disposiciones que parecen tan obvias y
redundantes, como las que acabamos de
mencionar. En el Diario Oficial de 29 de
julio de 1947, se public la Ley N 8.811,
relativa a organizacin sindical de los
obreros agrcolas. En ella se dispona, en
sus incisos 1 y 5, lo que sigue:
Artculo 38. Una comisin formada
por el presidente del sindicato, el patrn o su
representante y un funcionario designado por
el Juez del Trabajo respectivo, que la presidir,
determinar de comn acuerdo la inversin de
los fondos que perciba el sindicato.
En ningn caso podr invertirse fondos
del sindicato en honorarios o pagos por tra-
bajos laborales relacionados con el sindicato
y sus fines, ni en subsidio que no sean por
enfermedad.
Estos preceptos, que hoy nos parecen
increbles, son parte de la historia social
y cultural de Chile, grabada a fuego en la
evolucin de la legislacin sindical chile-
na, bastante desconocida en sus textos y en
su contexto poltico-social.
2.20.4. Los principales aspectos de
esta administracin pueden resumirse
as:
a) Los fondos sindicales debern
depositarse a medida que se perciban en
una cuenta corriente o de ahorro abierta
a nombre del sindicato en un banco de
la localidad. Ya no existe exigencia de un
banco determinado, como era en la anti-
gua legislacin, que exiga fuese el Banco
del Estado, ni tampoco rige esta obliga-
cin respecto de sindicatos de menos de
50 trabajadores (art. 263).
b) Contra estos fondos girarn el
presidente y el tesorero conjuntamente,
quienes sern solidariamente responsables
de la obligacin de depsito de fondos
(art. 263, inciso final).
37
2.20.5. Estas reformas ampliamente
liberadoras se acomodan al espritu del
Convenio 87 y son consecuentes con su vi-
gencia en Chile desde el 1 de febrero de
2000. Con todo, dejemos constancia que
importan una fuerte responsabilidad para
la directiva, que se acrecienta un tanto al
haberse rebajado la edad mnima para ser
dirigente sindical de 21 a 18 aos.
2.20.6. Inversin del patrimonio
En relacin a la inversin de los fondos
sindicales, el artculo 259 dispone que solo
podrn destinarse a los fines previstos en
la ley y los estatutos. Al respecto, hay que
tener presente lo sealado en el artcu-
lo 257, acuerdo de asamblea citada espe-
cialmente al efecto para enajenar, gravar
o comprometer bienes races. Adems, el
citado artculo 259 asegura que el domi-
nio de los bienes sociales no podr pasar
jams a ninguno de sus asociados, ni aun en
caso de disolucin del sindicato. Es lo que
distingue esencialmente a un sindicato de
una sociedad civil o comercial, o de una
cooperativa.
En general, la normativa del Captu-
lo VI, relativa al patrimonio sindical, es
concordante con las exigencias econmi-
cas de la libertad sindical, afianzada por el
tantas veces citado Convenio 87.
2.21. Cotizaciones
2.21.1. Las cotizaciones o cuotas sindi-
cales sern obligatorias respecto de los afi-
liados a la organizacin, en conformidad a
los estatutos (art. 260, inc. 1). Estas cuotas
pueden ser ordinarias o extraordinarias. Las
extraordinarias debern ser aprobadas
en asamblea mediante voto secreto por
mayora absoluta de los afiliados, y solo
podrn destinarse a financiar proyectos
o actividades previamente determinadas
(art. 260, inc. 2).
Las cuotas ordinarias son determi-
nadas en los estatutos (art. 261, inc. 1),
y los sindicatos deben entenderse libres
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo II
para fijar los sistemas ms adecuados de
recaudacin.
2.21.2. Tratndose de los descuentos
que deba hacer el empleador, el asunto es
delicado; por eso la ley fija algunas exigen-
cias y precisiones, en los arts. 261 y 262.
Primero: La asamblea del sindicato
base fijar, en votacin secreta, la cantidad
que deber descontarse de la respectiva
cuota ordinaria, como aporte de los afi-
liados a la o las organizaciones de grado
superior federacin, confederacin o
central a que el sindicato se encuentre
afiliado, o vaya a afiliarse. En este caso,
asunto importante, la misma asamblea que
decida la afiliacin ser la que determinar
el aporte. El empleador deber, en conse-
cuencia, hacer los descuentos y depositar su
producido en la cuenta corriente o de aho-
rro de la o las organizaciones de superior
grado respectivo (art. 261, incs. 2 y 3). En
esta normativa relativa a las cotizaciones y
sus descuentos por planilla, se ha debido
proceder con mucha cautela, debido a que
la remuneracin es la fuente de sustento de
la vida del trabajador y su familia.
Segundo: Los empleadores debern
proceder al descuento de las cuotas or-
dinarias que consten en los estatutos, o
de la parte de ellas que vaya a las enti-
dades de grado superior, o de las cuotas
extraordinarias, a simple requerimiento
del presidente o tesorero de la directiva,
o cuando el trabajador lo autorice por
escrito. Las cuotas se depositarn dentro
del mismo plazo que existe para enterar
las imposiciones o aportes previsionales
(art. 262, incs. 1 y 2).
Tercero: Las cuotas descontadas y no
enteradas oportunamente se pagarn reajus-
tadas en la forma que indica el artculo 62
del Cdigo del Trabajo, con un recargo de
3% mensual sobre la suma reajustada y sin
perjuicio de la responsabilidad penal que
procediere (art. 262, inc. 3).
Cuarto: La Ley N 19.759 dispuso
agregando una oracin al ltimo inciso
del artculo 261 que para los efectos de
los descuentos que debe hacer el emplea-
dor se le deber enviar copia del acta respectiva
38
(en que la asamblea haya acordado el des-
cuento). Las copias de dichas actas tendrn
mrito ejecutivo cuando estn autorizadas por
un notario pblico o por un inspector del traba-
jo. Se presume que el empleador ha practicado
los descuentos, por el solo hecho de haber pagado
las remuneraciones del trabajador.
2.22. DISOLUCIN DE LAS
ORGANIZACIONES SINDICALES
2.22.1. Antes de referirnos a las fe-
deraciones, confederaciones y centrales,
veremos los artculos 295 a 298 que tratan
sobre la disolucin de las organizaciones
sindicales, aplicables, a todas ellas. Salvo
este ltimo, los dems fueron enmenda-
dos por la Ley N 19.759. Del artculo 297
se sustituy el inciso primero. El artcu-
lo 298 no se modific. Veamos cmo que-
da la nueva normativa de este asunto de
particular importancia:
Artculo 295. Las organizaciones sindica-
les no estarn sujetas a disolucin o suspensin
administrativa.
La disolucin de una organizacin sin-
dical, no afectar las obligaciones y derechos
emanados que les correspondan a sus afiliados,
en virtud de contratos o convenios colectivos
suscritos por ella o por fallos arbitrales que le
sean aplicables.
Artculo 296. La disolucin de una orga-
nizacin sindical proceder por el acuerdo de la
mayora absoluta de sus afiliados, celebrado en
asamblea extraordinaria y citada con la antici-
pacin establecida en su estatuto. Dicho acuerdo
se registrar en la Inspeccin del Trabajo que
corresponda.
Artculo 297. Tambin proceder la disolu-
cin de una organizacin sindical, por incumpli-
miento grave de las obligaciones que le impone la
ley o por haber dejado de cumplir con los requisitos
necesarios para su constitucin, declarado por
sentencia del Tribunal del Trabajo de la juris-
diccin en que tenga su domicilio la respectiva
organizacin, a solicitud fundada de la Direccin
del Trabajo o por cualquiera de sus socios.
El juez conocer y fallar en nica instan-
cia, sin forma de juicio, con los antecedentes
 Organizacin sindical en la legislacin chilena
que proporcione en su presentacin el solicitan-
te, oyendo al directorio de la organizacin res-
pectiva, o en su rebelda. Si lo estima necesario
abrir un perodo de prueba de diez das, la que
apreciar en conciencia. La sentencia deber
dictarse dentro de quince das desde que se haya
notificado al presidente de la organizacin o a
quien estatutariamente lo reemplace o desde el
trmino del perodo probatorio.
La notificacin al presidente de la organiza-
cin sindical se har por cdula, entregando co-
pia ntegra de la presentacin en el domicilio que
tenga registrado en la Inspeccin del Trabajo.
La sentencia que declare disuelta la orga-
nizacin sindical deber ser comunicada por
el Juez a la Inspeccin del Trabajo respectiva,
la que deber proceder a eliminar a aqulla del
registro correspondiente.
Artculo 298. La resolucin judicial que
establezca la disolucin de una organizacin
sindical nombrar uno o varios liquidadores,
si no estuvieren designados en los estatutos o
stos no determinaren la forma de su designa-
cin, o esta determinacin hubiere quedado sin
aplicarse o cumplirse.
Para los efectos de su liquidacin, la orga-
nizacin sindical se reputar existente.
En todo documento que emane de una or-
ganizacin sindical en liquidacin se indicar
esta circunstancia.
2.22.2. Interesa destacar que los titula-
res de la accin para solicitar la disolucin
judicial del sindicato por incumplimiento
de la ley, de los estatutos u otra motivacin
que competa al juez, son la Direccin del
Trabajo y cualquiera de los socios. Ya deja
de tener esa titularidad el empleador, en
como lo permita el Cdigo de 1994. Es
otro de los ecos de la vigencia en Chile del
Convenio 87 de la OIT.
2.22.3. En cuanto al procedimiento o
mecanismo de disolucin a que se refiere
el artculo 297, parece ilustrativo distinguir
tres casos: 1) La disolucin por acuerdo
de asamblea surte efecto por la suprema
voluntad de ella; 2) La disolucin por ex-
tincin de la empresa no aparece ahora
explcitamente mencionada, pero segura-
mente constar en los estatutos de los sin-
39
dicatos de empresa o de establecimientos
de empresa. En ambos, por el solo hecho
de extinguirse la empresa se extingue el
sindicato de empresa, o de establecimien-
to de empresa. Con todo, podra haber
problemas y asuntos controvertidos por
tratarse de una situacin muchas veces
compleja, tanto de facto como de jure; 3)
Nos parece que en el caso de los sindicatos
interempresas la disolucin se producir
si queda slo una empresa de las que son
base de l, o los afiliados se reduzcan a un
nmero menor que los exigidos por los
estatutos. Deber, en todo caso, tenerse
presente que conforme al artculo 230 el
sindicato puede conservar a sus afiliados,
aunque no estn prestando servicios.
2.22.4. Es importante destacar que la
disolucin del sindicato nunca procede
por orden administrativa (decreto supre-
mo u otra resolucin), como lo seala el
artculo 295, inciso primero, de acuerdo
con exigencias claras del Convenio 87
sobre libertad sindical, sino por pronun-
ciamiento judicial.
2.22.5. Disuelto un sindicato, deber
procederse a su liquidacin. Por lo gene-
ral, se encargarn de esto los liquidadores
que estuvieren designados en sus esta-
tutos. Si ellos no estuvieren designados
en los estatutos o estos no determinaren
la forma de su designacin, o bien no
pudiere aplicarse o cumplirse esta deter-
minacin, la misma sentencia que declara
disuelto el sindicato deber nombrar uno
o varios liquidadores. Para los efectos de
la liquidacin el sindicato se reputa exis-
tente y todo documento que emane del
sindicato en liquidacin deber indicar
esta circunstancia, como lo vimos en el
artculo 298.
2.22.6. El patrimonio de un sindicato
que se disuelve pasar a la organizacin
sindical que designen los estatutos y, en
subsidio, a la que designe el Presidente de la
Repblica (art. 259, inciso final). La reforma
de 1991 limit, injustificadamente a nues-
tro juicio, la mayor amplitud del Cdigo
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo II
de 1987 en cuanto al destino del patrimonio
de una organizacin sindical disuelta. Siem-
pre con la limitacin de que el patrimonio
de la asociacin no podr pasar jams al do-
minio de los afiliados, ni siquiera en caso de
disolucin, el antiguo artculo 272 permita
que los estatutos sindicales sealaran como
beneficiario otras entidades que no fueran
sindicatos por ejemplo, instituciones de
beneficencia, o bien un ente no lucrativo,
preferentemente de la comuna, provincia
o regin. Ahora tanto los estatutos como el
Presidente estn restringidos a las organiza-
ciones sindicales (art. 259, inc. 3).
2.22.7. La jurisprudencia sobre disolu-
cin de organizaciones sindicales es abun-
dante, aunque alguna ha perdido vigencia
por las reformas. Administrativa: a) la causal
de extincin de la empresa es aplicable a la
extincin del establecimiento en los sindi-
catos que lo tengan como base (D. del T.,
N 2.742, 6-12-1982); b) la declaracin de
quiebra de la empresa produce la disolucin
del sindicato constituido en ella (Ministro
de la Corte de Apelaciones Pedro Aguirre
Cerda, 28-03-1983, Sindicato N 1 IRT); c)
en el caso ENAP con Sindicato de ENAP-Regin
Metropolitana se decidi que debe referirse
el qurum para terminar la subsistencia del
sindicato al total de trabajadores de ENAP
y no al nmero de los que laboran en la
Divisin Metropolitana y sus dependencias,
por lo que procede su disolucin (Ministro
C. de A. de Santiago 28-07-1983); d) extin-
guida la empresa, se extingue el sindicato
de empresa por ese solo hecho (Ministro
C. de A. Pedro Aguirre Cerda, 10-10-1983,
Refinera de Maz Boher S.A. con el res-
pectivo sindicato). Hay varias sentencias en
igual sentido; e) el nmero de trabajadores
que se exige como mnimo para constituir
un sindicato debe fluctuar segn aumente
o disminuya el total de trabajadores de ella
(D. del T., N 2.427, 03-11-1982, y Ministro
C. de A. Pedro Aguirre Cerda, 26-11-1983,
Industria MIMET con Sindicato N 2); f)
procede decretar la disolucin de un sin-
dicato si presenta un receso superior a un
ao y carece del nmero mnimo de socios
que exige la ley (numerosas sentencias); g)
40
los cambios de dueo que sufra una em-
presa o la transformacin de su fisonoma
jurdica, o la venta de ella, no figura entre
las causales de disolucin de los sindicatos
que contempla el artculo 295 (271, del C.
de 1987). Respecto de la causal consignada
en la letra f) del citado artculo, cabe hacer
presente que el cambio de empleador o la
venta de la empresa no bastan en s para
provocar su extincin, toda vez que dicha
causal se refiere a la paralizacin material de
la empresa, vale decir, de su funcionamiento
con desaparicin definitiva de los elementos
constitutivos de ella. En consecuencia, aun-
que se modifique la calidad jurdica de una
empresa, subsisten los sindicatos constitui-
dos en conformidad a la legislacin vigente,
sin perjuicio de que reformen los estatutos
en cuanto fuere procedente (N 5.315,
17/07/1989). Judicial: a) la declaracin de
quiebra de la empresa produce la disolucin
del sindicato constituido en ella (Corte de
Apelaciones de San Miguel, 28/03/83); b)
el fuero de un dirigente sindical lo ampara
aun cuando, con posterioridad a su despido,
el sindicato se haya disuelto (Corte Supre-
ma, 25/06/1991; rol 4.372).
2.22.8. Aunque por razones de mto-
do tratamos de las federaciones, confede-
raciones y centrales a continuacin de los
sindicatos, es pertinente anotar aqu que
las federaciones, confederaciones y cen-
trales se disuelven conforme a las mismas
disposiciones sealadas para los sindicatos
(arts. 287 y 288).
2.23. FEDERACIONES Y CONFEDERACIONES
2.23.1. Como lo sealbamos en la
parte general, uno de los aspectos en que
se manifiesta la estructura sindical libre
es en el derecho de las organizaciones
sindicales a constituir organizaciones de
grado superior o afiliarse a ellas, sean fe-
deraciones o confederaciones o centrales.
Este derecho expresamente lo consagra
el artculo 213, disposicin en armona
con el artculo 5 del Convenio 87 de la
OIT.
 Organizacin sindical en la legislacin chilena
2.23.2. Conforme al artculo 266, se
entiende por federacin la unin de tres
o ms sindicatos. Y por confederacin,
la unin de tres o ms federaciones o de
veinte o ms sindicatos. Por lo mismo, la
unin de veinte o ms sindicatos podr
dar origen a una federacin o una confe-
deracin, indistintamente.
2.23.3. Las finalidades de las fede-
raciones y confederaciones son las que
seala el artculo 220 para las organi-
zaciones sindicales, en general, segn
lo previene el artculo 267, agregando
las de asistencia y asesora a las organi-
zaciones de menor grado que agrupen,
disposicin que debe concordarse con
lo establecido sobre centrales sindicales,
que pronto veremos.
La Ley N 19.759 agreg el siguiente
inciso, al antiguo 267:
Las federaciones sindicales podrn esta-
blecer en sus estatutos, que pasan a tener la
calidad de beneficiarios de las acciones que
desarrolle la organizacin en solidaridad, for-
macin profesional y empleo y por el perodo de
tiempo que se establezca, los trabajadores que
dejen de tener tal calidad y que hayan sido
socios a la fecha de la terminacin de los servi-
cios, de una de sus organizaciones de base.
2.23.4. No hay prohibicin de ayuda
financiera y estrictamente asistencial en pe-
rodos de huelga, salvo obviamente que se
trate de movimientos ilegales, ya que el ob-
jetivo genrico sealado en el artculo 267
no es excluyente de la cooperacin o apoyo
financiero para movimientos legales. Solo
as puede entenderse la legislacin sindical
de un pas que desde 1919 es miembro
distinguido y cumplidor de la OIT.
2.23.5. La participacin de un sindica-
to en la constitucin de una federacin,8
la afiliacin o desafiliacin a ellas, deber
ser acordada por la mayora absoluta de
8 Inexplicablemente la Ley N 19.759 elimin
en el inciso 1 las palabras o confederacin. No
vemos por qu.
41
sus asociados, en votacin secreta, citada
con tres das hbiles de anticipacin, ante
un ministro de fe. Para votar, los asocia-
dos debern estar informados respecto
de la organizacin federacin o confe-
deracin que se constituye o a la cual
se van a afiliar. El directorio deber dar
a conocer a los afiliados el contenido del
proyecto de estatutos o de los estatutos
de la organizacin de mayor grado y el
monto de las cotizaciones que se obliga
a pagar el sindicato, y si se trata de una
federacin, a qu confederacin se halla
afiliado (art. 268).
2.23.6. La participacin de una fede-
racin en la constitucin de una confe-
deracin y la afiliacin a ella, deber ser
acordada por la mayora absoluta de los
sindicatos de base, que se pronunciarn
de la manera sealada en los incisos 1 a
3 de este artculo (art. 268, inciso final).
2.23.7. Segn lo establecido en el in-
ciso 4 del mismo precepto, las asambleas
de las federaciones y confederaciones las
forman los dirigentes de las organizacio-
nes afiliadas. El inciso 5 precepta que
en la asamblea constitutiva deber dejarse
constancia de que el directorio de estas
organizaciones de superior grado estar
facultado para introducir todas las mo-
dificaciones a los estatutos que requiera
la Inspeccin del Trabajo, de acuerdo a
lo dispuesto en el artculo 224. El artcu-
lo 269, a su vez, agrega que en dicha asam-
blea se aprobarn los estatutos y se elegir
directorio, debiendo levantarse acta y rea-
lizarse las inscripciones en la Inspeccin
del Trabajo en la forma indicada para los
sindicatos en el citado artculo 223, con
excepcin del inciso 1.
2.23.8. Los sindicatos harn a las fe-
deraciones, confederaciones y centrales
los aportes que ya se explicaron al tratar
de los artculos 261 y 262 relativos al patri-
monio y cotizaciones sindicales.
2.23.9. El artculo 270 contempla
una interesante normativa que es par-
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo II
ticular para las federaciones y confe-
deraciones. Se dispone en ella que los
estatutos determinarn el modo de pon-
derar la votacin de los directores de
las organizaciones afiliadas. Si stos nada
dijeren, los directores votarn en proporcin
directa al nmero de sus respectivos afiliados.
El inciso 2 aade: En todo caso, en la
aprobacin y reforma de los estatutos, los di-
rectores votarn siempre en proporcin directa
al nmero de sus respectivos afiliados.
2.23.10. El nmero de directores
y sus funciones se determinarn en los
estatutos (art. 272). Pero el artculo 273
establece como requisito para ser elegido
director de una organizacin de mayor
grado (federacin o confederacin),
estar en posesin del cargo de director
de alguna de las organizaciones afiliadas.
Por lo tanto, los candidatos a ser electos
gozan de fuero, si tal beneficio los am-
paraba como directores sindicales. Para
ser elegido director de una federacin
o confederacin se requiere ser director
de alguna de las organizaciones de base,
pero no se exige ser director aforado, se-
gn la distincin que debe hacerse desde
las modificaciones de la Ley N 19.759
entre directores con fuero y sin l.
2.23.11. Conforme al artculo 274,
el fuero como dirigente de federacin
o confederacin se conserva por todo el
tiempo que dure el mandato y hasta seis
meses despus de su expiracin, aunque
el dirigente haya cesado en su cargo de
dirigente de base. Dicho fuero se man-
tiene por todo el tiempo de eventuales
reelecciones sucesivas.
El inciso 2 del artculo 274 permite
a los dirigentes de federaciones o confe-
deraciones excusarse de prestar servicios
a su empleador por todo o parte del
tiempo que dure su mandato y hasta un
mes de expirado este. El director que no
haga uso de la opcin tendr derecho a
que el empleador le conceda diez horas
semanales de permiso para efectuar labor
sindical, acumulables dentro del mes
calendario.
42
El tiempo que abarquen los permisos y
licencias se entender como efectivamente
trabajado para todos los efectos (art. 252),
al que se remite el artculo 274 y las re-
muneraciones, beneficios y cotizaciones
previsionales de cargo del empleador por
tales perodos sern de cuenta de la fede-
racin o confederacin, sin perjuicio del
acuerdo a que puedan llegar las partes. El
empleador estar obligado a conservar su
puesto al dirigente en los trminos que
seala el inciso 3 del artculo 250 (asignar
un puesto de igual grado y remuneracin
a su reingreso).
2.23.12. Son ostensibles las simplifi-
caciones que las reformas de 1991 y 2001
introdujeron con referencia a los orga-
nismos sindicales de grado superior. Sin
embargo, habr situaciones nuevas que
la jurisprudencia judicial o administrativa
deber aclarar. As, aunque el inciso 4
del artculo 268 precepta que Las asam-
bleas de las federaciones y confederaciones
estarn constituidas por los dirigentes de las
organizaciones afiliadas, los que votarn de
conformidad con lo dispuesto en el artcu-
lo 270, el cual, a su vez, especifica que,
salvo otra disposicin estatutaria, el voto
ser ponderado en proporcin directa al
nmero de sus respectivos afiliados. Siempre
subsistir el asunto, ms gremial que le-
gal, en el sentido de la mayor o menor
representatividad de organizaciones
menores, pero especializadas, por sobre
las mayores, pero de base ms general.
Por ejemplo: un sindicato interempresa
de programadores en computacin, que
rena a cuatrocientos afiliados, y un
sindicato de tcnicos en computacin,
que afilie a unos 1.400 trabajadores, de
los cuales solo 200 son programadores.
Innumerables casos similares podran
plantearse, pero quiz los de mayor in-
ters se susciten entre las confederaciones,
regladas junto con las federaciones en el
Captulo VII del Ttulo I, del Libro III
del Cdigo (arts. 266 a 274) y las cen-
trales, de las que se ocupa el captulo
siguiente del Cdigo, que pasamos a
examinar.
 Organizacin sindical en la legislacin chilena
2.24. DE LAS CENTRALES SINDICALES
2.24.1. Generalidades
Las centrales sindicales fueron reco-
nocidas por la Ley N 19.049, publicada
en el Diario Oficial de 19 de febrero de
1991, segn lo dijimos (10.3) e incorpo-
rada al Cdigo como Captulo VIII del
Ttulo I del Libro III, artculos 276 a 288.
Como veremos, sus finalidades y, por
consiguiente, estructura, las diferencia en
puntos sustanciales de las federaciones o
confederaciones que reglamenta nuestro
Cdigo, aun cuando en otros pases, y en
nuestra misma historia social, hay centrales
que han llevado el nombre de federaciones:
la Federacin Americana del Trabajo, o la
Federacin Sindical Mundial; o en Chile,
la FOCH, Federacin Obrera de Chile.
Otras se han llamado confederaciones: la
CIOSL, Confederacin Internacional de
Organizaciones Sindicales Libres, o en
Chile la CTCH, Confederacin de Tra-
bajadores de Chile. Tambin ha habido
algunas denominadas centrales: la CLAT,
Central Latinoamericana de Trabajado-
res, o la Central nica de Trabajadores,
o la actual Central Unitaria de Trabaja-
dores. Sin embargo, lleven o no el nombre
de central, en el concierto del mundo
laboral se define como centrales a las orga-
nizaciones sindicales del ms amplio espectro
y el ms alto grado en el nivel nacional, regio-
nal o mundial. Sin embargo, esta misma
amplitud genera problemas y divisiones,
especialmente cuando el anhelo de ser
ms abiertos y numerosos, para quedar, fi-
nalmente, como nicos, las hace perder
homogeneidad y unidad interior, y por lo
mismo, fuerza y eficacia, salvo para accio-
nes puramente negativas, como un corto
paro de protesta. De ah que en la escala
mundial y regional se ha impuesto el plu-
ralismo de las centrales. Lo mismo ocurre
dentro de los pases, aunque la lucha por
la unidad es ms persistente.
El rgimen de libertad sindical como
lo hemos examinado antes y volveremos a
verlo al estudiar los Convenios 87 y 98 no
es opuesto a la unidad sindical, siempre
43
que esta unidad se logre por decisin libre
de los trabajadores, o sea, dentro de un
rgimen de libertad sindical (unidad en la
libertad). Nuestro sistema constitucional y
legal establece la libertad para asociarse
sindicalmente y acepta, por consiguiente,
la unidad o el pluralismo conforme lo deci-
dan los trabajadores (Constitucin, art. 19,
N 15, incisos 3 y 19; Cdigo del Trabajo,
arts. 212, 213, 215, 232, inciso 2).
Como veremos, las centrales sindica-
les requieren un tratamiento independien-
te de las federaciones y confederaciones
sindicales, porque no solo son organismos
de grado superior a ellas, sino ms comple-
jos y diferentes, pues son integradas tam-
bin por organismos que no son sindicatos, ni
federaciones o confederaciones sindicales. Por
ello, la denominacin ms apropiada a
nuestro Cdigo debi ser, quiz, Central
de Trabajadores, o Central de Asociacio-
nes de Trabajadores. El nombre que se
impuso no es errado, sino adecuado a lo
que el lenguaje comn y el Diccionario de la
Lengua denominan sindicato, acepcin que
en nuestro Cdigo del Trabajo es ms
restrictiva.
Empecemos por recordar los dos
primeros artculos del captulo referido a
estas entidades:
Artculo 276. Reconcese el derecho de
constituir centrales sindicales, sin autorizacin
previa. Estas adquirirn personalidad jurdica
por el solo registro de sus estatutos y acta de
constitucin en la Direccin del Trabajo, en
conformidad a la ley.
Artculo 277. Se entiende por central sin-
dical toda organizacin nacional de represen-
tacin de intereses generales de los trabajadores
que la integren, de diversos sectores productivos
o de servicios, constituida, indistintamente,
por confederaciones, federaciones o sindicatos,
asociaciones de funcionarios de la administra-
cin civil del Estado y de las municipalidades,
y asociaciones gremiales constituidas por perso-
nas naturales, segn lo determinen sus propios
estatutos.
A las centrales sindicales podrn afiliarse
tambin organizaciones de pensionados que go-
cen de personalidad jurdica, en la forma y con
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo II
las prerrogativas que los respectivos estatutos
establezcan.
Ninguna organizacin podr estar afiliada
a ms de una central sindical nacional simul-
tneamente. La afiliacin de una confederacin
o federacin a una central sindical supondr la
de sus organizaciones miembros.
De estas dos disposiciones se des-
prenden algunas lecciones que conviene
retener:
a) El artculo 276 expresa correcta-
mente Reconcese el derecho de constituir
centrales etc., porque esa facultad no
la concede el Estado, sino la reconoce y
regula. El derecho de asociacin sindical
es de los que, en su esencia, emanan de la
naturaleza humana (art. 5, inc. 2 de la
Carta Fundamental) y est asegurado por
el artculo 19 de la misma (nmeros 15,
16, 19 y 26), sobre lo cual abundaremos
en los Captulos III y IV.
b) Las asociaciones de funcionarios de la
Administracin del Estado, incluidas las mu-
nicipalidades, se rigen por la Ley N 19.296
(D.O. de 14 de marzo de 1994). Sus fines, g-
nesis y actividad son similares a las de las orga-
nizaciones sindicales regidas por el Libro III
del Cdigo, pero no son iguales, ni podran
serlo, porque los funcionarios pblicos no se
rigen por un contrato de trabajo, tienen un
solo empleador en sentido amplio que es
el Estado, entidad que no persigue fines de
lucro, no reparte utilidades y, por lo mismo,
no puede contratar colectivamente asignan-
do remuneraciones convencionales con
cargo a los fondos fiscales, segn la capacidad
de presin o astucia para negociar de cada
reparticin pblica. Nos extenderemos sobre
esto al examinar los Convenios 87 y 98.
c) Al discutirse la Ley N 19.049 de
1991 hubo debate sobre la conveniencia
de admitir entidades que no fueran sin-
dicatos, en una central sindical, como
era el caso de las asociaciones gremiales,
regidas por el Decreto Ley N 2.757 de
1979, las asociaciones de pensionados
y otras entidades gremiales con perso-
nalidad jurdica constituidas conforme
al Cdigo Civil. En aquella poca no
exista an la Ley N 19.296 (1994), pero
al crearse las asociaciones que ella con-
44
templa, no hubo problema alguno en su
incorporacin.
d) En rigor, no hubo problemas en
llegar a una solucin sobre la estructura
de las centrales en general. La dificultad
se plante al fijar los requisitos para per-
mitir que los organismos de hecho que existan,
particularmente la Central Unitaria de
Trabajadores pudiera institucionalizarse
dentro del nuevo ordenamiento legal. La
dificultad se obvi con un par de artculos
transitorios, como lo veremos.
e) En cuanto al carcter necesaria-
mente nacional de las centrales, fue re-
chazada una indicacin de los senadores
Mario Ros y Enrique Larre para consa-
grarlas especialmente.
2.24.2. Estatutos de las centrales
El artculo 278 dispone que los objeti-
vos, estructura, funcionamiento y adminis-
tracin de las centrales sern regulados por
los estatutos de ellas, dentro de las exigen-
cias legales, que son mnimas. Los incisos
2 y 3 del mismo artculo preceptan que
los estatutos debern contemplar que la aproba-
cin y reforma de los mismos, as como la eleccin
del cuerpo directivo, debern hacerse ante un
ministro de fe, en votacin secreta, garantizando
la adecuada participacin de las minoras. Los
representantes de las organizaciones afiliadas vo-
tarn en proporcin al nmero de sus asociados.
La duracin del directorio no podr exceder de
cuatro aos. Agrega el inciso 3: Los estatutos
debern, tambin, contemplar un mecanismo que
permita la remocin de todos los miembros del
directorio de la central, en los trminos sealados
en el artculo 244, que trata de la censura al
directorio de un sindicato.
Esta preceptiva evidencia que el le-
gislador ha sido sumamente cauto para
conciliar la autenticidad de la democracia
sindical en organismos de composicin
heterognea como son las centrales, don-
de concurren entidades de gran poder
gremial y econmico, pero que repre-
sentan nmero limitado de trabajadores,
como, por ejemplo, los trabajadores de
CODELCO o de Escondida, con otros
 Organizacin sindical en la legislacin chilena
de menor poder negociador, pero gran
nmero de asociados, como son los de
la pequea y mediana minera. Muchas
otras situaciones debern resolverse en
los estatutos, que moderen o alteren la
pura relacin numrica (sector pblico y
privado; activos y pensionados; urbanos y
rurales; industria y comercio, etctera).
2.24.3. Finalidad de las centrales
Es conveniente transcribir el artcu-
lo 284, cuya redaccin simplific conside-
rablemente la Ley N 19.759:
Artculo 284. Son finalidades de las cen-
trales sindicales:
1) Representar los intereses generales de los
trabajadores de las organizaciones afiliadas
ante los poderes pblicos y las organizaciones
empresariales del pas. En el nivel internacio-
nal esta funcin se extender a organismos
sindicales, empresariales, gubernamentales y no
gubernamentales y, especialmente, a la Organi-
zacin Internacional del Trabajo (OIT) y dems
organismos del sistema de Naciones Unidas.
2) Participar en organismos estatales o no
estatales de carcter nacional, regional, sectorial
o profesional, y abocarse a todo otro objetivo o
finalidad que sealen sus estatutos que no sea
contrario a la Constitucin Poltica de la Rep-
blica o a la legislacin vigente y que se inserte
dentro de los fines propios y necesidades de las
organizaciones de base.
El cotejo de estas finalidades con las que
seala el artculo 220 para los sindicatos y
267 para la federaciones y confederaciones
(que se remite, mutatis mutandis, al anterior)
permite apreciar la similitud de objetivos
generales de tipo laboral y la diferencia en
relacin con aquellos que ataen, en espe-
cial, a la representacin en las instancias de
negociacin colectiva y las obligaciones y
derechos que emanan de los contratos indi-
viduales de trabajo (Nos 1 y 2 del art. 220).
2.24.4. Tamao mnimo de las centrales
Seala el artculo 279 que Para cons-
tituir una central sindical se requerir que las
45
organizaciones sindicales y las asociaciones de
funcionarios de la administracin civil del Es-
tado y de las municipalidades que la integren,
representen, en su conjunto, a lo menos un cin-
co por ciento del total de los afiliados a ambos
tipos de organizaciones del pas.
Este fue un punto muy controvertido
en la discusin de la Ley N 19.049. La raz
del debate se hunda en el oscuro tema
de la representatividad real de la Central
Unitaria de Trabajadores y de algunas
ms que buscaban expreso respaldo legal,
como la Central Autnoma de Trabajado-
res (CAT) y la Central de Pensionados.
Se barajaron diversas frmulas (10%, en
lugar de 5%; sesenta mil pensionados;
cincuenta organizaciones sindicales,
asociaciones de funcionarios estatales o
municipales, indistintamente). Finalmen-
te se concord en la norma que hemos
transcrito como disposicin permanente,
y en dos artculos transitorios. El primero
de ellos dispuso para las centrales que se
constituyeran antes del 30 de junio de
1992, solo la concurrencia de la mayora
absoluta de los directores de las entidades
fundadoras. Estos directores procedern
en votacin secreta y ante un ministro
de fe a la aprobacin de los estatutos y la
eleccin del directorio. El segundo, rebaj
a 3% el qurum del total de afiliados para
las centrales que se constituyeren entre
la fecha de vigencia de la Ley N 19.049,
o sea, el 19 de febrero de 1991 y el 3 de
junio de 1992.
2.24.5. Constitucin de las centrales
Est reglada con minuciosidad en los
artculos 280 y 282. El primero debemos
transcribirlo:
Artculo 280. Las entidades fundadoras
concurrirn a la constitucin de la central por
acuerdo mayoritario de sus respectivas asam-
bleas, en presencia de un ministro de fe. Por su
parte, los integrantes de dichas asambleas re-
querirn acuerdo mayoritario de sus sindicatos
u organizaciones de base, segn corresponda.
En el acto de constitucin de una central, las
entidades fundadoras estarn representadas,
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo II
a lo menos, por la mayora absoluta de sus
directorios, cuyos miembros procedern, en
presencia de un ministro de fe, a aprobar sus
estatutos y a elegir el directorio. Las decisiones
a que se refiere este artculo se adoptarn en
votacin secreta.
El Directorio deber registrar en la Direccin
del Trabajo los estatutos de la organizacin y el
acta de su constitucin dentro de los quince das
siguientes a la realizacin del acto fundacional.
Desde el momento del registro, se entender
que la central sindical adquiere la personalidad
jurdica.
El artculo 282 fija a la Direccin un
plazo de 45 das hbiles, contado desde el
registro, para formular observaciones a los
estatutos, y la central deber subsanarlos
en igual plazo, contado desde la notifica-
cin de las referidas observaciones. En lo
dems, la norma es similar a la ya estudia-
da para la constitucin de los sindicatos.
2.24.6. Afiliacin y desafiliacin a las
centrales
Est reglada por el artculo 281, que es
muy importante. Dispone:
Artculo 281. La afiliacin y desafiliacin
a una central sindical, la decidir la asamblea
de la organizacin que se incorpora o se retira,
por la mayora absoluta de sus miembros, en vo-
tacin secreta y en sesin citada para este efecto,
ante la presencia de un ministro de fe. En las
organizaciones de grado superior, los miembros
de sus asambleas requerirn acuerdo previo
mayoritario de las asambleas de sus sindicatos
u organizaciones de base, segn sea el caso,
adoptado tambin en votacin secreta.
En la misma sesin en que se decida la
afiliacin, deber ponerse previamente en conoci-
miento de la asamblea los estatutos que regulen la
organizacin de la central, los que se entendern
aprobados por el solo hecho de esa afiliacin.
Copia del acta de esta asamblea se remitir
a la Direccin del Trabajo dentro de los quince
das siguientes a su realizacin. En caso contra-
rio deber citarse a una nueva asamblea.
Puede advertirse el especial cuidado
que puso el legislador para asegurar la de-
mocracia sindical y evitar el funcionamiento
46
puramente cupular de estos organismos,
cuya influencia se procura sea pareja a su
efectiva representatividad, para evitar la pro-
liferacin de organismos bien llamados de
fachada, que solo sirven al inters de parti-
dos u otras entidades que los inventan.
2.24.7. Fuero de los dirigentes de una central
Conforme al primer inciso del artcu-
lo 283, Los integrantes del directorio de una
central sindical que, al momento de su eleccin
en ella, estuvieren amparados por fuero laboral
o que sean directores de una asociacin gremial,
gozarn de este fuero durante el perodo por el
cual dure su mandato en la central y hasta seis
meses despus de expirado ste. Dicho fuero se
mantendr aun cuando el director de la central
deje de ser dirigente de su organizacin base y
mientras ste sea reelecto en perodos sucesivos
en el directorio de la central. Asimismo, los
miembros del directorio de una central que sean
directores de una asociacin de funcionarios
de la administracin civil del Estado y de las
municipalidades, gozarn de inamovilidad
funcionaria, durante el mismo lapso a que se
refiere el prrafo (sic) anterior.
Hecha la salvedad de que no debi
usarse la expresin prrafo anterior, sino
perodo anterior (no hay punto y aparte
que determine el fin de un prrafo), es
interesante precisar el beneficio del fuero
que ampara a los dirigentes de la central:
i. Destaquemos que la norma en an-
lisis fue redactada en la poca en que los
directores de sindicatos necesariamente
estaban protegidos por el fuero del artcu-
lo 243 y se requera ser director sindical y,
por lo mismo, aforado, para ser dirigente
de una federacin o confederacin. Esa
situacin dej de existir al permitir la
reforma de la Ley N 19.759 que hubiera
cualquier nmero de directores sindicales,
aunque solo gozaran de fuero un nmero
limitado de ellos (1, 3, 5, 7 9, pudiendo
este nmero incrementarse en dos en el
caso del inciso 4 del art. 235);
ii. Conforme al inciso 1 del artculo 283
Los integrantes del directorio de una central
sindical que, al momento de su eleccin en ella,
 Organizacin sindical en la legislacin chilena
estuvieren amparados por fuero laboral o que sean
directores de una asociacin gremial, gozarn de
este fuero durante el perodo por el cual dure su
mandato en la central y hasta seis meses despus
de expirado ste. Son asociaciones gremiales
las constituidas conforme al Decreto Ley
N 2.757 de 1979 y cuyos directores no go-
zan de fuero conforme a sus disposiciones.
Sin embargo, al asumir como dirigentes de
una central si ellos, aparte de su condicin
de dirigentes gremiales, son trabajadores
dependientes de cualquier empresa regida
por el Cdigo del Trabajo, pasan a gozar
del fuero sindical del artculo 243, que a la
fecha en que este precepto fue redactado
amparaba a todos los directores sindicales;
iii. Lo que no especifica la ley es la si-
tuacin de los directores sindicales no aforados
que lleguen al directorio de una central.
Adquieren el mismo fuero que se asegura a
los dirigentes de asociaciones gremiales? Re-
cordemos que desde el 1 de diciembre de
2001 puede ocurrir que directores sindicales
no aforados sean elegidos directores de una
central: ellos no estn gozando de fuero, ni
son directores de una asociacin gremial.
Por consiguiente, siguen la norma de
fuero que existe para los dirigentes de
federaciones y confederaciones (art. 274,
inc. 1), en relacin con la situacin que
tenan al momento de ser elegidos, esto
es: 1) Si en ese momento el elegido di-
rector de la central gozaba de fuero, lo
mantiene por el perodo que dure su man-
dato en la central y por seis meses ms; y
este plazo adicional de seis meses expira,
pero si el director de la central es reelecto
sucesivamente en ella, conserva el fuero de que
gozaba al ser elegido y se le contina prorro-
gando, mientras sea sucesivamente elegido
dirigente de la central y aunque haya dejado
de ser director del sindicato, federacin o
confederacin de base, segn el texto con-
cordante de los artculos 283, inciso 1 (caso
de directores de centrales) y 274, inciso 1
(caso de directores de federaciones y confe-
deraciones); 2) Pero si el elegido director de
la central no gozaba de fuero al momento
de la eleccin y no era tampoco director de
asociacin gremial, no goza de fuero que
se le asigne o prorrogue; 3) Pero si fueren
47
miembros del directorio de una asociacin
de funcionarios de la administracin civil
del Estado y de las municipalidades, gozarn
de inamovilidad funcionaria durante el mis-
mo a que se refiere el prrafo anterior del
mismo inciso (todo el perodo de su manda-
to, seis meses ms y prrroga mientras fuera
reelecto sucesivamente en la central).
iv. Podra estimarse que esta interpreta-
cin de la ley privilegia con rigor un vaco
de la ley, dejando desprotegido a un director
elegido para integrar una central sindical.
Pero lo que nosotros hacemos es solo no
asignar un fuero, donde la ley no lo otorga
y a quien la democracia sindical eligi con
una mayora baja. As esa desproteccin se
origina en el acto voluntario de elegir para
integrar la central a un director que no ob-
tuvo en su sindicato votos suficientes para
ser elegido con derecho a fuero. O sea, es
preferido para la central, aquel que las bases
sindicales no prefirieron para ser director
aforado. Quiz por eso, el Legislador tam-
poco le concedi fuero.
2.24.8. Permisos laborales
Los dirigentes de una central tienen
derecho a los permisos que ya estudiamos
respecto de los dirigentes sindicales, de
federaciones o de confederaciones, con
la modificaciones apropiadas a la natura-
leza de esta responsabilidad (incs. 2 a 5
del art. 283). En sntesis, el beneficio es el
siguiente: 1) Pueden excusarse de prestar
servicios por todo el tiempo que dure su
mandato, y hasta un mes adicional; 2) Si
no ejercieren esta opcin, pueden solicitar
hasta veinticuatro horas semanales, acumu-
lables dentro del mes calendario (prcti-
camente media jornada); 3) El tiempo de
permiso se entiende trabajado para todos
los efectos legales y las remuneraciones son
de cargo de la central.
2.24.9. Disolucin de las centrales
El artculo 287, modificado por la Ley
N 19.759, dispone sencillamente que
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo II
Las centrales sindicales se disolvern por las
mismas causales establecidas con respecto a las
organizaciones sindicales.
2.24.10. Normas supletorias
En lo que estuviere expresamente
dispuesto, se aplican las dems disposi-
ciones del Libro III. As lo prescribe el
artculo 288.
2.25. DE LA FISCALIZACIN DE LAS
ORGANIZACIONES SINDICALES Y DE LAS
SANCIONES
El Captulo XI del Ttulo I del Li-
bro III, que dedicaba varios artculos a este
tema, fue derogado por la Ley N 19.759,
N 82, sin duda por defender la autono-
ma de las asociaciones sindicales frente
al Estado, conforme a la preceptiva del
Convenio 87 de la OIT.
2.26. DEL DELEGADO DEL PERSONAL
2.26.1. Igual que el Cdigo de 1987, el
Cdigo consagra el Ttulo II del Libro III
al delegado del personal. Esta institucin
no tiene hoy da mucha aplicacin, porque
los trabajadores prefieren organizarse en
sindicatos, sin que esta decisin genere los
problemas que pudieron existir en los aos
en que naci el Cdigo de 1931. Adems,
en este Cdigo el delegado del personal era
una institucin obligatoria, que deba existir
en toda empresa que reuniera ms de cin-
co empleados particulares y los representaba
a todos ellos, sin necesidad de que organi-
zaran sindicato. De esta manera, el dele-
gado del personal tena una significacin
unitaria importante, ya que podan existir
varios sindicatos de empleados particulares
en una misma empresa se llamaban sindi-
catos profesionales, pero al delegado del
personal lo elegan todos los empleados y,
segn la reglamentacin de la poca, deba
integrar la comisin que los representaba
en el pliego de peticiones que originaba un
48
conflicto del trabajo, equivalente al proyecto
de contrato que origina una negociacin
colectiva en la actualidad.
2.26.2. Hoy, que no se hacen distingos
entre empleados y obreros, el delegado del
personal se elige conforme al artculo 302,
donde y cuando pueda constituirse un sin-
dicato, con los qurum y procedimientos
sealados en el artculo 227 de la ley. El
delegado goza de fuero sindical, dura dos
aos y puede ser reelegido. Sus funciones
especficas son descritas as en el inciso 2
del citado art.: La funcin del delegado del per-
sonal ser la de servir de nexo de comunicacin
entre el grupo de trabajadores que lo haya elegido
y el empleador, como asimismo, con las personas
que se desempeen en los diversos niveles jerr-
quicos de la empresa o establecimiento. Podr
tambin representar a dichos trabajadores ante
las autoridades del trabajo.
3. ANTECEDENTES ESTADSTICOS
SOBRE LA AFILIACIN SINDICAL
LIBRE
3.1. La estructura sindical libre ha altera-
do notablemente las estadsticas habituales de
afiliacin sindical. Los principales factores de
este cambio podran ser: a) la desaparicin
de las diferencias entre empleados y obreros
que con frecuencia pero no siempre ha
dado origen a la existencia de sindicatos
Nos 1 y 2, en las empresas en que haba un
sindicato industrial, o de obreros, y uno
profesional, habitualmente de empleados;
b) la desaparicin de la afiliacin ipso jure
que se impona a los obreros en el caso de
los sindicatos industriales. De esta manera,
en las empresas exista prcticamente el
mismo nmero de obreros que de afiliados
al sindicato; c) la extincin de los sindicatos
antiguos y constitucin de los nuevos que,
pese a ser enormemente ms simple, debi
operarse en un clima poltico de excepcin
y tensin, donde de diversos lados se adver-
ta una disposicin profundamente adversa
al sindicalismo libre; d) la tendencia tradi-
cional de los trabajadores a desconfiar de
un sistema legal y preferir, en un comienzo,
 Organizacin sindical en la legislacin chilena

situarse en una situacin de hecho, ms tura sindical y de poblacin afiliada evolu-

bien bajo la rbita de las centrales existentes cion en crecimiento paulatino. Nos parece
como la CTCH o la CUT, que desafiaban interesante anotar el cambio hacia 1990, co-
la ley y obedecan a una mixtura entre un rrelativo al cambio de rgimen poltico. Sin
plan revolucionario y un romanticismo his- embargo, el crecimiento paulatino rompe
trico de lucha contra la legislacin burgue- su ritmo y se advierte un cambio auspicio-
sa y capitalista; e) el desconocimiento del so, rodeando los aos 1990 y 1991 cambio
nuevo sistema en cuanto a poder prescindir de rgimen poltico, que sin embargo se
estanca despus en cuanto al nmero de
de los primitivos trmites de concesin de
afiliados sindicales hasta el 2000, segn los
personalidad jurdica y a otras garantas ins-
datos disponibles hasta esa fecha.
piradas en la libertad sindical; f) la falta de
hbitos para cotizar voluntariamente, como
lo exige el nuevo rgimen, con mayor razn CUADRO 1
si una situacin recesiva otorga pocas venta- Tipo de 1982 - 1989 1982 - 1989
jas a la accin sindical; g) la desaparicin, organizacin Organizaciones Afiliados
como sector separado, de los sindicatos Sindicato de
campesinos, la eliminacin de los sindicatos empresa 2.782 - 4.704 242.851 - 337.990

de empleadores y la no figuracin en la es- Sindicatos Interem-

presas 462 - 621 48.080 - 57.329
tadstica de las asociaciones de funcionarios Sindicatos Inde-
regidos por el Estatuto Administrativo (ms pendientes 661 - 1.587 44.061 - 73.647
tarde, adems, por la Ley N 19.296, de 14 Sindicatos Transi-
de marzo de 1994), y j) por ltimo, y no lo torios 133 - 285 12.478 - 14.475

menos importante, la base sindical preferen- Total sindicatos 4.038 - 7.197 347.470 - 483.441

te en Chile ha sido la empresa y en nuestra

estructura empresarial, sobre el 80% son CUADRO 2
microempresas, que ocupan menos de 10 Tipo de 1990 - 1996 1990 - 1996
trabajadores, y un 15%, pequeas empre- organizacin Organizaciones Afiliados
sas, que ocupan entre 10 y 49 trabajadores, Sindicato de
reuniendo, en total, dos tercios o ms de la empresa 5.822 - 8.401 417.514 - 426.818
fuerza laboral. As, hay una amplia mayora Sindicatos Interem-
presas 2.039 - 3.499 69.651 - 72.246
de la poblacin sindicable de jure, que no
Sindicatos Inde-
lo es de facto, porque el sistema empresarial pendientes 2.039 - 3.499 90.987 - 124.402
chileno no ofreca fcilmente el qurum Sindicatos Transi-
mnimo para sindicarse: ms de 25 obreros, torios 324 - 383 28.660 - 32.131
en el sindicato industrial, y 25 trabajadores, Total sindicatos 10.224 - 15.782 606.812 - 655.597
ordinariamente empleados, en el mal llama-
do sindicato profesional. Solo la reforma de CUADRO 3
la Ley N 2.756, de 1978, admiti sindicarse
ENTRE LOS AOS 1997 Y 2000, SEGN
con ocho trabajadores, que representaren LOS LTIMOS DATOS DISPONIBLES, LAS
ms del 50% del total de trabajadores de la CIFRAS SON ELOCUENTES: AUMENTAN
empresa. De esta manera, la empresa deba LEVEMENTE LAS ENTIDADES Y DISMINUYEN
ocupar un mnimo de 15 trabajadores, para LOS AFILIADOS
que 8 significaren ms del 50%. Se une a lo
anterior el escaso inters de afiliarse y pagar 1997 2000 1997 2000

cuotas a un sindicato de 8, 9 10 personas, Total sindicatos y

14.276 14.724 617.761 595.495
afiliados
naturalmente muy limitado en la prestacin
de servicios.
3.2. Entre los aos 1982 y 1989, segn 3.3. Veamos ahora cifras comparadas con
datos de la Direccin del Trabajo, la estruc- el panorama sindical chileno del 2006:

49
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo II
a) Ao 1989. Haba 337.990 afiliados
en 4.704 sindicatos de empresa: 71 en
promedio; 57.329 socios afiliados a 621
sindicatos interempresas: 92 en prome-
dio; 73.647 afiliados en 1.587 sindicatos
de trabajadores independientes: 46, en
promedio; 14.475 afiliados a 285 sindi-
catos transitorios: en promedio, 51. Total
nacional de afiliados: 483.441
b) Ao 2000. Haba 365.441 socios
afiliados en 9.024 sindicatos de empresa:
40 en promedio; 66.515 socios, afiliados
en 1.017 sindicatos interempresas: 65,
en promedio; 127.660, afiliados en 4.246
sindicatos.
c) Ao 2006. Por Ley N 19.759 se
ampla la tipologa de sindicatos, acor-
de con el Convenio 87. La cifra total de
sindicatos activos en el sector privado es
de 9.424 con 703.706 personas afiliadas.
De ellas, 60,2% asociados en sindicatos
de una empresa; 14,1% en sindicatos
interempresas; 19,1% en sindicatos de
trabajadores independientes, y el resto,
6,6% en sindicatos de trabajadores tran-
sitorios u otros.
3.3.1. La tasa promedio de sindica-
cin en Chile mantiene un claro estanca-
miento: 14,2% en 1986; 15,9% en 2000;
14,9% en 2006. Hubo un breve perodo
de auge en los aos 1990 (19,8%),
1991 (22,4%) y 1992 (22%). Desde 1993
hasta el 2000 desciende paulatinamente
hasta 15,9%. A contar de la Ley N 19.759
(2001) se ampli el sistema sindical
los cuatro en uso se mantuvieron sin
perjuicio de admitirse otras formas aso-
50
ciativas para ajustarse debidamente al
Convenio Internacional 87 de la OIT.
Muchos pensaban en un crecimiento de
la tasa de sindicacin, pero no fue as. A
fines del ao 2006 la tasa era de 14,9%,
superior a la de Polonia, Espaa, Estados
Unidos, Corea del Sur y Francia, pero
lejos de los pases altamente sindicados
(Islandia, 86%; Suecia, 78,3%; Blgica,
55,8% o Eslovaquia, 26,9%), pero no tan
lejos de Alemania, Portugal, Holanda,
Nueva Zelanda, Japn o Suiza, que bor-
dean el 20%. Aunque las cifras tal vez no
sean exactas, ni plenamente comparables,
son bastante ilustrativas.
3.4. La ley chilena reglamenta fue-
ra del Cdigo del Trabajo, en la Ley
N 19.296, de 14 de marzo de 1994, las
normas sobre asociacin de funcionarios
de la administracin del Estado. Ahora bien,
con motivo de la ratificacin y vigencia
en Chile del Convenio 87 de la OIT so-
bre libertad sindical, y el Convenio 98
sobre negociacin colectiva, es posible
que esta situacin se revise. De hecho, la
Ley N 19.296 en gran medida repeta las
disposiciones que para el ejercicio de la
libertad sindical contempla el Cdigo del
Trabajo. Sin embargo, nuestra apreciacin
integrbamos el Senado entonces es que
se quiso evitar concederles el carcter de
sindicatos a las asociaciones de funciona-
rios, porque ello las inducira a reclamar
los derechos de negociacin colectiva y
huelga en la administracin pblica, lo
que resultaba conflictivo frente a algunos
preceptos constitucionales.
 C a pcolectiva
Negociacin t u l oenSlaelegislacin
NEGOCIACIN COLECTIVA
EN LA LEGISLACIN CHILENA
1. GENERALIDADES
1.1. Con fecha 6 de julio de 1979 se
public en el Diario Oficial el Decreto Ley
N 2.758, que establece normas sobre ne-
gociacin colectiva. Esta legislacin reem-
plaz la contenida principalmente en el
Ttulo II del Libro IV del Cdigo del Tra-
bajo de 1931, denominado De los conflictos
colectivos, derogndolo junto con toda otra
norma legal o reglamentaria incompatible
con ella. La nueva normativa fue recogida
en el Captulo III del Libro III del Cdigo
del Trabajo de 1987, a su vez sustituida por
el Libro II de la Ley N 19.069 de 1991, e
incorporada como Libro IV del Cdigo
de 1994. La Ley N 19.759, vigente desde
el 1 de diciembre de 2001, introdujo en-
miendas de consideracin a la normativa
de este Cdigo.
Empezaremos por el estudio de los cri-
terios que inspiran la legislacin vigente.
Ellos son fundamentalmente tres:
a) El Estado subsidiario;
b) La economa social de mercado, y
c) La nueva cultura laboral en for-
macin, fundada en la informacin, la
educacin, la calificacin profesional, la
participacin y la integracin en la em-
presa, realidad en marcha, pero no plena-
mente decantada.
Las reformas de 1991 incorporadas al
Cdigo de 1994, introdujeron importantes
modificaciones al Cdigo de 1987, pero
mantuvieron inclumes estos dos prin-
cipios. Naturalmente que la ley siempre
involucra factores histrico-geogrficos
y pragmticos que marcan distinciones
acentuadas entre normas que reconocen
un fundamento comn.
51
g u n d ochilena
En todo caso la legislacin ha enca-
minado la negociacin colectiva hacia
un procedimiento en que trabajadores y
empresarios se traten como partes de un
negocio econmico normal. Por tanto,
se termina con la idea y la denomina-
cin de conflicto colectivo que imperaba
en la legislacin de 1931. En cambio se
busca:
a) Un equilibrio entre las partes nego-
ciadoras: el empresario y los trabajadores.
Para lograrlo debe tenderse, por un lado,
a un mercado de trabajo flexible y, por el
otro, a un procedimiento de negociacin
que cumpla con las exigencias de eficien-
cia, justicia, tecnificacin, responsabilidad e
integracin;
b) Condiciones equitativas de trabajo
y remuneraciones, y
c) Evitar las remuneraciones mnimas
por rea de actividad. Se desea impedir
que las remuneraciones y las condiciones
de trabajo correspondan al promedio de lo
que cada una de las empresas obtiene por
separado. Si tal ocurriere, habr empresas
en donde los trabajadores obtendrn menos
de lo que podran obtener en relacin a la
productividad de la empresa. Por eso, tal
tipo de negociacin por rea de actividad
no incentiva la mayor productividad laboral
y puede conducir al cierre de las empresas
pequeas o ms dbiles. No obstante, hay
situaciones que justifican la preferencia por
otras formas de negociacin, especialmente
tarifarias. El caso ms ilustrativo ciertamen-
te no nico es el de los choferes de taxis.
No es posible que el pasajero discuta con el
chofer el precio de cada viaje y que mientras
ms urgente le sea el medio de movilizacin
al usuario, ms le suba el pasaje. Esta situa-
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo II
cin exige tarifados que pueden provenir de
la ley, el reglamento o el convenio colectivo,
bipartito o tripartito.
1.2. El legislador chileno dispuso
que, como norma, la negociacin se rea-
lizara por empresa, admitindola en otros
niveles solo en forma voluntaria, segn
veremos, y permiti que negociaran tanto
los sindicatos como los grupos de trabaja-
dores concertados para ese preciso fin. En
cambio, solo pueden negociar sindicatos
en la negociacin voluntaria que regla el
Captulo II del Ttulo II del Libro IV, que
estudiaremos ms adelante.
1.3. Por ltimo, hagamos notar que,
desde el punto de vista laboral, los sindicatos
se comportan como entidades adecuadas
para negociar en las empresas grandes o
medianamente grandes. En cambio, cuando
las empresas son pequeas, lo razonable es
que el sindicato permanezca como organis-
mo mayor que la empresa, quiz abarcando
a trabajadores de muchas empresas o de un
sector profesional, respaldando la negocia-
cin de los individuos, o los grupos, pero sin
ser parte negociadora, porque lo integran
socios o directores de empresas competi-
doras entre s. No obstante, es razonable su
participacin en los convenios de tarifados,
cuando por excepcin en la economa so-
cial de mercado resulta procedente. Con
todo, la prctica de los tarificados estatal-
mente regulados en nuestra experiencia
no es alentadora y sobre todo resulta inade-
cuada a la economa abierta, competitiva y
refractaria a la intervencin estatal que hoy
nos rige. Este sistema de preferir el acuerdo
directo, huyendo en lo posible de la inter-
vencin estatal, armoniza con el espritu de
nuestra legislacin y el criterio de la OIT
a travs de su Comit de Libertad Sindical
(Resoluciones 844, 845, 846, 849, etc.).
2. CARCTER DE LA NEGOCIACIN
QUE REGULA NUESTRA
LEGISLACIN LABORAL
2.1. El artculo 303 del Cdigo define
la negociacin colectiva como el procedi-
52
miento a travs del cual uno o ms empleadores
se relacionan con una o ms organizaciones
sindicales o con trabajadores que se unan para
tal efecto, o con unos (debe decir unas) y
otros, con el objeto de establecer condiciones
comunes de trabajo y de remuneraciones por un
tiempo determinado, de acuerdo con las normas
contenidas en los artculos siguientes.
La definicin recin transcrita modifi-
ca el texto del Cdigo de 1987, pues el de
1994 reconoce la posibilidad de negociar
fuera de la empresa, aunque en forma
voluntaria, como lo veremos ms adelante.
Esto es, el procedimiento a travs del cual
los trabajadores, organizados o agrupados
especialmente para negociar, obligan al
empleador a entrar en ese proceso, que
slo es posible dentro de la empresa. Pero, con
acuerdo de ambas partes, se admite la
negociacin con dos o ms empresas, sea
por sindicatos, federaciones o confedera-
ciones sindicales. Es curioso que en Chile
se mire como una despreciable opcin la
negociacin voluntaria, propiciada por la OIT
como la nica plenamente concordante con la
libertad sindical (prrafo 1.3).
Interesa esclarecer, adems, el proce-
dimiento a seguir cuando en una misma
empresa hay una multiplicidad de sindica-
tos o grupos de trabajadores que cumplen
con las exigencias legales para presentar
proyectos de negociacin colectiva. En tal
caso nuestro legislador dispuso que todas
debern tener lugar en el mismo perodo y no
en forma sucesiva.
2.2. El Cdigo, en su Libro IV que tra-
ta de la negociacin colectiva, no mencio-
na a las asociaciones de empleadores, que
en nuestro pas se rigen por el Decreto
Ley N 2.757, de 1979, sobre asociaciones
gremiales. Habla en cambio de uno o ms
empleadores (ejs.: arts. 6, 303 y 314), de los
empleadores respectivos (ej.: incs. 1 y 2 del
art. 334), de empresas involucradas (art. 343,
inc. 1), de empleadores que formen parte del
procedimiento (arts. 340, inc. 1, o 341),
empresas comprendidas en la negociacin
(art. 343, inc. 3) que pueden instituir una
comisin negociadora y pueden negociar
en conjunto o separadamente, pero no
 Negociacin colectiva en la legislacin chilena
habla de sindicatos o asociaciones de
empleadores. No obstante, como el em-
pleador puede ser, segn el artculo 3,
letra a), una persona natural o jurdica,
nada impedira que los empleadores se
asocien en entidades que no se llamarn
sindicatos, pues tal calificativo los reser-
van los artculos 212, 213, 216 y otros solo
para trabajadores. En cambio, el Decreto
Ley N 2.757 de 1979 es muy amplio y a su
normativa, que origina las llamadas asocia-
ciones gremiales, afilian, entre otros sujetos,
los empleadores y, a nuestro juicio, los
trabajadores que no pueden sindicarse
y, con mayor razn, si tampoco pueden
acogerse a la Ley N 19.296, propia de los
trabajadores de la Administracin Civil
del Estado.
Este asunto, al que no se ha puesto
mucha atencin, toma especial relevancia
despus de la ratificacin de los Conve-
nios 87 y 98, porque los principios que
inspiran el sindicalismo libre exigen pari-
dad de derechos para las organizaciones
de trabajadores y de empleadores y, sobre
todo, una cosa es prohibir el derecho de
asociacin, y otra diferente es impedir
la afiliacin a cierto tipo de asociaciones,
como ocurre con la incorporacin de
empleadores y empresas a sindicatos, pero
no a otras que sean aptas para representar
y defender los intereses de los asocia-
dos, como es el caso de las asociaciones
gremiales regidas por el Decreto Ley
N 2.757. Lo que ampara el Convenio 87
es en esencia el derecho de asociacin,
pero con limitacin especfica de asociarse
en cierto tipo de entidades, siempre que
ello no tenga un carcter arbitrario o dis-
criminatorio.
Por lo mismo, pensamos que no
podra negarse a las asociaciones de
empleadores negociar voluntariamente
conforme al artculo 314 y siguientes
o 334 y siguientes con las asociaciones
de trabajadores respectivas. En este
punto vale la pena recordar que la Ley
N 16.625, sobre sindicacin campesina
regl con amplitud y con xito los sin-
dicatos de empleadores agrcolas. Sobre
los conceptos de empleador y de empre-
53
sa nos remitimos a las definiciones del
artculo 3 del Cdigo del Trabajo.
2.3. Para precisar quin acta en re-
presentacin de la parte empleadora en
la negociacin colectiva debemos tener
presente el artculo 4 del Cdigo, que
nos seala las personas que representan al
empleador y lo obligan frente a los traba-
jadores. Ellos son: el gerente, el adminis-
trador, el capitn de barco y, en general,
la persona que ejerce habitualmente fun-
ciones de direccin o administracin por
cuenta y/o representacin de una perso-
na natural o jurdica.
2.4. La contraparte del empleador en
la negociacin colectiva formal, obligada y
por empresa ser siempre una multiplicidad
de trabajadores, que podr consistir en
uno o ms sindicatos de la empresa en
que prestan servicios; uno o ms grupos
de trabajadores de ella organizados exclu-
sivamente para negociar, o unos y otros
operando en la forma que se explicar
ms adelante, que regla el Captulo I del
Ttulo II (arts. 315 y siguientes). El gru-
po negociador debe reunir los mismos
qurum y porcentajes requeridos para la
constitucin de un sindicato de empresa
o de un establecimiento de ella, referi-
dos siempre al total de los trabajadores
facultados para negociar colectivamente
(art. 315, inc. 3).
2.5. Las reformas de 1991, primero, y
la de diciembre de 2001, despus, regla-
ron el derecho a negociar en caso de haber
acuerdo entre trabajadores y empleadores
(negociacin voluntaria). La segunda, Ley
N 19.759 de 2001, mantuvo la amplitud
de negociacin solo respecto de las orga-
nizaciones sindicales, pero las restringi
con los grupos de trabajadores, en reac-
cin justificada por ciertos abusos, pero
poco atinada por la minuciosidad de las
exigencias. Al menos, es nuestro parecer.
Por eso, hoy el artculo 314 dispone:
Sin perjuicio del procedimiento de ne-
gociacin colectiva reglada, en cualquier
momento y sin restricciones de ninguna na-
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo II
turaleza, podrn iniciarse entre uno o ms
empleadores y una o ms organizaciones sin-
dicales, negociaciones directas y sin sujecin
a normas de procedimiento para convenir
condiciones comunes de trabajo y remunera-
ciones, por un tiempo determinado.
Los sindicatos de trabajadores transitorios
o eventuales podrn pactar con uno o ms
empleadores condiciones comunes de trabajo
y remuneraciones para determinadas obras o
faenas transitorias o de temporada.
Fueron suprimidos los incisos 3 y 4,
sea porque en parte resultaban innece-
sarios frente al artculo 351 que pronto
comentaremos y porque los nuevos artcu-
los 314 bis hasta 314 bis C los reemplazan
y complementan minuciosamente.
2.6. Los referidos artculos, agregados
por la Ley N 19.759 a continuacin del
nuevo 314, son del tenor siguiente:
Artculo 314 bis. Sin perjuicio de lo
dispuesto en el artculo anterior, tratndose de
grupos de trabajadores que se unan para nego-
ciar, debern observarse las siguientes normas
mnimas de procedimiento:
a) Deber tratarse de grupos de ocho o ms
trabajadores;
b) Los trabajadores sern representados
por una comisin negociadora de no menos de
tres integrantes ni ms de cinco, elegida por los
involucrados en votacin secreta celebrada ante
un Inspector del Trabajo;
c) El empleador estar obligado a dar
respuesta a la presentacin hecha por los tra-
bajadores dentro del plazo de 15 das. Si as
no lo hiciere se aplicar la multa prevista en el
artculo 477;
d) La aprobacin de la propuesta final del
empleador deber ser prestada por los trabajado-
res involucrados en votacin secreta celebrada
ante un inspector del trabajo.
Si se suscribiere un instrumento sin sujecin
a estas normas mnimas de procedimiento, ste
tendr la naturaleza de contrato individual
de trabajo y no producir el efecto de convenio
colectivo.
Con todo, si en una empresa se ha suscrito
un convenio colectivo, ello no obstar para que
los restantes trabajadores puedan presentar
54
proyectos de contrato colectivo, de conformidad
al artculo 317.
Artculo 314 bis A. El sindicato que
agrupe a trabajadores agrcolas de temporada,
tendr la facultad de presentar a l o los res-
pectivos empleadores, un proyecto de convenio
colectivo al que debern dar respuesta dentro del
plazo de 15 das desde la recepcin del respectivo
proyecto de convenio.
Si la respuesta antes indicada no se veri-
fica, la Inspeccin del Trabajo a solicitud del
sindicato, podr apercibirlo dentro de los 5
das siguientes a la fecha de esta solicitud a fin
de que la respuesta sea entregada, bajo aper-
cibimiento de la sancin prevista en el artcu-
lo 477. La respuesta negativa del empleador,
slo habilita al sindicato para presentar un
nuevo proyecto en la siguiente temporada.
La negociacin directa deber finalizar,
con una antelacin no inferior a 30 das al de
inicio de las labores agrcolas de temporada.
Artculo 314 bis B. Se podrn convenir
en la negociacin a que se refiere el artculo
anterior, normas comunes de trabajo y remu-
neraciones incluyndose especialmente ante
aquellas, las relativas a prevencin de riesgos,
higiene y seguridad; distribucin de la jornada
de trabajo; normas sobre alimentacin, traslado,
habitacin y salas cunas.
Ser tambin objeto de esta negociacin:
a) Acordar normas sobre remuneraciones
mnimas, que regirn para los trabajadores
afiliados al sindicato, y
b) Pactar las formas y modalidades bajo
las cuales se cumplirn las condiciones de tra-
bajo y empleo convenidas.
Podr tambin, si lo acordaren las partes,
pactarse la contratacin futura de un nmero
o porcentaje de los trabajadores involucrados en
la negociacin.
Las estipulaciones de estos convenios, se
tendrn como parte integrante de los contratos
individuales que se celebren durante su vigencia
con quienes se encuentren afiliados al sindicato
y tendrn el plazo de duracin que le fijen las
partes, que no podr ser inferior a la respectiva
temporada.
Artculo 314 bis C. Las negociaciones de
que tratan los artculos 314, 314 bis, 314 bis
A y 314 bis B no se sujetarn a las normas pro-
 Negociacin colectiva en la legislacin chilena
cesales previstas para la negociacin colectiva
reglada, ni darn lugar a los derechos, prerro-
gativas y obligaciones que para sta se sealan
en este Cdigo.
Los instrumentos colectivos que se suscriban
se denominarn convenios colectivos y tendrn
los mismos efectos que los contratos colectivos,
sin perjuicio de las normas especiales a que se
refiere el artculo 351.
2.7. Ya anticipamos que estos precep-
tos agregados procuran evitar el uso abu-
sivo que se hizo del convenio colectivo no
reglado, asimilndolo a la firma singular,
aislada y sucesiva de cada trabajador a un
texto que les era propuesto. Sin embargo
nos parece que la normativa aprobada es
excesivamente reglamentaria y, en espe-
cial, adolece de maduracin para conciliar
de manera ponderada el legtimo objetivo
de evitar los abusos, con la necesidad de
disponer de un instrumento adecuado a
la simplicidad y expedicin que requiere
la institucin de los convenios colectivos
para que se pueda acudir a ellos con la
frecuencia y viabilidad que requiere un sis-
tema fundado en la libertad de asociacin
sindical y libertad de empresa, que fue
el que Chile opt en especial desde el 1
de febrero de 2000, fecha de vigencia en
nuestro pas de los Convenios 87 y 98.
2.8. La definicin del artculo 303,
que antes hemos transcrito, concuerda
con el artculo 306. Este seala de ma-
nera muy amplia y general lo que puede
negociarse, como asimismo su lmite na-
tural, que son las facultades privativas del
empleador. Dispone este artculo 306: Son
materias de negociacin colectiva todas aquellas
que se refieran a remuneraciones, u otros bene-
ficios en especie o en dinero, y en general a las
condiciones comunes de trabajo.
No sern objeto de negociacin colectiva
aquellas materias que restrinjan o limiten la
facultad del empleador de organizar, dirigir
y administrar la empresa y aquellas ajenas
a la misma. Esta normativa pone fin a la
compleja delimitacin de asuntos propios
o ajenos de la negociacin colectiva que
reglaba en forma minuciosa el Cdigo de
55
1987, particularmente en su artculo 291,
conservando, sin embargo, lo ms esencial
y sensato de la primitiva disposicin.
Con todo, la jurisprudencia del Comi-
t de Libertad Sindical es de tal amplitud
en cuanto a las materias que puedan ne-
gociarse, que ni siquiera se plantea como
problema en el sector privado y muy limi-
tadamente en el sector pblico. Esto se ex-
plica porque la OIT razona siempre sobre
la base de la voluntariedad de la negocia-
cin, que en nuestra legislacin y nuestras
prcticas es observada como una excep-
cin mirada peyorativamente. Para el refe-
rido Comit, siempre bajo la condicin de
voluntariedad, toda negociacin debe ser
de buena fe. Se busca mejorar las condiciones
de vida y trabajo (R. 782), reconociendo
que Existen ciertas cuestiones que corresponde,
evidentemente, de modo primordial o esencial,
a la direccin y funcionamiento de asuntos
de gobierno (de la empresa); estas cuestiones
pueden considerarse de modo razonable fuera
del alcance de la negociacin. Es igualmente
claro que algunas otras cuestiones primor-
dial o esencialmente se refieren a condiciones de
empleo y no se consideran excluidas del mbito
de las negociaciones colectivas llevadas a cabo
en una atmsfera de buena fe y confianza mu-
tua (R. 812). Con todo, la contrapartida
es un uso sumamente abierto del ejercicio de la
huelga, aunque solo debiera acudirse a ella
cuando de buena fe y en confianza mutua no
sea posible hallar solucin directa o arbi-
tral. Como puede observarse, siempre un
mayor uso de la libertad lleva amarrada la
necesidad de una conducta tica (buena
fe), que le otorgue viabilidad social.
2.9. El Cdigo de 1987 sent el prin-
cipio de que la negociacin colectiva
solo poda alcanzar a los trabajadores
que hubieren sido parte de la negocia-
cin. Esta normativa se flexibiliz en la
legislacin de 1991, pero siempre sujeta
al acuerdo de las partes. Al respecto, el
proyecto despachado por el Senado en
el primer trmite constitucional de la
Ley N 19.069, era muy ilustrativo. Podrn
convenirse, tambin, estipulaciones referidas a
trabajadores que se incorporen posteriormente
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo II
a la empresa y siempre que tuvieren derecho a
negociacin colectiva (art. 83 del proyecto).
En la Cmara de Diputados se suprimi
este artculo. Con todo, nos parece que
nada obsta a que en el contrato colectivo
se regulen las plantas del personal, como,
por ejemplo, las remuneraciones que co-
rrespondan a cada grado, nivel o especia-
lidad, con independencia de quines sean
los que las ocupen. Ahora bien, debiera
entenderse que por el solo hecho de ocu-
par un cargo en la planta se le obligue a
pagar una cuota equivalente al 75% de la
cuota ordinaria que corresponde al sin-
dicato que negoci el acuerdo? Debera
entenderse esta simple incorporacin a la
planta como un caso de extensin de los
beneficios de un contrato? Pensamos que
la cuestin debe resolverse caso a caso.
Nos parece claro que no hay extensin,
si la medida se adopta como simple me-
dida de buen orden de la empresa. A la
inversa, cabra pensar en los beneficios de
la extensin si la estructura de sueldos es
fruto del contrato colectivo y dura lo que
dura el mismo, al que, segn la reforma
de la Ley N 19.759 habra que adicionar
la duracin de los pactos modificatorios del
mismo, a que se refiere el nuevo artcu-
lo 347, expresin que no es un modelo de
transparencia, y veremos qu alcance le
irn dando la prctica y la jurisprudencia.
En suma: el instrumento colectivo solo
alcanza en principio a los trabajadores que
son parte de la negociacin a travs de
un sindicato o de un grupo negociador,
en los trminos que pronto entraremos a
ver. Pero el contrato o convenio a que se
llegue podr ser extendido a otros trabaja-
dores. Los beneficiados con la extensin
debern cotizar al sindicato el 75% de la
cuota ordinaria que pagan los afiliados,
durante la vigencia del contrato o de los
pactos modificatorios del mismo.
2.10. Dejemos esclarecido, en todo
caso, que la legislacin chilena no estima
compatible con el sistema de economa
social de mercado que tiene en marcha,
el rgimen amplio y general de contrato
colectivo normativo, esto es, creador de
56
normas de aplicacin general, ms all de
la unidad de negociacin, ordinariamente
la empresa. Pero s lo acepta cuando hay
estipulacin expresa y aceptacin de cada
empleador. La prevencin radica en la
inconveniencia de aplicar a una empresa
exigencias y niveles de renta establecidos
por empresas competidoras, que pueden
tener otros costos, otras circunstancias o,
finalmente, otra manera de remunerar
(por ejemplo, a base de participaciones
altas y remuneraciones bajas, o por la
inversa, de remuneraciones altas y partici-
paciones bajas), lo que perturba las bases
de una sociedad fundada en la empresa li-
bre, creadora y competitiva. Juzgamos que
este es uno de los temas ms interesantes
en el moderno derecho de la empresa,
donde obviamente se estn enfrentando
una economa ms intervencionista y
socializada como la predominante en los
momentos en que se cre la OIT (1919), y
las exigencias de una economa ms libre
y acuciada por una feroz competencia
creativa y altamente tecnificada a escala
nacional e internacional. La ratificacin
de los Convenios 87 y 98 tensiona fuerte-
mente esta delicada cuestin que apunta a
una de las caractersticas ms tradicionales
del derecho colectivo del trabajo.
2.11. Las condiciones comunes de tra-
bajo y de remuneraciones que se obtengan
en la negociacin de un contrato colectivo
durarn a lo menos dos aos y no ms de
cuatro, segn el artculo 347, inciso 1, con
las excepciones que el mismo precepto de-
talla y las modificaciones introducidas por
la Ley N 19.759. Cabe tener presente que
el contrato individual de plazo fijo puede
durar a lo ms un ao, segn el artculo 159,
N 4, del Cdigo de 2003 (salvo el caso de
gerentes o personas de alta calificacin
profesional, en que el plazo mximo puede
ser de dos aos). En cambio, el contrato
colectivo tiene un plazo mnimo de dos aos y
uno mximo de cuatro, desde la recin citada ley
de 1 de diciembre de 2001, pero no uno mxi-
mo. De esta manera, como las clusulas del
contrato colectivo se consideran integran-
tes de los contratos individuales de trabajo
 Negociacin colectiva en la legislacin chilena
(art. 348) debe concluirse que tal efecto
dura cuanto dure el contrato individual, sin
que el colectivo modifique la duracin del
plazo del individual.
2.12. En Chile tenemos, como norma
general, tres tipos de negociacin colecti-
va: a) la que est regulada por la ley en el
Captulo I del Ttulo II del Libro IV, que
se desarrolla necesariamente dentro del
mbito de la empresa, artculos 315 a 333,
y que se acostumbra a denominar negocia-
cin forzosa o reglada; b) la que no es forzosa,
sino voluntaria, esto es, que el empleador
puede rechazar, y que se desarrolla confor-
me a lo previsto en los artculos 334 a 343,
incluyendo los nuevos nmeros 334 bis
a 334 bis C, introducidos por la reforma
de la Ley N 19.759. Esta negociacin
admite la calificacin de voluntaria, segn
dijimos, pero es tambin reglada, segn lo
dispuesto en Captulo II, del Ttulo II del
Cdigo y, una vez aceptada, conduce a la
celebracin de un contrato colectivo y a
muchas de las normas y procedimientos
de la negociacin forzosa, y c) la llamada
negociacin directa, a que se refieren los
artculos 314 a 314 bis C, que tambin es
voluntaria y no forzosa, que hasta la refor-
ma de la Ley N 19.759 no estaba sujeta a
reglamentacin, pero que ahora tambin
la exige, aunque en forma ms somera. Es
particularidad suya que no termina en un
contrato, sino en un convenio colectivo y no
genera los derechos y obligaciones que ca-
racterizan la negociacin colectiva forzosa,
especialmente en lo que dice relacin a
plazos, fuero, huelga y lockout, aunque el
convenio colectivo produce en general los
mismos efectos del contrato colectivo, fruto
de las otras dos formas de negociar.
2.13. Especial importancia revisten los
artculos 309 y 310. Pese a estar ubicados
en el Ttulo I, sobre Normas generales, no se
aplican a la negociacin voluntaria directa,
de los artculos 314 a 314 bis C, por lo
expresamente estatuido en este precepto
314 bis C.
Dicen los artculos 309 segn el texto
sustitutivo de la Ley N 19.759 y 310:
57
Artculo 309: Los trabajadores involucra-
dos en una negociacin colectiva gozarn del
fuero establecido en la legislacin vigente, desde
los diez das anteriores a la presentacin de un
proyecto de contrato colectivo hasta treinta das
despus de la suscripcin de este ltimo, o de
la fecha de notificacin a las partes del fallo
arbitral que se hubiere dictado.
Sin embargo, no se requerir solicitar el
desafuero de aquellos trabajadores sujetos
a plazo fijo, cuando dicho plazo expirare
dentro del perodo a que se refiere el inciso
anterior.
Artculo 310: El fuero a que se refiere el
artculo anterior se extender por treinta das
adicionales contados desde la terminacin del
procedimiento de negociacin, respecto de los
integrantes de la comisin negociadora que no
estn acogidos a fuero sindical.
Esta disposicin se hallaba contempla-
da en el Cdigo de 1987 y con la enmien-
da introducida al artculo 309, se torna
innecesaria, pues ahora se otorga a todo
el colectivo comprometido en la negocia-
cin el fuero que antes amparaba solo a la
comisin negociadora.
Este tema se relaciona con el que vi-
mos anteriormente al tratar del fuero de
los directores y candidatos a directores
sindicales y otros dirigentes laborales.1
Volveremos sobre este tema al examinar
ms adelante el punto 5.2.4.
2.14. En relacin a los tipos de ne-
gociaciones que menciona la legislacin
del trabajo, debe sealarse que el dere-
cho laboral ampara al trabajador en su
negociacin individual, especialmente a
travs de normas de orden pblico, por
considerarlo en situacin de inferioridad
para pactar. En cambio, la negociacin
colectiva supone una igualdad o equiva-
lencia en la fuerza de los negociadores.
Ya vimos, como ejemplo, la abismante
diferencia que existe en cuanto a la
duracin de los contratos individual y
colectivo.
1 Artculos 221 y 238, Nos 2.18.3 a 2.18.9.
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo II
No puede negarse que la tenden-
cia legislativa de los aos 1978 y 1979
(D.L. N 2.200 y legislacin del Plan
Laboral, compendiado en el Cdigo de
1987) fue privilegiar al mximo la liber-
tad del contrato individual por sobre los
efectos de la contratacin colectiva. As se
mantuvo durante algn tiempo vigente la
norma que los trabajadores podan mo-
dificar por convenio individual posterior,
lo que garantizaba el contrato colectivo.
La situacin qued finalmente regida
por el artculo 311, que dispone: Las
estipulaciones de un contrato individual de
trabajo no podrn significar disminucin de
las remuneraciones, beneficios y derechos que
correspondan al trabajador por aplicacin del
contrato, convenio colectivo o del fallo arbi-
tral por el que est regido. Esta disposicin,
resistida por algunos, fue defendida con
calor por las directivas sindicales y los
abogados laboralistas como nica ma-
nera de dar estabilidad a los contratos y
convenios colectivos y concordarlos con
la legislacin internacional. Sin embargo,
debe reconocerse que no fue fcil en la
discusin parlamentaria arribar a una
normativa ms precisa, porque es induda-
ble la dificultad que implica muchas veces
decidir si es mejor un sistema de beneficios
que otro (ejemplo: sueldos fijos mayores
en oposicin a una remuneracin base
ms baja ligada a la productividad de
cada cual. En muchos casos se fue gene-
rando desconfianza hacia la negociacin
colectiva por parte de quienes, atendida
su especialidad profesional o tcnica,
consideraban que la negociacin indivi-
dual poda reportarles mejores beneficios
que una negociacin colectiva. Esta tra-
dicionalmente propenda a concretarse
en acuerdos favorables a las mayoras de
baja remuneracin, con perjuicio real o
eventual de los trabajadores altamente
calificados y de mayor productividad. Es
probable que sea esta una de las causas
del desinters por el sindicalismo, en la
medida en que este se erija en agente de
negociaciones que busca soluciones de
promedio, que mejorando a las remu-
neraciones menores, perjudican a los
58
trabajadores ms productivos. Por eso y
mucho ms, la norma del artculo 311 se
mantuvo como un enunciado general,
abriendo paso a las soluciones casuistas
requeridas por una realidad econmico-
social en transformacin.
3. MBITO SUBJETIVO DE LA
NEGOCIACIN COLECTIVA
3.1. LAS EMPRESAS EN LA NEGOCIACIN
COLECTIVA
Como ya lo indicamos, la negociacin
colectiva forzosa, es decir, la que pueden
promover los trabajadores y en la cual
el empleador est obligado a contestar
en la forma y condiciones que seala el
Captulo I del Ttulo II del Libro III del
Cdigo de 1994 (arts. 315 a 333) solo
puede darse en el mbito de la empresa,
o en el de unidades econmicas que se
asimilan a ella (predio agrcola, estable-
cimiento de empresa). Al mismo tiempo
la ley determina en cules empresas, por
excepcin, no es admisible ningn tipo de
negociacin colectiva.
3.2. EMPRESAS EN QUE SE PUEDE
NEGOCIAR
La norma general es muy amplia. Dice
el artculo 304, inciso 1: La negociacin
colectiva podr tener lugar en las empresas del
sector privado y en aquellas en las que el Estado
tenga aportes, participacin o representacin.
Tratndose de empresas del sector
privado, la norma no tiene otra excepcin
que la comn y obvia del artculo 308, Para
negociar colectivamente dentro de una empresa,
se requerir que haya transcurrido a lo menos
un ao desde el inicio de sus actividades. En
las empresas del sector pblico hay otras
excepciones. Debe tenerse presente que,
conforme al artculo 316, cada predio
agrcola se considerar como una empresa
para los efectos de la negociacin colectiva
y que sern considerados como una sola
empresa los predios colindantes explota-
 Negociacin colectiva en la legislacin chilena
dos por un mismo empleador. Se asimilan
a este caso los empleadores que sean
personas jurdicas y que dentro de su giro
comprendan predios agrcolas, aunque no
sean colindantes. Sus trabajadores podrn
negociar conjuntamente con los dems de
la empresa, sean agrcolas o no.
El ltimo inciso del artculo 316 aclara
lo que se entiende por explotacin agrco-
la: Para los efectos de este artculo, se entiende
por predios agrcolas tanto los destinados a las
actividades agrcolas en general, como los fores-
tales, frutcolas, ganaderos u otros anlogos.
El inciso 5 del artculo 304 debe tam-
bin recordarse aqu. Dispone: El Minis-
terio de Economa, Fomento y Reconstruccin
determinar las empresas en las que el Estado
tenga aporte, participacin o representacin
mayoritarios en que se deber negociar por esta-
blecimiento, entendindose que dichas unidades
tendrn el carcter de empresas para todos los
efectos de este Cdigo.
3.3. EMPRESAS EN QUE NO SE PUEDE
NEGOCIAR
El mismo artculo 304 en sus inci-
sos 2, 3 y 4, dispone:
No existir negociacin colectiva en las
empresas del Estado dependientes del Ministerio
de Defensa Nacional o que se relacionen con el
Supremo Gobierno a travs de este Ministerio y
en aquellas en que leyes especiales la prohban.
Tampoco podr existir negociacin colectiva
en las empresas o instituciones pblicas o pri-
vadas cuyos presupuestos, en cualquiera de los
dos ltimos aos calendario, hayan sido finan-
ciadas en ms de un cincuenta por ciento por
el Estado, directamente, o a travs de derechos
o impuestos.
Lo dispuesto en el inciso anterior no tendr
lugar, sin embargo, respecto de los establecimien-
tos educacionales particulares subvencionados
en conformidad al Decreto Ley N 3.476, de
1980, y sus modificaciones, ni a los estableci-
mientos educacionales tcnico-profesional admi-
nistrados por Corporaciones Privadas conforme
al Decreto Ley N 3.166, de 1980.
El Ministerio de Economa, Fomento y
Reconstruccin determinar las empresas en
59
las que el Estado tenga aporte, participacin
o representacin mayoritarios en que se deber
negociar por establecimiento, entendindose que
dichas unidades tendrn el carcter de empresas
para todos los efectos de este Cdigo.
De lo anterior se infiere que tampoco
puede haber negociacin colectiva en en-
tidades que, aparte de estar ntegramente
financiadas por el Estado, tienen su perso-
nal excluido de la normativa del Cdigo
del Trabajo y sus leyes complementarias,
por disposicin del artculo 1, incisos 2
y 3, de este Cdigo, que establecen: Estas
normas no se aplicarn, sin embargo, a los
funcionarios de la Administracin del Estado,
centralizada y descentralizada, del Congreso
Nacional y del Poder Judicial, ni a los trabaja-
dores de las empresas e instituciones del Estado
o de aquellas en que ste tenga aportes, partici-
pacin o representacin, siempre que dichos fun-
cionarios o trabajadores se encuentren sometidos
por ley a un estatuto especial.
Con todo, los trabajadores de las entidades
sealadas en el inciso precedente se sujetarn
a las normas de este Cdigo en los aspectos o
materias no regulados en sus respectivos esta-
tutos, siempre que ellas no fueren contrarias a
estos ltimos.
Es muy importante armonizar con clari-
dad los preceptos citados, porque a prime-
ra vista pudiera parecer una contradiccin
con lo dispuesto en el artculo 304 del
Cdigo, que debiera en todo caso primar,
ya que es de fecha posterior. Sin embargo,
a juicio nuestro no hay tal colisin. En efec-
to, el artculo 304, inciso 3, solo impide
la negociacin colectiva en las empresas
o instituciones pblicas o privadas cuyos
presupuestos hubieren sido financiados, di-
rectamente o a travs de impuestos, en ms
de un 50% por el Estado en cualquiera de
los ltimos dos aos calendario, y la admite
en las dems. En cambio, la exclusin de
toda la normativa del Cdigo del Trabajo y
de sus leyes complementarias que prescribe
el artculo 1, inciso 2, del Cdigo, solo
alcanza a los trabajadores de las empresas
o instituciones en que el Estado tenga
alguna participacin, aporte o representacin,
siempre que se encuentren sometidos por ley a
un estatuto especial. De manera que, si no
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo II
se hallan regidos por tal estatuto especial por
ejemplo, el Estatuto Administrativo se
aplica el Cdigo del Trabajo y sus leyes
complementarias. Ms an, si hubiere tal
estatuto especial, se aplicar el Cdigo y
sus leyes complementarias en lo que fue-
ren compatibles.
Por ltimo, en este punto, debe tenerse
presente el artculo 12 transitorio del C-
digo, que exige una ley especial para que
puedan negociar colectivamente las empre-
sas estatales, o con participacin del Estado,
excluidas de tal derecho por el Decreto Ley
N 2.758 de 1979. Pensamos que la ratifica-
cin por Chile de los Convenios 87 y 98 ge-
nera una situacin nueva que, en principio,
les otorga el derecho a negociar.
3.4. JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA
Y JUDICIAL SOBRE DERECHO DE LAS
EMPRESAS Y LOS TRABAJADORES
PARA NEGOCIAR COLECTIVAMENTE
Aunque hay una abundante jurispru-
dencia de la Direccin del Trabajo y escasa
jurisprudencia judicial en esta materia,
estimamos inoportuno ahora referirnos a
ella, porque en gran medida se manten-
dr o modificar segn los alcances que
se atribuyan a los Convenios 97 y 98 recin
ratificados y a la reforma que entr a regir
desde el 1 de diciembre de 2001.
Llamamos particularmente la atencin
a que la modificacin introducida por la
Ley N 19.759 al artculo 217 respecto de
los funcionarios de empresas del Estado
dependientes del Ministerio de Defensa o
que se relacionan con el Gobierno a travs
de l, solo alcanza al derecho de sindicacin,
pero no al de negociacin colectiva.
3.5. TRABAJADORES HABILITADOS PARA
NEGOCIAR
Igual que en el caso de las empresas, hay
trabajadores que pueden negociar y otros
a los que les est vedado hacerlo. La nor-
ma general, naturalmente, es que puedan
negociar.
60
3.6. TRABAJADORES QUE NO PUEDEN
NEGOCIAR
3.6.1. Los trabajadores a los que les
est prohibido negociar son, desde luego,
aquellos que pertenecen a empresas en que no
se puede negociar colectivamente. Pero, adems,
hay otros a los que les est personalmente
prohibido, aunque pueda hacerlo la em-
presa en que sirven y sus compaeros de la-
bor. Es lo que regla el artculo 305, que por
su importancia y las modificaciones que ha
sufrido, transcribiremos ntegramente:
Artculo 305. No podrn negociar colecti-
vamente:
1. Los trabajadores sujetos a contrato de
aprendizaje y aquellos que se contraten exclusi-
vamente para el desempeo en una determinada
obra o faena transitoria o de temporada;
2. Los gerentes, subgerentes, agentes y apo-
derados, siempre que en todos estos casos estn
dotados, a lo menos, de facultades generales de
administracin;
3. Las personas autorizadas para contra-
tar o despedir trabajadores, y
4. Los trabajadores que de acuerdo con la
organizacin interna de la empresa, ejerzan
dentro de ella un cargo superior de mando e
inspeccin, siempre que estn dotados de atri-
buciones decisorias sobre polticas y procesos
productivos o de comercializacin.
De la circunstancia de no poder negociar
colectivamente por encontrarse el trabajador en
alguno de los casos sealados en los nmeros 2,
3 y 4 deber dejarse constancia escrita en el con-
trato de trabajo y, a falta de esta estipulacin, se
entender que el trabajador est habilitado para
negociar colectivamente.
Dentro del plazo de seis meses contados
desde la suscripcin del contrato, o de su mo-
dificacin, cualquier trabajador de la empresa
podr reclamar a la Inspeccin del Trabajo de
la atribucin a un trabajador de alguna de las
calidades sealadas en este artculo, con el fin
de que se declare cul es su exacta situacin
jurdica. De la resolucin que dicho organismo
dicte, podr recurrirse ante el juez competente
en el plazo de cinco das constados desde su
notificacin. El tribunal resolver en nica ins-
tancia, sin forma de juicio y previa audiencia
de las partes.
 Negociacin colectiva en la legislacin chilena
Los trabajadores a que se refiere este artcu-
lo, no podrn, asimismo, integrar comisiones
negociadoras a menos que tengan la calidad de
dirigentes sindicales.
Este precepto merece un cuidadoso
anlisis.
3.6.2. Primer grupo del N 1 del artcu-
lo 305: Los trabajadores sujetos a contrato
de aprendizaje.
El Captulo I del Ttulo II del Libro III
del Cdigo de 1994 (arts. 77 a 85), que se
estudia junto con el derecho individual del
trabajo, regula el especialsimo contrato de
aprendizaje, que es ms bien una prctica
de capacitacin remunerada conforme a
un programa predeterminado, con una
duracin mxima de dos aos, reservado
a trabajadores menores de 21 aos y cuya
remuneracin no podr ser regida por
contratos ni convenios colectivos (arts. 77,
81 y 82). Por consiguiente, la exclusin
parece justificada por la naturaleza espe-
cialsima del contrato. Sin embargo, no
sera extrao que se pretendiera invocar a
este caso la resolucin 237 del Comit de
Libertad Sindical, que reclama el derecho
pleno de sindicacin para los trabajadores
en perodo de prueba y, a su vez, se sostiene
que el derecho de negociar colectivamente
es una actividad legtima de los sindicatos
(Rs. 460 y 461). Nosotros consideramos
que el contrato de aprendizaje no equivale a un
contrato a prueba, el cual no es reconocido
por nuestra legislacin laboral.
3.6.3. Segundo grupo del N 1 del art-
culo 305: Aquellos que se contraten ex-
clusivamente para el desempeo de una
determinada obra o faena transitoria o de
temporada.
La situacin de quienes son contra-
tados para una faena transitoria, esto es,
provisional, temporal, momentnea, pa-
sajera, corta, fugaz o breve, segn el Dic-
cionario de la Academia, no encaja dentro
de los fines propios del contrato colectivo
de trabajo, cuya duracin mnima es de
dos aos y cuyo objetivo ms comn es
readecuar las condiciones de trabajo ante-
riores a las que aconseja el transcurso de
61
un tiempo ms o menos prolongado (dos
a cuatro aos). Es obvio que no conside-
ramos los acuerdos sobre tareas espordi-
cas que ni siquiera originan contrato de
trabajo, segn el inciso 2 del artculo 8
del Cdigo del Trabajo. En cuanto a las
labores de temporada, la situacin es en
principio similar, pero algo ms compleja.
En efecto, se trata de trabajos que se repi-
ten de ao en ao como los de siembra
y cosecha y, aunque esencialmente dis-
continuos, responden a ciclos naturales y
muchas veces los desempean las mismas
personas. Segn el Cdigo de 1994, re-
sulta claro que estos trabajadores pueden
formar parte de sindicatos de trabajadores
eventuales o transitorios, interempresas o
de otro tipo (arts. 216 y 228, en su texto
reformado por la Ley N 19.759). Adems,
dice el artculo 230 que en los sindicatos
de trabajadores eventuales, transitorios y
de interempresas, los socios pueden man-
tener su afiliacin aun cuando no estn
prestando servicios. Para los otros tipos
de sindicatos, a los que genricamente
alude la reforma de la Ley N 19.759, ha-
br que atenerse a lo que dispongan los
estatutos que seguramente establecern lo
ms conforme a su naturaleza. Tampoco
habra obstculo para que se integraran a
un sindicato de empresa, como trabajado-
res no permanentes dentro de l, siempre
que lo permitan sus estatutos. Adems,
el artculo 314 confiere el derecho a ne-
gociar colectivamente en forma directa a
todo tipo de organizacin sindical, incluso
los sindicatos de trabajadores eventuales o
transitorios, y que los nuevos artculos 314
bis A y 314 bis B, al regular una forma de
negociacin voluntaria para los sindica-
tos que agrupen a trabajadores agrcolas
de temporada, confirman lo que venimos
diciendo.
3.6.3.1. Estimamos que los trabajadores
no permanentes de plazo fijo, por obra o
eventuales, aunque no pueden negociar
colectivamente, dentro del marco de la
negociacin forzosa, segn lo previsto en el
artculo 305, N 1, nada debiera impedirles
ser beneficiarios de un contrato colectivo
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo II
en las condiciones que fijen los estatutos,
al tenor de la situacin producida con la
vigencia de los Convenios 87 y 98 y las
reformas de la Ley N 19.759.
Veamos su normativa:
a) Pueden afiliarse a un sindicato de
empresa, ya que ninguna disposicin exi-
ge ser trabajador de contrato indefinido
para ello y conforman un sector laboral
que requiere especial proteccin y pue-
den ser expresamente incluidos en los
estatutos sindicales (art. 231, inc. 3, ya
mencionado);
b) Pueden, segn los casos, organi-
zar sindicatos de trabajadores eventuales
o transitorios o de otro tipo (arts. 216,
letra d), y 228);
c) Pueden celebrar convenios colecti-
vos provenientes de negociacin informal
(arts. 314, 314 bis A y 314 bis B);
d) Si son dirigentes sindicales, pue-
den integrar comisiones negociadoras
(art. 305, inciso final);
e) El artculo 83 del proyecto de re-
forma de 1991 que prohiba estipular en
beneficio de trabajadores futuros que no
tuvieren derecho a negociar fue supri-
mido. Por otra parte, jams se prohibi
estipular en beneficio de trabajadores
actuales sin derecho a negociar.
En cuanto a la jurisprudencia, la
Direccin del Trabajo ha resuelto que
1) Los trabajadores contratados por
marea o viaje redondo de pesca no tie-
nen derecho a negociar colectivamente
por constituir su labor una faena tran-
sitoria (N 1.208, 01/03/1985); 2) Los
trabajadores con contratos individuales
de plazo fijo cuya terminacin ocurra
antes del vencimiento del instrumento
colectivo pueden suscribir un contrato
colectivo (N 5.115, 04/09/1992); 3) Los
trabajadores que laboran en una obra de
antigedad de dos aos, y cuya relacin
laboral ha permanecido durante ese
tiempo, tienen derecho a negociar colec-
tivamente en forma reglada, por cuanto
no estn afectos a la prohibicin del ar-
tculo 305, N 1 (N 881, 09/02/1994).
Jurisprudencia judicial: La Corte Suprema
62
resolvi un interesante caso sobre el
derecho a negociar colectivamente que
asiste a los trabajadores de una empresa
contratista, aun cuando sus contratos
individuales expirarn, por trmino de
la obra contratada en marcha, apenas
iniciado el perodo del eventual nuevo
contrato colectivo (la empresa deba ter-
minar en junio de 1999 su contrato y los
trabajadores iniciaban su negociacin en
mayo). La Corte confirm el criterio de
la Inspeccin del Trabajo en el sentido
de que les asista el derecho a nego-
ciar. Agreguemos que los trabajadores
sostenan que haba conversaciones en
marcha para prorrogar a la contratista
su contrato por cinco aos.2 El asunto es
interesante y controvertible.
Nos parece que la vigencia de los
Convenios 87 y 98 conducir, conforme
al artculo 314, a facilitar la negociacin
abierta, voluntaria, eficaz y de buena fe,
de este tipo de trabajadores que inviste
situaciones especiales dignas de ser prote-
gidas, como en esencia lo pretenden los
citados convenios.
3.6.4. N 2 del artculo 305: Geren-
tes, subgerentes, agentes y apoderados,
siempre que estn dotados en todos los
casos de facultades generales de admi-
nistracin.
Estos trabajadores estn impedidos de
negociar en cuanto trabajadores, pero no como
empleadores o representantes del empleador.
Advirtase que los sindicatos siempre han
rechazado como socios de sus sindicatos,
integrantes de sus equipos negociadores,
o como personas susceptibles de ser con-
tadas para los efectos de los respectivos
qurum, a quienes consideran ms bien
contraparte en la negociacin colectiva.
Con todo, siempre existir una zona lim-
trofe difcil de precisar entre la condicin
de agente o apoderado y la de trabajador
sindicable o apto para ser incluido en el
2 El Mercurio de Santiago, 11 de octubre de 1999,
B4, Zona de Litigios, Zublin-Insp. del Trabajo.
 Negociacin colectiva en la legislacin chilena
grupo negociador. La experiencia profe-
sional nos ha mostrado ms de un caso
en que un empleado superior busc el
amparo del fuero sindical, y que tambin
ha sido elegido miembro del comit ne-
gociador un apoderado de nivel medio en
la empresa. Estos son los problemas que
procura obviar el inciso 2 del artculo 305
al disponer que debe haber constancia
escrita en el contrato de trabajo de la in-
habilidad para negociar y, de no existir tal
estipulacin, se entender que el trabaja-
dor puede negociar. Cuando un empleado
de alta jerarqua est comprendido en la
presuncin de derecho del artculo 4 del
Cdigo, no puede caber duda del impedi-
mento para negociar como trabajador y de
la necesaria exclusin de dicho jefe para
los efectos del qurum respectivo. Pero en
la lnea de los llamados mandos medios es
imprescindible una norma clarificatoria,
como la de hacer constar la inhabilidad en
el contrato. Esta situacin debe ser proli-
jamente examinada en todos los casos en
que sea de presumir un qurum estrecho
para iniciar, continuar o culminar una
negociacin formal.
3.6.5. El N 3 del artculo 305, seala
que no podrn negociar colectivamente
las personas autorizadas para contratar o
despedir trabajadores.
Esta prohibicin deba ser expresa,
porque poda prestarse a dudas. Sin em-
bargo, su funcin es tan propia de quien
ejerce una funcin de empleador, el que
emplea, que con buen criterio el legislador
la excluye de la facultad de negociar y del
qurum respectivo.
3.6.6. N 4 del artculo 305: Trabajado-
res que de acuerdo con la organizacin
interna de la empresa ejerzan dentro de
ella un cargo superior de mando e inspec-
cin, siempre que estn dotados de atribu-
ciones decisorias sobre polticas y procesos
productivos o de comercializacin.
De tal manera reconoce el legislador
lo frgil de las distinciones en los casos
limtrofes y las diferentes terminologas
usadas en las empresas, que ha preferido
63
una enumeracin de situaciones que f-
cilmente pueden identificarse apoderado
con facultad para despedir y atribuciones sobre
procesos productivos, por ejemplo, pero en
las que basta una sola circunstancia para
crear la inhabilidad. Como contrapeso, si
no se hace constar ella en el contrato, el
trabajador es apto para negociar.
3.7. RECLAMO SOBRE DERECHO A
NEGOCIAR
El inciso 3 del artculo 305 consagra un
derecho de reclamacin simplsimo ante la
Inspeccin del Trabajo dentro del plazo de
6 meses desde la suscripcin del contrato o
su modificacin. Contra lo resuelto podr, a
su vez, recurrirse dentro del plazo de cinco
das ante el juez competente, quien resolve-
r en nica instancia, sin forma de juicio y
previa audiencia de las partes.
3.8. DOBLE EFECTO DE LA HABILIDAD
O INHABILIDAD PARA NEGOCIAR
COLECTIVAMENTE
Es oportuno destacar que las ms de
las veces hay un inters concurrente y no
contrapuesto en cuanto a la inclusin o
exclusin en la inhabilidad para negociar.
Ni a la empresa le satisface que personal
superior se incorpore a las lides sindicales,
ni al sindicato le acomoda tener como
asamblestas a personeros de confianza de
los mximos ejecutivos, en especial en el
trance de negociar colectivamente. Lo de-
cisivo es que la situacin sea clara desde el
comienzo, para que no se presenten dudas
en cuanto al qurum que se requiere para
los actos decisivos (aprobacin del proyec-
to de contrato, aprobacin del contrato,
arbitraje, huelga).
3.9. TRABAJADORES QUE PUEDEN
NEGOCIAR
Como corolario de lo estudiado po-
demos decir que, salvo las excepciones
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo II
examinadas, pueden negociar colecti-
vamente todos los trabajadores de las
empresas del sector privado o de las
empresas en que el Estado tenga aportes,
participacin o representacin. Requisito
general es que tengan un ao a lo menos
de existencia legal y que sus presupuestos
no hayan sido financiados en cualquiera
de los dos ltimos aos en ms de un
50% por el Estado (arts. 304, inc. 3, y
308).
3.10. JURISPRUDENCIA
Jurisprudencia administrativa: 1) No
existe impedimento legal para suscribir
un contrato colectivo en el caso de traba-
jadores afectos a contratos de trabajo a
plazo fijo cuya terminacin ocurra antes
del vencimiento del instrumento colec-
tivo (Dictamen N 5.115, 04/11/92); 2)
Resulta jurdicamente procedente que
los sindicatos de empresa asuman la re-
presentacin de sus asociados para los
efectos de formular las reclamaciones a
que se refiere el artculo 305 del Cdigo,
antiguo 81 de la Ley N 19.069 (Dicta-
men 153, 10/01/ 94); 3) Los trabajadores
que laboran en una obra de antigedad
de dos aos, y cuya relacin laboral ha
permanecido durante ese tiempo, tie-
nen derecho a negociar colectivamente
en forma reglada, por cuanto no estn
afectos a la prohibicin contemplada en
el artculo 305, N 1 del Cdigo (Dicta-
men 881, 09/02/94). Jurisprudencia judi-
cial: 1) Sentencia de la Corte Suprema,
16/03/93, confirma una de la Corte de
Apelaciones de Santiago, sobre el dere-
cho del empleador a excluir de la nego-
ciacin a personal de su rol de ejecutivos
(Revista Laboral, junio 1993, pgs. 48-50.
Recurso de proteccin); 2) Corte Supre-
ma, 05/04/95, confirma sentencia C. de
Apelaciones de Talca que rechaza el dere-
cho de negociacin colectiva a los traba-
jadores de una obra que, bajo boleta de
garanta, deba terminarse en menos de
dos aos (Revista Laboral, 11/95, pgs. 42-
44. Recurso de proteccin).
64
4. MBITO OBJETIVO DE LA
NEGOCIACIN COLECTIVA
4.1. DEFINICIN
La ley define el mbito objetivo de la
negociacin vale decir qu es lo negocia-
ble en el artculo 306, que conviene una
vez ms reproducir: Son materias de nego-
ciacin colectiva todas aquellas que se refieran
a remuneraciones, u otros beneficios en especie
o en dinero, y en general a las condiciones co-
munes de trabajo.
No sern objeto de negociacin colectiva
aquellas materias que restrinjan o limiten la
facultad del empleador de organizar, dirigir y
administrar la empresa y aquellas ajenas a la
misma.
4.2. MATERIAS OBJETO
DE NEGOCIACIN
El Cdigo de 1994 (Ley N 19.069)
ampli y simplific el contenido de la
negociacin colectiva. Se busc ms bien
partir de la base de un equilibrio en la ne-
gociacin y en los mecanismos extremos
(huelga-lockout), que caer en un abanico
de permisos y prohibiciones sobre asuntos
negociables y no negociables, siempre
difciles de precisar y que, por lo tanto,
facilitan demasas o defectos. La actual
norma del artculo 306, en su inciso 1, es
transparente y comprende como materias
de negociacin: a) las remuneraciones;
b) los beneficios en especie; c) los be-
neficios en dinero, y d) las condiciones
comunes de trabajo. El inciso segundo
precisa el alcance de este objeto propio de
la negociacin, al sealar los que deben
excluirse de ella: a) materias que restrin-
jan o limiten la facultad del empleador de
organizar, dirigir y administrar la empresa,
y b) materias ajenas a la empresa.
En cuanto a las remuneraciones u
otros beneficios en especie o en dinero,
es preciso remitirse en primer lugar al ar-
tculo 10 del Cdigo, que en el inciso 1,
N 4, indica como menciones necesarias del
 Negociacin colectiva en la legislacin chilena
contrato de trabajo el monto, forma y perodo
de pago de la remuneracin acordada, y
en el segundo inciso, que debern sealarse
tambin, en su caso, los beneficios adicionales
que suministrar el empleador en forma de casa
habitacin, luz, combustible, alimento u otras
prestaciones en especie o servicios. Por su par-
te, el artculo 41, inciso 1, dispone: Se en-
tiende por remuneracin las contraprestaciones
en dinero y las adicionales en especie avaluables
en dinero que debe percibir el trabajador del em-
pleador por causa del contrato de trabajo.
En el derecho individual del trabajo se
estudian las remuneraciones y dems bene-
ficios.3 Por el momento recordemos: son
tpicamente remuneraciones los sueldos,
sobresueldos, comisiones, participaciones y
gratificaciones, definidos en el artculo 42
del Cdigo; los beneficios en especie son
remuneracin si estn avaluados en dinero,
y expresamente no constituyen remuneracin
las asignaciones de movilizacin, de prdida de
caja, de desgaste de herramientas y de colacin,
los viticos, las prestaciones familiares otorgadas
en conformidad a la ley, la indemnizacin por
aos de servicios establecida en el artculo 163
y las dems que proceda pagar al extinguirse la
relacin contractual ni, en general, las devolu-
ciones de gastos en que se incurra por causa del
trabajo (art. 41, inc. 2).
Las condiciones comunes de trabajo
son las que afectan o benefician a todos
los trabajadores de la empresa, o a cual-
quiera de los grupos comprendidos en
la negociacin. A veces suele distinguirse
entre condiciones sociales comunes de trabajo,
como pueden ser las relativas a seguridad,
higiene, horarios, perodos de descanso,
salas cunas, capacitacin y otros, y las
condiciones econmicas comunes de trabajo
que comprenden las remuneraciones y
beneficios en dinero o especies evaluables
en dinero que recibe el trabajador por la
prestacin de sus servicios. Naturalmente,
los asuntos que interesan individualmente
a cada trabajador son materia de negocia-
cin individual y no colectiva, sin perjuicio
3 Tomo II, nmero 2.3.2.
65
de las facultades que el trabajador haya
conferido expresamente al sindicato para
tal fin (art. 220, N 2).
4.2.1. Nota sobre trabajo calificado e intereses
comunes
Nos parece necesario llamar la aten-
cin acerca de la influencia de la cali-
ficacin profesional u ocupacional en
la reduccin del mbito de los intereses
comunes. Es evidente que en la primera
mitad del siglo XX y, ms an, en sus
primeras dcadas, la inmensa masa de
los trabajadores chilenos eran obreros, di-
ferenciados de los empleados por el mayor
nivel educacional de estos, que los llevaba
a tareas en las que predominaba el trabajo
intelectual sobre el fsico, como defina el
Cdigo de 1931. A su vez, en las asam-
bleas de obreros, predominaban amplia-
mente los que carecan de calificacin
profesional, o esta era muy rudimentaria.
Entonces el colectivo laboral que discu-
ta o aprobaba los pliegos de peticiones
estaba constituido sustancialmente por
una masa homognea de trabajadores
no calificados o de escasa calificacin,
que pugnaban por aumentos, reajustes o
beneficios parejos fundados en intereses
comunes a todos ellos. Ms an, como no
haba una nocin econmica clara de la
productividad laboral, ni de la relacin
entre ella y la remuneracin, aparte de
que el nivel de vida de los obreros era
bajsimo, se pugnaba con la fuerza de
la unidad sindical, confundida con la
unidad en las aspiraciones, proveniente
de la igual condicin de vida cercana
a la miseria los obreros solan vivir
en conventillos; andar descalzos o con
alpargatas, eran en gran medida analfa-
betos; su salario mnimo y su asignacin
familiar equivalan a un tercio del monto
que por tales ttulos reciban los emplea-
dos, por lo cual se luchaba en busca de
mejoramientos comunes a todos y, a lo
ms, se aceptaba una redistribucin que
disminua los porcentajes de los salarios
ms altos, para otorgar ventajas a los ms
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo II
bajos. Este mundo ha cambiado notable-
mente a comienzos del siglo XXI: ya no
se hacen diferencias entre empleados y
obreros; las remuneraciones se regulan
en funcin de la productividad y el por-
centaje de los trabajadores analfabetos
o de escasa o nula calificacin se reduce
progresivamente por la concurrencia de
muchos factores que no es el momento
de examinar aqu (desarrollo, globaliza-
cin, libertad de comercio, educacin,
tecnologa, bsqueda del pleno empleo,
remuneracin segn productividad,
etctera). Por lo mismo, las asambleas
sindicales renen trabajadores de muy
diferente productividad, que reclaman
y merecen beneficios dispares. No es po-
sible as solucionar las negociaciones
colectivas sobre la base de rebajar las
remuneraciones a los trabajadores de alta
productividad, sin alejarlos del sindicato
o de la negociacin colectiva; an no se
toma suficiente conciencia de que la ne-
gociacin colectiva tiende a concretarse
por agrupaciones menores, que son aptas
para negociar en defensa de sus remune-
raciones de mejor nivel y pareja producti-
vidad, cuya fuerza de presin proviene de
esta (la productividad) y no del nmero
del colectivo negociador. El sindicato,
entre tanto, sigue para muchos siendo
el instrumento negociador, en lugar
de ser el respaldo para la negociacin
individual o agrupada segn niveles de
productividad de sus miembros. En este
malentendido, el sindicato ha perdido
fuerza en todo el mundo, porque parece
mucho menos til que la calificacin pro-
fesional u ocupacional, lo que es cierto,
si se persiste en el error de creer que la
negociacin debe seguir el tamao del
sindicato que debe siempre ser grande,
y no el tamao del inters de cada gru-
po negociador. Este, a mayor calificacin,
tiende a ser menor en nmero, llegando
ms de una vez al extremo de que los
trabajadores de muy alta calificacin
prefieren la negociacin individual, aun
cuando siempre les es til un sindicato
grande como asesor y respaldo, pero no
como representante de sus intereses, abso-
66
lutamente minoritarios en el colectivo
negociador.
4.3. MATERIAS QUE NO PUEDEN SER
OBJETO DE NEGOCIACIN
El artculo 306, en su segundo inciso,
seala las materias que se excluyen de la
negociacin colectiva, precisando los dos
grandes grupos que ms arriba menciona-
mos y que brevemente analizaremos.
Las materias que restrinjan o limiten
la facultad del empleador para organizar,
dirigir y administrar la empresa no pueden
ser objeto de negociacin colectiva, porque
atentan contra la esencia de la funcin y
responsabilidad propia del empleador.
Penetrar en ellas equivale a desposeer a
la contraparte en la negociacin de su po-
sicin especfica en la negociacin y, por
la inversa, procurar que los trabajadores
asuman responsabilidades de empleadores.
Esos intentos desvirtan el proceso de ne-
gociacin colectiva, que se ha establecido
para negociar condiciones entre empleador
y trabajadores, y no para que uno y otros
dejen de ser lo que son.
Naturalmente que en este tema los
grandes principios son clarsimos, pero
su aplicacin a cada caso o circunstancia
concreta presenta serias dificultades. La
participacin de los trabajadores en las
responsabilidades de la empresa es un
objetivo legtimo y deseable de toda buena
administracin, pero ella se cumple a travs
de cada puesto de trabajo, desde el auxiliar,
el chofer, el vigilante o la secretaria, hasta
el jefe de informtica, el gerente de relacio-
nes pblicas o el gerente general, siempre
empleado y muchas veces no accionista.
La bsqueda de mayor participacin en las
responsabilidades de la empresa por la va
de la negociacin colectiva, fcilmente pue-
de entrar en conflicto con las exigencias de
una buena administracin, la cual es nece-
sariamente jerrquica, acta en funcin del
mando unipersonal nunca hay dos geren-
tes generales o dos presidentes ejecutivos y
entrega la administracin a colectividades
de personas no jerarquizadas.
 Negociacin colectiva en la legislacin chilena
Confirma la procedencia de esta pro-
hibicin el hecho de que la contratacin
colectiva, o sea, la negociacin colectiva
forzosa, busca imponer ciertas aspiracio-
nes mediante la presin legal y colectiva
de la huelga, si no hubiere acuerdo. Aho-
ra bien, este colectivo de trabajadores no
es el ms apto para discernir si una forma
de participacin en la administracin
destruye o perturba las exigencias de un
eficiente manejo de la empresa, o contri-
buye a una mejor informacin de los jefes
y a una mayor solidaridad entre ellos y los
subalternos. Para examinar esos asuntos
hay otras instancias, que bien conoce y
propicia la administracin racional de em-
presas, pero no es adecuado el mecanismo
de la negociacin colectiva.
Se vincula a este tema con lo previsto
en el N 7 del artculo 220, que incluye
entre los fines de los sindicatos canalizar
inquietudes y necesidades de integracin respec-
to de la empresa y de su trabajo. Esta funcin
sindical se menciona separadamente de la
relativa a representar a los afiliados en las di-
versas instancias de la negociacin colectiva,
que se menciona en el N 1 del mismo
artculo, porque es evidente que se trata
de tareas muy diferentes. El sindicato est
abandonando cada vez ms su vieja fun-
cin de organismo de pugna o lucha de
clases dentro y fuera de la empresa, para
ser un organismo que facilite y anime la
participacin creciente de los trabajadores
en todos los niveles de la estructura social
y, desde luego, en la empresa. Para tales
fines pueden promoverse y concertarse
instituciones tales como los comits de
empresa y los crculos de calidad, o activi-
dades como los seminarios de capacitacin
tcnica o administrativa, que, entre otros
medios, impulsan la participacin, sin per-
judicar las responsabilidades y eficiencia
de los administradores.
Las materias ajenas a la empresa se
proscriban como asunto de negociacin
en el Cdigo de 1987. Tal prohibicin se
mantuvo en el artculo 306 del Cdigo
actual (1994).
Este punto no envuelve muchas
dificultades de comprensin ni menos
67
de justificacin. Es obvio que no puede
exigirse al empleador lo que es ajeno a
sus capacidades y responsabilidad, como
por ejemplo, reformas en la legislacin
laboral o de seguridad social; contencin
del ritmo inflacionario; mejoramiento de
las polticas gubernamentales de salud,
educacin o vivienda, etctera.
Esta preceptiva puede parecer como
intil o superflua a quienes tengan
una visin demasiado racional de estos
asuntos, olvidando que las prcticas de
muchos aos hicieron de los conflictos
colectivos y las huelgas herramientas de
presin poltica. Hace dcadas se peda,
por consigna, en muchos pliegos de pe-
ticiones, la libertad de Carlos Prestes, un
dirigente poltico alguna vez preso en un
pas extranjero, pero liberado desde haca
largo tiempo. Eran formas de expresin
de la lucha de clases, que se proyectaba en
cada empresa solo como un captulo de la
revolucin social que envolva a todos los
trabajadores del mundo, inspirados en
las palabras que culminaban el Manifiesto
Comunista de Marx y Engels: Proletarios de
todos los pases, unos.
5. EXIGENCIAS FORMALES PARA LA
NEGOCIACIN COLECTIVA
5.1. PROCEDIMIENTOS
DE CONTRATACIN COLECTIVA
Entramos ahora a estudiar, paso a
paso, el procedimiento de negociacin co-
lectiva reglado en el Ttulo II del Libro IV
del Cdigo, rotulado De la presentacin y
tramitacin del proyecto de contrato colectivo,
que comprende dos captulos: el primero
(I) trata De la presentacin hecha por sin-
dicatos de empresa o grupos de trabajadores
(arts. 315 a 333), y el segundo (II), De la
presentacin hecha por otras organizaciones
sindicales (arts. 334 a 343).
El primer procedimiento tiene por mbito
propio la empresa y es forzoso, esto es, los
trabajadores fuerzan al empleador a ne-
gociar. El segundo compromete a dos o ms
sindicatos de distintas empresas, un sindicato
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo II
interempresas, o una federacin o confedera-
cin, y es voluntario, o sea, solo opera si hay
acuerdo con la parte empleadora para
utilizarlo, pero, una vez aceptado por esta,
se est obligado a seguirlo.
En ambos casos se llega a un contrato
colectivo; no a un convenio colectivo, dis-
tincin que en nuestra legislacin es rele-
vante, como lo hemos anticipado.
5.2. CONTRATACIN COLECTIVA
EN LA EMPRESA
5.2.1. Presentacin del proyecto: inicio de la
negociacin por los trabajadores
El artculo 315 dispone que la negocia-
cin colectiva se iniciar con la presentacin de
un proyecto de contrato colectivo por parte del o
los sindicatos o grupos negociadores de la respec-
tiva empresa. En consecuencia, el proceso de
negociacin colectiva se genera por iniciati-
va de la parte trabajadora. No hay negocia-
cin forzosa de iniciativa empresarial.
5.2.2. Sujeto y requisitos
De acuerdo con lo dispuesto en el
inciso 2 del artculo 315, todo sindicato de
empresa o de un establecimiento de ella, podr
presentar un proyecto de contrato colectivo.
Ahora bien, los requisitos para formar
un sindicato de empresa son los mismos
que se exigen para que un grupo de tra-
bajadores pueda iniciar una negociacin
colectiva. Por eso, el inciso 3 del mismo
precepto dice: Podrn presentar proyectos de
contrato colectivo en una empresa o en un esta-
blecimiento de ella, los grupos de trabajadores
que renan, a lo menos, los mismos qurum
y porcentajes requeridos para la constitucin
de un sindicato de empresa o el de un estable-
cimiento de ella. Estos qurum o porcentajes se
entendern referidos al total de los trabajadores
facultados para negociar colectivamente, que
laboren en la empresa o predio o en el estableci-
miento, segn el caso.
Con esta simplificadora normativa se
evitan las especificaciones que para los
68
sindicatos o los grupos negociadores exi-
ga el Cdigo de 1987, que compendi el
Plan Laboral del ministro Piera (1987).
Recordemos, eso s, que dichos qurum
sufrieron algunas modificaciones, ya vistas,
al estudiar los requisitos para constituir los
sindicatos.4
Lo que debe advertirse es que la base
de clculo que seala el artculo 227 para
constituir un sindicato de empresa (25
trabajadores que representen el 10% del
total de los que presten servicios en ella,
u ocho trabajadores que representen a
lo menos el 50% de dicho total, segn
se trate de empresas de ms de 50 traba-
jadores, o de 50 o menos, con un plazo
de un ao para alcanzar el qurum en el
primer caso) vara, porque para negociar
solo se cuentan los facultados para ello.
Es decir, las exigencias de la ley para
afiliarse en sindicato son ms amplias
que las dispuestas para negociar colec-
tivamente. As, las prohibiciones para
negociar del artculo 305 no se extienden
igualmente al derecho de sindicacin.
Es claro que un gerente general nunca
podr sindicarse, porque es empleador
por definicin. Pero muchos ejecutivos,
apoderados o personas con facultad de
contratar o despedir, o con atribuciones
decisorias en polticas y procesos produc-
tivos pueden sindicarse.
Interesa reafirmar aqu la importancia
de lo dispuesto en el inciso 2 del susodi-
cho artculo 305 acerca de la constancia
que debe estamparse en los contratos de
trabajo sobre el impedimento de ciertos
trabajadores para negociar colectivamen-
te. Adems, debemos recordar que la
Ley N 19.759 agreg los siguientes dos
incisos (5 y 6) al artculo 315, en los que
se dispone:
Todo sindicato o grupo negociador de em-
presa podr solicitar del empleador dentro de los
tres meses anteriores a la fecha de vencimiento
del contrato colectivo vigente, los antecedentes
indispensables para preparar el proyecto de con-
4 Artculos 227 y 228.
 Negociacin colectiva en la legislacin chilena
trato colectivo. Para el empleador ser obligato-
rio entregar, a lo menos, los balances de los dos
aos inmediatamente anteriores, salvo que la
empresa tuviere una existencia menor, en cuyo
caso la obligacin se reducir al tiempo de exis-
tencia de ella; la informacin financiera necesa-
ria para la confeccin del proyecto referida a los
meses del ao en ejercicio y los costos globales de
mano de obra del mismo perodo. Asimismo, el
empleador entregar la informacin pertinente
que incida en la poltica futura de inversiones
de la empresa, siempre que no sea considerada
por aqul como confidencial.
Si en la empresa no existiere contrato co-
lectivo vigente, tales antecedentes pueden ser
solicitados en cualquier momento.
5.2.3. Oportunidad para presentar el
proyecto y simultaneidad de las negocia-
ciones. Distincin entre empresas en las
que no hay contrato colectivo anterior y
empresas en las que lo hay.
Conforme al artculo 315, inciso 4,
Todas las negociaciones entre un empleador y
los distintos sindicatos de empresa o grupos de
trabajadores, debern tener lugar durante un
mismo perodo, salvo acuerdo de las partes. Se
entender que lo hay si el empleador no hiciese
uso de la facultad sealada en el artculo 318,
esto es, la de comunicar a todos los traba-
jadores la circunstancia de haberse presen-
tado un proyecto de contrato colectivo.
Para determinar ese perodo de pre-
sentacin del proyecto hay que distinguir
entre: a) empresas en que no existiere con-
trato colectivo anterior, y b) empresas en
que hubiere contrato colectivo anterior.
5.2.4. Empresa en que no hay contrato
colectivo anterior
Si no hubiere contrato anterior, la
presentacin podr hacerse en cualquier
momento, salvo en uno o ms perodos
que, cubriendo en su conjunto un plazo
mximo de 60 das en el ao calendario,
el empleador haya declarado no aptos
para iniciar negociaciones (art. 317, incs.
1 y 2). La declaracin deber hacerse en
69
el mes de junio, antes de la presentacin
de un proyecto de contrato, cubrir el
perodo comprendido por los doce meses
calendarios siguientes a aquel y deber
comunicarse a la Inspeccin del Trabajo y
a los trabajadores (art. 317, incs. 3 y 4).
Como vimos al estudiar el fuero de los
candidatos a directores en la asamblea de
constitucin de un sindicato (que ampara
a todos los asistentes, arts. 221, 237 y 238),
un vaco legal condujo a la Corte Suprema
a concluir que para ellos rega el fuero aun
sin comunicacin alguna a la empresa,
como explicamos en el nmero 2.28.9 del
Captulo I. La Excma. Corte invoc como
antecedente anlogo lo que ocurre en el
caso de quienes inician una negociacin
colectiva donde no hay contrato colectivo
anterior (art. 317), lo que no es tan fcil
de asimilar, por razones que all sealamos.
Aqu podramos agregar que, aunque siem-
pre habr problemas con la concesin de
un fuero retroactivo, en el caso de la nego-
ciacin colectiva se trata de un proceso que
ligar por dos o cuatro aos a ambas partes
(empresa y grupo o sindicato negociador),
y se presentan circunstancias de recproca
relacin y correlativos intereses en iniciar
y desarrollar una negociacin amistosa y
clara que no se presentan en la constitu-
cin de una entidad totalmente autnoma,
como es un sindicato.
5.2.5. Empresas en que hay contrato
colectivo anterior
Si hubiere contrato colectivo anterior,
la situacin se regula por el inciso 1 del
artculo 322: En las empresas en que existiere
contrato colectivo vigente, la presentacin del
proyecto deber efectuarse no antes de cuaren-
ta y cinco das ni despus de cuarenta das
anteriores a la fecha de vencimiento de dicho
contrato.
Este plazo se cuenta, por consiguiente,
hacia atrs, teniendo por base la fecha de
vencimiento del contrato colectivo. As, si
expira el 31 de diciembre, la oportunidad
para presentar el proyecto se comprende
entre los 45 y 40 das anteriores a esa fecha.
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo II
5.2.6. Obligacin del empleador de comunicar
a los dems trabajadores la presentacin de un
proyecto de contrato
El artculo 318 consagra el derecho del
empleador para comunicar a los dems tra-
bajadores la presentacin del proyecto de
contrato colectivo dentro de los cinco das
siguientes de recibido. Dispone al efecto:
Artculo 318. Dentro de los cinco das
siguientes de recibido el proyecto de contrato
colectivo, el empleador podr comunicar tal cir-
cunstancia a todos los dems trabajadores de la
empresa y a la Inspeccin del Trabajo.
Sin embargo, la reforma de la Ley
N 19.759 ha creado una especie de
contradiccin entre este precepto y el
artculo 320. Este dispona en su inciso
primero:
Artculo 320. Si el empleador comunicare
a todos los dems trabajadores de la empresa la
circunstancia de haberse presentado un proyecto
de contrato colectivo, stos tendrn un plazo de
treinta das contados desde la fecha de la comu-
nicacin para presentar proyectos en la forma y
condiciones establecidas en este Libro o adherir
al proyecto presentado.
El inciso 2 no se ha modificado y
establece:
El ltimo da del plazo establecido en el
inciso anterior se entender como fecha de
presentacin de todos los proyectos, para los
efectos del cmputo de los plazos que establece
este Libro, destinados a dar respuesta e iniciar
las negociaciones.
En armona con esta redaccin pri-
mitiva del artculo 320, el artculo 319
estatuye:
Artculo 319. Si el empleador no efectuare
tal comunicacin, deber negociar con quienes
lo hubieren presentado.
En este evento, los dems mantendrn
su derecho a presentar proyectos de contratos
colectivos en cualquier tiempo, en las con-
diciones establecidas en este Cdigo. En este
caso, regir lo dispuesto en este artculo y en
el precedente.
Pero la reforma al artculo 320 intro-
ducida por la Ley N 19.759 vino a enredar
intilmente la normativa, pues sustituy
70
en el encabezamiento de este precepto la
frase: Si el empleador comunicare, por El
empleador deber comunicar, ms el
cambio de una coma por la conjuncin
y, de manera que el precepto, en lo per-
tinente, qued as:
Artculo 320. El empleador deber co-
municar a todos los dems trabajadores de la
empresa la circunstancia de haberse presentado
el proyecto de contrato colectivo y stos tendrn
un plazo de treinta das etc.
La norma del nuevo artculo 320 se
transforma as en un verdadero cazabo-
bos, para quien se gue por lo dispuesto
en los artculos 318 y 319 y no se percate
que el ejercicio de una facultad legal se ha
transformado en una obligacin punible.
Es evidente que esta ser una de las en-
miendas que debern introducirse a esta
precipitada Ley N 19.759. Mientras esto
ocurra deber tenerse presente: 1) Que la
facultad (art. 318) o el deber (art. 320) de
comunicar la presentacin de un proyec-
to de contrato slo se refiere a empresas
donde no haya contrato colectivo anterior;
2) Que la norma del segundo inciso del
art. 320 en cuanto a correr en 30 das la
fecha de todos los proyectos, genera in-
numerables dificultades, que se agravan
al hacerse obligatoria; 3) Supone que la
reforma del art. 320 ha modificado tci-
tamente el art. 318, lo que trastorna todo
el sistema de plazos y fechas. La norma
deber corregirse por ley o jurisprudencia
judicial muy sabia, cuidadosa y firme.
5.2.7. Armona entre las normas sobre
oportunidad para negociar y perodo no
negociable
Hemos visto que, pese a la amplitud
de oportunidades para negociar en el caso
de no haber contrato anterior, los traba-
jadores no podrn presentar el proyecto
de contrato en el perodo no negociable.
Expliquemos cmo se relacionan estas
disposiciones.
Sabemos que, segn el artculo 308,
para negociar colectivamente dentro de
una empresa se requerir que haya transcu-
 Negociacin colectiva en la legislacin chilena
rrido a lo menos un ao desde el inicio de sus
actividades. Por consiguiente, el empleador
debe cuidarse de formular la declaracin
sobre el perodo no negociable en el pri-
mer mes de junio siguiente al inicio de ac-
tividades, porque no habr hasta entonces
riesgo de que se anticipe alguna presenta-
cin de proyecto. Pero, si omitiere hacerlo,
ya no podr salvar su omisin sino en el
siguiente mes de junio y podra acontecer
que algn sindicato o grupo de trabajado-
res presentare un proyecto precisamente
en el pretendido perodo no negociable.
Producida esa eventualidad, no tendr
ms alternativa que intentar un acuerdo
para que la duracin del contrato que se
negocia cuyo mnimo es de dos aos no
conduzca a futuras negociaciones en el
perodo indeseado. Naturalmente que si
no hubiere presentacin de proyecto antes
del nuevo junio, el empleador tendr una
segunda oportunidad y as sucesivamente,
mientras la empresa no entre en el rgi-
men de existencia de contrato colectivo,
puesto que este determina la fecha de
presentacin obligada de los siguientes
proyectos de contrato: entre los 45 y 40 das
anteriores a su vencimiento, segn ya vimos
en el artculo 322.
5.2.8. Oportunidad de negociar para los
trabajadores que son notificados de haberse
presentado un proyecto de contrato colectivo
El artculo 320 reformado por la Ley
N 19.759, dispone, como vimos, que El
empleador deber comunicar a todos los dems
trabajadores de la empresa la circunstancia de
haberse presentado un proyecto de contrato co-
lectivo y stos tendrn un plazo de treinta das
contados desde la fecha de la comunicacin
para presentar proyectos en la forma y condi-
ciones establecidas en este Libro o adherir al
proyecto presentado.
El ltimo da del plazo establecido en el
inciso anterior se entender como fecha de
presentacin de todos los proyectos, para los
efectos del cmputo de los plazos que establece
este Libro, destinados a dar respuesta e iniciar
las negociaciones.
71
En otras palabras, como el empleador
tiene un plazo de cinco das fatales para
dirigir la comunicacin (art. 318) y los tra-
bajadores un plazo de 30 desde que sean
notificados (art. 320). El plazo de 15 das
del empleador para responder, de que ha-
bla el inciso 2 del artculo 329, se iniciar
transcurridos 30 das desde la ltima de las
comunicaciones que dirija el empleador,
a que se refiere el artculo 318.
Si no obstante la notificacin del em-
pleador, los otros trabajadores no presen-
taren un proyecto de contrato colectivo
dentro del plazo de 30 das referido, solo
podrn hacerlo al vencimiento del plazo de
dos aos de celebrado el ltimo contrato colec-
tivo, cualquiera sea la duracin efectiva de
ste (art. 322, inc. 3) y, en todo caso, con
la antelacin indicada en el inciso 1, o
sea, dentro de los 45 40 das anteriores
al vencimiento del referido plazo de dos
aos.
Este plazo es renunciable por el
empleador y basta que d respuesta al
proyecto de contrato extemporneo para
entender que acepta el cambio de plazo
(art. 322, inc. 3, oracin final).
5.2.9. Situacin de los trabajadores
ingresados a la empresa con posterioridad a la
comunicacin
Segn el inciso 2 del artculo 322, Los
trabajadores que ingresen a la empresa donde
hubiere contrato colectivo vigente y que tengan
derecho a negociar colectivamente, podrn
presentar un proyecto de contrato despus de
transcurridos seis meses desde la fecha de su
ingreso, a menos que el empleador les hubiere
extendido, en su totalidad, las estipulaciones
del contrato colectivo respectivo. La duracin
de estos contratos, ser lo que reste al plazo de
dos aos contados desde la fecha de celebracin
del ltimo contrato colectivo que se encuentre
vigente en la empresa, cualquiera que sea la
duracin efectiva de ste. No obstante, los tra-
bajadores podrn elegir como fecha de inicio
de dicha duracin la de la celebracin de un
contrato colectivo anterior, con tal que ste se
encuentre vigente.
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo II
Esta interesante disposicin introdu-
cida por la reforma de 1991 prescribe, en
consecuencia: a) que los nuevos trabaja-
dores, o sea, los que no tuvieron la opcin
derivada del ejercicio de la facultad su
obligacin de comunicar consagrada
para el empleador en el artculo 318,
pueden presentar un nuevo proyecto de
contrato, si renen los qurum legales,
dentro del plazo de seis meses desde su
ingreso; b) que el empleador puede ener-
var este derecho extendiendo a los nuevos
trabajadores los beneficios del contrato
colectivo vigente en su totalidad, confor-
me a lo dispuesto en el artculo 346, y c)
que los nuevos contratos colectivos de-
bern expirar junto con los anteriores, a
menos que la duracin de estos excediere
de dos aos.
5.2.10. La letra b) del prrafo que
antecede alude a uno de los casos ms
interesantes de extensin de los contratos
colectivos que consider la reforma de
1991 y que aparece inobjetable desde el
punto de vista de una economa fundada
en la libertad empresarial.
El precepto citado es bastante regla-
mentario y trascendente, por lo que pre-
ferimos transcribirlo:
Artculo 346. Los trabajadores a quienes
el empleador les hiciere extensivos los beneficios
estipulados en el instrumento colectivo respectivo
para aquellos que ocupen cargos o desempeen
funciones similares, debern aportar al sindi-
cato que hubiere obtenido dichos beneficios, un
setenta y cinco por ciento de la cotizacin men-
sual ordinaria, durante toda la vigencia del
contrato y los pactos modificatorios del mismo,
a contar de la fecha en que ste se les aplique. Si
stos los hubiere obtenido ms de un sindicato,
el aporte ir a aquel que el trabajador indique;
si no lo hiciere se entender que opta por la or-
ganizacin ms representativa.
El monto del aporte al que se refiere el
inciso precedente, deber ser descontado por el
empleador y entregado al sindicato respectivo
del mismo modo previsto por la ley para las
cuotas sindicales ordinarias y se reajustar de
la misma forma que stas.
72
El trabajador que se desafilie de la orga-
nizacin sindical estar obligado a cotizar en
favor de sta el setenta y cinco por ciento de la
cotizacin mensual ordinaria durante toda la
vigencia del contrato colectivo y los pactos mo-
dificatorios del mismo.
Tambin se aplicar lo dispuesto en este
artculo a los trabajadores que, habiendo sido
contratados en la empresa con posterioridad a
la suscripcin del instrumento colectivo, pacten
los beneficios a que se hizo referencia.
Podra suscitar dudas la situacin de
quienes hubieren ingresado despus de la
comunicacin, pero an pendiente el plazo
de 30 das para presentar sus proyectos. Nos
parece que cuentan siempre con el plazo
de seis meses, porque no habran dispuesto
de los 30 das completos para decidir su
opcin. Adems, el texto de la ley los fa-
vorece y nada podra impedirles hacer uso
de su plazo de seis meses presentando un
proyecto o adhiriendo a otra negociacin
en forma legal.
5.2.10.1. La Corte Suprema (29/10/1999;
N 3446-99) confirmando sentencia de la
Corte de Talca que acoge proteccin, junto
con reiterar su doctrina en cuanto a que
el recurso de proteccin procede aunque
haya recurso de reclamacin pendiente
ante el juez del Trabajo, decide que no pro-
cede la exigencia de descontar una suma
equivalente al 75% de la cuota sindical a
los trabajadores que se han retirado del
sindicato, situacin que no puede compa-
rarse a la de los que no siendo sindicados
quieren aprovechar las ventajas conseguidas
por los sindicados, para lo cual han debido
pagar la cuota sindical. No es aceptable, en
el caso sublite considerar que el Inspector
del Trabajo se ha constituido en comisin
especial, cuando ha ejercido solamente su
funcin fiscalizadora.
5.2.11. Adhesin a un proyecto de contrato
colectivo presentado por un sindicato
El artculo 323 establece: Los sindicatos
podrn admitir, por acuerdo de su directiva,
que trabajadores no afiliados adhieran a la
 Negociacin colectiva en la legislacin chilena
presentacin del proyecto de contrato colectivo
que realice la respectiva organizacin.
La adhesin del trabajador al proyecto de
contrato colectivo lo habilita para ejercer todos
los derechos y lo sujetar a todas las obligacio-
nes que la ley reconoce a los socios del sindi-
cato, dentro del procedimiento de negociacin
colectiva. En caso alguno podr establecerse
discriminacin entre los socios del sindicato y
los trabajadores adherentes.
Este precepto requiere algunos co-
mentarios:
a) Se refiere a una facultad de las di-
rectivas de sindicatos que negocian. No se
requiere acuerdo de asamblea;
b) No hay adhesin a grupos de negocia-
cin, sino solo a sindicatos negociadores;
c) Opinamos que debe entenderse en
este caso por no afiliados a los no afiliados a
ningn sindicato, ya que no sera concor-
dante con la legislacin ni con la lgica el
hecho de que trabajadores afiliados a un
determinado sindicato sean representados
en la negociacin colectiva por otra orga-
nizacin sindical, lo que se reafirma con-
siderando la existencia de plena libertad
de afiliacin y desafiliacin, la amplitud
con que la ley admite la negociacin por
los sindicatos de empresa y el respeto a
los acuerdos de cada organismo sindical.
Si, por ejemplo, un sindicato acordare no
negociar, por mayora de votos, no sera
razonable que los asociados en minora
desconocieran el acuerdo, negociando
adheridos a otro sindicato. Simplemente
deben cambiar de afiliacin o, por lo me-
nos, renunciar al sindicato cuya decisin
no les hubiere conformado.
5.2.12. Derechos de los afiliados al sindicato
que negocia y de los simples adherentes
a la negociacin
El inciso 2 del artculo 323 dispone,
segn ya recordamos, que La adhesin del
trabajador al proyecto de contrato colectivo lo
habilitar para ejercer todos los derechos y lo suje-
tar a todas las obligaciones que la ley reconoce a
los socios del sindicato, dentro del procedimiento
73
de negociacin colectiva. En caso alguno podr
establecerse discriminacin entre los socios del
sindicato y los trabajadores adherentes.
Aunque la disposicin no habla de las
exigencias que podra formular la directi-
va para aceptar la adhesin, pues es facul-
tad suya admitirla, bien podra exigir de
los adherentes el pago de una cotizacin.
Esta podra ser, por ejemplo, equivalente
a la cuota ordinaria, o bien equivalente
al 75% de ella, asimilando este caso al de
la extensin de los beneficios por parte
del empleador que se mencionan en el
artculo 346.
En rigor, este caso es bastante similar al
del artculo 346, y si la exigencia del sindi-
cato fuera superior al referido 75%, los tra-
bajadores tendran la opcin de no adherir
a la negociacin y pactar directamente con
el empleador la extensin de los beneficios
del contrato colectivo. Eso depender de
muchos factores humanos y sociales. En
cambio, lo que no podra aceptarse seran
exigencias discriminatorias para uno u otro
trabajador, que podran estimarse prcticas
desleales, conforme al artculo 388, o con-
siderarse nulas, segn el artculo 1445 del
Cdigo Civil.
De acuerdo al texto del artculo 323,
inciso 1, solo se admite la adhesin hasta
el momento de la entrega material del
proyecto al empleador, que es lo que se
entiende por presentacin. Confirma esta
conclusin el artculo 325, N 1, segn el
cual el proyecto debe sealar las partes a
quienes involucra y es de rigor acompa-
ar la nmina de los miembros del sin-
dicato o grupo negociador y la solicitud
de adhesin con la firma del respectivo
trabajador.
5.2.13. Multiplicidad de negociaciones
simultneas
De conformidad a la normativa en
estudio, es posible una multiplicidad de
negociaciones simultneas, siempre que
se cumplan los requisitos que imponen
los arts. 315 y siguientes. Desde luego, la
comunicacin de que tratan los artculos
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo II
318 a 320, sea facultativa u obligatoria,
es opcional para los dems trabajadores.
Ellos pueden presentar un proyecto den-
tro de los treinta das de la comunicacin,
sumarse al proyecto presentado (art. 323),
o no presentar ninguno. Si no presentaren
su proyecto dentro del citado plazo de 30
das, solo podrn hacerlo conforme a las
normas del artculo 322, que reglamenta
la situacin de las empresas donde existe
contrato colectivo vigente, que veremos a
continuacin, en el nmero 5.2.15.
5.2.14. Evaluando el legislador la mayor
complejidad que implica para el empleador
contestar diferentes presentaciones, dispo-
na en el artculo 329, inciso 2, ampliar de
10 a 15 das el plazo para darles respuesta.
Igual ampliacin rega para los casos de una
sola negociacin que involucrare 250 o ms
trabajadores. La reforma de la Ley N 19.759
simplific la norma y fij un plazo nico de 15
das, en todo caso, para la respuesta del emplea-
dor, plazo que puede ampliarse por voluntad
de las partes.
5.2.15. Presentacin de proyectos en las
empresas en que existiere contrato colectivo
vigente
El inciso 1 del extenso artculo 322,
es de suma importancia y dispone:
Artculo 322 (inc. 1). En las empresas
en que existiere contrato colectivo vigente, la pre-
sentacin del proyecto deber efectuarse no antes
de cuarenta y cinco das ni despus de cuarenta
das anteriores a la fecha de vencimiento de
dicho contrato.
Esta disposicin, que las nuevas genera-
ciones leen y aplican rutinariamente, tiene
un largo historial. Durante largas dcadas
rigi en Chile la norma del Cdigo de 1931
conforme a la cual no se poda presentar un
pliego de peticiones (o sea, iniciar la negocia-
cin de un nuevo contrato colectivo) si no
haba expirado el plazo de vigencia del con-
trato anterior. Por lo mismo, la discusin
del pliego (negociacin) se abra durante
74
un perodo en que no haba norma alguna
colectiva vigente, lo que ya era un incordio
y un vaco que llenaba de incertidumbre
a trabajadores, funcionarios del trabajo,
abogados y a las mismas empresas. Fue en
el Estatuto de los Trabajadores del Cobre
donde se impuso el criterio de discutir el
nuevo contrato durante los ltimos das
de vigencia del antiguo. Con ello, aparte
de generar un perodo de negociacin cu-
bierto por un instrumento colectivo vigente
(contrato colectivo, acta de avenimiento o
fallo arbitral), se evitaba que la fecha de
iniciacin de las nuevas negociaciones se
fuera corriendo cada vez, postergndose
las fechas del nuevo instrumento colectivo
segn hubiere durado la discusin o nego-
ciacin del anterior.
5.2.15.1. Para los efectos del derecho
a negociar que estatuye el segundo inciso
del artculo 322, todos los trabajadores
pueden presentar un proyecto de contrato
colectivo, si renen el nmero suficiente
para negociar, dentro de los seis meses
contados desde la fecha de su ingreso. No
obstante, el contrato que propongan solo
durar por el tiempo que reste al plazo de
dos aos contado desde la celebracin del
ltimo contrato colectivo, cualquiera fuere
la duracin de ste. O sea. Si el contrato
colectivo vigente se hubiere convenido
por cuatro aos, ellos podrn presentar
un nuevo contrato al cumplirse los prime-
ros dos aos de su duracin.
5.2.15.2. No regir la norma de
presentar un nuevo contrato colectivo
despus de transcurrido el plazo de seis
meses, para los trabajadores a quienes
el empleador hubiere extendido en su
totalidad las estipulaciones del contrato
colectivo vigente.
5.2.15.3. Si hubiere ms de un con-
trato colectivo vigente, los trabajadores
podrn elegir como fecha de inicio del
contrato que pudieren celebrar la de cual-
quiera de ellos (art. 322, inc. 2, oracin
final), hasta cumplirse dos aos desde la
celebracin del contrato vigente.
 Negociacin colectiva en la legislacin chilena
5.2.15.4. En general, los trabajado-
res que no participaren en los contratos
colectivos que se celebren, por haber in-
gresado despus, y aquellos a quienes se
hubiere hecho extensivo en su totalidad
el contrato colectivo, podrn presentar su
proyecto de contrato al vencimiento de los
dos aos, segn se ha referido, pero natu-
ralmente con la antelacin de 45 a 40 das
de dicha fecha, conforme a lo dispuesto
en el inciso primero del artculo 322 que
acabamos de transcribir.
5.2.15.5. Postergacin convencional
del perodo de negociaciones
El inciso 4 del artculo 322 dispo-
ne que No obstante lo dispuesto en el inciso
primero presentacin del proyecto entre
los 45 y 40 das anteriores al vencimiento
del contrato vigente, las partes de comn
acuerdo podrn postergar hasta por sesenta
das, y por una sola vez en cada perodo, la
fecha en que les corresponda negociar colectiva-
mente y debern al mismo tiempo fijar la fecha
de la futura negociacin. De todo ello deber
dejarse constancia escrita y remitirse copia del
acuerdo a la Inspeccin del Trabajo respectiva.
La negociacin que as se postergare se sujetar
ntegramente al procedimiento sealado en este
Libro y habilitar a las partes para el ejercicio
de todos los derechos, prerrogativas e instancias
que en ste se contemplan.
Se trata de una disposicin sencilla,
reiterativa del propsito de buscar la ma-
yor comodidad para ambas partes, siem-
pre dentro del concepto de que la nego-
ciacin no es un conflicto ni una pugna
clasista, sino la bsqueda en comn de
la mejor regulacin posible dentro de lo
que la empresa puede y los trabajadores
necesitan o desean, a cuyos orgenes nos
referimos en el nmero 5.2.15.
5.2.16. Contenido del proyecto de contrato
colectivo
El objetivo directo de la negociacin
colectiva es la suscripcin de un contrato
colectivo de trabajo. Por eso es importante
75
que el proyecto que se presente sea com-
pleto en cuanto a lo que se pretende ob-
tener. Para tal efecto, deber incluir todas
las menciones sealadas en el artculo 325,
que son las siguientes:
1) Partes a quienes ha de afectar.
Debe acompaarse de una nmina con los
miembros del sindicato o grupo negociador,
ms nmina y rbrica de los adherentes a la
negociacin segn lo previsto en el inci-
so 2 del artculo 323;
2) Clusulas que se proponen;
3) Plazo de vigencia del contrato,
que de acuerdo al artculo 347, no ser
inferior a dos aos ni superior a cuatro.
Excepciones: arts. 322, inciso 2, y 369,
inciso 2;
4) Individualizacin de los integran-
tes de la comisin negociadora. Segn
el inciso final del artculo 325, el proyecto
llevar, adems, la firma o impresin digital
de todos los trabajadores involucrados en la
negociacin cuando se trate de trabajadores
que se unen para el solo efecto de negociar. En
todo caso, deber tambin ser firmado por los
miembros de la comisin negociadora.
O sea: a) si negocia un sindicato, bas-
tan la nmina de sus miembros y la firma
de su directiva como comisin negocia-
dora; b) si negocia un grupo organizado
para tal finalidad, se requiere la nmina
y firma de todos, incluyendo, natural-
mente, las de la comisin negociadora;
c) si hay adherentes, debe adjuntarse
tambin su nmina y firma. En resumen,
solo para los afiliados al sindicato basta
la nmina.
5.3. REPRESENTACIN DE LAS PARTES
EN LA NEGOCIACIN. UNIDAD DE LOS
TRABAJADORES INVOLUCRADOS
5.3.1. El asunto est primeramente reglado en
el artculo 326, que es del siguiente tenor:
La representacin de los trabajadores en la
negociacin colectiva estar a cargo de una co-
misin negociadora integrada en la forma que
a continuacin se indica.
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo II
Si el proyecto de contrato colectivo fuere
presentado por un sindicato, la comisin nego-
ciadora ser el directorio sindical respectivo, y
si varios sindicatos hicieren una presentacin
conjunta, la comisin indicada estar integra-
da por los directores de todos ellos.
Si presentare el proyecto de contrato colecti-
vo un grupo de trabajadores que se unen para
el solo efecto de negociar, deber designarse una
comisin negociadora conforme a las reglas
siguientes:
a) Para ser elegido miembro de la comisin
negociadora ser necesario cumplir con los mis-
mos requisitos que se exigen para ser director
sindical;
b) La comisin negociadora estar com-
puesta por tres miembros. Sin embargo, si el
grupo negociador estuviere formado por dos-
cientos cincuenta trabajadores o ms, podrn
nombrarse cinco, si estuviere formado por mil
o ms trabajadores podrn nombrarse siete, y
si estuviere formado por tres mil trabajadores o
ms, podrn nombrarse nueve;
c) La eleccin de los miembros de la co-
misin negociadora se efectuar por votacin
secreta, la que deber practicarse ante un mi-
nistro de fe, si los trabajadores fueren doscientos
cincuenta o ms, y
d) Cada trabajador tendr derecho a dos,
tres, cuatro o cinco votos no acumulativos, se-
gn si la comisin negociadora est integrada
por tres, cinco, siete o nueve miembros, respecti-
vamente.
El empleador, a su vez, tendr derecho a ser
representado en la negociacin hasta por tres
apoderados que formen parte de la empresa,
entendindose tambin como tales a los miem-
bros de su respectivo directorio y a los socios con
facultad de administracin.
Aunque el precepto es muy claro, con-
viene insistir en que los miembros de la
comisin negociadora son tres, cualquiera
sea el nmero de los trabajadores invo-
lucrados, pero podrn ser cinco, siete o
nueve en los casos indicados en la letra b).
Escogida la opcin de que los integrantes
sean cinco, siete o nueve, para elegirlos
operar necesariamente el voto no acu-
mulativo y de lista incompleta, como se
dispone en la letra d).
76
Adems, debe recordarse que fuera de
los miembros de la comisin negociadora
y de los apoderados, cada parte puede
contar con la asistencia de tres asesores,
conforme al artculo 327. La reforma de
la Ley N 19.759 agreg dos incisos que
prescriben:
En las negociaciones en que la comisin
negociadora laboral sean las directivas de uno
o ms sindicatos, podr asistir como asesor de
stas, y por derecho propio, un dirigente de la
federacin o confederacin a que se encuentren
adheridas, sin que su participacin se compute
para los efectos del lmite establecido en el inciso
precedente.
Tratndose de un grupo negociador de
trabajadores que pertenezcan a un sindicato
interempresa, podr asistir a las negociaciones
como asesor de aqullos, y por derecho propio, un
dirigente del sindicato, tambin sin que su parti-
cipacin sea computable para el lmite establecido
en el inciso primero del presente artculo.
5.3.2. La presentacin del proyecto en
conformidad a la ley produce un efecto
jurdico especialsimo en la negociacin, que
est reglado en el artculo 328
Artculo 328. Una vez presentado el pro-
yecto de contrato colectivo, el trabajador deber
permanecer afecto a la negociacin durante todo
el proceso, sin perjuicio de lo sealado en los
artculos 381, 382 y 383.
El trabajador que tenga un contrato co-
lectivo vigente no podr participar en otras
negociaciones colectivas, en fechas anteriores
a las del vencimiento de su contrato, salvo
acuerdo con el empleador. Se entender que
hay acuerdo del empleador si no rechaza la
inclusin del trabajador en la respuesta que d
al proyecto de contrato colectivo, siempre que en
ste se haya mencionado expresamente dicha
circunstancia.
Pocas situaciones evidencian ms
claramente la peculiaridad de una nego-
ciacin colectiva que esta vinculacin de
cada trabajador involucrado en ella con el
grupo que negocia. Podr haber diferen-
cias en plazos y formas de esta apretada
 Negociacin colectiva en la legislacin chilena
ligazn entre todos los integrantes del
colectivo que negocia estn o no sindi-
cados, pero el fortalecimiento de una
especial situacin jurdica solidaria entre
los trabajadores que negocian, que altera
fuertemente la libertad de contratacin
individual, es consustancial al episodio
negociador. La forma cmo la aborda la
legislacin chilena de 1991, ahondando
y corrigiendo los esbozos del Decreto Ley
N 2.758, de 1979, es notable y constituye
la mdula de los acuerdos polticos que
a la postre hicieron posible el Cdigo de
1994.
Los artculos 381, 382 y 383 reglan
algunos efectos de la huelga legal relacio-
nados con el derecho a contratar provi-
sionalmente trabajadores de reemplazo o
a convenir directamente el descuelgue
o reintegro individual de huelguistas en
las circunstancias y con los requisitos que
ms adelante se estudiarn, que a su vez
modific la Ley N 19.759.
5.3.3. Facultades de la comisin negociadora
y de los representantes de la empresa
El Cdigo de 1987 dispona expresa-
mente que los miembros de la comisin
negociadora y los apoderados del em-
pleador tendran las ms amplias facul-
tades para la tramitacin y solucin de la
negociacin colectiva, las que ejerceran
sin necesidad de consulta previa a sus re-
presentados. No obstante, no podran en
ningn caso declarar la huelga.
Este precepto desapareci en la
reforma de 1991, tal vez por estimarse
innecesario. El artculo 220, N 1, expre-
samente incluy en los fines de las orga-
nizaciones sindicales la representacin
en la negociacin colectiva. Su prolija
tramitacin determina con claridad las
excepcionales limitaciones a la capacidad
amplia y comn de convenir que tienen
las partes. Adems, la restriccin legal a
la facultad de la comisin para declarar
la huelga suscitaba recelos respecto de pa-
rejas explicitaciones de lo que pudieran
ser facultades privativas del directorio en
77
relacin al lockout u otros momentos de la
negociacin. De hecho, los negociadores
estn dotados de atribuciones para su
cometido y ellos y sus contrapartes saben
o deben saber si negocian con quien
tiene poder decisorio o solo con un ttere,
incapaz de conducir el asunto a su efectiva
solucin. El Cdigo de 1994 prefiri ser
ms cauto, amplio y realista, precisando
solo algunos aspectos puntuales y excep-
cionales que restringen la facultad de los
negociadores.
5.4. TRAMITACIN DEL PROYECTO DE
CONTRATO COLECTIVO PRESENTADO
5.4.1. Notificacin del proyecto
i) Deber hacerse al empleador, en-
tregndole el proyecto y hacindole firmar
las copias: una para el sindicato o grupo y
otra para la Inspeccin del Trabajo;
ii) Esta ltima debe ser entregada
a la Inspeccin dentro de los cinco das
siguientes a la presentacin del proyecto
(art. 324, inc. 1);
iii) Si el empleador se negare a firmar
la copia del proyecto, los trabajadores po-
drn requerir a la Inspeccin del Trabajo,
dentro de los tres das siguientes a los aludi-
dos cinco, para que notifique el proyecto de
contrato al empleador (art. 324, inc. 2).
5.4.2. Respuesta al proyecto
Una vez notificado el proyecto al em-
pleador (entendindose por tal el definido
en el artculo 4 del Cdigo del Trabajo,
como recuerda el inciso 2 del artcu-
lo 324), ste deber dar respuesta, segn
lo prescrito en el artculo 329. Reproduci-
mos las exigencias de este artculo:
El empleador deber dar respuesta por
escrito a la comisin negociadora, en forma
de un proyecto de contrato colectivo que deber
contener todas las clusulas de su proposicin.
En esta respuesta el empleador podr formular
las observaciones que le merezca el proyecto y de-
ber pronunciarse sobre todas las proposiciones
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo II
de los trabajadores, as como sealar el funda-
mento de su respuesta. Acompaar, adems,
los antecedentes necesarios para justificar las
circunstancias econmicas y dems pertinentes
que invoque, siendo obligatorio como mnimo
adjuntar copia de los documentos sealados
en el inciso quinto del artculo 315, cuando
dichos documentos no se hubieren entregado
anteriormente.
El empleador dar respuesta al proyecto
de contrato colectivo dentro de los quince das
siguientes a su presentacin. Las partes, de
comn acuerdo, podrn prorrogar este plazo
por el trmino que estimen necesario. Del texto
transcrito se desprende que la respuesta:
a) Debe ser escrita;
b) Debe ser total, o sea, referirse a
todas las peticiones, proposiciones o clu-
sulas formuladas;
c) Debe hacerse dentro del plazo de 15
das siguientes a la presentacin, plazo
prorrogable de comn acuerdo;
d) Debe hacerse en forma de un proyecto
de contrato colectivo que contenga todas las
clusulas que el empleador propone;
e) Debe ser documentada, esto es,
acompaada de los antecedentes que jus-
tifiquen las circunstancias econmicas y
dems pertinentes que se invoquen, men-
cionadas en el inciso 5 del artculo 315.
El artculo 387, inciso 2, letra b), seala
especficamente como prctica desleal no
proporcionar la informacin necesaria;
f) Debe ser presentada a la comisin
negociadora y, segn se desprende del
inciso 1 del artculo 330, basta que se
notifique a uno de sus miembros;
g) Debe firmarse una copia por uno o
ms de los miembros de dicha comisin;
h) Debe entregarse copia a la Inspec-
cin del Trabajo dentro del plazo de cinco
das.
No olvidemos que, conforme al artcu-
lo 312, todos los plazos que se mencionan en el
Libro IV Negociacin Colectiva son de das
corridos, pero se prorrogan hasta el da siguiente
hbil si vencen en sbado, domingo o festivo.
Si los integrantes de la comisin
negociadora se negaren a suscribir la
78
copia, se podr recurrir a la Inspeccin
del Trabajo, en el plazo de tres das, con-
tados desde la expiracin de los cinco que
se otorgan para entregar la copia a la Ins-
peccin. Este organismo har, entonces,
la notificacin oficial de la respuesta. La
Inspeccin tendr el mismo plazo de
cinco das para pronunciarse.
Cabe prevenir que el artculo 330 no
reglamenta directamente este procedi-
miento de reclamacin, sino que se remite
al inciso 2 del artculo 324. Por lo mismo,
no rige en este caso la reclamacin ante
la Direccin del Trabajo si el conflicto
involucra a ms de 1.000 trabajadores,
asunto que se dispone en el inciso 3 del
artculo 331 y que se justifica atendiendo
la complejidad de un pronunciamiento
respecto a la reclamacin de la comisin
negociadora sobre la respuesta del em-
pleador. En cambio, el reclamo por la ne-
gativa a firmar una copia o por no recibir
la respuesta, es cuestin de constatar y
certificar.
Por ltimo, al no haber disposicin
referente a recursos contra el pronun-
ciamiento de la Inspeccin, habr que
atenerse a lo dispuesto en los Ttulos VIII
y IX del Libro IV, sobre prcticas desleales
y procedimiento judicial.
5.4.3. Procedimiento despus de la respuesta,
si no hubiere objeciones legales a ella
Si la respuesta del empleador no
acepta el proyecto, plantea discrepancias
y propone otro tipo de contrato colectivo,
pero no merece objeciones legales, rige lo
dispuesto en el artculo 333: A partir de la
respuesta del empleador las partes se reunirn el
nmero de veces que estimen convenientes, con
el objeto de obtener directamente un acuerdo, sin
sujecin a ningn tipo de formalidades.
Esta debiera ser la situacin nor-
mal, ya que la negociacin colectiva es
cuestin de ajuste de intereses entre lo
que la empresa puede otorgar en un
rgimen de libre competencia, y lo que
los trabajadores consideran posible se
conceda sin comprometer la estabilidad
 Negociacin colectiva en la legislacin chilena
ocupacional por erosionar la situacin de
la empresa en el mercado. Esto supone
consideraciones econmicas y sociales;
no resoluciones jurdicas, fundadas en
infraccin de la ley u opuestas interpre-
taciones de ella.
Pero las cosas no siempre se presen-
tan as y pueden ocurrir dos anomalas
fundamentales. La primera, muy infre-
cuente, consiste en que el empleador
no d respuesta al proyecto. La segunda,
mucho ms comn, acontece cuando los
trabajadores reclaman legalmente de la
respuesta.
5.4.4. El artculo 332 regla la situa-
cin inusual de que no se d respuesta al
proyecto:
Artculo 332. Si el empleador no diere res-
puesta oportunamente al proyecto de contrato,
ser sancionado con una multa ascendente al
veinte por ciento de las remuneraciones del lti-
mo mes de todos los trabajadores comprendidos
en el proyecto de contrato colectivo.
La multa ser aplicada administrativa-
mente por la Inspeccin del Trabajo respectiva,
en conformidad a lo previsto en el Ttulo II del
Libro V de este Cdigo.
Llegado el vigsimo da de presentado el
proyecto de contrato colectivo, sin que el em-
pleador le haya dado respuesta, se entender
que lo acepta, salvo prrroga acordada por las
partes de conformidad con el inciso segundo del
artculo 329.
Es de inters glosar brevemente este
precepto: a) si el empleador no diere res-
puesta oportuna al proyecto, o sea, dentro
del plazo de 15 das desde la presentacin
del proyecto de contrato (art. 329), ser
sancionado con una multa ascendente
al 20% de las remuneraciones del ltimo
mes de todos los trabajadores involucrados
en l; b) la multa se aplicar administrati-
vamente de acuerdo al procedimiento del
Ttulo II del Libro V del Cdigo (arts. 474
y 475), que mantiene su pleno vigor; c) si
la respuesta tampoco se da dentro de los
19 das siguientes a la presentacin del
contrato, o sea, llegado el vigsimo da,
79
se entiende que el empleador acepta el
proyecto, a menos que haya acuerdo de
prrroga entre las partes.
5.4.5. Objeciones de legalidad
La ley ha previsto en el artculo 331 el
derecho de la comisin negociadora para
reclamar: a) de las observaciones formuladas
por el empleador al proyecto de contrato de
los trabajadores, y b) del proyecto de contra-
to colectivo incluido por el empleador en su
respuesta, como lo exige el artculo 329 en
la primera parte de su inciso 1.
La reclamacin deber formularse
ante la Inspeccin del Trabajo dentro del
plazo de cinco das desde la recepcin de
la respuesta. La Inspeccin tendr igual
plazo para pronunciarse, contado desde
la presentacin de la reclamacin de la
respuesta.
Conforme al inciso 3 del artculo 331,
si la negociacin involucra a ms de 1.000
trabajadores, la reclamacin se har ante
el Director del Trabajo, particularidad que
ya estudiamos en el acpite 5.4.2.
Acogido el reclamo, se ordenar su
enmienda dentro de un plazo no inferior
a cinco ni superior a ocho das de notifi-
cada la resolucin, bajo apercibimiento
de tenerse por no presentada la clusula
o el proyecto de contrato, o de no haber
respondido oportunamente el proyecto,
segn el caso.
Los dos ltimos incisos del artculo 331
completan el alcance de esta reclamacin
legal, al sealar que ella no suspende el
curso de la negociacin y que no puede
utilizarse para alegar infracciones a lo
dispuesto en el inciso 2 del artculo 306,
sobre materias que no pueden ser objeto
de negociacin colectiva porque restrin-
gen o limitan la facultad del empleador de
organizar, dirigir y administrar la empresa,
y aquellas ajenas a la misma.
5.4.6. Alguna jurisprudencia ilustra
sobre el alcance de esta reclamacin: Admi-
nistrativa, de la Direccin del Trabajo: 1) La
Inspeccin del Trabajo puede pronunciarse
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo II
sobre la legalidad de un proyecto de con-
trato colectivo siempre que los trabajadores
involucrados reclamen al respecto. No
procede su actuacin de oficio (N 4.590,
20/09/1983); 2) La Comisin negociadora
no puede reclamar ante los Tribunales de
Justicia por observaciones hechas por el
empleador al proyecto de contrato colec-
tivo, cuando no haya ejercido el derecho
a la facultad otorgada por la ley dentro
del proceso de (negociacin del) contrato
colectivo (N 4.431, 20/06/1988); Judicial:
1) La Inspeccin del Trabajo tiene atribu-
ciones legales para pronunciarse acerca de
la observacin formulada por la empresa
en orden a excluir de la negociacin co-
lectiva en proceso a ciertos trabajadores
por la circunstancia de que ellos ya haban
suscrito un convenio con el mismo emplea-
dor, el que a la sazn estaba vigente. Del
tenor literal del artculo 331 del Cdigo del
Trabajo queda claramente establecido que
la Inspeccin del Trabajo no solo puede,
sino que debe emitir un pronunciamiento
sobre aquella controversia cuyos extremos
son: las observaciones del empleador al
proyecto, y la reclamacin de la parte
dependiente (Corte de Apelaciones de
Concepcin, 11/08/94, Rol 112-94; Corte
Suprema, confirma, 05/09/1994); 2) Las
facultades de la Inspeccin del Trabajo no
pueden extenderse a desconocer la validez
de un convenio colectivo firmado entre
la empresa y 27 trabajadores, por ser esta
funcin privativa de los Tribunales (Corte
Suprema; confirma sentencia Corte de
Talca que rechaza 05/04/1995, R. Labo-
ral, febrero/marzo de 1995, pgs. 42-44,
recurso de proteccin); 3) La Inspeccin
del Trabajo tiene facultades para declarar
ilegal la exclusin de 93 trabajadores de
un contrato colectivo, por ser nulo el con-
venio colectivo que se pretenda rega para
ellos. No se invaden atribuciones judiciales,
por la expresa facultad co-cedida en el
artculo 331 del Cdigo del Trabajo, y la
ley no confiere recursos posteriores, como
lo hace en el artculo 12 (jus variandi). A
mayor abundamiento, la C. Suprema hace
constar que la empleadora finalmente
firm el contrato sin hacer salvedades
80
(C. Suprema, 19/03/2002; N 2-02). (Es
interesante enfatizar que las facultades del
Inspector del Trabajo son diferentes en el
caso del artculo 331, que las derivadas de
las facultades fiscalizadoras mencionadas
en los arts. 474 y 476, motivos de abundan-
te jurisprudencia. En ella se manifiesta el
cuidado del Tribunal Supremo por que la
Inspeccin o la Direccin del Trabajo no
asuman funciones judiciales, so pretexto
de fiscalizar.)
5.4.7. Reclamo de ilegalidad de cualquiera de
las partes
Los incisos 1 y 2 del artculo 331
contemplan el reclamo de ilegalidad de la
comisin negociadora a la respuesta del emplea-
dor. Sin embargo, tanto el inciso 4 como
el 6 expresamente aluden a la reclama-
cin de cualquiera de las partes.
No cabe duda de que ambas partes
pueden reclamar de ilegalidad, slo que el
empleador lo har en su propia respuesta,
y la Inspeccin del Trabajo seguramente
las tramitar y resolver conjuntamente,
pues contar anticipadamente con la re-
clamacin del empleador.
5.4.7.1. Es oportuno advertir que la
Ley N 19.759 suprimi la oracin final del
inciso 6 del artculo 331 que deca: Tampo-
co sern materia de este procedimiento las discre-
pancias respecto del contenido del fundamento
que el empleador d a su respuesta ni la calidad
de los antecedentes que ste acompae a la mis-
ma. Esta reforma, que literalmente entrega
al juicio del Inspector del Trabajo, dentro
de un procedimiento sumamente veloz y
relativo a una contienda que es econmico-
social y no jurdica en su esencia asuntos
que claramente exceden de su competen-
cia, fue especialmente criticada, incluso
por senadores que estaban estrechamente
colaborando con el Gobierno. La situacin
oblig al Ministro a emitir una declaracin
escrita, procurando fijar la intencin del
Gobierno al legislar, sin duda diferente al
texto constitucionalmente aprobado. La
cuestin tendr que resolverse de manera
 Negociacin colectiva en la legislacin chilena
regular y clara ms adelante, junto con
otros aspectos de la ley que resultan con-
fusos o, aun, contradictorios.
5.4.8. Censura de la comisin negociadora
El artculo 379, inserto en el Ttulo VI,
relativo a la huelga y el cierre temporal
de la empresa, contempla la facultad para
que el 20% por lo menos de los trabaja-
dores involucrados puedan convocar a
votacin para censurar a la comisin nego-
ciadora. Si fuere aprobada la censura por
la mayora absoluta de ellos, en votacin
secreta y anunciada con 24 horas de anti-
cipacin a lo menos, se proceder en el
acto a la eleccin de nueva comisin. Las
votaciones sern ante un ministro de fe si
se trata de 250 trabajadores o ms.
Este artculo requiere los siguientes
comentarios: a) la normativa del artcu-
lo 379 es muy parecida pero no igual a la
contemplada en los arts. 244 a 246 para
la censura a la directiva sindical; b) en el
caso de sta se exige una anticipacin de
dos das hbiles; en el caso de la comisin
negociadora se exigen solo 24 horas,
seguramente por la presin del tiempo
durante la negociacin y, especialmente, si
el personal estuviere en huelga. Adems,
la norma de das corridos, con prrroga
si termina en sbado, domingo o festivo,
es peculiar del Libro sobre negociacin
colectiva; por eso, el tercer inciso del
artculo 244 habla de dos das hbiles; c)
los votantes en la censura del artculo 379
son otros que los de los arts. 244 a 246. En
efecto, aunque la comisin negociadora
est constituida por la directiva sindical,
tienen derecho a censurarla slo los
trabajadores involucrados en la negociacin:
todos ellos y nadie ms que ellos. De esta
manera, en la censura del artculo 379 no
votan los afiliados sindicales impedidos de
negociar y, por la inversa, votan los no afi-
liados al sindicato que hubieren adherido
a la negociacin.
Planteada la censura y notificada a la
Inspeccin del Trabajo y al empleador, la
comisin negociadora no podr ni suscri-
81
bir el contrato colectivo ni acordar el ar-
bitraje sino una vez conocido el resultado
de la votacin, segn lo previene el tercer
inciso del artculo 379.
5.5. INSTANCIAS DENTRO DE LA
NEGOCIACIN
5.5.1. Podemos decir que son las si-
guientes: a) trato directo; b) mediacin;
c) arbitraje; d) huelga y cierre temporal (o
lockout); e) reanudacin de faenas. De cual-
quiera de estas instancias puede pasarse al
objetivo final de la negociacin, que es la
suscripcin de un contrato colectivo.
La ley incentiva al acuerdo mediante
el trato directo, pero debe contemplar
alternativas para el caso en que no d
resultado. Adems, el trato directo no es
incompatible con ninguna de las dems
instancias. Puede haber trato directo du-
rante la mediacin, la huelga, el cierre de
empresa y la reanudacin de faenas, pero
sus objetivos son distintos. En los primeros
40 a 45 das el trato directo busca solucio-
nar el problema sin necesidad de huelga.
Si esta llega a desencadenarse, el trato di-
recto busca acortar su duracin y atenuar
sus duros efectos para ambas partes.
5.5.2. El trato directo dura, en una
primera etapa, desde la presentacin del
proyecto de contrato hasta el vencimiento
del contrato colectivo en aplicacin, si no
hay acuerdo antes. Vencido el plazo del
contrato o transcurridos 45 das si no hay
contrato colectivo vigente, se negocia or-
dinariamente bajo la presin de la huelga
y, eventualmente, el lockout, salvo casos es-
peciales de arbitraje obligatorio (art. 369,
inc. 1). Adems, existe la opcin del inci-
so 2 del artculo 369 (suscripcin de un
contrato colectivo, por dieciocho meses),
con iguales estipulaciones a las contenidas
en los respectivos contratos vigentes al mo-
mento de presentarse el proyecto.
La mediacin, el arbitraje, la opcin
laboral por un contrato de dieciocho me-
ses, la huelga, el lockout y la reanudacin
de faenas, los veremos ms adelante. Pri-
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo II
mero estudiaremos un procedimiento de
negociacin supraempresarial y, a conti-
nuacin, el objetivo propio de la negocia-
cin, que es el contrato colectivo.
5.6. PROCEDIMIENTO ESPECIAL PARA
LA CONTRATACIN COLECTIVA ENTRE
ORGANIZACIONES SINDICALES Y MS DE UN
EMPLEADOR
5.6.1. El Captulo II del Ttulo II
del Libro IV (arts. 334 a 343) trata de la
presentacin de un proyecto de contrato
colectivo que pueden hacer a ms de un
empleador dos o ms sindicatos de distin-
tas empresas, un sindicato interempresas,
una federacin o una confederacin sindi-
cales (art. 334, inc. 1). El procedimiento
a que da origen es el que hemos estudiado
para la negociacin dentro de la empresa,
con las importantes modificaciones que
pasamos a considerar.
5.6.1.1. Ante todo, precisemos que
la Ley N 19.759 agreg varios artculos
nuevos, signados 334 bis a 334 bis C a con-
tinuacin del artculo 334, motivo por el
cual debemos empezar por reproducirlos y
verlos en conjunto, antes de comentarlos.
Artculo 334. Dos o ms sindicatos de
distintas empresas, sin sindicato interempresa,
o una federacin o confederacin, podrn pre-
sentar proyectos de contrato colectivo de trabajo,
en representacin de sus afiliados y de los tra-
bajadores que adhieran a l, a los empleadores
respectivos.
Para que las organizaciones sindicales refe-
ridas en este artculo puedan presentar proyectos
de contrato colectivo ser necesario:
a) Que la o las organizaciones sindicales
respectivas lo acuerden en forma previa con l
o los empleadores respectivos, por escrito y ante
ministro de fe;
b) Que en la empresa respectiva la mayora
absoluta de los trabajadores afiliados que ten-
gan derecho a negociar colectivamente, acuerden
conferir, en votacin secreta, tal representacin
a la organizacin sindical de que se trate, en
asamblea celebrada ante ministro de fe.
82
La presentacin del correspondiente proyecto
se har en forma conjunta a todos los empleado-
res que hayan suscrito el acuerdo.
Artculo 334 bis. No obstante lo dispuesto
en el inciso segundo del artculo 303, el sindica-
to interempresa podr presentar un proyecto de
contrato colectivo de trabajo, en representacin
de sus afiliados y de los trabajadores que adhie-
ran a l, a empleadores que ocupen trabajadores
que sean socios de tal sindicato, el que estar,
en su caso, facultado para suscribir los respecti-
vos contratos colectivos.
Para efectuar esta presentacin, se requerir
que lo haga en representacin de un mnimo de
cuatro trabajadores de cada empresa.
Artculo 334 bis A. Para el empleador
ser voluntario o facultativo negociar con el
sindicato interempresa. Su decisin negativa de-
ber manifestarla expresamente dentro del plazo
de diez das hbiles despus de notificado.
Si su decisin es negativa, los trabajadores de
la empresa, afiliados al sindicato interempresa,
podrn presentar proyectos de contrato colectivo
conforme a las reglas generales de este Libro IV.
En este caso, los trabajadores debern desig-
nar una comisin negociadora en los trminos
del artculo 326.
En todo caso, el o los delegados sindicales
existentes en la empresa integrarn, por derecho
propio, la comisin negociadora laboral.
Artculo 334 bis B. Si los empleadores a
quienes se present el proyecto de contrato colectivo,
manifiestan su intencin de negociar en forma
conjunta dentro del plazo establecido en el inciso
primero del artculo anterior, debern integrar una
comisin negociadora comn, la que estar com-
puesta por un apoderado de cada empresa. Si estos
fueren ms de cinco, podrn delegar tal representa-
cin en una comisin de hasta cinco miembros, la
que deber extenderse ante un ministro de fe.
En el caso previsto en el inciso anterior, la
comisin negociadora laboral se integrar por la
directiva sindical o por el nmero de sus miem-
bros que sta designe. Cuando hayan de discu-
tirse estipulaciones aplicables a una empresa
en particular, deber integrarse adems por l o
los delegados sindicales respectivos y, en caso de
no existir estos, por un delegado elegido por los
trabajadores de la empresa involucrada.
 Negociacin colectiva en la legislacin chilena
La comisin negociadora conjunta deber
dar una respuesta comn al proyecto, la que
podr contener estipulaciones generales para
todas las empresas, como diferenciadas para
cada una de ellas.
La respuesta deber darse dentro del plazo
de 25 das siguientes al de expiracin del plazo
de diez das previsto en el inciso primero del
artculo 334 bis A.
Artculo 334 bis C. La presentacin y
tramitacin de los proyectos de contratos colec-
tivos contemplados en los artculos 334 bis A y
334 bis B, en lo no previsto en estos preceptos, se
ajustar a lo dispuesto en Captulo I del Ttu-
lo II del Libro IV y, en lo que corresponda, a las
restantes normas especiales de este Captulo II.
5.6.2. La consideracin conjunta y
comparativa de lo estatuido en el artcu-
lo 334 y los artculos 335 a 343 que lo
complementaban, junto con la interca-
lacin de los nuevos preceptos 334 bis a
334 bis C, obliga a formular cuidadosas
precisiones.
5.6.2.1. El procedimiento contem-
plado en el artculo 334, llamado a regir
una forma de negociacin excepcional en
nuestro sistema econmico-laboral pues
en ella participan simultneamente dos
o ms empresas, que pueden ser compe-
tidoras entre s presenta las siguientes
caractersticas:
i) Es voluntario y no forzoso. Debe
haber acuerdo entre ambas partes (2 inc.,
letra a);
ii) Solo pueden presentar los proyec-
tos de contrato organizaciones sindicales.
No lo pueden iniciar grupos negociadores
(incs. 1 y 2);
iii) El acuerdo para negociar es solem-
ne: debe constar por escrito, ante minis-
tro de fe y ser previo al proceso (inc. 2,
letra a);
iv) Los organismos sindicales que
negocien deben hacerlo autorizados por
la mayora absoluta de los trabajadores
afiliados de cada empresa involucrada,
que tengan derecho a negociar colecti-
vamente. La autorizacin debe darse en
83
asamblea celebrada ante un ministro de
fe (2 inc., letra b), y
v) La presentacin del proyecto se
hace en forma conjunta a todos los em-
pleadores que hayan suscrito el acuerdo
(inc. 3).
5.6.2.2. Los artculos intercalados por
la Ley N 19.759 (334 bis a 334 bis C) se
refiere especficamente a una de las orga-
nizaciones aludidas en el artculo 334: el
sindicato interempresa. Por lo mismo, no
debe extraar que la reglamentacin que
se seala en ellos es sumamente similar a
la que los artculos 335 a 343 contempla-
ban como norma comn para los casos
en que negociaran varios sindicatos, un
sindicato interempresas, una federacin
o una confederacin.
Examinaremos primero las caractersti-
cas generales de la normativa que se arras-
tra del Cdigo de 1994. Despus veremos
la especfica agregada por la Ley N 19.759,
en gran medida reiterativa de la anterior.
5.6.3. Hagamos dos alcances en
cuanto a los nmeros iv) y v), letras d)
y e) mencionados en el nmero 5.6.2.1
precedente.
Respecto del nmero iv) debe tenerse
presente que para conferir el poder, el
qurum de la mayora absoluta se compu-
ta sobre la base de los trabajadores sindica-
dos ms los adherentes no sindicados de cada
empresa involucrados en la negociacin,
ya que no cabe hacer distingos entre afi-
liados y adherentes, segn lo previsto en
el inciso 2 del artculo 323.
Respecto del nmero v), el artcu-
lo 338 N 3 especifica que el proyecto
puede tener clusulas especiales para las
diferentes empresas involucradas, lo que,
a su vez, puede dar origen a contratos co-
lectivos de distinto tenor, como lo explica
el artculo 343.
5.6.3.1. El procedimiento que reglan
los artculos 336 a 343, en sntesis, es el
siguiente:
a) En las empresas en que hubiere con-
trato colectivo vigente, se podr anticipar
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo II
o diferir hasta por 60 das el trmino de su
vigencia para permitir la negociacin espe-
cial de que trata este captulo (art. 336);
b) Los empleadores que hayan acepta-
do por escrito y ante un ministro de fe esta
forma de negociacin artculo 334, inc.
2, letra a) debern constituir una comi-
sin negociadora formada por todos ellos
o sus representantes (art. 337). Es impor-
tante destacar que en este caso hay tam-
bin comisin negociadora de los empleadores.
El proyecto deber ser presentado dentro
de los 30 das siguientes a la suscripcin
del referido acuerdo, cumplindose los
trmites y exigencias del artculo 324;
c) La comisin negociadora de los
trabajadores la constituyen la directiva
o directivas de la o las organizaciones
sindicales participantes. Cuando hayan
de discutirse estipulaciones contractuales
aplicables a una empresa en particular, la
comisin negociadora deber integrarse
con la directiva de la organizacin de base
respectiva. As, por ejemplo, si estuviere
negociando una federacin de sindicatos y
hubiere clusulas especiales para una em-
presa, deber en su momento concurrir
el sindicato base de ella. En su defecto,
lo har el delegado sindical respectivo, y,
a falta de l, se elegir un representante
de los trabajadores afiliado al sindicato
respectivo. La exigencia de que se trate de
un afiliado no siempre podr cumplirse.
Pensamos que bastara que fuera afiliado,
adherente o involucrado, ya que entre
ellos no cabe hacer diferencia, segn lo
exigido por el artculo 323, inciso 2;
d) El proyecto de contrato colectivo
deber contener, a lo menos, las men-
ciones que seala el artculo 338 (muy
similares a las del artculo 325, referentes
al proyecto de contrato colectivo de em-
presas), a saber: 1) la individualizacin de
las partes, o sea, las empresas y los traba-
jadores involucrados; incluyendo nmina
de los socios del sindicato, ms nmina y
rbrica de los adherentes; 2) el acta de las
asambleas que hubieren autorizado a los
organismos sindicales para representar
a los trabajadores de cada empresa; 3)
las clusulas que se proponen, tanto las
84
generales como las especiales respecto
de las diversas empresas involucradas; 4)
el plazo de vigencia, y 5) los integrantes
de la comisin negociadora. Debe recor-
darse que en la propia asamblea en que
se autoriza a los sindicatos para actuar en
representacin de los trabajadores invo-
lucrados de cada empresa, debe elegirse
a los delegados sindicales, o trabajadores
que hayan de integrarse circunstancial-
mente a las negociaciones cuando se trate
de las clusulas especiales que los afectan.
Los trabajadores que no sean dirigentes,
debern reunir los requisitos para serlo.
La eleccin se har en votacin secreta
(art. 339, incs. 2 y 3).
e) Aunque no se menciona en el ar-
tculo 338, consideramos que convendra
acompaar copia del acuerdo previo a
que se refiere la letra a) del inciso 2 del
artculo 334, que habilita para iniciar el
procedimiento especial;
f) La comisin negociadora del grupo
empresarial estar constituida por un apo-
derado de cada empresa (art. 340, inc. 1);
deber constituirse en el momento en que
se celebra el acuerdo con los organismos
sindicales para negociar conforme al pro-
cedimiento de los arts. 334 a 343, o a ms
tardar, dentro de los dos das siguientes,
y comunicarse en el mismo plazo o sea,
tambin dentro de los dos das que sigan a
su constitucin a las directivas sindicales
involucradas (inc. 2 del art. 340); los apo-
derados podrn delegar, por escrito y ante
ministro de fe, su representacin en una
comisin de hasta cinco personas (inc. 3
del art. 340);
g) Cada empleador podr, en todo
caso, suscribir con sus trabajadores un
contrato colectivo en conformidad a lo
dispuesto en el artculo 343, que pronto
veremos (inc. 4 del art. 340);
h) Correlativamente a lo dispuesto
en el ltimo inciso del artculo 334 y en
el N 3 del inciso 1 del artculo 338, los
empleadores que formen parte del proce-
dimiento debern dar una respuesta nica
al proyecto, que, no obstante, podr con-
tener clusulas especiales para una o ms
de las empresas involucradas (art. 341);
 Negociacin colectiva en la legislacin chilena
i) La comisin negociadora de los
empleadores tendr un plazo de 15 das
fatales, contado desde la presentacin del
proyecto de contrato, para darle respuesta.
Este plazo ser de 20 das si negociaren ms
de diez empresas (art. 342). Recurdese
que en el caso de negociacin por empre-
sa, el plazo es de 15 das (art. 329, inciso 2,
modificado por la Ley N 19.759). Los
plazos son prorrogables por acuerdo de
las partes, segn lo dispuesto en el artcu-
lo 329, inciso 2, aplicable conforme a la
norma general del artculo 335;
j) Las respectivas comisiones nego-
ciadoras podrn en cualquier momento,
acordar la suscripcin de un contrato
colectivo que ponga trmino a la nego-
ciacin, el que podr contener clusulas
especiales para una o ms de las empresas
involucradas. Con todo, el instrumento
respectivo ser suscrito separadamente en
cada una de las empresas involucradas por
el empleador y la comisin negociadora,
debiendo concurrir a su firma la directiva
del respectivo sindicato de base o, en sub-
sidio, el delegado sindical o, en defecto de
ste, el representante trabajador elegido
especialmente, segn lo que ya se explic
(art. 343, incs. 1 y 2), y
k) Asimismo, en cualquier momento,
los trabajadores de cada una de las em-
presas comprendidas en la negociacin,
por acuerdo de la mayora absoluta de
los involucrados, podrn instruir a su
comisin negociadora para concurrir a la
celebracin con su empleador de un con-
trato colectivo relativo a dicha empresa,
la que quedar de inmediato excluida de
la negociacin. Si transcurridos dos das
de la instruccin referida, los integrantes
de la comisin no concurrieren a la firma
del contrato o se negaren a ello, el con-
trato colectivo podr ser firmado por la
directiva del sindicato de base, el delegado
sindical o el trabajador habilitado. Copia
de dicho contrato se enviar, dentro de
los tres das siguientes, a la Inspeccin del
Trabajo (art. 343, incs. 3, 4 y 5).
5.6.4. El segundo inciso del artculo 343
incurre en una impropiedad de lenguaje,
85
pues debiera hablar de las comisiones negocia-
doras y no de la comisin negociadora cuando
explica quines deben concurrir a la firma
del contrato colectivo. Sera anmalo que al
contrato celebrado en cada empresa concu-
rrieren el empleador y la directiva del sindi-
cato de base, delegado sindical o trabajador
habilitado de esa empresa y, adems, solo
una de las comisiones negociadoras. Parece
obvio que deben ser ambas. No podra sos-
tenerse que no concurre ninguna, porque el
inciso 2 es explcito en mencionar una, sin
especificar cul. No hay razn que explique
la exclusin de una de las dos, por lo que
pensamos es un simple error de redaccin,
seguramente originado en que es excep-
cional en nuestro ordenamiento colectivo
que negocien una comisin empleadora y
comisin laboral.
5.6.5. Ya vimos que el nuevo artcu-
lo 334 bis C, referido a la negociacin
con un sindicato de empresa, se dispone
que en lo no previsto en los artculos 334 bis
A y 334 bis B, se aplican las normas de la
negociacin colectiva forzosa, Captulo I
del Ttulo II, artculos 315 a 333, y en lo
que corresponda, las citadas normas del
Captulo II, artculos 335 a 343. Debemos
entender esta disposicin en el sentido de
que ambos cuerpos de disposiciones (Ca-
ptulos I y II), son supletorios frente a lo
no previsto en los artculos 334 bis A y 334
bis B, pero habr que entender que lo que
corresponde primero es aplicar lo previsto
en los citados dos artculos 334 bis A y 334
bis B; en seguida, lo pertinente lo que co-
rresponde de los artculos 335 a 343, pues
que se trata del procedimiento propio de
la negociacin voluntaria aceptada. Finalmen-
te, en lo no previsto, corresponder aplicar
la normativa de la negociacin colectiva
forzosa o reglada.
5.6.6. En cuanto a la normativa espe-
cfica de los artculos 334 bis A y 334 bis B,
formulamos los siguientes alcances: i) En el
artculo 337, se fija a los trabajadores un pla-
zo de 30 das contados desde la aceptacin
solemne que dan los empleadores, para
presentar el proyecto de contrato colectivo.
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo II
Los empleadores deben darle respuesta en
un plazo de quince das, que se aumentan
a veinte si la comisin de empleadores se
integrara con representantes de ms de
diez empresas; ii) En el artculo 334 bis A se
fija un plazo preciso de diez das para que el
empleador manifieste su negativa a negociar. No
se dice qu ocurre si no da respuesta alguna
dentro de ese plazo, ni tampoco si algunos
aceptan y otros rechazan. En el primer caso,
pensamos que procedera apremiarlo con
las multas del artculo 477 del Cdigo del
Trabajo, y no con las sanciones del artcu-
lo 332, que rige una situacin diferente:
cuando el empleador no da respuesta opor-
tuna al proyecto de contrato colectivo. En
el segundo caso, si unos aceptan y otros no,
esa negociacin es imposible, porque la ley
exige una comisin conjunta. Otra cosa ocu-
rrira si las partes convienen negociar solo
entre los empleadores que aceptan con sus
respectivos trabajadores, siempre que sean
afiliados al sindicato interempresa; iii) El
artculo 334 bis B, en su inciso 4, seala
que la comisin de empleadores deber dar
respuesta al proyecto de contrato colectivo
en el plazo de 25 das siguientes a la expira-
cin del plazo de 10 previsto en el inciso 1
del artculo 334 bis A. Esto nos parece un
incordio. Ese plazo es para rechazar o acep-
tar la opcin de negociar (incisos primeros
de los artculos 334 bis A y 334 bis B). Ahora
bien, una vez aceptada la negociacin, debe
correr el plazo para que los trabajadores
presenten su proyecto de contrato colectivo.
Como no hay un plazo expreso establecido
en los artculos nuevos, hay que aplicar el de
30 das que concede el artculo 337, con lo
que ocurre el absurdo de que al empleador
se le acaba el tiempo para responder la pre-
sentacin del sindicato interempresa, antes
de que termine el tiempo del cual dispone
el sindicato para prepararla y presentarla. Es
otra de las contradicciones que una legisla-
cin posterior deber corregir.
5.7. LA MEDIACIN
5.7.1. Est consagrada en los artcu-
los 352 a 354 como una gestin que
86
procede: a) en cualquier momento de la
negociacin, y b) solo por acuerdo de las
partes (art. 352). El mediador puede ser
cualquier persona que merezca la confian-
za de las partes por su idoneidad tcnica
y moral para aproximarlas a un acuerdo.
Muchas veces ellas no se atreven a formu-
lar proposiciones de acercamiento por te-
mor a desmejorar su base de negociacin,
sin que la otra parte, a su vez, flexibilice
sus planteamientos. Tericamente, el me-
diador es un tercero neutral, aceptado
por ambos negociadores, que podra
recibir separadamente de ellos informa-
cin acerca de sus posibles concesiones,
guardarlas en reserva, pero aprovecharlas
para construir frmulas transaccionales de
solucin. Su xito depender ante todo de
una gran confiabilidad, de su penetracin,
imaginacin, actividad, independencia,
prestigio profesional y tico. El Cdigo de
1931, siguiendo una lnea muy en boga en
esas dcadas, consagraba una institucin
parecida: la conciliacin, que tena carc-
ter obligatorio, como un trmite dentro
de lo que se llamaba conflicto colectivo, y
estaba a cargo de un organismo tripartito
denominado junta de conciliacin, la que
despus de or a las partes, habitualmente
en tres audiencias, formulaba una proposi-
cin de arreglo que era votada S o No por
ambas partes. La actual preceptiva termina
absolutamente con el sistema de juntas de
conciliacin obligatorias, estableciendo,
en cambio, esta mediacin como una ins-
tancia voluntaria e informal.
5.7.2. Salvo que las partes fijen otro
plazo, el mediador tiene diez das para
desarrollar su gestin (art. 354, inc. 1),
y tambin, salvo acuerdo en contrario
de las partes, se entender dotado de las
mismas y amplias facultades que el artcu-
lo 362 entrega a los rbitros para hacerse
asesorar por expertos y requerir toda la
informacin laboral, documental, conta-
ble, tributaria y dems necesaria para el
cumplimiento de su labor (art. 353).
5.7.3. Al trmino del plazo de su man-
dato, si no hubiere logrado acuerdo, el
 Negociacin colectiva en la legislacin chilena
mediador convocar a las partes a una au-
diencia en la que stas debern formalizar
su ltima proposicin de contrato colecti-
vo. El mediador, por su parte, presentar
una frmula de solucin, a la que las partes
debern dar respuesta dentro del plazo de
tres das. Si su proposicin no fuese acep-
tada por ambas partes por rechazo o falta
de respuesta oportuna, pondr trmino a
su gestin, con un informe en el que dejar
constancia de su proposicin y de las que
eventualmente hubieren presentado las
partes (art. 354, inc. 2).
Es interesante destacar que de los tr-
minos de lo sealado en el artculo 354, la
mediacin misma no dura ms de diez das si las
partes no fijan otro plazo, porque solo al trmi-
no de ellos o del plazo fijado por las par-
tes el mediador debe convocar la audiencia
en que formalizar su proposicin y dentro
de los tres das siguientes, como dijimos,
proceder la respuesta de las partes y, segn
sea ella, el informe del mediador.
5.7.4. El Cdigo de 2003 prefiri no
contemplar normas especiales sobre el
pago de los costos de la mediacin. Dej
el asunto entregado al acuerdo de las par-
tes, considerando la gran variabilidad de
situaciones y el cuidado de mantener la
total independencia del mediador.
5.7.5. Siempre hemos sostenido que la
mediacin es exitosa cuando ha llevado a
las partes a una distancia entre sus puntos
de vista que no hace razonable la huel-
ga para ninguna de ellas, pues podran
perder por el tiempo de suspensin de
la produccin y no pago de salarios ms
que la diferencia entre la ltima oferta
de la empresa y la ltima exigencia de los
trabajadores.
Para tener una idea de lo que esto sig-
nifica consideremos que un mes de huelga
equivale a las remuneraciones totales de
un mes para los trabajadores, en trminos
porcentuales, un mes es el 8,33% de las
remuneraciones de un ao, o el 4,165%
de las de un bienio. Un clculo similar
debe hacerse la empresa en cuanto a las
prdidas que acarrea la suspensin de la
87
produccin, a la que hay que agregar los
trastornos que implica paralizar y reiniciar
las faenas o el proceso de comercializacin
de los productos. Esta es una de las razo-
nes que tienden a hacer de la huelga una
herramienta cada vez menos funcional a la
negociacin colectiva tecnificada e infor-
mada, en un pas de inflacin controlada.
5.8. EL ARBITRAJE LABORAL
5.8.1. Consideraciones generales
Esta importante instancia en la nego-
ciacin colectiva es una va para resolver
la negociacin colectiva mediante un fallo
o laudo arbitral (decisin de un tercero);
no por un contrato colectivo (acuerdo
directo).
El Cdigo prefiri rotular el Ttulo V
de este Libro IV, Del arbitraje laboral (el
subrayado es nuestro). No quiso usar la sola
expresin arbitraje, a raz de un informe
de la Corte Suprema que, en concepto de la
Comisin de Trabajo y Previsin Social del
Senado, pareca no discernir adecuadamen-
te entre los arbitrajes judiciales que tambin
establece la legislacin laboral por ejemplo,
en el inciso 2 del artculo 345, para resolver
problemas de interpretacin o controversias
derivadas de un contrato colectivo y el tipo
de arbitraje que contempla dicho Ttulo V,
en que se busca una adecuada solucin eco-
nmica-social para las relaciones colectivas
de trabajo. Es la misma diferencia entre
conflictos jurdicos y conflictos de inters
que son la base doctrinaria de las relaciones
colectivas de trabajo.
5.8.2. Arbitraje voluntario
Como norma general, el arbitraje labo-
ral como todo arbitraje es voluntario. Se
impone obligatoriamente por estricta ex-
cepcin. Tambin ocurre por excepcin en
la legislacin civil, en la cual, por ejemplo,
se entrega forzosamente a un rbitro y no
al juez comn, la particin de bienes.
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo II
Nos seala el artculo 355 que las
partes pueden someter la negociacin a
arbitraje en cualquier momento, siendo
libres para el compromiso durante todo
el transcurso del proceso. En consecuen-
cia, esto puede acontecer, segn lo seala
expresamente dicho precepto:
a) Durante la negociacin misma,
antes de la huelga;
b) Durante la huelga;
c) Durante el cierre temporal de la
empresa o lockout.
En cuanto a la designacin del rbitro
y el procedimiento para ello, en el arbitra-
je voluntario rige la voluntad de las partes,
sin otras exigencias que la constancia
escrita del compromiso y el envo de una
copia, dentro del plazo de cinco das, a la
Inspeccin del Trabajo.
En caso de no existir acuerdo entre las
partes respecto al procedimiento, lo fijar
subsidiariamente el rbitro. Por eso, la ley
no seala duracin del arbitraje volunta-
rio, ni otras especificaciones, que son, en
cambio, detalladamente precisadas para el
arbitraje obligatorio.
5.8.3. Normas exclusivas, normas mixtas
y normas supletorias
La ley no es siempre explcita ni cla-
ra acerca de la normatividad aplicable
al arbitraje voluntario y al obligatorio.
Hay disposiciones expresas y exclusivas
para el arbitraje obligatorio. Es el caso
de los arts. 356, inciso 1; 357, 358, 363,
366. Hay normas que sin duda se aplican
a todo tipo de arbitraje, como las impli-
cancias y recusaciones que menciona el
artculo 360, la facultad de requerir ante-
cedentes del artculo 362 y lo establecido
en los arts. 367 y 368 sobre requisitos
esenciales de los fallos, o procedencia del
acuerdo directo aun durante el arbitraje.
En cambio, el resto de la normativa no
exclusiva, como los arts. 361, incisos 2
y siguientes (notificacin al rbitro, du-
racin, prrroga, etctera), 364 (apela-
cin) y 365 (Corte Arbitral), nos parece
88
imperativa para el arbitraje obligatorio, pero
supletoria para el facultativo, a menos que
expresamente se declare este carcter,
como ocurre con el procedimiento
arbitral, que se reitera facultativo en el
inciso 3 del artculo 361, despus de
habrsele otorgado tal carcter especfi-
camente para el arbitraje voluntario, en
el artculo 356, inciso 2.
Opinamos que sera conveniente una
disposicin que declarara expresamente
supletorias para el arbitraje voluntario las
normas dictadas para el arbitraje obliga-
torio en cuanto no pugnaren con su na-
turaleza o con lo acordado por las partes.
Mientras ese precepto no exista, juzgamos
que la hermenutica debe llegar a iguales
conclusiones.
5.8.4. Arbitraje obligatorio
5.8.4.1. Casos en que procede
El arbitraje se impone obligatoriamente
en aquellos casos en que estn prohibidos
la huelga y el cierre temporal de la empresa o
lockout, o sea, respecto de trabajadores que
a) atienden servicios de utilidad pblica,
o b) desarrollan actividades cuya paraliza-
cin, por su naturaleza, cause grave dao a
la salud, al abastecimiento de la poblacin,
abarque parte significativa de la actividad
respectiva del pas, o que su paralizacin
implique imposibilidad total de recibir
un servicio por un sector de la poblacin
(art. 384). Tambin, como consecuencia
de haberse dictado un decreto de reanu-
dacin de faenas en caso de huelga o lockout
que por sus caractersticas, oportunidad o
duracin causare grave dao a la salud, al
abastecimiento de bienes o servicios de la
poblacin, a la economa nacional o a la
seguridad nacional (art. 385, inc. 1).
5.8.4.2. Designacin
En caso de arbitraje obligatorio, las
partes no pueden designar libremente a
los rbitros. El legislador ha limitado su
 Negociacin colectiva en la legislacin chilena
derecho, ya que solo los pueden elegir de
entre los miembros de una Nmina Nacio-
nal de rbitros constituida de acuerdo con
lo establecido en el Ttulo X del Libro IV
(arts. 397 a 413). As lo ordena el artcu-
lo 359, inciso 1.
Las partes de comn acuerdo podrn
concurrir en cualquier momento a la Ins-
peccin del Trabajo para solicitar que se
proceda a la designacin del rbitro. Esto
supone que las partes, sin haber agotado
todas las posibilidades de entendimiento
directo, pueden optar por nombrar rbi-
tro, con el fin de no dilatar la negociacin
(art. 357, inc. 2), sin embargo, lo ms re-
comendable es llegar al arbitraje habien-
do aproximado al mximo los proyectos
de las partes, ya que el rbitro tendr que
fallar entre una y otra propuesta de las partes,
sin que le sea dado formular una tercera
(art. 363, inc. 1).
En los casos del artculo 384 o sea,
cuando no se aceptan huelgas ni lockout,
si ha vencido el contrato colectivo o fallo
arbitral anterior o, de no existir alguno
de estos, si hubieren transcurrido 45 das
desde la presentacin del proyecto de con-
trato en el caso de la negociacin dentro
de una empresa (Captulo I del Ttulo II
del Libro IV), o 60 das en el caso de la
negociacin voluntaria especial con dos o
ms empleadores (Captulo II del mismo
Ttulo), sin que se hubiere suscrito el nue-
vo instrumento colectivo, la Inspeccin
del Trabajo citar a las partes a un com-
parendo para dentro de tercero da, con
el objeto de proceder a la designacin del
rbitro laboral (art. 357, inc. 1, primera
parte).
Esta audiencia se celebrar con cual-
quiera de las partes que asista, o aun en su
ausencia, y deber levantarse acta haciendo
constar la designacin del rbitro y las l-
timas proposiciones de las partes (mismo
inciso, segunda parte).
La normativa anterior no es obstculo
para que las partes puedan convenir la pr-
rroga que autoriza el artculo 369, inciso 1,
y continuar por ms tiempo las negociacio-
nes. Esta prrroga no tiene plazo legal, sino
convencional.
89
5.8.4.3. Composicin del tribunal
Segn el artculo 358, El arbitraje obli-
gatorio se regir, en cuanto a la constitucin
del tribunal arbitral, al procedimiento a que
debe ajustarse y al cumplimiento de sus resolu-
ciones, por lo dispuesto en este Ttulo V del
Libro IV y, en lo que fuere compatible, por lo
establecido para los rbitros arbitradores en el
prrafo 2 del Ttulo VIII del Libro III del Cdi-
go de Procedimiento Civil (arts. 636 a 643);
a) En primera instancia el rbitro
ser unipersonal (art. 359, inc. 1); y de
comn acuerdo las partes pueden elegir a
cualquiera de la referida nmina (art. 359,
inc. 2, primera parte);
b) Si las partes no se ponen de acuer-
do, cada una de ellas debe hacer un lista-
do, fijando un orden de preferencia entre
los rbitros de la nmina a que alude el
artculo 397. La Inspeccin del Trabajo
designar al rbitro que se aproxime ms
a las preferencias de ambas partes. Si hay
igualdad en las preferencias, decidir el
sorteo entre los que obtuvieron igualdad
(mismo inciso, segunda parte);
c) Si a la audiencia no asisten las par-
tes, o una de ellas, el rbitro se designa
por sorteo (art. 359, inc. 3);
d) Por excepcin, si el arbitraje afecta
a 3.000 o ms trabajadores, el tribunal de
primera instancia es colegiado, compuesto
por tres rbitros, dos de ellos elegidos de
la nmina y al tercero designado discre-
cionalmente por el Ministro de Hacienda
(art. 366, inc. 1);
e) Los fallos de los arbitrajes obligato-
rios son siempre apelables ante tribunales
colegiados. Si el rbitro de primera instan-
cia es unipersonal, segn la norma ordi-
naria, el fallo es apelable ante una Corte
Arbitral, integrada por tres miembros de
la nmina, designados por sorteo, ante la
Inspeccin del Trabajo. Si en una misma
empresa hubiere lugar a varios arbitrajes
en la misma poca, el tribunal arbitral de
segunda instancia deber estar formado
por las mismas personas (art. 364, incs. 1
y 2). Si el tribunal de primera instancia
fuere colegiado, por afectar a 3.000 o ms
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo II
trabajadores, sus fallos sern apelables
ante un tribunal de cinco miembros, tres
de los cuales sern elegidos de la nmina
de rbitros laborales por sorteo; uno por
el Ministro de Hacienda y uno por la Cor-
te Suprema, en ambos casos discrecional-
mente (art. 366).
5.8.4.4. Constitucin del tribunal arbitral
De acuerdo con los artculos 361 y 364,
inciso final, el tribunal arbitral de primera
o segunda instancia deber constituirse
dentro de los cinco das hbiles siguientes
a la notificacin de su designacin, la que
ser practicada por el Secretario del Cuer-
po Arbitral. Para estos efectos el inspector
del trabajo pondr en su conocimiento
la designacin del o los integrantes del
tribunal dentro de los tres das de su ocu-
rrencia y le remitir el expediente de la
negociacin.
Si el tribunal no se constituyere dentro
del plazo, deber procederse a la designa-
cin de uno nuevo, siguiendo el mismo
procedimiento de la designacin original
(art. 361, inc. 5).
5.8.4.5. El procedimiento arbitral en el
arbitraje obligatorio
Al igual que en el arbitraje voluntario,
ser fijado por las partes y solo en caso de
desacuerdo lo har el tribunal (art. 361,
inc. 3).
5.8.4.6. Competencia y facultades de los
rbitros
De acuerdo al inciso final de los artcu-
los 361, inciso 4; 364, inciso final, y 365,
inciso 1, la competencia de los rbitros es
temporal, ya que concluye si a los 30 das
no han emitido fallo (o a los 40 das si se
ha prorrogado fundadamente el plazo).
En consecuencia, si el rbitro siguiera
conociendo el asunto o fallara extempo-
rneamente, las actuaciones de ste seran
nulas. En caso de cesar en sus funciones
el rbitro por no haber resuelto dentro
de plazo, se procede al nombramiento de
90
uno nuevo, de acuerdo al mismo procedi-
miento que se us para el anterior.
Segn ya vimos, el artculo 362 entre-
ga a los rbitros amplias facultades para
investigar los hechos que estimen perti-
nentes para resolver. As, pueden requerir
los antecedentes de carcter laboral, do-
cumental, contable o tributario; efectuar
visitas a los lugares de trabajo, asesorarse
por expertos, etctera.
5.8.4.7. Peculiaridad del fallo en el
arbitraje obligatorio
Conforme al artculo 363, el tribunal
estar obligado a fallar, como anticipa-
mos, a favor de una de las dos proposiciones
de las partes, debiendo aceptarla en su
integridad. Al rbitro le est prohibido
fallar por una alternativa distinta o ela-
borar un fallo con proposiciones de una
u otra parte.
Esta norma procura evitar que las par-
tes extremen sus posturas, ya que corren
el riesgo de que se falle por la proposicin
contraria. Hay una especie de sancin al
abuso del derecho de pedir.
Con todo, el rbitro, al optar en su
fallo por una u otra proposicin de las
partes, debe considerar o tener presen-
tes el nivel de remuneraciones vigente
en plaza para actividades similares, el
grado de especializacin y experiencia
de los trabajadores y su influencia en
la productividad, los aumentos de pro-
ductividad en los distintos grupos de
trabajadores y el nivel de empleo en
las actividades de la empresa objeto de
arbitraje.
Estos elementos son mencionados,
como ejemplo, en el artculo 363 y ambas
partes debern tenerlos muy presentes en
sus proposiciones si desean que ella sea
la preferida. Lgicamente, el fallo debe
ser fundado y contener iguales especifi-
caciones que las del contrato colectivo,
adems de la regulacin de honorarios
(art. 363, incs. 3 y 4, en relacin con el
art. 345).
El legislador quiere que el rbitro
fundamente cada una de las decisiones de
 Negociacin colectiva en la legislacin chilena
importancia, sealando las razones estima-
das para optar por una u otra alternativa,
evitando el capricho o la irracionalidad.
5.8.4.8. Vigencia del fallo arbitral
La sentencia arbitral tendr vigencia a
contar de la suscripcin del compromiso
(art. 347), sin perjuicio de que su dura-
cin se cuente a partir del da siguiente al
de la fecha de vencimiento del contrato
colectivo o fallo arbitral anterior si se
hubiere hecho efectiva la huelga, y se
extender por un mnimo de dos aos,
lo mismo que los contratos colectivos
(art. 347, inc. 1). De esta manera se evita
que las fechas de negociacin colectiva
se vayan corriendo, como ocurra en el
Cdigo de 1931, en que se planteaba el
conflicto colectivo al expirar un aveni-
miento o contrato colectivo, y el nuevo
avenimiento o contrato duraba un ao,
contado desde el avenimiento, contrato
o fallo anterior. Se discuta entonces lo
que se llamaba el retroactivo, esto es, qu
beneficios regan durante el perodo no
regido por el contrato primitivo que
haba expirado al momento de iniciarse
la nueva negociacin ni por el nuevo,
que entraba a regir, en principio, desde
que se llegaba a un nuevo avenimiento o
contrato colectivo o fallaba el rbitro.
5.8.4.9. Mrito ejecutivo
El fallo arbitral tiene mrito ejecuti-
vo, ya que se le aplica lo previsto en el
artculo 349, inciso 1, por disposicin
del artculo 367. Por tanto, las ejecucio-
nes de los fallos se rigen por lo orde-
nado en el artculo 461 del Cdigo del
Trabajo.
5.8.4.10. Costas del arbitraje
Sern de cargo de ambas partes, por
mitades, segn lo dispone el inciso final
del artculo 363, pero las costas de la ape-
lacin sern de cargo de la parte vencida.
Fuera de esta disposicin, orientada a
desalentar la apelacin, no hay condena
91
en costas, ya que son arbitrajes laborales
y no judiciales.
5.8.5. Arbitraje de segunda instancia
5.8.5.1. Advertencia previa
Los fallos de los jueces rbitros son
apelables ante una Corte Arbitral, segn
lo dispone el artculo 364, inciso 1, al
comienzo de una normativa que debemos
estimar supletoria de la voluntad de las
partes en los arbitrajes voluntarios, pero
forzosa en los obligatorios.
5.8.5.2. Interposicin del recurso
El recurso de apelacin se interpone
ante el propio tribunal apelado, en un
plazo de cinco das hbiles contados desde
la notificacin del fallo arbitral. Ser fun-
dado y deber contener las peticiones con-
cretas que se sometan al conocimiento del
organismo de alzada (art. 364, inc. 3).
Deducido el recurso, el tribunal de
primera instancia har llegar los autos
a la Inspeccin del Trabajo para que se
proceda a la designacin del Tribunal de
segunda instancia.
5.8.5.3. Composicin de la Corte
Arbitral
Debemos hacer la misma distincin
que para la composicin del Tribunal de
primera instancia, y es la siguiente:
a) Si los trabajadores involucrados
en la negociacin son menos de 3.000, la
Corte Arbitral se integra por tres miem-
bros de la nmina de rbitros, designados
por sorteo ante la Inspeccin del Trabajo
(art. 364, inc. 1);
b) Si los trabajadores involucrados son
3.000 o ms, estar integrada por cinco
miembros, tres de ellos designados por
sorteo de la nmina de rbitros, uno desig-
nado por el Ministerio de Hacienda y otro
por la Corte Suprema, en estos dos casos
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo II
discrecionalmente, o sea, puede designarse
cualquier persona que rena los requisitos
para ser rbitro; no es necesario que sean
miembros de la nmina de rbitros.
5.8.5.4. Funcionamiento de la Corte
Arbitral
Las normas relativas al funcionamien-
to y los acuerdos de la Corte Arbitral
o Tribunal de segunda instancia estn
contenidas en los artculos 364 y 365, que
les hace aplicable, en lo pertinente, lo
dispuesto por los artculos 361, 362 y 363
para los rbitros de primera instancia;
por ejemplo, procedimiento fijado de
comn acuerdo, con normas subsidia-
rias, facultad para requerir antecedentes;
fallar a favor de una de las dos proposi-
ciones, etc.
5.8.5.5. Fallo
Al fallo de segunda instancia le son
aplicables las mismas disposiciones perti-
nentes del de primera instancia sealadas
en el artculo 363, segn lo disponen el
inciso 6 del artculo 364 y el artculo 367,
y las normas contenidas en los arts. 83 a 86
del Cdigo Orgnico de Tribunales.
5.8.5.6. Pluralidad de arbitrajes
Dispone el artculo 364, inciso 2, que
en caso de haber varios arbitrajes en una
misma empresa y en igual poca de nego-
ciacin, la Corte Arbitral se integra por las
mismas personas.
6. LA HUELGA Y EL CIERRE
TEMPORAL DE EMPRESA (LOCKOUT)
6.1. ANTECEDENTES GENERALES
La huelga se encuentra reglamentada,
junto con el cierre temporal de empresas
o lockout, en el Ttulo VI del Libro IV,
artculos 369 a 385.
92
La reforma de la Ley N 19.069, in-
corporada al Cdigo de 1994, introdujo
importantes modificaciones a la normativa
del Cdigo de 1987, pero sin destruir, a
nuestro juicio, la esencia de un sistema.
La de la Ley N 19.759, que rigi desde
el 1 de diciembre de 2001, le introdujo
enmiendas importantes, pero puntuales y
dentro del sistema. Este intent, por sobre
todo, regularla jurdicamente como instancia
para forzar a un acuerdo razonable sobre las
relaciones colectivas de trabajo, evitando su
transformacin en una herramienta de
lucha de clases. Con todo, las enmiendas
fortalecieron la posicin de la parte laboral,
suprimiendo limitaciones importantes que
sectores empresariales y polticos conside-
raban esenciales para que la economa no
perdiera el ritmo dinmico que presentaba
al iniciarse 1991.
La legislacin laboral dictada bajo el r-
gimen militar de excepcin, contra todo
lo que se diga, estuvo bien encaminada y
su objetivo era regir plenamente bajo un rgi-
men tambin de plena democracia. Sin embar-
go, en materia de negociacin colectiva,
las trascendentales reformas al sistema
del Cdigo de 1931, aunque introdujeron
muchos de los avances que contemplaban
el Estatuto de los Trabajadores del Cobre
y la Ley N 16.625, sobre sindicacin cam-
pesina, incluyeron inicialmente una garanta
o piso en la negociacin los beneficios del
contrato colectivo vigente ms un reajuste del
100% del IPC que justificaba muchas li-
mitaciones al derecho de huelga (fuero a
los huelguistas por 60 das como mximo,
presuncin de renuncia, etc.). Al cabo
de un tiempo, dicho piso se suprimi en
cuanto a los reajustes, lo que desequilibr
o empeor la condicin de la parte labo-
ral, provocando fuertes crticas de origen
poltico y social.
Una vez asumido el nuevo Gobierno, no
era posible eludir las reformas y la mayora
abrumadora del pas prefiri una legislacin
de consenso, que tuviera amplio respaldo en
el Gobierno, la oposicin y las principales
organizaciones de empleadores y trabajado-
res, en lugar de enfrentarse en una batalla
por posiciones extremas o rgidas.
 Negociacin colectiva en la legislacin chilena
6.2. LA HUELGA EN LA CONSTITUCIN
La Constitucin Poltica de 1980 se re-
fiere a la huelga en el N 16 del artculo 19.
All su reconocimiento es claro, pero indi-
recto. Seala el principio general de que su
ejercicio no puede comprometer actividades
o servicios que causen grave dao a la salud,
la economa, el abastecimiento o la seguri-
dad nacionales. Por eso, declara que estar
prohibida a los funcionarios pblicos y mu-
nicipales y en las empresas o corporaciones
que atiendan servicios de utilidad pblica,
lo cual regular la ley, situacin que segura-
mente deber debatirse con la OIT a raz de
la ratificacin y vigencia de los Convenios 87
y 98, como lo estudiaremos despus.
6.3. DESENLACES ALTERNATIVOS DE LA
NEGOCIACIN COLECTIVA
Lo comn en un proceso de negocia-
cin colectiva es que ocurra alguna de las
siguientes situaciones:
a) Se firme un contrato colectivo, sin
necesidad de arbitraje o huelga;
b) Se someta la negociacin a arbitraje;
c) Se renueve el contrato colectivo
anterior.
Metodolgicamente es posible estudiar
el contrato colectivo antes de examinar
cmo se negocia, despus de examinar la
instancia del trato directo, o bien despus de
estudiar el arbitraje y la huelga. Hemos esco-
gido este ltimo camino solo por considerar
que la eventualidad de una huelga est presente
desde la iniciacin de una negociacin colectiva
formal y, por otro lado, la huelga se desarrolla
ordinariamente como un medio para alcanzar el
mejor contrato colectivo. Por esas razones estu-
diaremos el contrato al final, no obstante
que el Cdigo lo regula en el Ttulo III de
su Libro IV, artculos 344 a 351, antes de la
mediacin, el arbitraje y la huelga.
6.3.1. Prrroga de las negociaciones
El artculo 369 consagra el derecho de
ambas partes para prorrogar la vigencia del
93
contrato colectivo anterior y continuar la ne-
gociacin si no se ha llegado a un acuerdo al
cumplirse la fecha de trmino del contrato
colectivo. Igual derecho se consagra al com-
pletarse 45 o 60 das de iniciada una nego-
ciacin, si no hay contrato anterior y segn
se trate del procedimiento normal y forzoso
dentro de la empresa o del voluntario con
dos o ms empleadores.
Para esta prrroga el legislador no ha
fijado plazo, ya que las partes, en un plano
de igualdad, son soberanas para dar mayor
o menor plazo al contrato colectivo vigen-
te dentro del lmite de cuatro aos que
fij la Ley N 19.759, o a los esfuerzos de
llegar por primera vez a l.
Miradas las cosas segn su lgica inter-
na, es incontrovertible que, si la ley permi-
te que el contrato colectivo dure ms de
dos aos, aunque no ms de cuatro, con
mayor razn se debe permitir la prrroga
convencional de algunos das para facilitar
el acuerdo que seguramente se ve cerca-
no, aunque todava no logrado.
6.4. RENOVACIN DEL CONTRATO
ANTERIOR
El mismo artculo 369, en su inciso 2,
consagra el derecho de la comisin nego-
ciadora para exigir, en cualquier momen-
to de la negociacin, la suscripcin de un
nuevo contrato colectivo con las mismas
estipulaciones de los contratos vigentes al
momento de presentarse el proyecto. El
empleador no podr negarse a esta exi-
gencia y el contrato deber celebrarse por
el plazo de 18 meses. El inciso 3 especifica
que no se incluirn en el nuevo contrato
las estipulaciones relativas a reajustabili-
dad, tanto de las remuneraciones como de
los dems beneficios pactados en dinero.
Y el inciso 4 concluye: Para todos los efectos
legales, el contrato se entender suscrito en la fe-
cha en que la comisin negociadora comunique,
por escrito, su decisin al empleador.
Esta disposicin fue una notable inno-
vacin del Plan Laboral, vertebrado en tor-
no a los Decretos Leyes Nos 2.756 y 2.758,
de 1979, y, como lo veremos, originalmen-
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo II
te comprenda tambin el reajuste de las
remuneraciones y beneficios en dinero en
un 100% del ndice de Precios al Consu-
midor (IPC). En torno a ella se suscitaron
complejas discusiones.
Como en el proceso de negociacin
pueden estar involucrados trabajadores
que no son parte del contrato colectivo
anterior, deberan entenderse como con-
tratos vigentes en su caso los respectivos
contratos individuales.
El derecho de la comisin negocia-
dora para obligar a la renovacin del
contrato vigente, sin los reajustes, lo
ofrece la legislacin repetidas veces: a)
en cualquier momento durante la ne-
gociacin, 2 inciso del artculo 369; b)
cuando no se efecta la votacin para
pronunciarse entre la huelga y la lti-
ma oferta de la empresa, artculo 370,
inciso 3; c) cuando no hubiere qurum
para aprobar la huelga, artculo 373, in-
ciso 2 y d) cuando la huelga aprobada
no se hiciere efectiva dentro del plazo le-
gal (al inicio de la jornada del tercer da
siguiente a su aprobacin, o al trmino
de la prrroga acordada), artculo 374,
inciso 2.
En todos estos casos se abre a los
trabajadores la opcin entre el contrato
vigente, sin reajustes, y la ltima oferta
legalmente vigente del empleador, que
constituye la alternativa de la huelga en
la votacin.
El momento en que la comisin nego-
ciadora puede formular esta exigencia de
renovacin, no es siempre el mismo:
a) Si se ejerce al no haberse efectua-
do la votacin de huelga en la oportunidad
que corresponde, el plazo es de cinco
das contados desde el momento en que
debi efectuarse la votacin (art. 370,
inc. 3). No olvidemos que de acuerdo al
artculo 312, si el plazo vence en sbado,
domingo o festivo, se prorroga hasta el da
siguiente hbil;
b) Si se ejerce al no haber qurum para
votar la huelga, habr plazo dentro de los
tres das desde que se efectu la votacin,
con la misma ampliacin eventual deriva-
da del artculo 312 (art. 373);
94
c) Si se ejerce al no hacerse efectiva la
huelga, el plazo ser de cinco das, como en
la letra a) del artculo 374, inc. 2.
6.5. NOTICIA HISTRICA Y ALCANCE SOBRE
DOS REFORMAS CLAVE AL CDIGO DE 1931
Conviene recordar que fue el Estatuto
de los Trabajadores del Cobre (D.F.L. N 313,
de 1956) el que introdujo en la legislacin
laboral chilena la opcin entre la huelga
y la mejor oferta del empleador. Anterior-
mente las huelgas se votaban como simple
rechazo de un acuerdo o un arbitraje,
pero en caso de no reunirse el qurum
para ella o de ser rechazada, ninguna
norma aseguraba a los trabajadores la
mantencin de la ltima oferta. El Decre-
to Ley N 2.758 recogi esta experiencia
introducida por acuerdo de las partes en
el Estatuto aludido y la generaliz. De all
pas al Cdigo de 1987, de donde la tom
y perfeccion el actual.
Por otra parte, la opcin de los traba-
jadores para exigir, por su sola decisin, la
renovacin del contrato colectivo vigente
por dieciocho meses, aunque sin reajus-
tes, proviene de la reforma de 1991. Cabe
advertir que: 1) es una alternativa laboral
que acrecienta su valor en cuanto dismi-
nuye la inflacin y lo mengua cuando esta
se agudiza; 2) la duracin de dieciocho
meses fue una simple transaccin entre
dos proposiciones: un ao, que aceptaban
los sectores laborales, y dos, que prefe-
ran los empleadores, y 3) la Direccin del
Trabajo ha dictaminado, con razn, que los
reajustes excluidos son los establecidos conven-
cionalmente; no los de carcter legal (N 6.601,
01/12/93).
6.6. PROHIBICIN DE LA HUELGA
En la normativa de esta ley, la huelga
es posible como regla general en todas
las empresas que negocian colectivamen-
te. Por excepcin, en algunas de ellas se
establece el arbitraje obligatorio y queda,
por tanto, excluido el derecho de huelga
 Negociacin colectiva en la legislacin chilena
(arts. 370 y 384). Interesa destacar que
no es lo mismo que una empresa no pue-
da negociar colectivamente, como ocurre
con las sealadas en los incisos 2 y 3
del artculo 304 (empresas vinculadas al
Ministerio de Defensa Nacional; empre-
sas o instituciones cuyos presupuestos
hayan sido financiados por el Estado en
ms de un 50% en los dos ltimos aos
calendario y dems mencionadas en el
artculo 1, inciso 2, del Cdigo del Tra-
bajo), y que ciertos trabajadores no puedan
negociar colectivamente, aunque s lo
puedan otros de la misma empresa. Es
el caso de los mencionados en el artcu-
lo 305 (aprendices, gerentes, personas
autorizadas para contratar o despedir,
etc.). Tambin hay trabajadores que no
pueden negociar colectivamente y, con
mayor razn, no pueden declararse en
huelga, ya que estn sometidos a un es-
tatuto especial y al margen del Cdigo
del Trabajo por expresa disposicin de su
artculo 1, inciso 2, aparte de prohibir
expresamente la huelga el artculo 19,
N 16, inciso 6, de la Constitucin (fun-
cionarios del Estado y de las municipali-
dades).
El artculo 384 seala en forma genrica
las empresas en que se puede negociar, pero
no es posible declarar la huelga:
a) Las que atiendan servicios de utili-
dad pblica;
b) Aquellas cuya paralizacin cause
grave dao a la salud, al abastecimiento de
la poblacin, a la economa del pas o a la
seguridad nacional.
En esto, la ley solo repite la Constitu-
cin (art. 19, N 16).
Para el caso de la letra b), la ley espe-
cifica lo que la Constitucin no detalla: la
empresa debe comprender parte significa-
tiva de la actividad respectiva del pas, o bien
su paralizacin debe implicar la imposibi-
lidad total, para un sector de la poblacin, de
recibir un servicio (art. 384, inciso 2).
El inciso 3 del mismo artculo 384
expresamente establece que en los casos
sealados en las letras a) y b), si en la ne-
gociacin no se logra un acuerdo entre las
partes, proceder el arbitraje obligatorio.
95
6.7. DETERMINACIN DE LAS EMPRESAS
EN QUE DEBE PROHIBIRSE LA HUELGA
POR ESTIMARSE PERJUDICIAL AL INTERS
PBLICO LA PARALIZACIN DE LAS FAENAS
(ART. 384, INC. 1 LETRA B)
El Gobierno, por resolucin conjunta
de los Ministerios del Trabajo y Previsin
Social, Defensa Nacional y Economa,
Fomento y Reconstruccin, determina en
el mes de julio de cada ao las empresas
que se encuentran en la situacin de no
poder declarar la huelga e incluidas en el
arbitraje obligatorio (art. 384, inc. 4).
Tratndose de la Gran Minera del
Cobre, existe una disposicin adicional.
La prohibicin de declarar la huelga y
consiguiente arbitraje obligatorio la puede
adoptar, por decreto, el Presidente de la
Repblica con la firma de los Ministros de
Defensa, Trabajo y Minera en cualquier mo-
mento (art. 12 letra d) del D.L. N 2.759).
No hay que ser muy perspicaz para prever
en esta disposicin una zona conflictiva
luego de la ratificacin de los Convenios
87 y 98.
6.8. VOTACIN DE LA HUELGA
6.8.1. Oportunidad para votarla
La ley quiere que la negociacin colec-
tiva no se dilate por largo tiempo. Por eso
establece plazos para que las partes se pon-
gan de acuerdo, y en caso de no hacerlo,
los trabajadores deben optar por la huelga,
aceptar la proposicin del empleador en
un plazo perentorio o exigir la prrroga
del contrato por dieciocho meses, sin re-
ajustes. Claro que sobre esta normativa pri-
ma el acuerdo de las partes para prorrogar
el plazo y proseguir con la negociacin.
Para determinar el da de votacin de
la huelga es preciso distinguir, conforme a
lo preceptuado en el artculo 370, letra b),
entre:
a) Empresas con contrato colectivo o fallo ar-
bitral vigente: el da de votacin de huelga ser
dentro de los cinco ltimos das de vigencia
del contrato colectivo o fallo arbitral;
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo II
b) Empresas sin contrato colectivo o fallo
arbitral vigente: cinco ltimos das de un
total de 45 o de 60, contados desde la pre-
sentacin del proyecto, segn si el proce-
dimiento es el comn y forzoso (dentro de
la empresa), o el excepcional y voluntario
(con dos o ms empleadores).
6.8.2. Trmites previos a la votacin de la
huelga
Con antelacin a la votacin de la
huelga deben realizarse las siguientes
diligencias:
a) Convocatoria a la votacin por
parte de la comisin negociadora con
a lo menos cinco das de anticipacin
(art. 370, inc. 2);
b) Informacin de la ltima oferta del
empleador, hacindola llegar a cada uno de
los trabajadores involucrados, o exhibindo-
la en lugares visibles de la empresa, con una
anticipacin de dos das al plazo de cinco
das que indica la letra b) del inciso 1 del
artculo 370. En igual oportunidad debe
enviar copia a la Inspeccin del Trabajo. Los
gastos de esta informacin sern de cargo
del empleador (art. 372, inc. 3).
Reiteramos que los plazos de das se
prorrogan al da siguiente hbil, conforme
al artculo 312, si caen en sbado, domin-
go o festivo.
No parece muy feliz la expresin: antici-
pacin de dos das al plazo de cinco das, etc.
Este ltimo plazo de cinco das es un mbi-
to dentro del cual se debe votar la huelga.
Por eso habra sido preferible decir: antes
de que empiece a correr el plazo, etc.
6.8.3. Caractersticas de la votacin de la
huelga
Estn sealadas en el artculo 372:
a) Tienen derecho a participar en
ella todos los trabajadores involucrados
en la negociacin. Por eso, con relacin
a ellos, y nada ms que a ellos, se deter-
minar el qurum. As, habr que sumar
96
los adherentes a la negociacin, aunque no
sean sindicados, y habr que restar aquellos
que no pueden negociar, aunque sean sindi-
cados;
b) La votacin deber realizarse ante
un ministro de fe. Debemos recordar
que, conforme a los arts. 218 y 313 tienen
esa calidad los inspectores del trabajo,
notarios pblicos, oficiales del Registro
Civil y funcionarios de la Administracin
del Estado designados como tales por la
Direccin del Trabajo;
c) La votacin debe ser personal y se-
creta. A este respecto, no es procedente en
nuestro concepto el eventual voto ponde-
rado de que trata el artculo 232, inciso 3,
entre otras razones, porque implicara una
discriminacin entre afiliados y adherentes
que prohbe el artculo 323, inciso 2;
d) En el da de la votacin est pro-
hibido realizar otras asambleas en la
empresa o empresas involucradas en la
votacin;
e) Los votos deben emitirse con la
expresin ltima oferta del empleador, o con
la expresin huelga.
El inciso final del artculo 370 dispone
que Para los efectos de este Libro se entiende por
ltima oferta u oferta vigente del empleador,
la ltima que conste por escrito de haber sido
recibida por la comisin negociadora y cuya
copia se encuentre en poder de la Inspeccin del
Trabajo respectiva.
6.8.4. Aprobacin o rechazo de la huelga
6.8.4.1. La huelga deber ser acordada
por la mayora absoluta de los trabajado-
res involucrados en la negociacin. Si esto
no ocurriere, se entender que se acepta
la ltima oferta del empleador (art. 373),
sin perjuicio de la facultad reconocida por
el artculo 369 para exigir la suscripcin
de un nuevo contrato colectivo en las mis-
mas condiciones del anterior. Para ello la
comisin negociadora tiene un plazo de
tres das contados desde la votacin. No
olvidemos que si no hubiere votacin, este
plazo es de cinco das.
 Negociacin colectiva en la legislacin chilena
6.8.4.2. Se entiende rechazada la
huelga y aceptada la ltima oferta del em-
pleador en los siguientes tres casos: a) el
recin citado: no reunirse el qurum de la
mayora absoluta de los involucrados para
aprobarla. Recordemos que en el procedi-
miento especial de que tratan los arts. 334
a 343, y que afecta a ms de una empresa,
la votacin debe hacerse empresa por
empresa (art. 371); b) cuando la votacin
no se efecta en la oportunidad sealada,
salvo que esta no se realice por causas aje-
nas a los trabajadores, caso en el cual estos
dispondrn de un plazo de cinco das para
proceder a ella. Un ejemplo sera el caso
en que, por accidente u otra causa, no
llegue el ministro de fe (art. 370, incs. 3 y
4), y c) si la huelga no se hace efectiva en
los plazos y formas legales (art. 374).
En estos tres casos hay que entender
rechazada la huelga y que los trabajadores
aceptan la ltima oferta del empleador, la
que tendr que ser concretada en los res-
pectivos contratos individuales de trabajo
a medida que el personal se reintegre y
mientras no operen en su contra causales
de terminacin del contrato, salvo que en
cualquiera de esos casos la comisin nego-
ciadora opte por renovar el contrato vigen-
te, segn lo hemos venido explicando.
6.8.4.3. La Direccin del Trabajo ha
dictaminado: 1) si en una negociacin
estn involucrados trabajadores sujetos a
contrato colectivo y otros solo regidos por
sus contratos individuales, el ejercicio del
derecho a regirse por el contrato anterior
implica para estos ltimos la conservacin
de los beneficios estipulados en sus con-
tratos individuales (N 3.557, 25-08-1983);
2) no habindose votado la huelga dentro
del plazo fatal previsto en la ley, ni ejer-
cido la opcin por el contrato colectivo
anterior, debe entenderse que rige la l-
tima oferta del empleador y entra a regir
en la empresa un contrato colectivo cons-
tituido por las clusulas sobre remunera-
ciones, condiciones de trabajo y dems
beneficios contenidos en ella (N 3.706,
17-06-1985); 3) si se excede el plazo fatal
de cinco das para votar la huelga, solo
97
puede exigirse la suscripcin del contra-
to por dieciocho meses del inciso 2 del
artculo 369 (N 784, 28/09/1990); 4) la
ltima oferta entregada fuera de plazo y
sin las medidas de publicidad, o sin las
formalidades, a que se refiere el inciso 3
del artculo 372, no puede ser tomada en
consideracin para los efectos de votar
la huelga (N 6.179, 05/11/1993); 5) la
ltima oferta del empleador no puede
estar formada por dos o ms proyectos
de contrato colectivo alternativos o exclu-
yentes (3.507, 05/06/1995); 6) no existe
infraccin al inciso 2 del artculo 369,
cuando la comisin negociadora exige a
la empresa la suscripcin de un contrato
inferior a la ltima oferta del empleador
(N 7.165/353, 24/11/1997); 7) el pro-
cedimiento de negociacin colectiva en
un establecimiento universitario se sus-
pende durante las vacaciones de verano,
invierno o fiestas patrias, en el evento de
que coincida con tales perodos el da
en que debe votarse la huelga (N 316,
19/01/1998).
6.8.5. La Ley N 19.759 agreg el si-
guiente artculo, que por su importancia
reproducimos:
Artculo 374 bis. Dentro de las cuarenta
y ocho horas siguientes de acordada la huelga,
sin que se haya recurrido a mediacin o arbi-
traje voluntario, cualquiera de las partes podr
solicitar al inspector del trabajo competente la
interposicin de sus buenos oficios, para facili-
tar el acuerdo entre ellas.
En el desempeo de su cometido, el inspector
del trabajo podr citar a las partes, en forma
conjunta o separada, cuantas veces estime
necesario, con el objeto de acercar posiciones y
facilitar el establecimiento de bases de acuerdo
para la suscripcin del contrato colectivo.
Transcurridos cinco das hbiles desde que
fuera solicitada su intervencin, sin que las
partes hubieren llegado a un acuerdo, el ins-
pector del trabajo dar por terminada su labor,
debiendo hacerse efectiva la huelga al inicio del
da siguiente hbil. Sin perjuicio de lo anterior,
las partes podrn acordar que el inspector del
trabajo contine desarrollando su gestin por
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo II
un lapso de hasta cinco das, prorrogndose por
ese hecho la fecha en que la huelga debe hacerse
efectiva.
De las audiencias que se realicen ante el
inspector del trabajo deber levantarse acta
firmada por los comparecientes y el funcionario
referido.
Estos buenos oficios, introducidos
por la reforma que rige desde el 1 de di-
ciembre de 2001, constituyen un trmite
similar pero ms breve que la mediacin
y que tiene por objeto realizar un ltimo
intento por evitar la huelga. No obstante,
debe hacerse constar: i) la mediacin pue-
de solicitarse en cualquier momento de
la negociacin y solo procede a peticin
de ambas partes. Los buenos oficios slo
pueden tener lugar dentro de las 48 horas
siguientes de acordada la huelga, siempre
que no se haya recurrido a mediacin o
arbitraje voluntario y procede a peticin
de cualquiera de las partes; ii) al ser facul-
tad del empleador o de los trabajadores,
queda entregada a la decisin de uno u
otros prorrogar indirectamente por cinco
das la iniciacin de la huelga. Si esto es
beneficioso o perjudicial, resulta difcil de-
terminarlo. Lo concreto es que la reforma
de la Ley N 19.759 en esta materia rein-
troduce una instancia de injerencia estatal
en el proceso de negociacin colectiva que
no condice plenamente con los principios
de la libertad sindical.
6.9. NORMAS PARA HACER EFECTIVA
LA HUELGA
6.9.1. No basta que la huelga sea acor-
dada, sino que adems debe hacerse efec-
tiva. El artculo 374, inciso 1, ordena que
la huelga acordada debe hacerse efectiva
al inicio de la jornada del tercer da siguiente a
la fecha de su aprobacin. Este plazo puede
prorrogarse por otros diez das con acuerdo
del empleador.
Ntese que el legislador no fija plazo
mximo para prorrogar las negociaciones; en
cambio, s lo fija para postergar la iniciacin
de la huelga, ya que la condicin de huelga
innova sustancialmente en la condicin
98
jurdica y laboral de las partes. En cuanto a
la expresin por otros diez das, creemos
que ella no obsta para entender que es
un plazo mximo, y que bien podran las
partes convenir uno menor. Nos induce a
esta interpretacin el hecho de que no hay
ningn plazo de diez das que como tal se
prorrogue, por lo que la expresin es una
simple manera de decir. Adems, la ratio legis
no justificara entender que se trata de un
plazo nico, sino de la extensin del normal
tercer da (hasta) por otros diez das.
6.9.2. Se entender que la huelga no
se ha hecho efectiva si ms de la mitad
de los trabajadores de la empresa involu-
crados contina trabajando. O sea, con
la mitad que se incorporen a la huelga,
se cumple el qurum para hacerla efectiva
(art. 374, inc. 3). En cambio, debi acordar-
se por mayora absoluta, o sea, la mitad ms
uno. La ratio legis nos parece que reside en
que debe presumirse el nimo de cumplir
un acuerdo vlido y no hay derogacin del
mismo si la mitad exacta sigue trabajando
y la otra mitad va a la huelga. En la incerti-
dumbre, prima el acuerdo de huelga.
6.9.3. En caso de no hacerse efectiva
la huelga, se entender que los trabaja-
dores han desistido de ella y aceptado la
ltima oferta del empleador. No obstante
esto, tienen la posibilidad de ejercer el de-
recho del tantas veces mencionado artcu-
lo 369, inciso 2, para renovar el contrato
anterior por dieciocho meses, aunque,
como se ha explicado, sin reajustes.
6.9.4. El hecho de no hacerse efectiva
la huelga, sea que se opte por la ltima
oferta o por la renovacin del contrato
anterior, debe ser comunicado por la comi-
sin negociadora a sus representados con
el fin de que se reincorporen a sus labores,
dentro de los dos das siguientes a la fecha
del fracaso de ella, los que hubieren pa-
ralizado. Esta conclusin se infiere de los
principios generales y de lo previsto en el
artculo 383, inciso 2, para el trmino de la
huelga, que es obviamente aplicable a este
caso. El trabajador que no lo haga puede
 Negociacin colectiva en la legislacin chilena
ser despedido conforme a las normas de
terminacin del contrato de trabajo, si se
configura causal suficiente. El reintegro
se opera en las condiciones fijadas en la
ltima oferta del empleador (mismo inc. 2
del art. 383).
6.10. VOTACIONES DURANTE LA HUELGA
6.10.1. Declarada la huelga o durante
el transcurso de ella podrn someterse a
votacin de los involucrados las siguientes
materias:
a) El ltimo ofrecimiento efectuado
por el empleador durante el transcurso de
la negociacin y que se encuentre subsis-
tente (art. 378, inc. 1);
b) El sometimiento de dicho ofreci-
miento a mediacin o arbitraje (art. 378,
mismo inciso);
c) El sometimiento de la negociacin
a mediacin o arbitraje respecto de un
nuevo ofrecimiento. Este deber formu-
larse por escrito, darse a conocer a los
trabajadores antes de la votacin y si fuere
rechazado por ellos no tendr valor algu-
no (art. 378, mismo inciso); y
d) La censura de la comisin nego-
ciadora, que podr ser convocada por
el 20% de los trabajadores involucrados
(art. 379).
6.10.2. En cuanto a las formalidades de
estas votaciones hay que estar a lo dispues-
to en los arts. 370 y 372, en lo que corres-
ponda, a los que se remite el inciso 6 del
artculo 378. Por tanto, como vimos en el
prrafo 6.8.3:
a) La convocatoria se har con cinco
das de anticipacin a lo menos, por la comi-
sin negociadora, y si hay nuevo ofrecimien-
to, deber informarse a la asamblea con esa
misma anticipacin (art. 378, inc. 1, en
relacin con los arts. 370 y 372);
b) La votacin deber ser personal y
secreta;
c) Podrn participar en ella todos los
trabajadores involucrados en la negocia-
cin;
99
d) Se requerir la presencia de un
ministro de fe, cuando los trabajadores
involucrados sean 250 o ms;
e) No podrn realizarse asambleas el
mismo da de la votacin.
6.10.3. Si las materias sometidas a
votacin (ltima oferta o arbitraje) son
rechazadas, la huelga contina. Por el
contrario, si se acepta la ltima oferta del
empleador por mayora absoluta de los in-
volucrados, termina la huelga y se procede
a suscribir el contrato colectivo.
Del mismo modo, si se acepta someter
el asunto a arbitraje, la huelga continua-
r hasta que el empleador concurra al
acuerdo y se haya firmado el compro-
miso. Firmado este, cesa la huelga y los
trabajadores se reintegrarn en las mis-
mas condiciones vigentes al momento de
presentar el proyecto (art. 378, inc. 4).
No es necesario, en cambio, que est de-
signado el rbitro y que est constituido
el tribunal arbitral. Este trmite puede
demorar y el procedimiento est reglado.
En cambio, no sera igual la situacin en
caso de arbitraje voluntario, si ste se hu-
biere condicionado a su aceptacin por
un determinado rbitro.
6.10.4. Censura a la comisin negociadora
Como vimos, el artculo 379, com-
prendido dentro del prrafo de la huel-
ga, seala que en cualquier momento
el 20% de los trabajadores involucrados
en la negociacin puede convocar a
votacin con el fin de obtener pronun-
ciamiento sobre censura a la comisin
negociadora. Para anunciarla basta la
anticipacin de solo 24 horas, pero se
requerir ministro de fe si negocian 250
o ms trabajadores.
Planteada la censura y notificada la
Inspeccin del Trabajo, la comisin no
podr suscribir contrato colectivo ni acor-
dar arbitraje.
Como siempre, el acuerdo debe ser
adoptado por la mayora absoluta de los
trabajadores involucrados, en votacin
secreta y personal.
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo II
6.11. EFECTOS DE LA HUELGA
6.11.1. Respecto del contrato de trabajo
Durante la huelga, los efectos del
contrato de trabajo se suspenden. El tra-
bajador, por su iniciativa y de acuerdo
con la ley, deja de concurrir al trabajo, sin
que el empleador pueda poner trmino al
contrato y obligarlo a cumplir con l. Por
su parte, el empleador queda liberado de
su obligacin de remunerar al trabajador
(art. 377, inc. 1).
Por tanto, las partes siguen ligadas
jurdicamente por el contrato, pero sus
efectos quedan en suspenso.
Como es lgico, la suspensin del con-
trato afecta solamente a los trabajadores
que se encuentren en huelga (art. 377,
inc. 1).
En relacin con las cotizaciones previ-
sionales, el legislador se preocup de que
stas fueran pagadas durante la huelga,
pero se dispone que recaen en su totali-
dad sobre el trabajador (art. 377, inc. 3).
Al respecto, debe recordarse que des-
pus de la reforma previsional de 1981
las imposiciones previsionales salvo para
el seguro de accidentes del trabajo son
de cargo exclusivo laboral, por lo que la
disposicin tiene menos trascendencia
econmica. De todas maneras, sera una in-
consecuencia cargar al empleador durante
la huelga un pago netamente laboral.
Podra alguien plantear qu ocurre en
relacin con el aporte patronal de 4.11%
sustitutivo de la indemnizacin por aos de
servicios para los trabajadores de casa par-
ticular (art. 163) y facultativa, a contar del
sptimo ao de relacin laboral, para los
dems (art. 164). En nuestro concepto no
puede caber duda que durante la huelga
cesa esta obligacin patronal que es sustitu-
tiva de aos de servicios y no de perodos
de huelga y no podra pretenderse que el
empleador pague como tiempo servido el
de huelga. As, ser decisin del trabajador
hacer de su cargo esos aportes, para no
perder antigedad, de similar manera a
lo dispuesto por el artculo 377, inciso 3,
respecto de las cotizaciones previsionales o
100
de seguridad. La indemnizacin por aos
de servicios no es un beneficio previsional
o de seguridad social, pero si se entendiera
que es tal, regira la misma norma: durante
la huelga, es de cargo laboral.
6.11.2. Respecto de los trabajadores
Por encontrarse suspendidos los efec-
tos de los contratos de trabajo de los afec-
tados por la huelga, la ley autoriza a los
involucrados en ella para que, durante su
transcurso, puedan desempear otro em-
pleo o efectuar trabajos temporales fuera
de la empresa, sin que esto signifique el
trmino del contrato de trabajo.
Por eso, el contrato de trabajo que
celebre un trabajador durante la huelga
con otro empleador ser plenamente v-
lido y produce todos sus efectos (art. 377,
inc. 2).
6.11.3. Respecto del empleador
El empleador sigue administrando la
empresa durante la huelga, pero no podr
contratar a los trabajadores que estime
necesarios para el desempeo de las fun-
ciones de los trabajadores involucrados
en la huelga, sino en las condiciones que
seala el artculo 381, modificado por la
Ley N 19.759.
Esta disposicin es una peculiaridad
de la legislacin chilena. El Cdigo de
1931 no deca nada al respecto y el asun-
to se mantuvo jurdicamente indefinido
en cuanto al derecho del empleador a
poder contratar reemplazantes provisio-
nales a los huelguistas. La Ley N 16.625,
sobre sindicacin campesina, decidi la
cuestin sobre la base de la suspensin
de las actividades de la empresa o predio,
pero con obligacin laboral de otorgar
personal de emergencia.
La normativa contemplada en el
Cdigo de 1987 supona el derecho del
empleador de contratar reemplazantes
provisionales, sin ninguna condicin ni exi-
gencia. Segua en esto criterios del sistema
 Negociacin colectiva en la legislacin chilena
norteamericano y rechazada en el sistema
francs. La reforma de 1991, que pas al
Cdigo de 1994, implic una transaccin,
larga y difcilmente discutida, concretada
en el extenso y fundamental artculo 381.
Este precepto y el siguiente contem-
plan una compleja normativa que, con
la importante modificacin de la Ley
N 19.759, pasamos a estudiar.
6.12. LOS ARTCULOS 381 Y 382.
REEMPLAZOS Y REINTEGROS. REQUISITOS
SEGN LA CALIDAD DE LA LTIMA OFERTA
6.12.1. Los artculos 381 y 382 son tan
decisivos y detallados que conviene repro-
ducirlos ntegros antes de explicarlos.
Artculo 381. Estar prohibido el reem-
plazo de los trabajadores en huelga, salvo que
la ltima oferta formulada, en la forma y con
la anticipacin indicada en el inciso tercero del
artculo 372, contemple a lo menos:
a) Idnticas estipulaciones que las conteni-
das en el contrato, convenio o fallo arbitral vi-
gente, reajustadas en el porcentaje de variacin
del ndice de Precios al Consumidor determi-
nado por el Instituto Nacional de Estadsticas,
o el que haga sus veces, habido en el perodo
comprendido entre la fecha del ltimo reajuste
y la fecha de trmino de vigencia del respectivo
instrumento;
b) Una reajustabilidad mnima anual
segn la variacin del ndice de Precios al Con-
sumidor para el perodo del contrato, excluidos
los doce ltimos meses;
c) Un bono de reemplazo, que ascender
a la cifra equivalente de cuatro unidades de
fomento por cada trabajador contratado como
reemplazante. La suma total a que ascienda
dicho bono se pagar por partes iguales a los
trabajadores involucrados en la huelga, dentro
de los cinco das siguientes a la fecha en que
esta haya finalizado.
En este caso el empleador podr contratar a
los trabajadores que considere necesario para el
desempeo de las funciones de los involucrados
en la huelga, a partir del primer da de haberse
hecho esta efectiva.
101
Adems, en dicho caso, los trabajadores
podrn optar por reintegrarse individualmente
a sus labores, a partir del decimoquinto da de
haberse hecho efectiva la huelga.
Si el empleador no hiciese una oferta de las
caractersticas sealadas en el inciso primero, y
en la oportunidad que all se seala, podr con-
tratar los trabajadores que considere necesarios
para el efecto ya indicado, a partir del decimo-
quinto da de hecha efectiva la huelga, siempre y
cuando ofrezca el bono a que se refiere la letra c)
del inciso primero de este artculo. En dicho caso,
los trabajadores podrn optar por reintegrarse
individualmente a sus labores, a partir del trig-
simo da de haberse hecho efectiva la huelga.
Si la oferta a que se refiere el inciso prime-
ro de este artculo fuese hecha por el empleador
despus de la oportunidad que all se seala,
los trabajadores podrn optar por reintegrarse
individualmente a sus labores, a partir del
decimoquinto da de materializada la oferta,
o del trigsimo da de haberse hecho efectiva
la huelga, cualquiera de estos sea el primero.
Con todo, el empleador podr contratar a los
trabajadores que considere necesarios para el
desempeo de las funciones de los trabajadores
involucrados en la huelga, a partir del decimo-
quinto da de hecha esta efectiva.
En el caso de no existir instrumento colec-
tivo vigente, la oferta a que se refiere el inciso
primero se entender materializada si el emplea-
dor ofreciere, a lo menos, una reajustabilidad
mnima anual, segn la variacin del ndice
de Precios al Consumidor para el perodo del
contrato, excluidos los ltimos doce meses.
Para los efectos de lo dispuesto en este
artculo, el empleador podr formular ms de
una oferta, con tal que al menos una de las
proposiciones cumpla con los requisitos que en
l se sealan, segn sea el caso, y el bono a que
se refiere la letra c) del inciso primero de este
artculo.
Si los trabajadores optasen por reintegrarse
individualmente a sus labores de conformidad
a lo dispuesto en este artculo, lo harn, al me-
nos, en las condiciones contenidas en la ltima
oferta del empleador.
Una vez que el empleador haya hecho uso
de los derechos sealados en este artculo, no
podr retirar las ofertas a que en l se hace
referencia.
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo II
Artculo 382. Mientras los trabajadores
permanezcan involucrados en la negociacin
colectiva, quedar prohibido al empleador ofre-
cerles individualmente su reintegro en cualquier
condicin, salvo en las circunstancias y condi-
ciones sealadas en el artculo anterior.
Completa este sistema de efectos de
la huelga lo dispuesto en el artculo 377,
inciso 2, que ya vimos, sobre el derecho
de los huelguistas a desempear trabajos
temporales fuera de la empresa.
Veamos ahora, ordenadamente, los
casos que pueden presentarse.
6.12.2. Primer caso: ltima oferta he-
cha con la debida anticipacin a la huelga
y que conserva los beneficios del contrato
anterior con reajuste del 100% del IPC,
como mnimo, ms el bono de reemplazo
a huelguistas.
Esta situacin se regula en los tres pri-
meros incisos del artculo 381 y se puede
resumir as:
a) La oferta contempla idnticas esti-
pulaciones a las del contrato, convenio o
fallo anterior, reajustadas en el 100% del
IPC correspondiente al perodo compren-
dido entre el ltimo reajuste y la fecha de
trmino de vigencia del respectivo instru-
mento colectivo;
b) Hacia el futuro se ofrece una reajus-
tabilidad mnima anual del 100% de dicho
IPC, excluidos los ltimos 12 meses (que,
como es habitual, se rigen por lo estipulado
en el siguiente instrumento colectivo);
c) Se ofrece tambin un bono de reem-
plazo por cada trabajador contratado como
reemplazante, segn lo especificado en la
letra c) del primer inciso del artculo 381, y
d) Se informa a los trabajadores y a la
Inspeccin del Trabajo con dos das, a lo
menos, de anticipacin al momento en
que empieza a correr el plazo de cinco,
dentro del cual se debe votar la huelga
(incs. 2 del art. 370 y 3 del art. 372).
Los efectos legales de esta oferta
son: 1) El empleador puede contratar
reemplazantes a partir del primer da
de huelga, siempre que otorgue el bono
de reemplazo sealado en la letra c) del
102
inciso primero del artculo 381; 2) Los
trabajadores pueden reintegrarse indivi-
dualmente a sus labores a partir del deci-
moquinto da de haberse hecho efectiva
la huelga, en las condiciones estableci-
das en la ltima oferta del empleador
(art. 381, inc. 6).
Obviamente, el Cdigo no seala las
condiciones de trabajo de los reempla-
zantes, pues se trata de un trabajo precario,
urgente e impostergable en que el empleador
tendr que ver cunto paga por l. En
todo caso, las condiciones de estos con-
tratos de reemplazos pueden dar luces
acerca del nivel en que estn planteadas
las posiciones de ambas partes al momen-
to de la huelga.
6.12.3. Segundo caso: La oferta, aunque
se formule con la anticipacin debida, no
contempla la totalidad de las estipulaciones
del instrumento anterior, o, aun en caso de
contemplarlas, no las ofrece reajustadas en
el 100% del IPC correspondiente al pero-
do transcurrido entre el ltimo reajuste y
la fecha del nuevo contrato, o bien no con-
sidera para el futuro una reajustabilidad
anual mnima de 100% del IPC, excluidos
los ltimos 12 meses, pero ofrece el bono
de reemplazo aludido.
Esta situacin la regula el inciso 4 del
artculo 381. Sus efectos son: 1) El emplea-
dor solo puede contratar reemplazantes
a contar del decimoquinto da de hecha
efectiva la huelga; 2) Los trabajadores
pueden reintegrarse individualmente a
sus labores a contar del trigsimo da de
hacerse efectiva la huelga.
6.12.4. Tercer caso: La oferta com-
prende los reajustes del 100% del IPC, la
reajustabilidad anual y el bono de reem-
plazo, como en el primer caso, pero no se
otorga con la anticipacin legal de cinco
das al momento de votarse la huelga.
Esta situacin la regula el inciso 5
del artculo 381 y sus efectos son: 1) Los
trabajadores podrn optar por reintegrar-
se individualmente a sus labores a partir
del decimoquinto da de materializada
la oferta o del trigsimo da de haberse
 Negociacin colectiva en la legislacin chilena
hecho efectiva la huelga, cualquiera sea
el plazo que se cumpla primero. 2) El
empleador podr contratar a los traba-
jadores que considere necesarios para
el desempeo de las funciones de los
trabajadores involucrados en la huelga,
a partir del decimoquinto da de hecha
esta efectiva.
6.12.5. Cuarto caso: La oferta se efecta
cuando no hay instrumento colectivo an-
terior, pero contempla para los beneficios
que se ofrecen una reajustabilidad mnima
anual de 100% del IPC, excluidos los lti-
mos 12 meses, y el bono de reemplazo.
La situacin se rige por el inciso 6
del artculo 381 y se asimila al primer
caso, o sea, al regido por los tres prime-
ros incisos: 1) El empleador puede con-
tratar reemplazantes desde el primer da
de huelga, y 2) Los trabajadores pueden
reintegrarse individualmente desde el
decimoquinto da.
6.12.6. Quinto caso: La oferta no cum-
ple con los requisitos del inciso 1 y tam-
poco se otorga con la anticipacin legal.
El caso no lo trata el artculo 381 por-
que equivale a la situacin producida cuan-
do el empleador mantiene como ltima
oferta la formulada en la contestacin al
proyecto de contrato de los trabajadores.
Por lo mismo, esa oferta estar siempre en
plazo, porque se habr efectuado con mu-
cha mayor anticipacin que la exigida por
los arts. 370, inciso 2, y 372, inciso 3. Por
eso, el inciso 4 del artculo 372 dispone
que en ese caso o sea, cuando la oferta es
la misma planteada en la contestacin no
es necesario ponerla en conocimiento
anticipado a la Inspeccin del Trabajo,
pues ya la conoce a travs de la copia de
la contestacin del empleador (arts. 329,
330, 341 y 342). Con todo, conforme a la
modificacin del artculo 381, no hay de-
recho a contratar reemplazante, si no hay
bono de reemplazo.
6.12.7. En relacin con el artculo 381
puede citarse la sentencia de 22/09/2000,
N 3777-00 de la Excma. Corte que, confir-
103
mando una sentencia apelada en recurso
de proteccin que amparaba la legalidad
del reemplazo de trabajadores en huelga,
y deja sin efecto la resolucin de la Ins-
peccin del Trabajo que los compela al
abandono de sus labores. Y aplicaba multa
a la empresa.
6.13. DERECHO DEL EMPLEADOR A
OPONERSE AL REINTEGRO INDIVIDUAL DE
LOS TRABAJADORES
El inciso 1 del artculo 383 dispone
que El empleador podr oponerse a que los tra-
bajadores se reincorporen en los trminos a que
se refieren los artculos anteriores, siempre que
el uso de tal prerrogativa afecte a todos estos, no
pudiendo discriminar entre ellos.
De esta manera el empleador no est
obligado a aceptar la sustitucin de los re-
emplazantes por huelguistas individuales
que en cualquiera de los perodos sea-
lados o sea, despus del decimoquinto
o trigsimo da de la huelga o del ofreci-
miento, segn los casos quisieren reinte-
grarse. Pero tendr que oponerse a todo
reintegro individual, o aceptar a todos los
que quisieren reincorporarse.
6.14. FIN DE LA HUELGA POR EL
REINTEGRO
DE MS DE LA MITAD DE LOS HUELGUISTAS
El inciso 2 del artculo 383 establece
que la huelga termina en el mismo momen-
to en que se hubieren reintegrado ms de
la mitad de los trabajadores involucrados
en la negociacin. En tal caso, los dems
trabajadores debern reintegrarse dentro
de los dos das siguientes al del trmino de
la huelga, en las condiciones contenidas en
la ltima oferta del empleador.
Lgicamente, el empleador no po-
dra oponerse al reintegro global de ms
de la mitad de los huelguistas, porque
equivaldra a oponerse al derecho de los
trabajadores a poner fin a la huelga en las
condiciones que indica la ltima oferta que
l mismo ha hecho y mantiene vigente.
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo II
6.15. CONDICIONES DEL REINTEGRO
INDIVIDUAL
Esas condiciones son las de la ltima
oferta vigente. La razn es simple: el em-
pleador la ha formulado y el trabajador la
acepta al decidir legalmente su reincorpo-
racin. Adems, si el empleador acepta el
reintegro singular, al que puede oponerse
como hemos visto, es porque no tiene
objeciones a que lo hagan los dems. Lo
contrario sera una discriminacin que
rechaza el Cdigo y que, en algn caso,
podra implicar adems infraccin al
artculo 2, inciso 2 (discriminacin por
motivos sindicales). El asunto lo rige el
artculo 381, inciso 8.
6.16. EL REEMPLAZO DE LOS HUELGUISTAS
Y LA REGULACIN LEGAL DE LA HUELGA
En la realidad econmica, las em-
presas grandes o medianas no tienen
posibilidad alguna de reemplazar al
personal que ha paralizado sus labores
sin enfrentar una situacin inmanejable.
Por la inversa, en empresas pequeas y
con mayor razn si la desocupacin es
alta el reemplazo de los huelguistas es
mirado por los trabajadores como una
alternativa temible.
Por otro lado, la huelga indefinida,
con los huelguistas amparados por un
fuero tambin indefinido, puede tener
efectos ruinosos sobre la empresa, espe-
cialmente si los trabajadores cuentan con
ayuda econmica solidaria de las grandes
centrales.
El asunto es de gran inters terico
y prctico. Las poderosas organizaciones
sindicales de los pases desarrollados
han preferido muchas veces la huelga
abierta, sin reglamentacin, y los em-
pleadores han preferido sujetar la nego-
ciacin colectiva ntegramente al campo
del Derecho, incluyendo la huelga, sea
mediante preceptos legales, o a travs de
grandes convenios colectivos. Los Esta-
dos Unidos cuentan con una reglamen-
tacin legal ms asimilable a la chilena.
104
En Europa, con dos guerras mundiales
dentro de su territorio en la primera
mitad del siglo y un alto desarrollo no
ajeno a las ventajas de un largo perodo
colonial han predominado grandes
convenios colectivos, con garantas que
favorecen a los trabajadores en servicio,
pero tienden a generar un nivel alto de
desocupacin. Adems, las huelgas son
muy duras y ocurren en escasas oportu-
nidades porque ambas partes, y el pas
en general, sufren con estas tremen-
das paralizaciones, que solo naciones
de alto desarrollo resisten sin riesgo
de colapsar. En pases ms dbiles, las
huelgas nacionales o muy frecuentes
fcilmente destruyen las bases de una
sociedad libre y conducen a reacciones
autoritarias o militares, generalizando la
opinin de que en ellos no se dan sino
por excepcin las condiciones para una
plenitud democrtica, compatible con
un sostenido nivel de desarrollo. As, el
hecho porfiado es que la huelga termina
siendo un recurso a la fuerza ms que
al derecho, que puede sorprender a
cualquiera de las partes en una posicin
dbil. Adems, las exigencias extraordi-
nariamente rigurosas de la competencia
internacional, ms el desarrollo de las
comunicaciones, la informacin y la
capacitacin, estn cambiando las bases
de la cultura de lucha clasista que domi-
n hasta la desintegracin de la URSS,
como lo hemos expresado en otra parte
de esta obra.
En suma, todo aconseja no abandonar
los esfuerzos por llegar a una regulacin
legal, supletoria y razonable de la huelga y,
en tal sentido, los esfuerzos realizados por
el legislador chileno son altamente plau-
sibles, sobre todo que ha abordado con
originalidad y audacia soluciones equili-
bradas, en aspectos sumamente sensibles y
controvertidos. Ellos se pondrn a prueba
como consecuencia de la ratificacin de
los Convenios 87 y 98 de la OIT. Como
hemos visto, la Ley N 19.759 mantuvo
en esencia el sistema del Cdigo de 1994,
pero lo encareci mediante la exigencia
adicional del bono de reemplazo.
 Negociacin colectiva en la legislacin chilena
6.17. PERSONAL DE EMERGENCIA
6.17.1. Obligacin de proporcionarlo
El artculo 380 consagra la obligacin
de proporcionar personal de emergencia
durante la huelga con el objeto de mante-
ner aquellas actividades cuya paralizacin
producira un dao irreparable en los bie-
nes materiales de la empresa o a la salud
de los usuarios.
Del mismo artculo se deducen ciertos
requisitos para hacer exigible esta obliga-
cin, que seran los siguientes:
a) Tratndose de bienes materiales, el
dao que se pretende evitar debe ser ac-
tual, es decir, debe producirse o comenzar
a producirse durante el lapso que dura la
huelga, y debe ser irreparable, es decir, de
tal magnitud que no pueda sustituirse o
sea muy costoso;
b) Tratndose de la salud, debe refe-
rirse al perjuicio causado a la salud de los
usuarios de un establecimiento asistencial
o de salud.
6.17.2. Procedimiento para proveer el
personal de emergencia
a) El empleador deber requerirlo
por escrito a la comisin negociadora;
b) Esta deber sealar al empleador los
trabajadores que compondrn el equipo de
emergencia, dentro de las 24 horas siguien-
tes al requerimiento del empleador.
6.17.3. Reclamo
En caso de que la comisin negocia-
dora se niegue a proporcionar el personal
de emergencia en el referido plazo, o si
proporciona un personal que el emplea-
dor no acepta, ste puede reclamar a la
Inspeccin del Trabajo dentro de cinco
das contados desde la negativa de la co-
misin o desde que se produce la falta o
acuerdo. La Inspeccin deber pronun-
ciarse dentro de las 48 horas siguientes a
la presentacin (art. 380).
105
De lo resuelto podr reclamarse ante
el Juez del Trabajo, conforme al proce-
dimiento fijado para los incidentes en el
Cdigo de Procedimiento Civil, con las
particularidades que fijan los arts. 392 y
393, incluso la de fijar provisoriamente un
equipo de emergencia, como lo establece
la ltima de esas disposiciones.
De hecho, en nuestro sistema legal,
la cuestin del personal de emergencia
prcticamente no se presenta cuando el
empleador formula una oferta buena, o
sea, aquella que permite contratar reem-
plazantes desde el primer da de huelga.
Por la inversa, si la empresa no ha querido
o podido formular una oferta que rena las
caractersticas que permita tal contratacin,
la cuestin cobra toda su importancia, por-
que el empleador debe esperar quince das
antes de estar facultado para hacerlo. Por
eso decimos que el sistema vigente estimula
la negociacin con un buen piso.
6.18. CIERRE TEMPORAL DE EMPRESA O
LOCKOUT
6.18.1. Concepto
El artculo 375, inciso 2, proporciona
un concepto de lockout, sealando que es el
derecho del empleador, iniciada la huelga, a im-
pedir temporalmente el acceso a todos los trabaja-
dores a la empresa o predio o al establecimiento.
Ntese que solo cuando esta ha
sido hecha efectiva nace el derecho del
empleador a declarar el lockout. Es, por
consiguiente, un derecho que deriva de un
hecho previo y condicionante: que se haya hecho
efectiva la huelga. Es lo que en doctrina se
llama lockout defensivo.
Con la consagracin de este derecho
se libera al empleador de la obligacin
de dar trabajo al personal que no est
involucrado en la huelga, pudiendo
as paralizar toda la actividad de la em-
presa o establecimiento, ya que a veces
resultar insoportablemente gravoso
mantener una actividad parcial de ella,
pagando remuneraciones sin que haya
produccin.
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo II
6.18.2. Requisitos para el cierre o lockout
El lockout puede ser total o parcial,
segn lo explica el inciso 3 del artcu-
lo 375:
a) Lockout total: es el que afecta a todos
los trabajadores de la empresa o predio. Proce-
de cuando la huelga afecta a ms del 50%
del total de sus trabajadores, o cuando
paralice actividades imprescindibles para
su funcionamiento;
b) Lockout parcial: es el que afecta
a todos los trabajadores de uno o ms
establecimientos de una empresa. Los esta-
blecimientos no afectados por el lockout
siguen funcionando normalmente.
Procede cuando la huelga afecta a ms
del 50% del total de trabajadores de
un establecimiento, o afecta a actividades
imprescindibles para su funcionamiento.
Su declaracin no puede alcanzar a un
establecimiento que no tenga trabajadores
involucrados en la huelga (art. 375, inc. 3,
y art. 376, inc. 1).
Deben entenderse por actividades im-
prescindibles aquellas que no son sustitui-
bles o reemplazables y resultan necesarias
de tal modo que no es posible sin ellas el
funcionamiento de la empresa o estable-
cimiento.
6.18.3. Duracin y trmino del lockout
El lockout, sea total o parcial, tiene
una duracin determinada. La ley, en su
artculo 375, inciso 6, dispone que no
podr extenderse ms all del trigsimo
da desde que se hizo efectiva la huelga,
o del trmino de ella, segn cual ocurra
primero. Reiteramos, pues, que el lockout
es accesorio de la huelga; no puede
existir sin ella y por lo tanto, terminada
la huelga, l tambin termina necesaria-
mente.
Por lo dicho, 30 das es su mxima
duracin y se alcanza cuando se inicia
junto con la huelga. Si el empleador re-
tarda su decisin, a medida que corren
los das de huelga se va acortando su
duracin.
106
6.18.4. Causales de trmino del lockout
De lo precedente se infiere que el
lockout total o parcial termina por las si-
guientes causales:
a) Por decisin del empleador;
b) Por el hecho de terminar la huelga
que lo origin, ya que, segn lo seala-
mos, no puede haber lockout sin huelga
vigente, y
c) Por haberse cumplido 30 das de
huelga.
Una vez terminado el lockout, los traba-
jadores no huelguistas afectados por l se
reincorporan a sus trabajos en las mismas
condiciones que tenan al momento de
declararse este.
6.18.5. Efectos del lockout
El lockout produce los mismos efectos
que la huelga respecto de los contratos de
trabajo, tanto para los trabajadores como
para el empleador, con una sola excepcin:
las cotizaciones previsionales de los trabajadores
afectados por el lockout son de cargo de la empre-
sa (art. 377, inc. 3). Este punto es muy im-
portante, teniendo en cuenta que durante
la huelga y el lockout no se perciben remu-
neraciones y desde la reforma previsional
de 1981 los aportes son descuentos de la
remuneracin del trabajador (salvo los
de accidente del trabajo y enfermedades
profesionales y el 4,11% sustitutivo de la
indemnizacin por aos de servicios).
6.19. EFECTOS COMUNES DE LA HUELGA Y
EL LOCKOUT
6.19.1. Aunque conceptualmente la
huelga y el lockout son dos instituciones dis-
tintas, ambas acarrean una paralizacin de
la empresa y una suspensin del contrato
de trabajo, por lo que no es extrao que
tengan efectos comunes o inseparables.
6.19.2. Es as como la Direccin del
Trabajo ha dictaminado que: 1) La huelga
o el lockout solo suspende los efectos del
contrato de trabajo, dejando subsistente su
 Negociacin colectiva en la legislacin chilena
vigencia, de suerte que el tiempo que dure
una u otro es computable para los efectos
del feriado de los trabajadores involucra-
dos (N 4.585, 20-11-1983); 2) Tambin, al
resolverse que el feriado de que estuviere
gozando un trabajador en huelga se entien-
de suspendido durante ella (N 4.621, 22-
11-1983), hay que concluir que lo mismo
ocurre con el trabajador que no estaba en
huelga, pero sufri como consecuencia de
ella los efectos del cierre o lockout.
No est de ms recordar que hay ju-
risprudencia de la Corte Suprema en el
sentido de que el tiempo de servicio que se
requiere para hacer uso del feriado no im-
plica necesariamente trabajo efectivo.
6.20. REANUDACIN DE FAENAS,
PROHIBICIN DE HUELGA Y ARBITRAJE
OBLIGATORIO
6.20.1. Concepto de reanudacin de faenas
Es el procedimiento mediante el cual
el Presidente de la Repblica ordena
restablecer la actividad en una empresa
afectada por huelga o lockout cuando
por sus caractersticas, oportunidad o
duracin causare grave dao a la salud,
al abastecimiento de bienes o servicios de
la poblacin, a la economa del pas o a la
seguridad nacional.
Esta institucin aparece consagrada
en el artculo 385 y concuerda con el
artculo 384, que seala las empresas
en que no se podr declarar la huelga
y dnde se impone arbitraje obligatorio
por razones similares. Es tema sensible
para la OIT.
6.20.2. Efectos
El efecto inmediato de la reanuda-
cin de faenas es el cese de la huelga (y
el lockout, en su caso). El empleador debe
reabrir la empresa y los trabajadores volver
a sus labores en las mismas condiciones
vigentes al momento de presentar el pro-
yecto de contrato colectivo.
107
El decreto de reanudacin de faenas
debe ser firmado por los Ministros del
Trabajo y Previsin, Defensa Nacional y
Economa, Fomento y Reconstruccin
y designar a un miembro del Cuerpo
Arbitral que asumir en calidad de rbitro
laboral, conforme a las normas del Ttulo V
referentes al arbitraje obligatorio, que ya
estudiamos.
La reanudacin de faenas es as un caso
preciso de arbitraje obligatorio en el Cdigo
de 2003. En la del Cdigo de 1987 origi-
naba una mediacin obligatoria.
6.20.3. El artculo 384 consigna el tipo
de empresas cuyos trabajadores no podrn
declarar la huelga. Dice el precepto citado
que es de aplicacin excepcional pero
muy importante:
Artculo 384. No podrn declarar la huel-
ga los trabajadores de aquellas empresas que:
a) Atiendan servicios de utilidad pblica, o
b) Cuya paralizacin por su naturaleza
cause grave dao a la salud, al abastecimiento
de la poblacin, a la economa del pas o a la
seguridad nacional.
Para que se produzca el efecto a que se re-
fiere la letra b), ser necesario que la empresa
de que se trate comprenda parte significativa
de la actividad respectiva del pas, o que su
paralizacin implique la imposibilidad total
de recibir un servicio para un sector de la
poblacin.
En los casos a que se refiere este artculo, si
no se logra acuerdo directo entre las partes en
el proceso de negociacin colectiva, proceder el
arbitraje obligatorio en los trminos establecidos
en esta ley.
La calificacin de encontrarse la empresa
en alguna de las situaciones sealadas en
este artculo, ser efectuada dentro del mes de
julio de cada ao, por resolucin conjunta de
los Ministros del Trabajo y Previsin Social,
Defensa Nacional y Economa, Fomento y Re-
construccin.
Dos comentarios haremos sobre esta
importante disposicin: 1) La resolucin
540 del Comit de Libertad Sindical de
la OIT dispone que podra prohibirse
la huelga cuando existe una amenaza
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo II
evidente e inminente para la vida, la se-
guridad o la salud de toda o parte de la
poblacin; 2) La resolucin 544 presenta
un enunciado de los que podran ser con-
siderados servicios esenciales, mencionan-
do hospitales, electricidad, agua, telfonos
y trfico areo, y la resolucin 545, espe-
cifica los que no deberan considerarse
esenciales (petrleo, carga y descarga en
los puertos, bancos, informtica para la
recaudacin de aranceles e impuestos,
grandes almacenes, metalurgia, transpor-
tes en general, frigorficos, hoteles, cons-
truccin, etc.).
7. EL CONTRATO COLECTIVO
7.1. CONCEPTO
La negociacin colectiva tiene dos sa-
lidas normales: la ms deseable y natural
es la suscripcin del contrato colectivo
mediante el acuerdo directo de las partes,
regulado en el Ttulo III del Libro IV del
Cdigo. De no haber acuerdo directo, el
arbitraje laboral es la otra solucin, que
supone la participacin de un tercero,
como dijimos. Sabemos que la huelga no
es solucin, sino una instancia en busca
de ella.
El acuerdo directo medie o no una
huelga se denomina contrato colectivo y
se encuentra definido en el artculo 344,
inciso 2: Contrato colectivo es el celebrado por
uno o ms empleadores con una o ms organi-
zaciones sindicales o con trabajadores que se
unan para negociar colectivamente, o con unos
y otros, con el objeto de establecer condiciones
comunes de trabajo y de remuneraciones por un
tiempo determinado.
Recordemos que la doctrina no es
partidaria de llamar contrato colectivo de
trabajo a esta institucin, sino convencin
colectiva, ya que su objetivo no es compro-
meter la prestacin de servicios, como en
el contrato individual de trabajo, sino a
reglar la forma y condiciones en que se
prestarn durante su vigencia por los tra-
bajadores involucrados en la negociacin
respectiva.
108
Recordemos, tambin, que en el C-
digo de 1931 se llamaba contrato precisamente
a lo que el nuevo Cdigo denomina convenio
colectivo en su artculo 351, o sea, al acuerdo
directo e informal, solo que ese Cdigo re-
servaba tal privilegio a las organizaciones
sindicales.
7.2. EFECTOS DEL CONTRATO COLECTIVO
La definicin que hemos transcrito
evidencia que la reforma de 1991, trans-
ferida al Cdigo de 1994, modific el
rigor del Plan Laboral de 1979, que solo
permita la negociacin y la contratacin
colectivas dentro de la empresa. Tam-
poco aceptaba que se contratara a favor
de trabajadores que se incorporasen a la
empresa con posterioridad a la celebra-
cin del contrato. En el Cdigo de 1994,
se contempla procedimientos voluntarios,
que ya vimos, para que organizaciones
sindicales puedan negociar con dos o ms
empleadores arts. 314 a 314 bis C y 334
a 343, aunque no se permite de manera
expresa convenir estipulaciones referidas
a trabajadores que se incorporen poste-
riormente a la empresa, hay facultad para
extender los beneficios de un contrato co-
lectivo a trabajadores que no fueron parte
en la negociacin y tambin es posible
negociar nuevas plantas y grados para la
empresa. Ya veremos que el Comit de Li-
bertad Sindical de la OIT prohbe las negocia-
ciones voluntarias y desconfa de las forzadas,
exactamente a la inversa del sentir comn
en Chile hasta el momento de ratificarse
los Convenios 87 y 98.
7.3. CARACTERSTICAS DEL CONTRATO
COLECTIVO
a) Es un acuerdo de voluntades que
culmina un proceso formal de negocia-
cin colectiva;
b) En l una de las partes va a ser
siempre una pluralidad de trabajadores
que actan a travs de un sindicato, o sola-
mente unidos para el efecto de negociar;
 Negociacin colectiva en la legislacin chilena
c) Tiene una finalidad normativa o re-
guladora: establece derechos y obligacio-
nes para ambas partes y puede extenderse,
en las situaciones que fija expresamente la
ley, a quienes no contrataron por s, sino
por representante legtimo o, con poste-
rioridad acceden a l;
d) Es un contrato a plazo fijo; una de
cuyas menciones obligatorias, segn el ar-
tculo 345, N 3, es el perodo de vigencia,
que no podr ser inferior a dos aos ni
superior a cuatro, conforme lo dispone el
artculo 347, inciso 1.
7.4. CONTRATO COLECTIVO Y CONTRATO
INDIVIDUAL
7.4.1. Relacin entre ambos
a) Para contratar colectivamente, es decir,
para participar en una negociacin colectiva,
es necesario haberse obligado individual y
previamente con el empleador por medio de
un contrato individual de trabajo.
b) De acuerdo con el artculo 348,
inciso 1: Las estipulaciones de los contratos
colectivos reemplazarn en lo pertinente a las
contenidas en los contratos individuales de los
trabajadores que sean parte de aquellos y a quie-
nes se les apliquen sus normas de conformidad
al artculo 346.
La expresin en lo pertinente es ms
moderada y realista que la que usaba el
Cdigo de 1987, que deca en su totali-
dad, lo que era una demasa. Las clusu-
las que permanecen inalteradas son:
Nombre del trabajador y del emplea-
dor;
Lugar y fecha del contrato;
Naturaleza de los servicios y lugar en
que se prestan;
Duracin y distribucin de la jornada
de trabajo;
Plazo del contrato.
Sin embargo, se puede convenir ex-
presamente el reemplazo de las clusulas
de los contratos individuales que se refie-
ren a:
109
La naturaleza de los servicios, lugar y
ciudad en que se presten;
Duracin y distribucin de la jorna-
da, y
Plazo del contrato.
c) Extinguido el contrato colectivo,
sus clusulas subsistirn como integrantes
de los contratos individuales (art. 348,
inc. 2), norma que tiene una excepcin
sealada en el mismo inciso, referida a las
clusulas de reajustabilidad de remunera-
ciones y dems beneficios en dinero, y a
los derechos y obligaciones que solo pue-
dan cumplirse o ejercerse colectivamente.
Ejemplo de esto ltimo sera el acuerdo
de hacer uso de feriado colectivo en un
ao determinado.
7.4.2. Las clusulas de reajustabilidad
solo pueden ser objeto de negociacin
expresa y no se entienden comprendidas
entre los beneficios o condiciones ante-
riores a los que pueden acogerse los tra-
bajadores haciendo uso de la facultad del
artculo 369, incisos 2 y 3.
Recordemos una vez ms que en su ori-
gen el Decreto Ley N 2.758 contemplaba
como piso para la negociacin colectiva to-
dos los beneficios vigentes y un reajuste del
100% del IPC respecto de todas las remu-
neraciones y beneficios en dinero, lo que
constitua una ventaja muy valiosa para la
parte laboral y justificaba de sobra otras li-
mitaciones que la legislacin les fijaba en el
proceso de negociacin, verbigracia el tope
de 60 das en la duracin de la huelga.
La posterior supresin de este piso en
la negociacin desequilibr de alguna ma-
nera el sistema del Plan Laboral de 1979
(D.L. N 2.758, particularmente) y con-
dujo a las reformas de la Ley N 19.069,
incorporadas al Cdigo de 1994.
7.4.3. Solo en diciembre de 1990, en
virtud de lo expuesto por el ex ministro
Piera en su obra La Revolucin Laboral 5
hemos conocido entretelones de este be-
neficio de un piso indexado para la nego-
5 Editorial Zig-Zag, pgs. 117 a 121.
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo II
ciacin que, desde un comienzo, fue mirado
como beneficio transitorio por los autores del
Plan Laboral, hasta su derogacin a mediados
de 1982. Siempre juzgamos que fue un
beneficio excepcionalmente favorable
para los trabajadores y compensatorio
de las restricciones que en otros aspectos
impona la legislacin del Decreto Ley
N 2.758, como la libre contratacin de
reemplazantes y la duracin limitada a
60 das del fuero de los huelguistas. La
supresin de este piso en 1982, como
se ha dicho, desequilibr el sistema en
perjuicio de la parte negociadora laboral
y empuj las reformas transaccionales de
la Ley N 19.069.
7.4.4. De inters es la situacin que
se planteaba con los acuerdos negociados
individualmente que desconocan o reducan
beneficios consagrados en el contrato colectivo,
invocando el artculo 9 del Decreto Ley
N 2.758, que privilegiaba la negociacin
individual sobre la colectiva.
Al respecto, la Ley N 18.372, de 17
de diciembre de 1984, agreg el siguiente
inciso al primitivo artculo 6 del Decreto
Ley N 2.200, que pas sin alteraciones al
de 1987: Las estipulaciones de un contrato
individual de un trabajador regido por un
contrato colectivo de trabajo no podrn signi-
ficar disminucin de la suma de beneficios que
a l corresponden por aplicacin del contrato
colectivo. Este precepto es el antecedente
preciso del artculo 311 del Cdigo de
1994, que expresa: Las estipulaciones de
un contrato individual de trabajo no podrn
significar disminucin de las remuneraciones,
beneficios y derechos que correspondan al tra-
bajador por aplicacin del contrato, convenio
colectivo o del fallo arbitral por el que est
regido.
La legislacin refundida en el Cdigo
de 1994 suprimi la expresin suma
porque cre dificultades prcticas de
interpretacin y se prefiri dejar la nor-
ma general establecida, quedando las
interpretaciones en cada caso a respon-
sabilidad de la jurisprudencia. Se hizo
constar as en el debate de comisiones
del Senado.
110
7.5. CLUSULAS DE UN CONTRATO
COLECTIVO
7.5.1. Las clusulas o menciones
obligatorias del contrato colectivo las
consigna el artculo 345 del Cdigo. Son
las siguientes:
a) Determinacin precisa de las partes
a quienes afecte;
b) Normas sobre remuneraciones,
beneficios y condiciones del trabajo que
se hayan acordado. No podrn vlidamen-
te concluirse estipulaciones que hagan
referencia a beneficios o condiciones
establecidos en contratos anteriores, sin
especificarlos, y
c) Perodo de vigencia del contrato.
7.5.2. La duracin del contrato no
podr ser inferior a dos aos ni superior a
cuatro, segn lo establece el artculo 347
modificado por la Ley N 19.759, que debe
reproducirse por su especial inters:
Artculo 347. Los contratos colectivos y
los fallos arbitrales tendrn una duracin no
inferior a dos aos ni superior a cuatro aos.
La vigencia de los contratos colectivos se
contar a partir del da siguiente al de la fecha
de vencimiento del contrato colectivo o fallo ar-
bitral anterior. Si no existiese contrato colectivo
o fallo arbitral anterior, la vigencia se contar a
partir del da siguiente al de suscripcin.
No obstante, la duracin de los contratos
colectivos que se suscriban con arreglo al Captu-
lo II del Ttulo II de este Libro, se contar para
todos estos, a partir del da siguiente al sexag-
simo de la presentacin del respectivo proyecto,
cuando no exista contrato colectivo anterior.
Con todo, si se hubiere hecho efectiva la
huelga, el contrato que se celebre con posteriori-
dad o el fallo arbitral que se dicte, solo tendrn
vigencia a contar de la fecha de suscripcin del
contrato o de constitucin del compromiso, sin
perjuicio de que su duracin se cuente a partir
del da siguiente al de la fecha de vencimiento
del contrato colectivo o fallo arbitral anterior
o del cuadragsimo quinto o sexagsimo da
contado desde la presentacin del respectivo
proyecto, segn corresponda.
 Negociacin colectiva en la legislacin chilena
7.5.3. De lo expuesto se infiere:
a) La ley distingue entre la vigencia y
la duracin de los contratos colectivos;
b) La vigencia alude al perodo dentro del
cual son exigibles los derechos y obligaciones
que en el contrato se establecen. La duracin es
una especie de artificio legal que busca mante-
ner estables las fechas de negociacin colectiva,
cualquiera sea la duracin del perodo de esta,
que puede ser mayor o menor segn se produzca
acuerdo inmediato o demorado, con huelga o
sin ella;
c) As, los contratos colectivos y fallos
arbitrales tienen una duracin mnima de
dos aos, segn el primer inciso del artcu-
lo 347, pero con frecuencia tendrn una
vigencia inferior;
d) En aplicacin de lo dicho, si hay
contrato colectivo o fallo arbitral anterior,
y no hay huelga ni arbitraje laboral, el
nuevo contrato rige desde el vencimiento
del instrumento colectivo anterior y dura
el tiempo convenido (entre dos y cuatro
aos), o el que fije el rbitro, contado
desde esa misma fecha;
e) Si se hubiere hecho efectiva la huel-
ga, el contrato que se celebre con posterio-
ridad tendr vigencia a contar de la fecha de
su suscripcin, pero la duracin se contar des-
de el vencimiento del contrato colectivo anterior.
Si hubiere arbitraje como desenlace de la
huelga, tendr vigencia desde la fecha en
que se constituya el compromiso, pero su
duracin se contar desde el vencimiento
del contrato colectivo o fallo anterior;
f) Si no hubiere contrato anterior
ni huelga y el procedimiento fuere el normal
dentro de la empresa, la vigencia del nuevo
contrato se contar desde la fecha de su suscrip-
cin, lo mismo que su duracin. Tal situacin
ocurre cuando el proceso de negociacin
total, hasta la suscripcin del nuevo con-
trato o compromiso arbitral, se alcanza a
cumplir dentro de los 45 o 60 das previos
a la expiracin del contrato vigente, que
es perodo reservado para negociar;
g) Si no hubiere contrato anterior
y el procedimiento fuere el especial y
voluntario, para negociar con dos o ms
empleadores, la vigencia se contar para
111
cada contrato desde su suscripcin, pero
la duracin de todos ellos se contar desde
el da siguiente al sexagsimo de la presen-
tacin del respectivo proyecto de contrato.
No olvidemos que en ese procedimiento
la presentacin del proyecto es conjunta
o nica, aunque tenga peticiones distintas
para cada empresa, pero los contratos se
suscriben empresa por empresa;
h) Si no hubiere contrato anterior y se
produjere huelga, el nuevo contrato regir
desde su suscripcin, y el nuevo fallo arbi-
tral desde la constitucin del compromiso,
pero durar desde el cuadragsimo quinto
o desde el sexagsimo da a contar de la
presentacin del respectivo proyecto de
contrato.
7.5.4. Quienes tuvimos la oportunidad
de conocer las dificultades que acarrea-
ba en la legislacin del Cdigo de 1931,
apreciamos mejor la conveniencia de esta
reforma. La normativa anterior consagra-
ba segn lo anticipamos el sistema de
iniciar la negociacin colectiva (se llamaba
conflicto colectivo) al momento de expirar
el avenimiento o contrato anterior, con
lo que se corra la fecha de vencimiento
del nuevo contrato en tantos das como
cuantos demoraba la solucin del nuevo
conflicto. As, al final de la negociacin
haba que discutir el retroactivo, esto es,
qu beneficios se otorgaran durante el
perodo correspondiente a esa especie
de tierra de nadie, en que haba expirado
el avenimiento o convenio anterior y no
rega an el nuevo.
7.5.5. La designacin de un rbitro
que interprete y resuelva las dificultades
que surjan de la aplicacin del contrato,
es una clusula facultativa, como lo expre-
sa el inciso 2 del artculo 345, corrigiendo
un defecto de la redaccin anterior.
Tengamos presente que este rbitro
es judicial y no laboral, es decir, resuelve
sobre la aplicacin del derecho vigente en la
interpretacin del contrato colectivo y no sobre
el inters econmico-social en disputa. El pro-
cedimiento a que se sujeta este arbitraje
se indica en el artculo 394, que estudia-
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo II
remos junto al Ttulo IX de este Libro IV
(prrafos 10.1 y siguientes).
7.6. EXIGIBILIDAD DEL CONTRATO
COLECTIVO
7.6.1. Conforme al artculo 349, el
original del contrato colectivo y sus copias
autnticas autorizadas por la Inspeccin
del Trabajo tienen mrito ejecutivo ante los
tribunales. Esta norma es similar a la con-
sagrada en el Cdigo de 1931.
Interesa al respecto lo establecido en
el inciso 4 del artculo 344, que ordena
enviar copia de todo contrato colectivo sus-
crito a la Inspeccin del Trabajo dentro de
los cinco das siguientes a la suscripcin.
7.6.2. Esta exigibilidad del contrato
colectivo es una de sus diferencias con el
contrato individual de trabajo. El contrato
individual no tiene mrito ejecutivo; en
cambio, el contrato colectivo, como lo
sealamos, tiene mrito ejecutivo por el
solo hecho de haberse depositado el docu-
mento en la Inspeccin del Trabajo.
7.6.3. Para hacer cumplir el contrato
colectivo, el artculo 349 inciso 1 seala
que se puede seguir, en primer lugar, el
juicio ejecutivo reglado en los Ttulos I
(obligaciones de dar) y II (obligaciones de
hacer o no hacer), del Libro III del Cdigo
de Procedimiento Civil, con las simplifica-
ciones que disponen el artculo 461 del
Cdigo del Trabajo, en relacin con el
artculo 460 (se refieren a la notificacin,
traba de embargo y receptores). Tam-
bin es posible seguir el procedimiento
del Ttulo II del Libro V de este mismo
Cdigo, artculos 474 y 475 (sanciones
por infraccin a las leyes y reglamentos
vigentes), en los casos en que se persiga la
aplicacin administrativa de una multa por
los inspectores o funcionarios respectivos,
la que es reclamable ante el Juez del Tra-
bajo y, una vez ejecutoriada, se persigue de
oficio por dicho tribunal. Desde luego, de
acuerdo con el artculo 349, inciso 1, es
posible seguir, ante el Juez del Trabajo, el
112
procedimiento ejecutivo establecido en el
artculo 461 del Cdigo del Trabajo, que
se remite a los Ttulos I y II del Libro III
del Cdigo de Procedimiento Civil, con
las modificaciones y simplificaciones que
contempla el artculo 460, letras b), c) y d),
del referido Cdigo del Trabajo. Tambin
se puede seguir el procedimiento del Ttu-
lo II del Libro V de este mismo Cdigo,
artculos 474 y 475 (sanciones por infrac-
ciones a las leyes y reglamentos vigentes),
en los casos en que se persiga la aplicacin
administrativa de una multa por los inspec-
tores o funcionarios respectivos, la que es
reclamable ante el Juez del Trabajo y, una
vez ejecutoriada, se persigue de oficio por
dicho tribunal. El monto de la multa es de
una a diez unidades tributarias mensuales
(UTM). El inciso 3 del artculo 349 aclara,
en todo caso, que nada de lo anterior obsta
al ejercicio directo de sus facultades de fis-
calizar contratos colectivos que correspon-
de a la Direccin del Trabajo.
7.6.4. El artculo 350, para disipar
cualquier duda, establece que lo dispuesto
en el Ttulo sobre los contratos colectivos
se aplicar tambin a los fallos arbitrales
que pongan trmino a un proceso de
negociacin colectiva y a los convenios
colectivos que se celebren en conformidad
al artculo 314. En atencin a lo dispuesto
en el artculo 314 C, tambin se aplican
sus disposiciones a los convenios colecti-
vos a que se refieren los artculos 314 bis,
314 bis A y 314 bis B.
8. NEGOCIACIN COLECTIVA
DE LA GENTE DE MAR
8.1. El Ttulo VII del Libro IV del C-
digo trata del procedimiento de negocia-
cin colectiva para la gente de mar.
Las particularidades de este sector, tan-
to en el caso de los empleadores como de
los trabajadores, ameritan una reglamenta-
cin propia, que seguramente vendr ms
adelante. Sin embargo, la transformacin
sustancial de nuestra economa, al hacer,
exitosamente, de la exportacin de mu-
 Negociacin colectiva en la legislacin chilena
chos productos no solo cobre y materias
primas la base de nuestro desarrollo, le ha
otorgado a la operacin de los puertos y al
trabajo a bordo de naves mercantes una
particular trascendencia.
8.2. Nos limitaremos a reproducir in
extenso el artculo 386, que reglamenta este
delicado asunto, y formular sobre l muy
breves comentarios.
Artculo 386: La negociacin colectiva de
la gente de mar se sujetar a las reglas generales
y, adems, a las siguientes normas especiales:
a) No ser aplicable en este caso el artcu-
lo 374;
b) Las votaciones a que se refiere el
Ttulo VI de este Libro podrn realizarse,
adems, en cada una de las naves en que
se encuentren embarcados los trabajadores
involucrados en la negociacin, siempre que
se lleven a efecto en la misma fecha y que los
votantes hayan recibido la informacin que
establece el artculo 372.
El ministro de fe har constar la fecha y
resultado de la votacin y el hecho de haberse
recibido la informacin a que se refiere el inciso
anterior, en certificado que remitir de inmedia-
to a la comisin negociadora.
Para adoptar acuerdos y computar los
votos emitidos se considerarn los sufragios de
todas las votaciones cuyos resultados conozca
la comisin negociadora dentro de los dos das
siguientes a la fecha de efectuadas, aun cuando
no hubiere recibido el certificado a que se refiere
el inciso anterior. La comisin comunicar estos
resultados a la Inspeccin del Trabajo dentro
de los cuatro das siguientes a la fecha de la
votacin, para los efectos previstos en la letra c)
siguiente y en el artculo 373.
En caso de disconformidad entre las cifras
que comunicare la comisin negociadora y las
contenidas en el certificado emitido por el minis-
tro de fe, se estar a estas ltimas;
c) Acordada la huelga deber hacerse efec-
tiva a partir del sexto da contado desde dicho
acuerdo, o vencido este plazo, en el primer puerto
a que arribe la nave, siempre que, encontrndose
en el extranjero, exista en l cnsul de Chile.
Este plazo podr prorrogarse por otros seis
das, de comn acuerdo por la comisin nego-
ciadora y el empleador.
113
A contar de este sexto da o de su prrroga,
se computarn los plazos a que se refiere el ar-
tculo 381;
d) Las facultades que confieren a los
trabajadores y empleadores los artculos 377 y
381, respectivamente, podrn ejercerse median-
te la contratacin temporal de la gente de mar
involucrada en la negociacin, siempre que la
nave se encuentre en el extranjero durante la
huelga.
Estos contratos subsistirn por el tiempo que
acordaren las partes y, en todo caso, concluirn
al trmino de la suspensin de los contratos de
trabajo previsto en el artculo 377 o al arribo de
la nave a puerto chileno de destino, cualquiera
de estas circunstancias ocurra primero.
Iniciada la huelga en puerto extranjero y
siempre que dentro de los tres das siguientes no
se efectuare la contratacin temporal a que se
refiere esta letra, el personal embarcado que lo
solicitare deber ser restituido al puerto que se
hubiere sealado en el contrato de embarco.
No se aplicar el inciso anterior al perso-
nal embarcado que rehusare la contratacin
temporal en condiciones a lo menos iguales a
las convenidas en los contratos vigentes, cir-
cunstancia que certificar el respectivo cnsul
de Chile;
e) El personal de emergencia a que se
refiere el inciso primero del artculo 380 ser
designado por el capitn de la nave dentro de
los seis das siguientes a la presentacin del pro-
yecto de contrato colectivo. De esta designacin
podr reclamar la comisin negociadora ante el
Tribunal competente si no estuviere de acuerdo
con su nmero o composicin. Dicha reclama-
cin deber interponerse dentro de los cinco das
siguientes a la designacin del personal de emer-
gencia y se aplicar en este caso lo dispuesto en
el artculo 392, y
f) Sin perjuicio de la calidad de ministro
de fe que la ley asigna al capitn de la nave,
tendrn tambin este carcter los correspon-
dientes cnsules de Chile en el extranjero, para
todas las actuaciones a que se refiere este Libro.
Dichos cnsules tendrn facultad para califi-
car las circunstancias que hacen posible o no
llevar a efecto la huelga en el respectivo puerto,
la que ejercern a solicitud de la mayora de
los trabajadores de la nave involucrados en la
negociacin.
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo II
Un reglamento fijar las normas que sean
necesarias para la aplicacin de lo dispuesto en
las letras precedentes de este artculo.
8.3. Como puede observarse, el tex-
to transcrito solo introduce razonables
adaptaciones de la normativa general a las
circunstancias propias de una negociacin
en la cual una parte del personal involu-
crado se puede encontrar embarcado y la
nave respectiva hallarse en muy diversas
situaciones.
Hasta el 1 de diciembre del 2001 el
ministro de fe en las votaciones dentro
de una nave deba ser el capitn, que por
el derecho martimo lo es para mltiples
efectos. Con todo, debe recordarse que la
Ley N 19.759, concordante al espritu de
otorgar mayor autonoma a los organis-
mos sindicales, modific el inciso 5 actual
artculo 255 del Cdigo, disponiendo que
Las votaciones que se realicen a bordo debern
constar en un acta, en la que, quien o quienes
determinen los estatutos (del sindicato), certi-
ficar su resultado, el da y hora de su reali-
zacin, el hecho de haberse recibido la citacin
correspondiente y la asistencia registrada. Dicha
acta ser remitida al respectivo sindicato, el que
enviar copia de la misma a la Inspeccin del
Trabajo.
La condicin de ministro de fe de los
cnsules y del propio capitn en este caso
si nada dijeren los estatutos sindicales es
absolutamente conforme al derecho
martimo y a lo previsto en la letra f) del
mismo artculo 386.
La contratacin del propio personal
huelguista como reemplazante si la nave
se encuentra en el extranjero, tambin
constituye una excepcin plenamente
justificada a la normativa de los arts. 377 y
381, conforme a la cual eso no es permiti-
do sino en oportunidades y circunstancias
muy diferentes y ajenas a la condicin de
la gente de mar.
En fin, las otras disposiciones especia-
les de este artculo responden a motivos
y adecuaciones similares y, en lo no ex-
ceptuado, se aplican las normas generales
(art. 386, encabezamiento).
114
9. PRCTICAS DESLEALES CONTRA
LA LIBERTAD SINDICAL Y LA
NEGOCIACIN COLECTIVA
9.1. UBICACIN DE LA NORMATIVA
En atencin a la estrecha vinculacin
entre ambas deslealtades, preferimos
considerarlas conjuntamente. El Cdigo
de 1994, siguiendo el criterio del de 1987,
contempla y sanciona en el Captulo IX,
del Ttulo I del Libro III, artculos 289 a
292, las prcticas desleales o antisindicales
que atentan contra la libertad sindical,
y en el Ttulo VIII del Libro IV, artcu-
los 387 a 390, las contrarias a la negocia-
cin colectiva, que es una de las tareas
principalsimas aunque no la nica de
las organizaciones sindicales.
La normativa del Cdigo de 1994,
modificada por la Ley N 19.759, mantie-
ne en su esencia la anterior, pero aumen-
ta de manera notable las sanciones. Para
las infracciones a la libertad sindical, la
graduacin va de una a ciento cincuenta
UTM (art. 292, inc. 1). Para las relativas
a la negociacin colectiva, se mantiene la
elevada escala del Cdigo de 1994, que va
de una unidad tributaria mensual a diez
unidades tributarias anuales (art. 389,
inc. 2). Tambin agrega disposiciones
que son consecuencia de las reformas ya
estudiadas. En especial, la Ley N 19.759
apunta a sancionar con nulidad la ter-
minacin de contrato por motivaciones
sindicales.
9.2. En sus orgenes, este cuerpo de
disposiciones se inspira en dar consisten-
cia a muy amplios criterios de libertad
sindical y de negociacin colectiva. Ahora
bien, la manera de concretar esos anhe-
los crean indudables riesgos de abusos e
incorrecciones que deben precaverse y
sancionarse. Es el reiterado problema de
armonizar mayor libertad fcil de alen-
tar, con una conducta moral ms estric-
ta, que permita convivir en una sociedad
libre. Esto es ms difcil. Por ah surgen las
dificultades, las prcticas antisindicales y
su atinada o abusiva invocacin.
 Negociacin colectiva en la legislacin chilena
Deducindola del mismo articulado
del Cdigo, creemos esclarecedora la
siguiente clasificacin de las prcticas des-
leales que l considera:
a) Prcticas desleales del empleador que
atentan contra la libertad sindical o la
negociacin colectiva;
b) Prcticas desleales de los trabajadores
que atentan contra la libertad sindical o
la negociacin colectiva;
c) Prcticas desleales de las organizaciones
sindicales que atentan contra la libertad
sindical o la negociacin colectiva;
d) Prcticas desleales de trabajadores,
organizaciones sindicales y empleadores, que
atentan contra la libertad sindical o la
negociacin colectiva;
e) Prcticas desleales contra la libertad sin-
dical que pueden provenir de cualquier persona,
situacin que contempla el artculo 291 y
que podra comprometer la responsabilidad
de cualquiera de los nombrados, de funcio-
narios de gobierno o de directivas polticas.
La normativa no contempla prcticas
desleales provenientes de un tercero con
relacin a la negociacin colectiva, ya que
en ese Ttulo no existe un precepto similar
al artculo 291. Naturalmente que en todos
los casos pueden darse situaciones que
impliquen responsabilidad penal, como lo
recuerdan los artculos 293 y 390, o respon-
sabilidades civiles, que no tiene para qu
mencionarlas la legislacin laboral.
9.3. Las principales disposiciones
contenidas en los referidos Ttulos nos
parecen las siguientes:
a) El artculo 289 detalla con ampli-
tud las maniobras ms frecuentes que
pudieran realizar los empleadores para
injerir en la vida sindical, sea amenazando
o perjudicando a trabajadores en razn
de su afiliacin o desafiliacin sindicales,
sea otorgando beneficios especiales o
ejercitando cualquier tipo de discrimi-
nacin que surta tal efecto. Ejemplo, lo
sealado en la letra f), sobre extensin
de los beneficios de un contrato colectivo
sin el descuento del 75% que dispone el
artculo 346. Como el precepto ha sido
115
muy modificado, aunque es muy extenso,
lo reproduciremos:
Artculo 289. Sern consideradas prc-
ticas desleales del empleador, las acciones que
atenten contra la libertad sindical.
Incurre especialmente en esta infraccin:
a) El que obstaculice la formacin o
funcionamiento de sindicatos de trabajadores
negndose injustificadamente a recibir a sus
dirigentes, ejerciendo presiones mediante ame-
nazas de prdida del empleo o de beneficios,
o del cierre de la empresa, establecimiento o
faena, en caso de acordarse la constitucin de
un sindicato; el que maliciosamente ejecutare
actos tendientes a alterar el qurum de un
sindicato.
Las conductas a que alude esta letra se con-
siderarn tambin prcticas desleales cuando se
refieran a los Comits Paritarios de Higiene y
Seguridad Industrial o a sus integrantes;
b) El que se niegue a proporcionar a los
dirigentes del o de los sindicatos base la infor-
macin a que se refieren los incisos quinto y
sexto del artculo 315;
c) El que ofrezca u otorgue beneficios es-
peciales con el fin exclusivo de desestimular la
formacin de un sindicato;
d) El que realice alguna de las acciones in-
dicadas en las letras precedentes, a fin de evitar
la afiliacin a un sindicato ya existente;
e) El que ejecute actos de injerencia sin-
dical, tales como intervenir activamente en la
organizacin de un sindicato; ejercer presiones
conducentes a que los trabajadores ingresen a
un sindicato determinado; discriminar entre
los diversos sindicatos existentes otorgando a
unos y no a otros, injusta y arbitrariamente,
facilidades o concesiones extracontractuales; o
condicionar la contratacin de un trabajador
a la firma de una solicitud de afiliacin a un
sindicato o de una autorizacin de descuento
de cuotas sindicales por planillas de remune-
raciones;
f) El que ejerza discriminaciones indebidas
entre trabajadores con el fin exclusivo de incen-
tivar o desestimular la afiliacin o desafiliacin
sindical, y
g) El que aplique las estipulaciones de un
contrato o convenio colectivo a los trabajadores
a que se refiere el artculo 346, sin efectuar el
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo II
descuento o la entrega al sindicato de lo descon-
tado segn dicha norma dispone.
b) El artculo 387 sanciona de similar
manera las acciones del empleador que
utilice la negociacin colectiva para injerir
en la vida sindical, discriminar entre los di-
versos grupos negociadores o ejercitar cualquier
tipo de presin fsica o moral abusiva o indebi-
da durante el procedimiento. Especialmente
menciona la letra e) el uso abusivo del
perodo no apto para negociar.
c) Los artculos 290 y 388 castigan
como prcticas desleales del trabajador,
de sus organizaciones, de uno y otras y del
respectivo empleador, todo acuerdo, acti-
vidad o presin fsica o moral que afecte
el libre derecho de libertad sindical o de nego-
ciacin colectiva, sea respecto del empleador, de
miembros de la directiva o de trabajadores afilia-
dos o involucrados, segn los casos. Ejemplos
son la induccin al empleador para que
ejecute actos de injerencia sindical, fa-
voreciendo o perjudicando la aplicacin
de sanciones a un afiliado por no aceptar
rdenes ilegales; las represalias en contra
de trabajadores que ejerzan derechos de
reclamo o denuncia en contra de la direc-
tiva; el desconocimiento de los legtimos
representantes del empleador; etc.
Importancia especial tienen las le-
tras e) del artculo 290 y d) del artcu-
lo 388, a los que ya hicimos alusin,
introducidos por la reforma de 1991 y que
sancionan la infidencia de las directivas
sindicales o de la comisin negociadora
respecto de las informaciones secretas a
las que hubiere tenido acceso en razn de
sus funciones;
d) El artculo 291 sanciona cualquier
acto atentatorio contra la libertad sindical,
en particular las presiones para forzar una
afiliacin o desafiliacin, la formacin o no
formacin de un organismo sindical, o el
entorpecimiento por cualquier medio de
la libertad de opinin de sus miembros.
Ya dijimos que esta prohibicin y sus
consiguientes sanciones pueden afectar a
funcionarios pblicos, dirigentes polticos
y otros terceros interesados en injerencias
abusivas;
116
e) Los artculos 292 y 389 sealan las
multas (entre una unidad tributaria men-
sual y diez unidades tributarias anuales)
por las infracciones a las prcticas des-
leales, o antisindicales, como tambin las
llama el artculo 292. El destino de estas
multas ser el Servicio Nacional de Capaci-
tacin y Empleo. Las importantes modifica-
ciones a este ltimo precepto nos obligan
a transcribirlo:
Artculo 292. Las prcticas antisindica-
les o desleales sern sancionadas con multas
de diez a ciento cincuenta unidades tributarias
mensuales, tenindose en cuenta para determi-
nar su cuanta la gravedad de la infraccin
y la circunstancia de tratarse o no de una
reiteracin.
Las multas a que se refiere el inciso anterior
sern a beneficio del Servicio Nacional de Capa-
citacin y Empleo.
El conocimiento y resolucin de las infrac-
ciones por prcticas desleales o antisindicales
corresponder a los Juzgados de Letras del
Trabajo.
La Inspeccin del Trabajo deber denun-
ciar al tribunal competente los hechos que esti-
mare constitutivos de prcticas antisindicales
o desleales de los cuales tome conocimiento,
y acompaar a dicha denuncia el informe
de fiscalizacin correspondiente. Los hechos
constatados de que d cuenta dicho informe,
constituirn presuncin legal de veracidad, con
arreglo al inciso final del artculo 23 del decreto
con fuerza de ley N 2, de 1967, del Ministerio
de Trabajo y Previsin Social. Asimismo, la
Inspeccin podr hacerse parte en el juicio que
por esta causa se entable.
Sin perjuicio de lo anterior, cualquier inte-
resado podr denunciar conductas antisindica-
les o desleales y hacerse parte en el proceso. Las
partes podrn comparecer personalmente, sin
necesidad de patrocinio de abogado.
Recibida la denuncia, el juez citar a de-
clarar al denunciado, ordenndole acompaar
todos los antecedentes que estime necesarios
para resolver. Citar tambin a la misma au-
diencia al denunciante y a los presuntamente
afectados, para que expongan lo que estimen
conveniente acerca de los hechos denuncia-
dos.
 Negociacin colectiva en la legislacin chilena
La citacin se efectuar por carta certifica-
da, dirigida a los domicilios que figuren en el
informe de fiscalizacin y se entender practicada
en el plazo a que se refiere el artculo 478 bis.
La referida audiencia deber realizarse en
una fecha no anterior al quinto ni posterior al
dcimo da siguiente a la fecha de la citacin.
Con el mrito del informe de fiscalizacin, de lo
expuesto por los citados y de las dems pruebas
acompaadas al proceso, las que apreciar en
conciencia, el juez dictar sentencia en la mis-
ma audiencia o dentro de tercero da.
Si la prctica antisindical hubiere implicado
el despido de un trabajador respecto de quien se
haya acreditado que se encuentra amparado por
el fuero establecido en los artculos 221, 224,
229, 238, 243 y 309, el Juez, en su primera reso-
lucin dispondr, de oficio o a peticin de parte,
la inmediata reincorporacin del trabajador a
sus labores, sin perjuicio de lo dispuesto en el in-
ciso segundo del artculo 174, en lo pertinente.
Si la sentencia da por establecida la prctica
antisindical o desleal, adems, dispondr que se
subsanen o enmienden los actos que constituyen
dicha prctica; el pago de la multa a que se
refiere este artculo, fijando su monto, y que se re-
incorpore en forma inmediata a los trabajadores
sujetos a fuero laboral separados de sus funcio-
nes, si esto no se hubiere efectuado antes.
Copia de la sentencia deber remitirse a la
Direccin del Trabajo para su registro.
Por ser complementarios de este pre-
cepto, debemos tambin transcribir los
artculos 294 y 294 bis, el primero enmen-
dado y el segundo introducido por la Ley
N 19.759.
Artculo 294. Si una o ms de las prc-
ticas antisindicales o desleales establecidas en
este Libro o en el Ttulo VIII del Libro IV, han
implicado el despido de trabajadores no ampa-
rados por fuero laboral, este no producir efecto
alguno.
El trabajador deber intentar la accin
correspondiente dentro del plazo a que se refiere
el artculo 168.
El trabajador podr optar entre la reincor-
poracin decretada por el tribunal o el derecho a
la indemnizacin establecida en el artculo 163,
con el correspondiente recargo y, adicionalmen-
te, a una indemnizacin que fijar el juez de la
117
causa, la que no podr ser inferior a tres meses
ni superior a once meses de la ltima remune-
racin mensual.
En caso de optar por la indemnizacin a
que se refiere el inciso anterior, esta ser fijada
incidentalmente por el tribunal que conozca de
la causa.
El juez de la causa, en estos procesos, debe-
r requerir el informe de fiscalizacin a que se
refiere el inciso cuarto del artculo 292.
Artculo 294 bis. La Direccin del Tra-
bajo deber llevar un registro de las sentencias
condenatorias por prcticas antisindicales o
desleales, debiendo publicar semestralmente la
nmina de empresas y organizaciones sindi-
cales infractoras. Para este efecto, el Tribunal
enviar a la Direccin del Trabajo copia de los
fallos respectivos
Los preceptos transcritos exigen algu-
nos comentarios y aclaraciones:
i. Hay algunas imprecisiones o am-
bigedades gramaticales que confiamos
sean corregidas en alguna instancia
futura. Por ejemplo: en el inciso 9 del
artculo 292 la redaccin da la idea que
el trabajador debe estar amparado por
el fuero establecido en todos esos art-
culos, lo que obviamente sera un error.
Tambin en el inciso primero del artcu-
lo 294, la redaccin pareciera indicar que
el fuero no tendr efecto alguno, cuan-
do la ratio legis necesariamente se alude
a que el despido o trmino del contrato
no tendr efecto.
ii. No nos referimos a imperfecciones
de puntuacin, porque ese es un defecto
demasiado generalizado en la legislacin
chilena (salvo naturalmente nuestro ejem-
plar Cdigo Civil);
iii. Ms de fondo es el problema que
se crea en el artculo 294 incisos 3 y 4, ya
que el trabajador que desee optar por el
derecho de reintegro, est rechazando por
ese hecho mismo la validez del trmino de
su contrato y, por lo mismo, no podr re-
clamar indemnizacin alguna mientras no
haya sentencia firme en el juicio, la que
podra demorar un par de aos o ms. No
vemos cmo podra firmarse un finiquito
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo II
para pagar cantidades derivadas del trmi-
no de un contrato cuya validez se objeta;
iv. Al respecto debe recordarse que la
Ley N 19.759 modific el artculo 169,
suprimiendo el inciso 3 de la letra a),
segn la cual el trabajador que reciba
total o parcialmente el pago de las indem-
nizaciones por aos de servicios aceptaba
la causal de necesidades de la empresa,
sin perjuicio de reclamar las diferencias
que estimare se le adeudaban, respecto
de lo cual podra hacer reservar en el fini-
quito. Como esa norma desapareci, si el
empleador paga las indemnizaciones que
segn l proceden, y no lo hace bajo la fe
del finiquito, se corre el riesgo de que el
trabajador reciba el pago, sin perjuicio de
reclamar contra la causal.
f) Los artculos 293 y 390 reiteran,
como dijimos, que la normativa anterior
no obsta a las responsabilidades penales
que procedan.
10. PROCEDIMIENTO JUDICIAL
EN LA NEGOCIACIN COLECTIVA
10.1. El Ttulo IX del Libro IV (arts. 391
a 396) trata del procedimiento judicial a
que den origen las cuestiones contenidas
en dicho Libro.
10.2. En principio, el juez competente
es el letrado del Trabajo del lugar en que
se encuentre la empresa, predio o estable-
cimiento sujeto al procedimiento de ne-
gociacin, sin perjuicio de las excepciones
legales, como sera el caso de las cuestiones
derivadas del incumplimiento de un con-
trato colectivo, si hubieren sido sometidas
por las partes a un rbitro judicial, segn el
inciso 2 del artculo 345 (mencin faculta-
tiva en el contrato colectivo).
10.3. El artculo 392 seala que la
reclamacin en contra de lo resuelto
por la Inspeccin del Trabajo acerca del
otorgamiento de personal de emergencia
(art. 380 inciso final), se tramitar como
los incidentes, de acuerdo con el Cdigo
118
de Procedimiento Civil, con algunas mo-
dalidades, a saber: la confesin y el infor-
me de peritos solo podrn solicitarse una
vez por cada parte, en el plazo sealado
en el artculo 90 del Cdigo referido. Si se
dirigiere en contra de los trabajadores su-
jetos a negociacin, bastar la notificacin
legal a dos de los miembros de la comisin
negociadora. La sentencia que se dicte
solo ser apelable en el efecto devolutivo.
Cuando la gravedad del caso lo acon-
sejare, el juez mismo podr disponer pro-
visoriamente, como medida precautoria,
un equipo de emergencia (art. 393).
10.4. El artculo 394 establece las nor-
mas del procedimiento arbitral que derivan
del sometimiento a un rbitro de las cuestio-
nes derivadas de la interpretacin o aplicacin
de un contrato colectivo, de un fallo arbitral
o de un convenio colectivo (art. 345 inc. 2,
en relacin con los artculos 350 y 351). Es-
tas se resumen as: el tribunal arbitral ser
unipersonal; deber ajustarse a las normas
para los rbitros arbitradores dispuestas
en los prrafos 2 y 3 del Ttulo VIII del
Libro III del C.P.C.; el rbitro apreciar la
prueba en conciencia y fallar con arreglo
a derecho, fallo que ser apelable ante la
Corte respectiva de acuerdo con las normas
comunes de la apelacin laboral (Ttulo I
del Libro V del Cdigo del Trabajo).
A falta de clusula arbitral en el con-
trato colectivo, las controversias que este
pudiera originar competern al juzgado
del Trabajo correspondiente, segn la
regla general (art. 395).
10.5. En las causas cuyo conocimiento
corresponda a los juzgados de Letras del
Trabajo y en que no existiere procedi-
miento especial, se aplicar el procedi-
miento general del Ttulo I del Libro V
del Cdigo del Trabajo (art. 396).
11. LA NMINA DE RBITROS O
CUERPO ARBITRAL
11.1. Varias veces nos hemos referido
a la designacin de rbitros de la Nmina
 Negociacin colectiva en la legislacin chilena
o Cuerpo Arbitral que establece el Ttu-
lo X del Libro IV, artculos 397 a 413, que
sustituye sin modificaciones el Ttulo X
del Libro IV del Cdigo de 1987. Esta nor-
mativa es reglamentaria y ms bien propia
del derecho pblico administrativo.
Daremos una sucinta noticia de cmo
se estructura el Cuerpo Arbitral.
11.2. El Cuerpo Arbitral se compo-
ne de veinticinco rbitros laborales que
deben integrar los respectivos tribunales
en los casos de arbitraje obligatorio. Son
nombrados por el Presidente de la Re-
pblica a propuesta en terna del propio
Cuerpo Arbitral. El Presidente puede
aumentar, pero no disminuir su nmero.
Los rbitros deben estar en posesin de
un ttulo profesional de la educacin su-
perior y contar con experiencia calificada
en la actividad econmica y laboral. Su
retribucin corresponder a aranceles
fijados por el Ministerio de Economa,
Fomento y Reconstruccin.
No pueden ser rbitros de la nmina
los funcionarios de la administracin del
Estado (salvo los docentes acadmicos);
los dirigentes gremiales o sindicales; los im-
plicados en el proceso de negociacin que
fueren llamados a arbitrar y los procesados
por crimen o simple delito (art. 401).
El mismo Cuerpo Arbitral designa
un consejo directivo de cinco miembros
titulares y tres suplentes. Su remocin
requiere dos tercios de los miembros del
Cuerpo y de ella puede reclamarse ante la
Corte Suprema.
El Consejo funcionar en la capital de
la Repblica.
12. SITUACIN ESPECIAL DE LAS
EMPRESAS MONOPLICAS
12.1. El proceso de negociacin co-
lectiva que hemos estudiado supone el
funcionamiento de una economa social
de mercado, uno de cuyos fundamentos
es la libre competencia entre las empresas.
Si no hay competencia, no hay mercado
libre.
119
Por excepcin las hay ms frecuentes
que lo deseable se producen en la activi-
dad econmica situaciones monoplicas
en las cuales una empresa domina el mer-
cado de tal manera que no hay regulacin
por la competencia. Este hecho econmi-
co repercute en la vida laboral y el dere-
cho del trabajo debe considerarlo.
12.2. Esa es la situacin que regula
el artculo 414 del Cdigo del Trabajo,
segn el cual:
En el caso de las empresas monoplicas, ca-
lificadas as por la Comisin Resolutiva estable-
cida en el Decreto Ley N 211, de 1973 cuyo
texto refundido fue fijado por Decreto
Supremo N 511 (D.O. de 27 de octubre
de 1980), si la autoridad fijare los precios
de venta de sus productos o servicios, lo har
considerando como costos las remuneraciones
vigentes en el mercado, tomando en cuenta los
niveles de especializacin y experiencia de los
trabajadores en las labores que desempean y no
aquellas que rijan en la respectiva empresa.
12.3. El precepto es de toda lgica y
necesidad. En la medida en que no hay
empresas competidoras, el Estado inter-
viene en defensa de los consumidores
fijando precios a los productos o servicios
que genera el ente monoplico. Ahora,
para fijar los precios debe considerar los
costos por remuneraciones vigentes en el
mercado, para profesiones o actividades si-
milares y no las abusivamente altas o bajas
que puede tener establecidas la empresa
de monopolio.
13. DE LA FISCALIZACIN, DE LAS
SANCIONES Y DE LA
PRESCRIPCIN
13.1. El artculo 476 del Cdigo
entrega a la Direccin del Trabajo la
fiscalizacin del cumplimiento de la le-
gislacin laboral y su interpretacin, sin
perjuicio de las facultades conferidas a
otros servicios administrativos en virtud
de las leyes que los rigen. Al respecto debe
tenerse presente el Decreto con Fuerza
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo II
de Ley N 2, de 30 de mayo de 1967, que
contiene la organizacin y funciones de la
Direccin del Trabajo.
13.2. El artculo 477, modificado
por la Ley N 19.759, dispone que las
infracciones al Cdigo y sus leyes com-
plementarias que no tengan sealada una
sancin especial, sern penadas con multa
a beneficio fiscal de una a veinte unidades
tributarias mensuales (UTM), segn la
gravedad de la infraccin. En lugar de la
norma contenida en la legislacin anterior
(incrementndose hasta en 0,15 unidad
tributaria mensual por cada trabajador
afectado por la infraccin), el nuevo pre-
cepto establece el incremento de la escala
de multas: si la empresa tuviere contrata-
dos cincuenta o ms trabajadores, la multa
se grada entre dos y cuarenta UTM, y si
hay 200 o ms contratados, el rango oscila
entre tres y sesenta UTM. Esta duplica-
cin o triplicacin se aplicar a todas las
multas que no tengan sancin especial, si
la empresa tuviere el sealado nmero de
trabajadores contratados.
13.3. No se requiere mucha perspi-
cacia para caer en cuenta que esta dis-
posicin es involuntariamente inductiva
a reducir el nmero de trabajadores. En
efecto: a) Cualquier empresario que tenga
contratados, cerca de cincuenta o cerca de
200 trabajadores, queda advertido que si
llega a esa cifra, se le duplican o triplican
los montos que pagan las empresas de
cuarenta y nueve o menos trabajadores y
de 199 o menos trabajadores, por lo que
ser reticente o resistente a contratar ms
personal; b) Tcnicamente la norma est
mal concebida. Sera aceptable, por l-
timo, un recargo proporcional por cada
trabajador que exceda de un tope, pero
no duplicar o triplicar las multas por
alcanzar una cifra que se estima sanciona-
ble, y c) Se nos hace difcil imaginar un
sistema sancionador ms inductivo a evitar
el aumento de personal que el de estos
cuatro primeros incisos del artculo 477,
que hemos comentado.
120
13.4. Interesante, pero inconsistente
con una poltica que favorezca el em-
pleo, es lo prescrito en los incisos quinto
y sexto. Si la empresa emplea menos de
diez trabajadores, el inspector del trabajo
podr autorizar, a pedido del empleador
y solo por una vez en el ao, la sustitucin
de la multa impuesta por la asistencia
obligatoria a programas de capacitacin
dictados por la Direccin del Trabajo, bajo
sancin de duplicar la multa si no cum-
pliera la obligacin contrada. Esta norma
nos sugiere los siguientes comentarios: a)
Implica una consideracin a las microem-
presas, que son aproximadamente el
82% de las que existen; b) Si la medida
se considera como una ventaja pagar
la multa con capacitacin obligatoria, es
claro que esa ventaja se pierde si la em-
presa de 7, 8 y 9 trabajadores, contrata 3,
2 1, lo que evidencia el efecto perverso
de una buena intencin, mal concretada, y
c) No nos parece un buen precedente que
sea el propio ente que multa y fiscaliza el
que imparte la capacitacin y califica la
suficiencia del alumno.
13.5. El ltimo inciso del artculo 477
seala que las multas sobre infraccin al
fuero sindical sern de un monto fluc-
tuante entre 14 y 70 unidades tributa-
rias. Deberemos suponer que este rango
sustituye al que va de una a veinte, dos a
cuarenta, y tres a sesenta, de que tratan los
tres primeros incisos, partiendo aqu de
un nivel ms alto (14 UTM) y llegando a
otro tope, tambin mayor (70 UTM). No
cabra, por consiguiente, duplicaciones o
triplicaciones segn el nmero de trabaja-
dores contratados. Por la inversa, aunque
la infraccin sea leve o levsima, el juez
partir del mnimo de 14 UTM (cerca de
$50.000, en UTM de fines de 2007).
13.6. El artculo 478, en su primer
inciso, modificado por la Ley N 19.759,
sanciona con fuertes multas la simulacin
en la contratacin de trabajadores y los
subterfugios que tengan como resultado
eludir el cumplimiento de derechos labo-
rales o previsionales de los trabajadores.
 Negociacin colectiva en la legislacin chilena
La sancin que seala el texto mo-
dificado por la Ley N 19.759 para el
empleador que simule la contratacin de
trabajadores a travs de terceros, vara
de 5 a 100 UTM, sin perjuicio de lo cual
el empleador y los terceros respondern
solidariamente por los derechos laborales
y previsionales que correspondan al traba-
jador. Pero el nuevo texto no solo sube la
multa, sino que suprime la exigencia de dolo
en la simulacin. La antigua disposicin se
refera al empleador que dolosamente simule
Esta supresin abre un campo extenso
de responsabilidad no dolosa y altera fuerte-
mente la prueba en el juicio. Ahora basta
probar la simulacin, concepto que el
Diccionario de la Academia define como
alteracin aparente de la causa, la ndole o el
objeto verdadero de un acto o contrato. Ms
adelante, el mismo Diccionario define si-
mular, como representar una cosa fingiendo
o imitando lo que no es. Ninguno de esos
conceptos connotan necesariamente el dolo,
como lo exiga el precepto modificado.
Por ello, al margen de cmo se evale
la enmienda, el hecho es que desmejora
fuertemente la situacin del empleador
en una contienda no solo porque eleva
las multas e indirectamente el monto de
las transacciones, donde se lo acuse de
simular contratacin de trabajadores, sino
porque la contraparte normalmente el
demandante no tendr que acreditar
dolo, sino puramente la simulacin, sobre
todo porque la ley anterior lo exiga en
forma expresa, y la reforma lo elimina.
13.7. En cuanto al inciso segundo del
mismo precepto, tambin cambia la base
del ilcito que sancionaba el precepto an-
terior al tratar del subterfugio. Antes se san-
cionaba al que utilice cualquier subterfugio
para ocultar, disfrazar o alterar su individua-
lizacin o patrimonio con el objeto de eludir el
cumplimiento de las obligaciones laborales o pre-
visionales En la nueva redaccin se san-
ciona con multas muchsimo ms altas (10
a 150 UTM en lugar de 1 a 12 UTM, ms
hasta un cuarto de UTM por trabajador
afectado) al que utilice cualquier subterfu-
gio ocultando, disfrazando o alterando y
121
que tenga como resultado eludir. Con este
cambio de redaccin parece pretenderse
que la sancin opere independientemente
de que se configure o no alguno de los
delitos contemplados en los artculos 468
473 del Cdigo Penal, que sancionan
las conductas dolosas o culpables, segn
los casos. De esta manera el precepto que
comentamos da pie para que se sostenga
que la disposicin no califica la intencin
del sujeto, sino el resultado de su accin.
As, por ejemplo, la divisin de una em-
presa por motivos de racionalizacin de
sus actividades y mejor eficacia de su com-
petitividad, pero que acarree como efecto
no buscado la disolucin de un sindicato,
o su debilitamiento, podra motivar una
accin fiscalizadora y, eventualmente,
judicial.
Adems, no debe olvidarse que el lti-
mo inciso del artculo 478 contempla un
plazo especial de prescripcin de cinco
aos para las acciones y derechos a que
dicho artculo se refiere.
13.8. El artculo 478 bis, agregado
por la Ley N 19.481, de 3 de diciembre
de 1996, es de neto carcter procesal.
Simplemente lo transcribimos: Las notifi-
caciones que realice la Direccin del Trabajo se
podrn efectuar por carta certificada, dirigida
al domicilio que las partes hayan fijado en el
contrato de trabajo, en el instrumento colectivo
o proyecto de instrumento cuando se trate de
actuaciones relativas a la negociacin colectiva,
al que aparezca de los antecedentes propios de
la actuacin de que se trate o que conste en los
registros propios de la mencionada Direccin.
La notificacin se entender practicada al sexto
da hbil contado desde la fecha de su recepcin
por la oficina de Correos respectiva, de lo que
deber dejarse constancia por escrito.
13.9. El artculo 479 no fue modifica-
do por la Ley N 19.759. Castiga con las
penas del artculo 202 del Cdigo Penal
el otorgamiento de certificados falsos en
materia de permisos o estados de salud,
o bien el uso malicioso de los mismos.
En el Cdigo de 1994 se vean juntos dos
preceptos de carcter laboral penal: el
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo II
primitivo 478 y el no enmendado 479.
Hoy estn ms distantes en su forma y, en
cierta medida, en su fondo, por ese matiz
de ambigedad que criticamos en el texto
del nuevo artculo 478.
13.10. Conforme a los dos primeros
incisos del artculo 480, los derechos confe-
ridos por la ley laboral prescriben en el plazo
de dos aos, contados desde que se hicieron
exigibles. En cambio, las acciones provenien-
tes de los actos o contratos a que se refiere el
Cdigo prescriben en seis meses contados
desde la terminacin de los servicios.
La Ley N 19.631 (28 de septiembre de
1999) agreg un inciso tercero que dispo-
ne: Asimismo, la accin para reclamar la nu-
lidad del despido por aplicacin de lo dispuesto
en el artculo 162 que trata de las llamadas
causales de caducidad del contrato de traba-
jo prescribir tambin en el plazo de seis meses
contados desde la suspensin de los servicios.
A su vez, el inciso cuarto establece que el
derecho al cobro de horas extraordinarias pres-
cribe en seis meses contados desde que debieron
ser pagadas.
13.11. Conforme al importante in-
ciso quinto del artculo 480: Los plazos de
prescripcin establecidos en este Cdigo no se
suspendern, y se interrumpirn en conformi-
dad a las normas de los artculos 2523 y 2524
del Cdigo Civil. Sin embargo, cabe advertir
que conforme a la Ley N 19.447 (D.O. de
8 de febrero de 1996) la interposicin de
un reclamo administrativo debidamente
notificado ante la Inspeccin del Trabajo
respectiva, dentro de los plazos indicados
en los incisos arriba indicados, suspende
la prescripcin cuando la pretensin
manifestada en el reclamo es igual a la
del recurso judicial, emana de los mismos
hechos y se refiere a las mismas personas.
En todos esos casos la prescripcin seguir
corriendo concluido que sea el trmite
ante dicha Inspeccin y en ningn caso
podr exceder de un ao contado desde
el trmino de los servicios.
13.11.1. En materia de prescripcin
subsisten algunos cabos sueltos, que ni la
122
doctrina ni la jurisprudencia nos pare-
ce han atado en forma clara y segura.
Veamos brevemente algunos temas:
i. El inciso primero del artculo 480
dispone que los derechos regidos por este Cdi-
go prescriben en el plazo de dos aos des-
de que se hicieron exigibles. El inciso 2,
agrega: En todo caso, las acciones provenientes
de los actos y contratos a que se refiere este Cdi-
go, prescribirn en seis meses contados desde la
terminacin de los servicios. Ahora bien, no
cabe discutir que hay derechos emanados
directamente del Cdigo (por ejemplo, el
derecho al ingreso mnimo del art. 44),
y derechos emanados indirectamente de l
y directamente de actos o contratos celebrados
conforme a l (por ejemplo, un sueldo con-
tractual de tres ingresos mnimos). Ambos
tipos de derechos estn regidos igualmente
por el Cdigo (letra a) del art. 420), pero
prescriben de manera diferente: el derecho al
ingreso mnimo en dos aos desde que se
hizo exigible, o sea, desde el ingreso al ser-
vicio, y el de tres ingresos mnimos, desde
que se contempl el referido sueldo en el
contrato. La ratio legis de estas dos formas
de prescripcin de breve plazo tiene que
ver, por un lado, con el buen orden de
la empresa y, por otro, con los derechos
del trabajador. Para el buen orden de la
empresa, es indispensable evitar las sor-
presas de que aparezcan cobros legales
correspondientes a una omisin o mala
aplicacin de la ley, que obligue a pagar
diferencias por diez o veinte aos de servi-
cios, que podran beneficiar, por ejemplo,
a la mitad o a todos los trabajadores de la
empresa, produciendo su quiebra o cierre.
En cuanto al trabajador, la accin para el
cobro de los derechos emanados de los
contratos est protegida por el plazo de
seis meses, desde que ces la relacin la-
boral. Ahora bien, los derechos laborales
que cobra estn regidos por el Cdigo del
Trabajo, se han hecho exigibles a medida
que se devengaban, pero al expirar la rela-
cin laboral, en el mismo estado en que se
hallaban los que no estuvieren prescritos,
podrn cobrarse dentro de los siguientes
seis meses. Naturalmente, el trabajador
puede cobrarlos por todo el tiempo que
 Negociacin colectiva en la legislacin chilena
estime de justicia, pero es al demandado
a quien incumbir alegar la prescripcin,
que no corresponda declararla de oficio.
O sea, se ha conferido al trabajador una
especie de plazo de gracia, para accionar
libremente, sin temor a perder el empleo,
dentro de los seis meses siguientes al tr-
mino del contrato y sin que puedan opo-
nerse excepcin de prescripcin por los
dos ltimos aos de servicio. Eso explica,
la expresin: en todo caso que encabeza el
inciso segundo.
ii. Ahora bien, supongamos que el
trabajador del ejemplo antes examinado
trabaj seis aos en una empresa; gan
durante el primero un ingreso mnimo y
desde el segundo ao se convino el pago de
tres ingresos mnimos, pero el empleador no
los pag. Pretextando, por ejemplo, mal
estado de los negocios, durante cinco aos
continu pagando un ingreso mnimo
y al cabo de seis aos uno con ingreso
mnimo y cinco con un sueldo de tres el
trabajador es despedido. Qu derechos
tiene vigentes? En nuestro concepto, los
tres ingresos mnimos por los ltimos
dos aos de servicios los puede cobrar en
cualquier momento durante los seis meses
posteriores al trmino del contrato sin que
puedan alegarle prescripcin. El perodo
anterior tres aos en que se le pag slo
un ingreso y ganaba tres, si el emplea-
dor se excepciona en la prescripcin, se
transforma en obligacin natural. Por
otro lado, cosa que no nos incumbe aqu,
los derechos previsionales prescriben en
cinco aos desde la terminacin de los
servicios (inciso 18 del art. 19 del Decreto
Ley N 3.500).
iii. Llamamos la atencin que tanto el
plazo de prescripcin del reclamo de nu-
lidad en el caso del artculo 162 (despido
sin imposiciones), como el correspondien-
te a horas extraordinarias, prescriben en
seis meses, pero corren desde momentos
diferentes: el de nulidad, desde la suspen-
sin de los servicios; el de horas extraordi-
narias, desde que debieron pagarse.
iv. Las dems situaciones constan en
los incisos 5 y 6, y fueron resumidas an-
teriormente.
123
13.11.2. En cuanto a la jurisprudencia
judicial, citaremos cinco fallos que llega-
ron a la Corte Suprema.
i. Sentencia de 10/06/1999, N 1.171-
99. Confirmando fallo de la Corte de
Santiago seala que en conformidad a lo
dispuesto en la Ley N 15.386 vigente
al momento del contrato, los derechos
previsionales del trabajador prescriben en
cinco aos, el mismo del artculo 19 del
Decreto Ley N 3.500. La Oficina Coordi-
nadora comenta el fallo sealando que la
C. Suprema ha resuelto en otros casos que
la accin para cobrar imposiciones, por
parte del trabajador, prescribe en dos aos
o en seis meses. Menciona como fuente las
sentencias acompaadas a los siguientes
memorndums de la Oficina Coordinado-
ra, para quien desee profundizar el asunto:
119-1983; 127-1985; 245-1986; 227 y 231 de
1987; 190-1989; 60-1990 y 191-1991. La sen-
tencia que acabamos de resumir aparece
en el memorndum 142-1999.
ii. Sentencia de 10/05/2000; N 3.659-
99, resuelve que los derechos cobrados
en el caso sublite derivan del contrato de
trabajo y no de la ley, y estn prescritos
conforme al inciso 2 del artculo 480. Lo
cobrado era una diferencia de bonifica-
cin pactada e indebidamente retenida,
ms reajustes, intereses y costas. (Se de-
mand despus del plazo de seis meses,
pero antes de dos aos desde que los de-
rechos se hicieron exigibles.)
iii. Sentencia de 07/07/99; N 2.120, re-
chaza casacin de fondo, por cuanto si hay
dolo o culpa de la entidad empleadora o de
un tercero, el reclamo de dao moral se rige
no por el artculo 480, inciso 2 del Cdigo
del Trabajo sino con arreglo a las prescrip-
ciones del derecho comn, por as disponer-
lo el artculo 69 de la Ley N 16.744.
iv. Sentencia 1.174/2001, N 823-01
declara inadmisibles casaciones de forma
y fondo, dejando firme fallo de Corte de
Santiago, conforme al cual la prescripcin
se interrumpe por la sola interposicin del
recurso, sin necesidad de notificacin. La
Oficina Coordinadora advierte contradic-
cin entre esta sentencia y la referida en
el memorndum 61-1997.
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo II
v. Sentencia de 23/06/2001, N 4.907-
00, decide: 1) Que la interrupcin de la
prescripcin exige la notificacin de la de-
manda en forma legal, pues as lo establece
el artculo 480 del Cdigo del Trabajo al
remitirse a los arts. 2523 y 2524 del Cdigo
Civil; 2) Que la indemnizacin por incumpli-
miento del plazo de duracin del contrato
es un pago que deriva del incumplimiento
de un contrato celebrado entre las partes, y
no de un derecho regido por el Cdigo del
Trabajo; 3) En el considerando 7 se decla-
ra, de paso, que tanto las indemnizaciones
por aos de servicio como la sustitutiva del
aviso previo estn afectas al tope de 90 UF.
Estimamos pertinente comentar que las
aludidas indemnizaciones son tarifadas; no
corresponden a un perjuicio real y efectivo,
sino a uno ficto, evaluado por el legislador
(topes de 90 UF y 330 das). Todo ello est
regido por el Cdigo del Trabajo, pero se
hace exigible cuando una de las partes in-
cumple un contrato y tal incumplimiento
de contrato es la causa del cobro.
13.12. Los artculos 481 y 482 facul-
tan al Director del Trabajo para dejar sin
efecto o rebajar multas en ciertos casos
que especifica, atribucin que ejercer a
solicitud escrita del interesado. La resolu-
cin es reclamable ante el Juez de Letras
del Trabajo, dentro de 15 das y conforme
al artculo 474.
13.13. El ltimo artculo permanente
del Cdigo del Trabajo fue adicionado por
la Ley N 19.481, de 3 de marzo de 1996,
y dispone:
Artculo 483. Toda persona que contra-
te los servicios intelectuales o materiales de
terceros, que est sujeta a la fiscalizacin de
la Direccin del Trabajo, deber dar cuenta
a la Inspeccin del Trabajo correspondiente
dentro de los tres das hbiles siguientes a que
124
conoci o debi conocer del robo o hurto de los
instrumentos determinados en el artculo 31
del Decreto con Fuerza de Ley N 2 de 1967,
del Ministerio del Trabajo y Previsin Social,
que el empleador est obligado a mantener en
el lugar de trabajo. El empleador solo podr
invocar la prdida de los referidos documentos
si hubiere cumplido con el trmite previsto
anteriormente y hubiese, adems, efectuado la
denuncia policial respectiva.
Este precepto alude a la documenta-
cin que los funcionarios del Trabajo pue-
den requerir con motivo de sus labores de
fiscalizacin y de constatacin estadstica,
mucha de la cual debe mantenerse en
dependencias de la empresa o faena visi-
tada.
14. ARTCULOS TRANSITORIOS
DEL CDIGO DE 1994
14.1. A la fecha, no tiene inters
especfico para los temas propios del derecho
colectivo del trabajo lo establecido en 16 de
los 17 artculos transitorios del Cdigo de
1994. Hace excepcin el artculo 12, pues,
conforme a su preceptiva, las empresas del
Estado, o en que ste tenga aportes, par-
ticipacin o representacin mayoritarios,
que no hubieren estado facultadas para
negociar colectivamente durante la vigen-
cia del Decreto Ley N 2.758 de 1979, solo
podrn hacerlo previa autorizacin dada
en virtud de una ley. Esta normativa cons-
tituye una expresa excepcin a la autori-
zacin general prevista en el artculo 304,
inciso 1 del Cdigo. Como lo hicimos
notar oportunamente, la cuestin tendr
que examinarse a la luz de los compro-
misos contrados por Chile al ratificar los
Convenios 87 y 98 de la OIT, que comen-
zaron a regir el 1 de febrero de 2000 y
precisamente entramos a estudiar.
 CConvenios
Vigencia y aplicacin en Chile de los a p t u l87o y 98
VIGENCIA Y APLICACIN EN CHILE
DE LOS CONVENIOS 87 Y 98 DE LA ORGANIZACIN
INTERNACIONAL DEL TRABAJO
1. GENERALIDADES
1.1. La ratificacin por Chile de los
convenios 87 y 98 de la OIT, que Chile
deposit en la sede principal de la misma
(Ginebra) el 1 de febrero de 1999, pu-
blicada en el Diario Oficial el 12 de mayo
y que signific su vigencia en nuestro
pas a contar del 1 de febrero de 2000,
abri una nueva etapa en el mundo de las
relaciones laborales, particularmente en
lo que tiene que ver con la estructura y
funciones del sindicalismo y con el mbito
y caractersticas de la negociacin colecti-
va. De alguna manera presion hacia las
reformas de tipo sindical contenidas en la
reforma de la Ley N 19.759, aunque esta
afirmacin no avale ni contradiga el acier-
to o los defectos de los textos aprobados,
que ya examinamos.
1.2. La designacin como Director
de la OIT de un chileno, el embajador
seor Juan Somava, hizo de Chile un pas
especialmente interesado en los objetivos
y programas de la institucin que le con-
firi esa alta distincin y responsabilidad.
Entre ellos destaca la purificacin del
acervo de convenios internacionales apro-
bados a lo largo de ochenta aos de vida
de la institucin, muchos de los cuales se
consideran obsoletos, mientras otros son
materia de preocupacin especial por
considerarse ligados, de alguna manera,
a la Declaracin Universal de Derechos Huma-
nos, adoptada por la Asamblea General de
Naciones Unidas el 10 de diciembre de
1948. Los instrumentos de mxima prio-
ridad para la OIT, son siete: los nmeros
29 (1930) y 105 (1957) sobre abolicin de
125
T eder la
c eOrganizacin
ro Internacional del Trabajo
trabajo forzoso; 100 (1951) y 111 (1958)
sobre igualdad de trato y no discrimina-
cin; el 138 (1973) sobre edad mnima
para trabajar, complementado por el
convenio 182, de reciente aprobacin, y
los ya citados 87 (1948) y 98 (1949) sobre
libertad sindical y negociacin colectiva.
Estos ltimos (en especial el primero)
son considerados convenios estrella de
la OIT, la cual sigue empeada en la uni-
versalizacin de sus normas. Advirtamos
que de los 174 miembros de la OIT, 112
han ratificado ambos convenios; 121, el
nmero 87, y 137, el nmero 98. Entre los
112, se cuentan Alemania, Argentina, Aus-
tralia, Austria, Blgica, Bolivia, Colombia,
Costa Rica, Cuba, Dinamarca, Repblica
Dominicana, Ecuador, Espaa, Francia,
Irlanda, Israel, Italia, Japn, Luxembur-
go, Pases Bajos, Nicaragua, Noruega,
Pakistn, Panam, Paraguay, Per, Polo-
nia, Portugal, Rumania, Rusia, Sudfrica,
Suecia, Turqua, Ucrania, Reino Unido,
Uruguay, Venezuela, etc., o sea, toda
Europa Occidental y gran parte de los
latinoamericanos. Brasil solo ha ratificado
el N 98 y Mxico solo el N 87. Entre los
pases importantes que no han ratificado
ninguno de los dos convenios, se hallan
Estados Unidos, China e India. Canad
ha ratificado el N 87 y tiene en estudio
el N 98.1 Naturalmente, estos datos se
modifican, aunque no significativamente,
ao a ao.
1 Datos al 19 de marzo de 1998; vid. M. Montt,
Principios de Derecho Internacional del Trabajo, pgs. 305
a 313.
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo II
1.3. Los antecedentes mencionados,
ms otros propios del cuadro histrico-
poltico en que se desenvuelve nuestro
pas, hacan inevitable, ms temprano
que tarde, la ratificacin de ambos conve-
nios. Nosotros consideramos que hubiera
sido mejor asegurarnos previamente de
la compatibilidad de nuestra legislacin
laboral con los criterios interpretativos de la
OIT respecto de dichos documentos, pero
estimamos extemporneo adentrarnos en
la etiologa de una situacin ya cerrada.
En cambio, es de urgencia examinar los
efectos y proyecciones del nuevo horizon-
te creado con dicha ratificacin a nuestras
relaciones laborales.
1.4. Un debido esclarecimiento del
asunto exige examinar varios temas muy
vinculados entre s. Mencionamos por su
importancia los siguientes: a) Vigencia de
los Convenios 87 y 98 de la OIT; b) Concepto
de derechos esenciales que emanan de la natura-
leza humana a que alude el artculo 5, inciso
segundo, de la Constitucin Poltica; c) Rango
y efectos de las disposiciones de los tratados
amparados por dicho precepto; d) Precedencia
entre los referidos derechos esenciales, y e) Valor
en Chile de la jurisprudencia de los rganos
fiscalizadores de la OIT.
2. VIGENCIA DE LOS
CONVENIOS 87 Y 98
2.1. Siempre se entendi que, al rati-
ficar un Estado miembro un convenio de
la OIT, naca para aqul la obligacin de
adecuar la normativa legal vigente a las
exigencias del nuevo compromiso inter-
nacional. Con ese fin la OIT estableci
un cuidadoso procedimiento de relacin
con los Estados miembros tendiente a
impulsarlos a ratificar los convenios e ir
creando, progresivamente, un derecho
internacional del trabajo, armnico con
las peculiaridades de cada Estado miem-
bro, pero lo ms universal posible. Por lo
mismo, si se entendiera que el contenido
de los convenios ratificados rige autom-
ticamente, apenas son ratificados, dero-
126
gando las normas contrarias que existan
en la legislacin interna de cada pas, se
arruinara la filosofa del sistema en mar-
cha. No tendran sentido el reglamento
de informes anuales ni las fiscalizaciones
peridicas, cuya finalidad es permitir que
cada Estado miembro les d aplicacin
paulatina y adecuada a su sistema jurdico,
su idiosincrasia, su nivel de desarrollo y
dems particularidades. Por eso la Carta
constitutiva de la OIT seala que, apro-
bado un convenio por la Conferencia:
se comunicar a todos los Miembros para su
ratificacin (art. 19 N 5 letra a). En seguida,
cada uno de los Miembros se obliga a someter
el convenio en el trmino de un ao a partir
de la clausura de la reunin de la Conferencia
(o, cuando por circunstancias excepcionales
no pueda hacerse en el trmino de un ao,
tan pronto como sea posible, pero nunca ms
de dieciocho meses despus de clausurada la
reunin de la Conferencia) a la autoridad o
autoridades a quienes competa el asunto, al
efecto de que le den forma de ley o adopten otras
medidas (art. 19 N 5 letra b). Los Miembros
informarn al Director General de la Oficina
Internacional del Trabajo sobre las medidas
adoptadas de acuerdo con este artculo para so-
meter el Convenio a la autoridad o autoridades
consideradas competentes y a las medidas por
ellas adoptadas.2
Explica el profesor Montt Balmace-
da3 que una vez cumplida la obligacin
de presentar el convenio suscrito para
su ratificacin, pueden presentarse dos
situaciones:
a) El Estado miembro respectivo no
obtiene el consentimiento de la autoridad
competente para ratificar el convenio, y
b) El Estado miembro respectivo ob-
tiene dicho consentimiento.
La situacin planteada en el caso a)
est regida por el art. 19 N 5 letra e) de
la Constitucin de la OIT, que dispone: Si
el Miembro no obtuviere el consentimiento de la
autoridad o autoridades a quienes competa el
2 Ibd., letra C.
3 Ob. cit., pgs. 126 y 127.
 Vigencia y aplicacin en Chile de los Convenios 87 y 98 de la Organizacin Internacional del Trabajo
asunto, no recaer sobre dicho Miembro ningu-
na otra obligacin a excepcin de la de informar
al Director General de la Oficina Internacional
del Trabajo, con la frecuencia que fije el Con-
sejo de Administracin, sobre el estado de su
legislacin y su prctica en lo que respecta a
los asuntos tratados en el convenio, precisando
en qu medida se ha puesto o se propone poner
en ejecucin cualquiera de las disposiciones del
convenio por va legislativa o administrativa,
por medio de contratos colectivos o de otro modo,
e indicando las dificultades que impiden o re-
trasan la ratificacin de dicho convenio.
Para el caso b), dispone el artculo 19
N 5 letra d) de la Constitucin de la OIT:
Si el Miembro obtuviere el consentimiento de
la autoridad o autoridades a quienes competa
el asunto, comunicar la ratificacin formal
del convenio al Director General y adoptar
las medidas necesarias para hacer efectivas las
disposiciones de dicho convenio, lo que es ex-
presin del principio pacta sunt servanda.
Y es precisamente lo que a nuestro juicio
acontece con los convenios 87 y 98. Las
medidas que deben adoptarse para dar
aplicacin al convenio pueden ser legisla-
tivas (modificar las leyes que se opongan
al convenio), o puramente administra-
tivas (modificar decretos, reglamentos,
instrucciones) o prcticas que impliquen
un quehacer gubernamental, empresarial
o laboral. Pero, como se advierte, todo ello
supone que la legislacin del Estado miembro se
mantiene vigente, mientras no sea modificada
de acuerdo con el sistema jurdico vigente dentro
de l, que es precisamente la situacin de Chile.
Naturalmente, la OIT no interfiere en la
soberana propia de cada Estado para que
proceda conforme a su estatuto interno a dar
cumplimiento a la obligacin internacional. El
deber que nace del convenio mismo, en
relacin con la OIT es adecuar la legislacin
a sus exigencias conforme a las pautas y
sistemas de fiscalizacin discutidas entre
ella y el Estado miembro. As, las reformas
al rgimen sindical y de negociacin co-
lectiva introducidas por la Ley N 19.759
a contar del 1 de diciembre de 2001,
tuvieron en gran medida el propsito de
dar cumplimiento a este compromiso in-
ternacional.
127
2.2. Por haber insistido algunos distin-
guidos profesores en que la contradiccin
de una norma de los citados convenios de
la OIT con otra de la legislacin chilena
acarreara la tcita derogacin de sta,
pondremos un ejemplo, para evidenciar la
gravedad del asunto en anlisis. El sistema
de negociacin colectiva reglada, que con-
templan los artculos 315 a 333, desemboca
en los artculos 369 y siguientes, relativos al
ejercicio del derecho de huelga. En efecto,
el empleador puede contratar reempla-
zantes provisionales a los huelguistas desde
el primer da de huelga, solo si ha hecho
una oferta que comprenda la mantencin
de todos los beneficios vigentes, ms un
reajuste del 100% del IPC por el perodo
comprendido entre el ltimo reajuste otor-
gado y el trmino del contrato colectivo
que se renueva, ms todava, un sistema de
reajustabilidad anual tambin del 100% del
IPC, para el perodo cubierto por el nuevo
contrato colectivo, excluidos los ltimos
12 meses (que sern materia del contrato
colectivo siguiente), ms el pago del bono
de reemplazo dispuesto por la reforma de
la Ley N 19.759. Pues bien, la jurispru-
dencia de la OIT rechaza la contratacin
de reemplazantes provisionales ajenos a la
empresa.4 Consecuencia de lo dicho sera
que, como no hay posibilidad de contratar
reemplazantes provisionales, no existira
el estmulo empresarial para formular una
oferta de solucin que produzca el efecto
que la citada jurisprudencia impide. Por lo
mismo, al dar respuesta la empresa a la pre-
sentacin del proyecto de contrato, lo hara
sin considerar el piso mencionado (con-
servacin de todos los beneficios, reajustes
del 100%, etc.), con lo que el sistema
actual se derrumbara, para regresar a la
negociacin conflictiva que contemplaba
el Cdigo de 1931, donde no exista piso
para negociar y los trabajadores deban
pugnar por la conservacin de los benefi-
4 Vid. resoluciones 570 y 581 del Comit de
Libertad Sindical, en La Libertad Sindical, recopila-
cin de resoluciones del CLS, OIT, 4 edicin revi-
sada, 1996, pg. 128.
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo II
cios que se extinguan junto con el acta
de avenimiento (especie de contrato colecti-
vo), los reajustes y, a veces, alguna escala
mvil, todo segn el grado de inflacin,
que sola ser muy elevado. El rgimen de
la mejor oferta fue una innovacin probada
con xito en la gran minera del cobre
(Estatuto de los Trabajadores del Cobre, 1956) y
generalizada por el Decreto Ley N 2.758,
de 1959, comprendido dentro de la llama-
da legislacin del plan laboral.
2.3. El caso citado no es el nico que se
ha visto respecto de las dificultades con la
jurisprudencia de la OIT, las que se haran
inmanejables si en lugar de discutir adecua-
ciones legislativas, partiramos de la base de
derogaciones tcitas con prdida dramtica
de la certeza jurdica. En efecto, la jurispru-
dencia de la OIT ampara las huelgas de
solidaridad, las de protesta, las nacionales;
rechaza, adems, que la huelga sea solo una
culminacin de la negociacin colectiva;
exige similitud del rgimen de negociacin
y huelga para trabajadores particulares y
funcionarios pblicos, etctera. No es del
caso examinar lo que ocurrira paralela y
adicionalmente con otros convenios ratifica-
dos por Chile, que son ms de cincuenta.
2.4. Cabe hacer la salvedad que los
pases no tienen sistemas uniformes en
cuanto a la manera de asimilar los tratados
internacionales, as como estos siguen un
rgimen nico e invariable. Se han de-
nominado monistas los sistemas en que la
ratificacin de un convenio incorpora sus
normas de pleno derecho a la legislacin
nacional, y dualistas, a aquellos en que la
ratificacin no basta para incorporarlos
al derecho positivo interno. Es necesario
que una ley lo haga expresamente. Los
profesores Bartolomei y Euzzeby ponen
como ejemplo de legislacin monista a
Francia y dualista a Estados Unidos de
Amrica.5 Con lo expuesto anteriormente
5 LOrganisation Internationale du Travail
(OIT), Edit. Presses Universitaires de France, Que
sais-je?, 1 edicin, 1997, pgs. 48 y 49.
128
estimamos que basta para evidenciar que
nuestro sistema es, en general, dualista
y que una aplicacin a l de la interpreta-
cin monista conducira a un desastre,
por su total inadecuacin a la institucio-
nalidad nacional, al menos en cuanto a las
relaciones con nuestra normativa laboral.
Complemento de lo anterior es el
distingo entre los tratados internacionales
llamados self executing, de ejecucin inme-
diata o vigencia in actum, porque no re-
quieren normativas de complementacin.
Los otros non self executing dependen
del denominado derecho interno internacio-
nalmente indispensable y suponen leyes, dis-
posiciones o reglamentos que deben ser
dictados en virtud de la buena fe con que
deben cumplirse los tratados. Es el caso
preciso, a nuestro juicio, de los convenios
87 y 98 que analizamos.
2.5. La situacin chilena jams me-
reci dudas a este respecto y no solo los
convenios de la OIT, sino los ms impor-
tantes tratados internacionales relativos a
los derechos humanos son expresamente
non self executing, o bien suponen una nor-
mativa del Estado Miembro adecuada a los
sistemas dualistas. Desde luego, carecen de
la especificidad adecuada para sustituir ar-
tculo por artculo a la legislacin vigente.
Por ejemplo: el Pacto Internacional de Dere-
chos Econmicos, Sociales y Culturales vigente
en Chile, dispone en su artculo 2, N 1:
Cada uno de los Estados Partes en el pre-
sente Pacto se compromete a adoptar medidas,
tanto por separado como mediante la asistencia
y cooperacin internacionales, para lograr pro-
gresivamente, por todos los medios apropiados,
inclusive en particular, la adopcin de medidas
legislativas, la plena efectividad de los derechos
aqu reconocidos.
El Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Polticos, gemelo al anterior, dispone a su
vez en su artculo 2, N 2:
Cada Estado Parte se compromete a adop-
tar, con arreglos a sus procedimientos constitu-
cionales y a las disposiciones del presente Pacto,
las medidas oportunas para dictar las disposi-
ciones legislativas o de otro carcter que fueren
necesarias para hacer efectivos los derechos reco-
 Vigencia y aplicacin en Chile de los Convenios 87 y 98 de la Organizacin Internacional del Trabajo
nocidos en el presente Pacto y que no estuvieren
ya garantizados por disposiciones legislativas o
de otro carcter.
Clusula similar contempla tambin
la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos, conocida como Pacto de San
Jos de Costa Rica, que dispone tambin
en su artculo 2:
Deber de adoptar disposiciones de derecho
interno:
Si el ejercicio de los derechos y liber-
tades mencionados en el artculo 1 no
estuviere ya garantizado por disposiciones
legislativas o de otro carcter, los Estados
parte se comprometen a adoptar, con arreglo
a sus procedimientos constitucionales y a las
disposiciones de esta Convencin, las medidas le-
gislativas o de otro carcter necesarias para
hacer efectivos tales derechos y libertades.
En sus apuntes de clases, el profesor Cal-
dern menciona, adems, en concordancia
con los anteriores, la Convencin Internacio-
nal para la Eliminacin de Todas las Formas
de Discriminacin Racial (art. 2, letra c);
Convencin para la Prevencin y Sancin del De-
lito de Genocidio (art. V); Convencin contra la
Tortura (art. 2, N 1). Por consiguiente, los
Convenios de la OIT, que contemplan siempre
un plazo mnimo de un ao para que los Es-
tados Partes adopten medidas de tipo legal
o reglamentario y un sistema de fiscalizacin
e informes peridicos,6 siguen una pauta
muy general en la normativa internacional
protectora de los derechos humanos.
2.6. En resumen, los convenios sobre
derechos humanos son, por regla general,
non self executing, igual que los de la OIT.
Por lo dems, segn principios generales
de derecho, ningn Estado miembro se obliga
a ms de lo dispuesto en el convenio que rati-
fica. Si la obligacin es adecuar la legisla-
cin, no puede suponerse que reemplaza
ipso jure a la normativa nacional en vigor,
pues en tal caso no habra nada que adecuar.
6 Vid. similar enumeracin en Silva B., ob. cit.,
pgs. 117 y 118, aunque con alcance vagamente di-
ferente. El propio autor se reserva para despus un
estudio ms a fondo (pg. 121).
129
Tal interpretacin pugnara con el senti-
do, la letra, el espritu, la historia y el con-
texto de la obligacin contrada. Otra ser
la conclusin, si la obligacin contrada es
precisa en cuanto a derogar de inmediato
la ley interna, como ocurre en la norma-
tiva chilena con los derechos esenciales que
emanan de la naturaleza humana.
3. EL CONCEPTO DE DERECHOS
ESENCIALES QUE EMANAN DE LA
NATURALEZA HUMANA (ART. 5,
INC. 2 DE LA CONSTITUCIN)
3.1. Empecemos recordando el texto
constitucional: El ejercicio de la soberana reco-
noce como limitacin el respeto a los derechos esen-
ciales que emanan de la naturaleza humana. Es
deber de los rganos del Estado respetar y promover
tales derechos, garantizados por esta Constitucin,
as como por los tratados internacionales ratifica-
dos por Chile y que se encuentren vigentes.
La oracin subrayada proviene del
texto aprobado en el plebiscito de sep-
tiembre de 1980. El resto, fue agregado
por la reforma de 1989. Comprende tres
afirmaciones:
1) El ejercicio de la soberana reconoce como
limitacin el respeto a los derechos esenciales que
emanan de la naturaleza humana.
2) Es deber de los rganos del Estado respe-
tar y promover tales derechos garantizados en la
Constitucin;
3) De igual manera, en los tratados in-
ternacionales ratificados por Chile y que se
encuentran vigentes.
Nos detendremos en la afirmacin
signada 1), igual al texto aprobado en el
plebiscito del 11 de septiembre de 1980.
3.2. El eminente profesor y tratadista
Alejandro Silva Bascun la analiza acer-
tadamente en el tomo IV de su Tratado de
Derecho Constitucional,7 pero al final afirma:
7 Editorial Jurdica de Chile, 2 edicin, 1997,
N 84, pgs. 104 y 105.
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo II
El anteproyecto de la Comisin Ortzar agreg
al vocablo derechos el calificativo esenciales,
sin que existan antecedentes en las Actas que
expliquen esa incorporacin. Eso es efectivo
en cuanto a la referida Comisin, pero la
explicacin est en el agregado del Consejo
de Estado y no de la Comisin Ortzar, como
lo anotan la profesora Luz Bulnes,8 y los
profesores Blanc, Nogueira, Pfeffer y Ver-
dugo.9 Ellos especifican, acuciosamente,
que el Anteproyecto del Consejo de Esta-
do es igual al de la H. Junta de Gobierno,
salvo que esta sustituy la expresin su
respeto a los derechos esenciales, por el
respeto a los derechos esenciales. Pero,
en nuestro concepto, la clave de la situa-
cin se halla en otra parte: en una de las
Actas del Consejo de Estado, las que no
fueron conocidas durante largos aos. En
efecto, en el acta de la sesin 56 de dicho
organismo, celebrada el 28 de noviembre
de 1978, bajo la presidencia de don Jorge
Alessandri y con asistencia del Vicepresi-
dente, don Gabriel Gonzlez Videla, y de
los Consejeros Enrique Urrutia Manzano,
General de Ejrcito scar Izurieta Molina,
Almirante Ramn Barros Gonzlez, Gene-
ral del Aire Renato Garca Vergara, Gene-
ral de Carabineros Vicente Huerta Celis
y seores Juan de Dios Carmona Peralta,
Hernn Figueroa Anguita, Juvenal Her-
nndez Jaque, Enrique Ortzar Escobar,
Carlos Cceres Contreras, Julio Philippi
Izquierdo, Pedro Ibez Ojeda, Guillermo
Medina Glvez, Mercedes Ezquerra Bri-
zuela y Juan Antonio Coloma Correa, en
la parte relativa al actual artculo 5 de la
Carta Poltica, consta lo siguiente:
Se da lectura al artculo 5, inciso 1 del
proyecto, promovindose a su respecto un corto
debate respecto de si conviene o no reemplazar
la palabra Nacin por ciudadana. Odas las
explicaciones del seor Ortzar y las distintas
observaciones formuladas por los Consejeros
8 La Constitucin Poltica Concordancias, ano-
taciones y fuentes, Editorial Jurdica de Chile, 2 edi-
cin, 1981, pgs. 224 y 310.
9 La Constitucin Chilena, Editorial CEAL, 1990,
tomo I, pg. 38.
130
seor(es) Philippi, Ibez, Urrutia, Hernn-
dez, Izurieta y Figueroa, se da lectura adems
a los incisos 2 y 3 del artculo 5 en discu-
sin, lo que ampla el debate, al compararse el
contenido y alcance de estos preceptos con los
correspondientes de la Constitucin de 1925. El
seor Presidente, por su parte, da lectura a un
memorndum relativo a qu derechos deben ser
protegidos por la Constitucin, a cuyo respecto
no puede caerse en exageraciones ni menos an
dar la idea de que los no mencionados explci-
tamente quedan fuera de tal amparo.
Finalmente el seor Philippi sugiere
agregar en el inciso 3 del artculo 5, despus
de la palabra derechos, el trmino esencia-
les, a fin de evitar que se abuse de la interposi-
cin del recurso de inaplicabilidad. Se aprueba
esta indicacin, quedando en consecuencia
sin cambios los incisos 1 y 2 y el 3 con la
siguiente redaccin:
El ejercicio de la soberana reconoce como li-
mitacin su respeto a los derechos esenciales que
emanan de la naturaleza humana (subrayado
evidentemente es nuestro).
Como puede observarse, los antece-
dentes de la historia fidedigna del esta-
blecimiento de la norma son plenamente
concordantes con el sentido claro de su
tenor literal, segn lo previene el artcu-
lo 19 del Cdigo Civil. En efecto, segn
el Diccionario de la Lengua: Esencial es:
1. Perteneciente a la esencia. El alma es parte
esencial del hombre. 2. Substancial, principal,
notable. A su vez, Esencia es: 1. Lo que cons-
tituye la naturaleza de las cosas, lo permanente
e invariable de ellas. 2. Lo ms importante y
caracterstico de una cosa.
3.3. Por otra parte, si vemos el con-
texto de la legislacin, observamos que la
expresin derechos esenciales que emanan de
la naturaleza humana no es la misma usada
por la Constitucin en su artculo 19, don-
de se enumeran las garantas constitucio-
nales. La Carta Fundamental trata: De los
derechos y deberes constitucionales, como T-
tulo del Captulo III y en seguida, inicia la
enumeracin con el siguiente epgrafe:
Artculo 19. La Constitucin asegura a
todas las personas:
 Vigencia y aplicacin en Chile de los Convenios 87 y 98 de la Organizacin Internacional del Trabajo
1. El derecho a la vida y a la integridad
fsica de la persona.
La ley protege la vida del que est por
nacer.
La pena de muerte solo podr establecerse
por delito contemplado en ley aprobada con
qurum calificado.
Se prohbe la aplicacin de todo apremio
ilegtimo;
2. La igualdad ante la ley. En Chile no
hay persona ni grupo privilegiados. En Chile
no hay esclavos, etc.
La expresin esenciales se usa expresa-
mente en dos nmeros, el 24 y el 26. En
ellos se garantiza:
24. El derecho de propiedad en sus diver-
sas especies sobre toda clase de bienes corporales
o incorporales.
Solo la ley puede establecer el modo de ad-
quirir la propiedad, de usar, gozar y disponer de
ella y las limitaciones y obligaciones que deriven
de su funcin social. Esta comprende cuanto
exijan los intereses generales de la Nacin, la
seguridad nacional, la utilidad y la salubri-
dad pblicas y la conservacin del patrimonio
ambiental.
Nadie puede, en caso alguno, ser privado
de su propiedad, del bien sobre que recae o de
alguno de los atributos o facultades esenciales
del dominio, sino en virtud de ley general o
especial que autorice la expropiacin por causa
de utilidad pblica o de inters nacional, cali-
ficada por el legislador, etc.
26. La seguridad de que los preceptos
legales que por mandato de la Constitucin
regulen o complementen las garantas que sta
establece o que las limiten en los casos en que
ella lo autoriza, no podrn afectar los derechos
en su esencia, ni imponer condiciones, tributos
o requisitos que impidan su libre ejercicio.
Pero en ninguna parte de estos 26 nu-
merandos se usa la expresin derechos esen-
ciales que emanan de la naturaleza humana.
En cambio, repetidas veces insiste la Carta
Fundamental en el nfasis sobre dere-
chos, garantas, facultades o instituciones
esenciales. Por ejemplo, en los artculos 5,
inciso 1, 9; 11, N 3; 22, 35, 41, N 8; 60,
N 20; 90, etctera.
Por ello y por lo expresado en el N 26
del artculo 19, las garantas constitucionales
131
no pueden ser afectadas en su esencia, o
impedirse su ejercicio. En cambio, la ley pue-
de establecer limitaciones o reglamentaciones
que no lo afecten en su esencia o imponer
condiciones, tributos o requisitos que no
impidan su ejercicio. La ley o la jurispru-
dencia debern resolver, fijando criterios
de prioridad, a cul dar preferencia cuan-
do entren en colisin, por ejemplo: el
derecho a la honra y el de informacin;
el derecho a la vida frente a la legtima
defensa. Pero, en principio, los derechos
en su esencia, al menos para nuestra insti-
tucionalidad jurdica, pueden ser limitados,
pero no impedidos, segn lo vimos en el
varias veces citado N 26 del artculo 19.
3.4. Es conveniente considerar que la
norma del artculo 5, en el texto aprobado
por la Comisin Ortzar, sin el calificativo
de esenciales, le daba una amplitud dema-
siado grande y peligrosa a la disposicin,
al referirse genricamente a los derechos
emanados de la naturaleza humana, que la
lgica, la filosofa, la hermenutica y la
casustica podran llevar demasiado lejos,
hasta un grado abusivo como lo hizo
notar el Consejo de Estado. Digamos, al
pasar, que este constaba de miembros par-
ticularmente experimentados y calificados:
nada menos que dos ex Presidentes de la
Repblica Jorge Alessandri Rodrguez y
Gabriel Gonzlez Videla; legisladores dis-
tinguidos como los seores Pedro Ibez
y Juan de Dios Carmona; un ex Presidente
de la Corte Suprema, como don Enrique
Urrutia; profesores de alcurnia, como los
seores Juvenal Hernndez, Julio Philippi
y Enrique Ortzar Escobar, etctera. Por lo
mismo, no extraa que sin poder adivinar
la nueva oracin que agregara la reforma
de 1989 que trajo a colacin el inmenso
asunto de los tratados internacionales,
estos visionarios estadistas y sus dems co-
legas tuvieron la precaucin de poner el
artculo 5 en armona explcita con el cita-
do N 26 del artculo 19, cuya referencia a
las leyes que regulen o complementen estas
garantas, deben aplicarse a los tratados
internacionales, ya que estos se sometern
para su aprobacin a los mismos trmites
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo II
de una ley que conforme al artculo 50,
N 1). Por lo mismo no lo olvidemos su
ratificacin deber contar con los qurum
ordinarios o calificados de las leyes, segn
lo exija su contenido.
3.5. Por igual razn, si un tratado inter-
nacional dispusiere algo contrario a la Consti-
tucin, requerir una reforma constitucional
previa, ya que nuestra Carta Fundamental no
acepta tramitar conjuntamente reformas consti-
tucionales y legales. Ello repugna al sistema
constitucional vigente y lo prohbe expre-
samente la Ley Orgnica Constitucional
del Congreso (N 18.918) que dispone, en
su artculo 15, inc. 1:
Artculo 15. No se admitir a tramitacin
proyecto alguno que proponga conjuntamente
normas de ley y de reforma constitucional
3.6. Por lo mismo, descartemos en abso-
luto la posibilidad que un tratado internacional
pueda modificar tcitamente la Constitucin
chilena, porque no podra tramitarse como ley,
al menos en cuanto fuere contraria a ella. Res-
pecto de los que contienen solo normas
de nivel de ley ordinaria o calificada su
situacin es distinta y la veremos junto
con el anlisis de la segunda parte de este
inciso 2 del artculo 5, agregado por la
reforma de 1989.
3.7. Por lo expresado en los acpites
anteriores, resulta esclarecido, sin lugar a
dudas, que los derechos emanados de la
naturaleza humana que gozan de amparo
constitucional son solamente los esenciales.
En un sentido lato todo derecho emana de la
naturaleza humana, pues sin el hombre no
existira el Derecho. Pero no todos los dere-
chos son de igual jerarqua, ni tampoco
lo son todos los derechos humanos, ni
tampoco todos los derechos humanos
esenciales. Por lo mismo, el ordenamien-
to que de ellos hacen el artculo 19 de
nuestra Constitucin, o los Pactos In-
ternacionales, o la Carta de San Jos de
Costa Rica no es arbitrario. Ni es por un
descuido que el artculo 19 de nuestra
Carta se inicia con el derecho a la vida (N 1)
y termina con el de propiedad (Nos 24 y 25).
132
Ellos dan proteccin ordenada a todo
ser humano en sus relaciones con los
dems hombres y reafirman la primaca
de la persona sobre las cosas. Ello exige
un orden o recta disposicin de la normativa
llamado ordenamiento jurdico que debe
precisar a quin, cmo, cundo, dnde y
con qu prioridad deben proteger o regir
uno u otro, sobre todo cuando, como es
frecuente, hay concurrencia o colisin
entre ellos (derecho a la vida y derecho
de defensa; derecho de propiedad y de-
recho a salario justo; derecho a la honra
y derecho a la libre opinin; derecho de
reunin y derecho a la seguridad pblica,
etctera).10
4. RANGO LEGAL O
CONSTITUCIONAL DE LAS
DISPOSICIONES DE LOS TRATADOS
AMPARADAS POR EL ARTCULO 5,
INCISO 2 DE LA CONSTITUCIN
4.1. El Derecho ordenamiento que
atribuye a cada uno lo suyo, su derecho
ha sido creado para hacer posible, segura,
pacfica y progresista la convivencia de
los hombres en sociedad. Por eso deci-
mos que el hombre es sujeto de derechos,
en cambio las cosas animales, plantas,
minerales, manufacturas son objeto de
derecho y, desde luego, de derecho de
dominio. Las cosas pueden ser propiedad
de las personas, pero estas no pueden ser
propiedad unas de otras, ni menos de las
cosas. La esclavitud, en esencia, consista
en considerar a ciertos seres humanos,
los esclavos, como objeto de dominio, so-
lucin jurdica a que se lleg en lejana
antigedad para dejar con vida y algn
tipo de estatuto civil a las poblaciones de
los territorios que eran absorbidos por las
conquistas de guerra. De manera que, en
10 El desconocimiento de la historia fidedigna de
la expresin esenciales llev a algunos a afirmar que
son todas las disposiciones de los tratados y no las que
consagran derechos esenciales las garantizadas.
 Vigencia y aplicacin en Chile de los Convenios 87 y 98 de la Organizacin Internacional del Trabajo
definitiva, todo derecho emana en algn
sentido de la naturaleza del hombre. As,
las llamadas personas jurdicas han sido
creadas por el hombre como entes ficti-
cios, asimilados a las personas humanas,
para poder hacer de ellas sujetos de dere-
chos y obligaciones.
Pues bien, si todo derecho emana de
la naturaleza humana y est referido a
personas humanas, en algn sentido muy
lgico, todo derecho es un derecho huma-
no. As la tierra, las arenas, los mares, los
peces, aves o los animales, considerados al
margen del hombre, no son objeto de nin-
guna relacin jurdica. No cabe un orden
jurdico o de derecho a su respecto. La
nebulosa de Andrmeda no tiene relacin
de derecho alguna con la constelacin de
Orin, ni Marte con las lunas de Jpiter.
Pero si algn museo de Estados Unidos
posee trozos de materia lunar trados por
los astronautas, los aprovecha a travs de
alguna regulacin jurdica (soberana,
ocupacin, donacin, prstamo, precario,
herencia, venta, ley, etctera). Igualmente,
a travs de algn ttulo jurdico llegaron al
Museo de Santiago algunos aerolitos.
Surge entonces la cuestin de saber
cules derechos humanos son amparados
por la segunda oracin del artculo 5 de
la Constitucin, agregada en la reforma
de 1989 y que a continuacin transcribi-
mos debidamente destacada:
Artculo 5, inciso 2. El ejercicio de la
soberana reconoce como limitacin el respeto
a los derechos esenciales que emanan de la
naturaleza humana. Es deber de los rganos
del Estado respetar y promover tales derechos,
garantizados por esta Constitucin, as como
por los tratados internacionales ratificados por
Chile y que se encuentren vigentes.
4.2. No debemos apartarnos del objeto
de este manual que es propio del derecho
del trabajo y no del derecho constitucional.
No obstante acabamos de ver cmo es de
importante la modificacin introducida por
el Consejo de Estado a la primera oracin
de este inciso y cmo, desde entonces, el
agregado que acabamos de transcribir enfa-
133
tizado, al referirse a tales derechos, o sea,
a los mencionados en la primera oracin,
est reglando solo derechos esenciales ema-
nados de la naturaleza humana. De igual
manera, est ordenando respetar y promo-
ver tales derechos, los esenciales, cuando estn
garantizados en la Constitucin principal-
mente en el artculo 19 o igualmente en
los tratados internacionales ratificados por
Chile y que se encuentren vigentes.
4.3. Advirtase que la disposicin no
se refiere a los tratados ratificados por
Chile y que se encuentren vigentes, ni
tampoco a los tratados sobre derechos
humanos ratificados por Chile y vigentes
por ejemplo: Pacto de Derechos Civiles y
Polticos; Pacto de los Derechos Econmi-
cos, Sociales y Culturales, etctera, sino
solo a aquellas disposiciones de los mismos que
garanticen derechos esenciales que emanan de
la naturaleza humana. Es eso y no otra cosa
lo que reza el precepto: Es deber de los
rganos del Estado respetar y promover
tales derechos esos y no otros cuan-
do estn garantizados en la Constitucin y
en los tratados referidos. Muchos tratados
podr haber sobre lmites, comercio, pes-
ca, aeronavegacin y otros mbitos, pero
si incluyen disposiciones que garanticen
derechos esenciales que emanan de la na-
turaleza humana, ellas caen en el mbito
del deber de respeto y promocin, a que
alude el inciso 2 del artculo 5, al prescri-
bir que los rganos del Estado Gobierno,
Congreso, Tribunales de Justicia, Admi-
nistracin Pblica Centralizada o Descen-
tralizada, Contralora, Municipalidades,
etctera deben respetarlos y promoverlos
sin ms exigencia de que estn garanti-
zados por la Constitucin o por tratados
internacionales ratificados y vigentes.
4.4. Hemos visto ya qu debe enten-
derse por derechos esenciales que ema-
nan de la naturaleza humana, pero no
existe una disposicin precisa en nuestro
ordenamiento jurdico que nos seale
dnde estn. De manera que en principio,
parece que debiramos contentarnos con
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo II
la cuidadosa precisin introducida por el
Consejo de Estado que, para evitar abu-
sos, refiri la obligacin que impuso a los
rganos del Estado a respetar y promover
solo los derechos esenciales que emanan
de la naturaleza humana cuando apare-
cen garantizados en la Constitucin y en
los tratados internacionales ratificados y
vigentes, normativa que equivale a garan-
tizar en su esencia los que aparecen en
los citados cuerpos jurdicos. En efecto,
rara vez si es que se da el caso se tratar
de un derecho nuevo o diferente de los
estatuidos.11 En cambio habr regulacio-
nes, complementos o limitaciones que
no afectan al derecho en su esencia, o
condiciones, tributos o requisitos que no
impiden su ejercicio, como lo especifica
el N 26 del artculo 19, que concuerda
con el segundo inciso del artculo 5 en
examen. Mencionaremos ejemplos que
nos ilustran sobre el uso constitucional de
las expresiones en esencia o esenciales:
el primer inciso del artculo 5 prescribe
que la soberana reside esencialmente en
la Nacin; el artculo 11, N 3 sanciona
los delitos contra los intereses esencia-
les del Estado; el artculo 22 obliga
a defender los valores esenciales de la
tradicin chilena; el artculo 35 seala
como esencial requisito para que un de-
creto sea obedecido, la firma del Ministro
respectivo; el artculo 41, N 8 alude a
los atributos o facultades esenciales del
dominio; el artculo 60, N 20 precisa
entre las normas de carcter general que
solo son materia de ley, toda otra norma
de carcter general que estatuya las bases
esenciales de un ordenamiento jurdico;
el artculo 90 seala que las Fuerzas Ar-
madas son esenciales para la seguridad
nacional y esencialmente obedien-
tes.
11 Un caso podra ser el derecho a la vida del
ser humano que el Pacto de San Jos de Costa Rica
ampara desde su concepcin, aclarando la expre-
sin de el que est por nacer de la Constitucin
Poltica (art. 19).
134
4.5. Al respecto, nos parece plausible
la lnea interpretativa defendida por el pro-
fesor de Derecho Internacional y Derechos
Humanos de la Pontificia Universidad Ca-
tlica y de la Universidad Gabriela Mistral,
don Mario Caldern, que entiendo concor-
dante con la de otros juristas eminentes, en
el sentido de que para identificar los dere-
chos esenciales que emanan de la naturale-
za humana es un buen derrotero acudir a
lo dispuesto en dos tratados internaciona-
les, vigentes en Chile, paradigmticos en la
materia, uno de carcter universal y el otro
de mbito americano, los que distinguen
entre derechos garantizados que no admiten
suspensin ni siquiera en casos extraordinarios,
y los que pueden ser suspendidos en las circuns-
tancias extraordinarias que sealan. Se trata
del artculo 4 del Pacto Internacional de
los Derechos Civiles y Polticos, y del art-
culo 27 de la Convencin Americana de
Derechos Humanos (Pacto de San Jos de
Costa Rica).
4.6. Con todo, interesa un alcance por
su pertinencia en relacin con el Convenio
87, principalmente. El derecho de asocia-
cin, incluyendo expresamente el de fundar
sindicatos y afiliarse a ellos, aparece consa-
grado en el artculo 22 del Pacto de Dere-
chos Civiles y Polticos y en el artculo 16 del
Pacto de San Jos de Costa Rica, o sea, no
figura entre los que no pueden suspenderse
en ningn caso. Pero, en nuestro concepto,
el equvoco deriva del amplsimo espectro
que abarca este derecho de asociarse. Si
fuere suspendido en forma total, la sociedad
misma entrara en el caos, porque ella es la
expresin misma primaria e irreductible del
derecho de asociarse, lo que muchos han
llamado el contrato social. En cambio,
hay reas (por ejemplo las fuerzas armadas o
policiales) que por su naturaleza jerrquica
y obediente, o hay momentos en que ciertas
formas de asociacin pueden ser suspendi-
das (por ejemplo, en caso de catstrofe o de
invasin extranjera). Entra a jugar aqu la
cuestin del grado en que un derecho tan
amplio y multiforme como el de asociacin
puede ser limitado o suspendido, sin que se
admita afectarlo en su esencia. El ser humano
 Vigencia y aplicacin en Chile de los Convenios 87 y 98 de la Organizacin Internacional del Trabajo
es naturalmente social y esta verdad reco-
nocida en todo el mundo, a lo menos desde
hace 24 siglos (Aristteles), suele no expli-
citarse en cualquier ordenamiento social,
como por ejemplo, en un tratado que, por
ser tal, ya supone una organizacin que le
da origen y una poblacin regida por l. Por
lo mismo, una disposicin que suspendiere
temporalmente durante un estado de asam-
blea, por invasin extranjera, el ejercicio del
derecho de asociacin sindical o gremial, no
parece herir la esencia de la naturaleza hu-
mana. Pero si pretendiere suspenderse toda
forma de sociedad humana (familiar, veci-
nal, municipal, estatal, amistosa, religiosa,
educacional, religiosa vocacional, militar,
policial, etc.), aunque nada tenga que ver
con el peligro o incluso sea indispensable
para conjurarlo sera, aparte de inhumano,
catico.
4.7. Hecha esta salvedad, podran
considerarse derechos que jams pueden
suspenderse ojo: no decimos limitarse en
Chile, de acuerdo con lo dispuesto en
nuestra Constitucin, en el Pacto de los
Derechos Civiles y Polticos y en la Carta
de San Jos de Costa Rica, los siguientes: 1)
Derecho a la vida; 2) Derecho a la integri-
dad fsica y mental; 3) Derecho a la libertad
personal, en cuanto prohbe la esclavitud y
la servidumbre; 4) Derecho a la no prisin
por deudas debido a incumplimiento de
una obligacin contractual; 5) Derecho a
la irretroactividad de la ley penal; 6) Dere-
cho a la individualidad de la condicin de
persona humana; 7) Derecho a la libertad
de pensamiento y religin; 8) Derecho al
debido proceso; 9) Derecho a la protec-
cin de la familia; 10) Derecho al nombre;
11) Derechos del nio; 12) Derecho a la
nacionalidad; 13) Derechos polticos, y 14)
Derecho a la libertad de asociacin, todos
ellos en esencia o grado esencial.
4.8. La funcin de determinar en
definitiva en qu medida una clusula de
cualquier tratado internacional garantiza
o no algn derecho esencial ser materia
que resolvern en cada caso los rganos
del Estado encargados, segn la disposi-
cin agregada en 1989 al segundo inciso
135
del artculo 5 de respetar y promover
tales derechos. En caso de conflicto
decidir el tribunal competente, por lo
que debemos prepararnos para un even-
tualmente largo proceso de elaboracin
jurisprudencial.
4.9. En relacin con las normas de los
Convenios 87 y 98 habr que examinar cu-
les tienen el carcter de derechos esenciales
y cules no invisten tal calidad. De ello de-
rivar si son disposiciones que se aplican de
inmediato, self executing, o tienen el carcter
de non self executing. Resuelto ello, no debe
haber vacilacin: aquellas se aplican in; estas
seguirn constituyendo un compromiso
para que la legislacin nacional se adecue a
su normativa, dentro de las exigencias de la
buena fe con que deben cumplirse los trata-
dos internacionales (pacta sunt servanda). En
todo caso, no olvidemos que es caracterstica de
las clusulas self executing ser lo suficientemente
concretas y precisas como para que sustituyan a
los preceptos vigentes, sin daar la coherencia de
la legislacin.
4.10. Con la Constitucin chilena no
puede haber conflicto, porque es un impo-
sible jurdico aprobar un tratado interna-
cional que altere la Constitucin, porque
obligara a una tramitacin conjunta de
dos reformas: la legal y la constitucional,
que siguen un curso distinto, y la tramita-
cin conjunta est expresamente prohibida
por la Ley Orgnica Constitucional del
Congreso.12
5. EFECTO DE LAS DISPOSICIONES
DE LOS TRATADOS
INTERNACIONALES QUE SE
REFIEREN A LOS DERECHOS
ESENCIALES QUE EMANAN DE LA
NATURALEZA HUMANA
5.1. Para los efectos de esclarecer esta
cuestin, estrechamente ligada a la ante-
12 Ley Orgnica N 18.918, artculo 15.
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo II
rior, nos parece pertinente empezar por
las observaciones que formula el profesor
Montt Balmaceda, experto en asuntos de
la OIT. Dice el profesor Montt:
El problema que presenta la nueva norma
(art. 5 de la Constitucin) radica funda-
mentalmente en determinar el rango de los tra-
tados internacionales que versan sobre derechos
esenciales que emanan de la naturaleza huma-
na, o, simplemente, sobre derechos humanos.
Para algunos dicha norma no solo
habra otorgado rango constitucional a los
referidos tratados internacionales, sino que
la misma no ha venido sino a ratificar la
categora constitucional de los derechos hu-
manos consagrados en dichos tratados. De
este modo la referida reforma otorgara certeza
respecto de ciertos catlogos en los cuales los
derechos esenciales de la persona humana
estn consagrados, esto es, la Constitucin
y los tratados internacionales ratificados
por Chile y que se encuentren vigentes. Ello
tambin contribuira a flexibilizar, en lo que
dice relacin con este aspecto, las reglas sobre
modificacin de la Constitucin y as permitir
la introduccin de nuevos derechos por la va
de la ratificacin y entrada en vigencia de
tratados internacionales (el subrayado es
nuestro). Otros especialistas, como don
Pablo Rodrguez Grez, profesor de la
Universidad del Chile, sostienen que esa
posicin es inaceptable, pues implicara
situar a la Constitucin bajo las normas
internacionales que reglan los derechos
humanos. Advierte el citado profesor
que en dicha posicin existira el propsito de
transferir al menos parte de nuestra sobera-
na nacional, insertando en nuestro derecho
a rango supremo los tratados internacionales,
que a su vez estn subordinados a la Consti-
tucin, lo que implica una soberana bifronte
o un dios con dos caras, una internacional
y otra nacional subordinada.13
5.2. Como puede observarse, la in-
terpretacin del segundo inciso del
artculo 5 de la Constitucin, en el senti-
13 Ver M. Montt, ob. cit., nota 133, pg. 138.
136
do de que la sola ratificacin del tratado
modifica ipso jure la propia Constitucin, si
hubiere oposicin con ella, producira el
efecto de eludir las normas que rigen su modifi-
cacin conforme al Captulo XIV y que exige
el qurum de dos tercios de los senadores y
diputados en ejercicio en cada Cmara, aparte
de la ratificacin del acuerdo por el Congreso
Pleno. En otras palabras, para dar cabida tal
hay que contradecir flagrantemente lo previsto
en el citado Captulo XIV de la misma Carta
(arts. 116, 117 y 119).
5.3. Muy por el contrario, el profesor
Pablo Rodrguez Grez coincide con la
estructura dualista de nuestro sistema
jurdico y de los convenios internaciona-
les de la OIT (cuya vocacin creadora de
un derecho internacional del trabajo, tan
homogneo pero universal, como sea posi-
ble, exige y ha exigido siempre cuidadosas
adecuaciones a cada sistema nacional).
Por eso, rechaza tajantemente la inter-
pretacin de que los convenios de la OIT
modifican ipso jure, in actum o de inmediato
la Constitucin, con lo cual concordamos
plenamente.
Debe concluirse, en consecuencia, que
la interpretacin planteada por distingui-
dos colegas y que tambin rechazamos es
errada por chocar derechamente con lo previsto
en los artculos 116 y siguientes de la propia
Carta. De esta manera, entre una inter-
pretacin que contradice frontalmente
un captulo entero de la Constitucin
(el XIV) y otra que armoniza con l, no
puede caber duda cul debemos preferir,
siguiendo el principio general de inter-
pretacin establecido en el artculo 22,
inciso 1 del Cdigo Civil: El contexto de la
ley servir para ilustrar el sentido de cada una
de sus partes, de manera que haya entre ellas
la debida correspondencia y armona. Abona
este criterio la opinin reiterada del Tri-
bunal Constitucional, que en sentencia
de 21 de diciembre de 1987, Rol 46, re-
querimiento en contra de don Clodomiro
Almeyda, considerando 40, seala: Que por
lo dems, como lo ha sostenido este Tribunal
en sentencia de 24 de septiembre de 1985, en
principio debe(n) excluirse de la interpretacin
 Vigencia y aplicacin en Chile de los Convenios 87 y 98 de la Organizacin Internacional del Trabajo
constitucional las posiciones que lleven a dejar
sin aplicacin razonable determinados preceptos
de la Carta Fundamental. La Constitucin es
un todo orgnico y el sentido de sus normas
debe ser determinado de manera tal que exista
entre ellas la debida correspondencia y armona,
excluyndose cualquiera interpretacin que
conduzca a anular o privar de eficacia algn
precepto de ella. Firman la sentencia, con-
cordando unnimemente en la tesis del
considerando 40, aunque divergen entre
s en la parte resolutiva que no interesa
en este informe los ministros Jos Mara
Eyzaguirre Echeverra, Presidente; Enri-
que Ortzar Escobar, Eugenio Valenzuela
Somarriva, Julio Philippi Izquierdo, Luis
Maldonado Boggiano, Marcos Aburto
Ochoa y Eduardo Urza Merino.14
Otra dificultad de la tesis que critica-
mos, deriva de presuponer la tramitacin
simultnea de una reforma legal y una
constitucional, lo que como dijimos es
un imposible jurdico en nuestro sistema y
est expresamente prohibido. Cabe adver-
tir que esta opcin de nuestra normativa
constitucional no aceptar la ratificacin de
tratados que contradigan la Constitucin y exi-
gir, por lo mismo, la previa reforma de ella es
la que siguen pases de gran experiencia
internacional, como, por ejemplo, Alema-
nia, Espaa y Francia. A manera ilustrativa,
citamos el artculo 54 de la Constitucin
francesa de la V Repblica: Si el Consejo
Constitucional, requerido por el Presidente de
la Repblica, por el Primer Ministro o por el
presidente de una u otra Asamblea, ha decla-
rado que un compromiso internacional incluye
una clusula contraria a la Constitucin, la
autorizacin para ratificarla o aprobarla no
puede proceder sino despus de enmendada la
Constitucin15 (traduccin nuestra). El tex-
to francs dice: Si le Conseil constitutionnel,
saisi par le Prsident de la Rpublique, par le
14 Fallos del Tribunal Constitucional pronunciados
entre el 23 de diciembre de 1985 y el 23 de junio de 1992,
recopilacin de Rafael Larran Cruz, Secretario
del Tribunal; Editorial Jurdica de Chile, 1 edicin,
1993, pgs. 54-106.
15 Jacques Godechot; Le Constitution de la Fran-
ce, depuis 1789, Granier-Flammarion, Pars, 1970.
137
Premier ministre ou par le prsident de lune ou
lautre Assamble, a declar quun engagement
international comporte un clause contraire a
la Constitution, lautorisation de le ratifier ou
de lapprouver ne peut intervenir quaprs la
rvision de la Constitution.
Con todo respeto hacia el parecer de
algunos distinguidos colegas, juzgamos
que la va de afirmar una interpretacin
que arrase con el resto de las disposiciones
que la contradicen, incluso las constitucio-
nales, nos parece no solo peligrosa, sino
jurdicamente inaceptable.16
5.4. En resumen: 1) Lo que antes hemos
dicho de los convenios 87 y 98 no rige de igual
manera para los derechos esenciales que emanan
de la naturaleza humana y que se encuentren
garantizados en cualquier disposicin de ellos.
Tales disposiciones rigen desde la vigencia de
los convenios que los contengan y, si fuere el
caso de algunas normas de los convenios 87 y
98, desde el 1 de febrero del ao 2000 o sea,
doce meses despus de su registro en Ginebra.
Desde esa fecha prevalecen sobre cualquier dis-
posicin legal que los contrare, a diferencia
de las dems disposiciones de ellos mismos que
sigan la regla general de esperar una legislacin
que los adecue; 2) Deben ser no solo respetadas,
sino promovidas con preferencia a toda otra
norma legal, por los rganos del Estado, cada
cual segn su modo propio de operar; 3) Esta si-
tuacin jurdica no alcanza a la Constitucin,
por ser un imposible jurdico la aprobacin de
un tratado que contenga normas contrarias a
ella; 4) En cambio si, por inadvertencia, al rati-
ficar los convenios 87 y 98 se hubiere aprobado
alguna disposicin sobre un derecho humano
esencial, que la Constitucin no acepta lo
que es sumamente improbable, subsistira la
obligacin de procurar su reforma; 5) No sera
aceptable, nos parece, la interpretacin de que la
disposicin debe estar garantizada tanto en la
Constitucin como en el tratado, porque el texto
16 Silva B. cita en concordancia con Cecilia Me-
dina a los profesores Verdugo, Pfeffer y Nogueira,
con todos los cuales discrepa (ob. cit., pgs. 128,
129 y 135-137).
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo II
del segundo inciso del artculo 5 no establece
tal doble exigencia. Basta que est garantizado
tal derecho en la Constitucin as como, o sea,
de igual modo o manera, con igual efecto,
en el tratado. Si la Constitucin nada dijere,
rige la disposicin sobre un derecho esencial in
actum de inmediato que rija el tratado. Pero
si la Constitucin dispusiere lo contrario, solo
puede subsistir la obligacin internacional de
modificarla, pero el tratado equivocadamente
aprobado, esto es, sin reparar que contrariaba
la Constitucin, no tiene fuerza capaz de modi-
ficarla ipso jure, por impedirlo las normas que
hemos citado (Captulo XIV y, adicionalmente,
Ley Orgnica del Congreso Nacional).
6. PRECEDENCIA ENTRE LOS
DERECHOS ESENCIALES QUE
EMANAN DE LA NATURALEZA
HUMANA
6.1. Los derechos humanos mencio-
nados en la Declaracin Universal o en
cualquiera de los instrumentos pertinentes
conocidos, no constituyen una enumera-
cin arbitraria de facultades o protecciones
bsicas respecto de las personas humanas.
Hay necesariamente un orden entre ellos,
como claramente se infiere de lo que he-
mos visto en dos de los principales cuerpos
jurdicos que los consagran: el Pacto de los
Derechos Civiles y Polticos y la Convencin
de Costa Rica, donde se distingue entre de-
rechos esenciales que no pueden suspenderse
nunca y otros que admiten suspensin en
las circunstancias extraordinarias que en
ellos mismos se mencionan. Por eso dice
Silva Bascun al comentar las bases de
la institucionalidad en su Tratado (tomo
IV, pg. 19): La Constitucin no es, pues, un
conjunto de artculos yuxtapuestos, sino que
todos ellos forman un sistema, de modo que la
tarea hermenutica tiene que considerar en todo
momento la lgica sustentada en el contexto y
sintetizada en el centro definidor del Captulo I.
6.2. Pero hay un segundo factor de
preferencia, que no dice relacin con la
jerarqua del derecho mismo por ejemplo,
el derecho a la vida es de mayor jerarqua
138
que el de asociacin, sino que hay tambin
una cuestin de grado. As, en una situacin
determinada puede atentarse gravemente
contra un derecho de menor jerarqua o levemente
contra uno de mayor importancia y tendr que
ser resuelta la colisin casusticamente, o sea,
en el caso preciso y determinado por la autoridad
que corresponda, sea administrativa o judicial,
en favor de uno u otro. Por ejemplo, si para
defender la vida de los nios de una escuela
la autoridad prohbe toda circulacin de
vehculos por la calle en que est situado el
establecimiento, en lugar de exigir un lmite
bajo a la velocidad de circulacin. Por el
contrario, tambin puede faltarse al orde-
namiento racional de respeto a los derechos
humanos, si por defender la libertad de
circulacin mantiene un lmite ordinario de
velocidad, en lugar de obligar a disminuirla
frente a un establecimiento escolar.
6.3. Respecto de las garantas que
establece el artculo 19 de nuestra Consti-
tucin, juristas como el profesor Caldern
y cierta jurisprudencia de los Tribunales
han estimado que los numerandos del
artculo 19 indican un orden de prece-
dencia, de manera que el derecho a la
vida y a la integridad fsica y psquica de la
persona (N 1) precede a la igualdad ante
la ley (N 2) y ambos a la libertad personal
y la seguridad individual (N 7). Ms an:
tambin se ha resuelto que, existiendo
diferencia entre el Pacto de los Derechos
Civiles y Polticos y la Convencin de San
Jos de Costa Rica respecto de la correla-
cin entre el derecho a la informacin y
el derecho a la honra, se dio preferencia
al ordenamiento del Pacto de los Dere-
chos Civiles y Polticos, por ser de alcance
universal en relacin con el de San Jos
de Costa Rica, que es de mbito regional
americano.17 Esta posicin de alguna ma-
17 Vid. Intervencin del profesor Mario Calde-
rn en Seminario sobre Libertad de Emprender
y Libertad de Asociarse, 20 de julio de 1999, Aso-
ciacin Chilena de Seguridad y Universidad Finis
Terrae, y sentencia citada de la Iltma. Corte de Ape-
laciones de Santiago en el caso Martorell.
 Vigencia y aplicacin en Chile de los Convenios 87 y 98 de la Organizacin Internacional del Trabajo
nera encuentra respaldo en las Actas de
la Comisin Ortzar18 y del Consejo de
Estado.19
6.4. Volviendo al caso concreto de los
Convenios 87 y 98 de la OIT, ellos tienen
que ver centralmente con el derecho de
asociacin de los hombres que trabajan y las
facultades que podran derivarse de l, asun-
to que examinaremos especficamente ms
adelante. Por ahora debemos recordar que
conforme a lo dispuesto en el citado inciso 2
del artculo 5, tienen especial preferencia
las disposiciones de ellos que pudiesen ga-
rantizar derechos esenciales amparados por
ese precepto, asunto que hemos explicado
latamente en los acpites anteriores (punto
2, nmeros 1.5.2.6 y siguientes).
6.5. Ya hemos visto que si hay dentro
de los referidos convenios disposiciones que
garantizan uno o ms derechos esenciales
que emanan de la naturaleza humana,
estas tienen prioridad sobre cualquier otra que
consagre derechos que no invistan ese carcter y
que lo consagren las leyes o los tratados. Adems
hemos expresado que ellos no primarn
sobre garantas que la propia Constitucin con-
temple si hubiere contradiccin entre ellos.
Advertimos tambin que es muy difcil
que se d el caso de un derecho esencial
garantizado por un tratado y que no est
ya reconocido por la Constitucin, pero si
llega a presentarse tal situacin, prevalece
la Constitucin en el mbito interno, so-
berano, de Chile, sin perjuicio de subsistir
el deber internacional de modificarla para
poner trmino al desajuste entre el ejerci-
cio de la soberana efectuado de manera
irracional o contradictoria, o del derecho
de los tribunales para resolver la situacin
dudosa en favor de los derechos esenciales
que emanan de la naturaleza humana.
Agreguemos que nos parece un criterio
prcticamente consensuado entre los es-
18 Sesiones 96, pgs. 30 y 31 y 106; pgs. 7 a 9,
respectivamente.
19 Sesin 59, intervencin del seor Ortzar a
propsito del N 8 del artculo 19, pg. 364.
139
pecialistas que si hubiere colisin entre las
exigencias de un tratado internacional ra-
tificado y vigente y respecto del cual no rija
la obligacin de adecuar la legislacin, por
haberse expresamente obligado el legisla-
dor a darle vigencia de inmediato que no
es el caso, desde luego, de los Convenios 87
y 98 y de la generalidad de los pactos sobre
derechos humanos, sus normas primaran
sobre la ley comn u ordinaria interna. As
tambin lo consideran Silva Bascun (ob.
cit., pg. 124), y Caldern, en su aludida
exposicin. Es tambin lo explcitamente
resuelto por la Constitucin francesa de la
V Repblica, en su artculo 55.
6.6. Con lo expuesto podemos con-
cluir que, segn la ms racional inteli-
gencia del artculo 5 inciso 2 de nuestra
Constitucin, las disposiciones contenidas
en los tratados internacionales que ga-
ranticen derechos esenciales que emanan de
la naturaleza humana prevalecen sobre la
legislacin interna desde su vigencia, a di-
ferencia de las normas de los mismos tratados
que no garantizan tales derechos, las cuales
ordinariamente envuelven la obligacin
de adecuar la legislacin interna a la
obligacin internacional. No obstante, si
en un caso sub lite el juez estimare que no
hay adecuacin pendiente y que el Estado
se ha obligado a darle vigencia in actum y
debe optar entre una norma de ley inter-
na y otra del tratado, esta prevalece (Con-
vencin de Viena, pacta sunt servanda). Si
la colisin se produjere con un precepto
constitucional, prima este, sin perjuicio de
la eventual obligacin de modificarlo.
7. EFECTOS EN CHILE DE LA
JURISPRUDENCIA DE LOS RGANOS
FISCALIZADORES DE LA OIT
7.1. Esta cuestin no debe merecer
dudas. Lo que no aparece en el texto de
los tratados ratificados y es solo creacin
de la jurisprudencia de los rganos fiscali-
zadores de la OIT, no ha sido objeto de la
ratificacin de los poderes del Estado y no
obliga a este. Tanto la Comisin de Expertos
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo II
en Aplicacin de Convenios y Recomendaciones,
que ejerce la fiscalizacin peridica, re-
gular y ordinaria del comportamiento de
los Estados miembros en relacin con las
obligaciones contradas, como el Comit
de Libertad Sindical, que acta ante las
reclamaciones que le sean presentadas en
materia de Libertad Sindical, cumplirn
sus funciones en el mbito de sus precisas
atribuciones estatutarias y en vigilancia
del cumplimiento sobre lo que, en su con-
cepto, los Convenios ratificados en este
caso, los numerados 87 y 98 establecen.
Pero la OIT no tiene facultad alguna ni
jams la ha pretendido para sustituir a los
poderes del Estado miembro encargado
de administrar, legislar o ejercer la funcin
jurisdiccional, atributos de la condicin de
Chile como Estado independiente y sobe-
rano. Silva Bascun es concluyente a este
respecto: La celebracin de un tratado, que se
practica haciendo uso de la soberana interna de
un Estado, no importa el abandono por este de la
jurisdiccin interna que permita a los tribunales
nacionales resolver los conflictos a que den lugar
las estipulaciones del mismo; y a estos correspon-
der la interpretacin, aplicacin y cumplimiento
de ellas en la decisin de tales procesos.20
7.2. La circunstancia de que un pre-
cepto interno de la Constitucin chilena
imponga determinadas obligaciones a
los propios rganos del Estado de Chile
en relacin con los derechos esenciales que
emanan de la naturaleza humana y que estn
garantizados en algn convenio, otorga
ciertamente a la OIT el derecho a reclamar el
cumplimiento de las normas que el Estado miem-
bro se ha obligado a cumplir. Pero, de ninguna
manera tal obligacin podra suponer que
la legislacin interna de Chile se deroga,
renace, modifica, agrava o debilita segn
vaya evolucionando la jurisprudencia no
siempre uniforme de los organismos de
control de la OIT. Es natural que su juris-
prudencia podr ser invocada a favor o en
contra por los litigantes ante los tribuna-
20 Ob. cit., pg. 125.
140
les, y estos sern soberanos para acoger la
jurisprudencia de los rganos de la OIT
como ms ajustada a las obligaciones con-
tradas por Chile con ella, o bien, como no
pertinente o no concordante con lo que
el Convenio impone. Por su parte, la OIT
considerar convincente o inconvincente la
jurisprudencia de los tribunales u organis-
mos competentes chilenos, y adoptar las
medidas de fiscalizacin o sancin propias
de su estatuto. Pero, lo que debe descartarse
absolutamente es que la ratificacin soberana
por Chile de un convenio de la OIT enajene su
soberana en cuanto al derecho esencial de ejercer
la jurisdiccin conforme a lo dispuesto en los
artculos 73 y siguientes de la Constitucin, o a
modificar las leyes o la propia Carta por las vas
que su organizacin soberana ha establecido.
En parte alguna de sus compromisos con
la OIT Chile ha renunciado a su normativa
constitucional de dar cumplimiento a travs
de sus rganos soberanos a las obligaciones que
su condicin de Estado miembro y los Convenios
ratificados le imponen.
7.3. Es indudable que el peso jurdi-
co de pronunciamientos concordantes,
reiterados y fundados de organismos de
la OIT ejercern una fuerte influencia en
los criterios de los rganos propios de la
soberana chilena, particularmente el Go-
bierno, los Tribunales y la Contralora. No
ocurrir lo mismo con pronunciamientos
ocasionales, contradictorios o de inconvin-
cente fundamentacin, si los hubiere.
Por otra parte, no olvidemos que la
esencia del artculo 5 de la Constitucin
es la regulacin de lo que se denomina limi-
taciones de la soberana. Ahora bien, son
elementos constitutivos del Estado, la
poblacin, el territorio, la independen-
cia y el gobierno soberano. La soberana
exige la independencia, y consiste en la
facultad del Estado para organizarse en
la forma que mejor le parezca y ejercer
las competencias que corresponden al Es-
tado. Para ello el Estado, privativamente,
fija su propio estatuto constitucional y da
forma a los poderes legislativo y jurisdiccional,
consustanciales a su independencia. Al rati-
ficar un tratado internacional como es
 Vigencia y aplicacin en Chile de los Convenios 87 y 98 de la Organizacin Internacional del Trabajo
un convenio de la OIT Chile en principio
no limita su soberana, sino que la ejercita,
contrayendo las obligaciones precisas que
estima adecuadas a su insercin interna-
cional. Pero si el referido tratado garantiza
derechos esenciales que emanan de la natura-
leza humana, all s que hay una limitacin,
porque el texto de 1989, lo mismo que el de
1980, est dando aplicacin a un lmite que la
soberana no se autoimpone, sino que reconoce
por la inviolable condicin de la persona huma-
na, derivada de su naturaleza espiritual y libre.
Por lo mismo, poca o ninguna diferencia
hara que Chile desahuciara el Pacto de
los Derechos Civiles y Polticos, porque
en esencia todos sus preceptos y deriva-
ciones propias estn ya reconocidos en
las Garantas Constitucionales. Tampoco
podra derogar estas, sin destruir junto
con el artculo 1 todo el fundamento
tico-jurdico de su sistema constitucional,
para despearse hacia el totalitarismo o la
tirana. Pero, la limitacin de la soberana,
como puede observarse, es algo absoluta-
mente excepcional, reconocida en la Consti-
tucin precisamente en el artculo 5, y no
pueden aceptarse a su respecto interpreta-
ciones extensivas, analgicas o implcitas. Como
norma excepcional es de derecho estricto y solo
se admite sobre la base de un texto expreso. No
puede haber limitaciones tcitas o suben-
tendidas en la soberana de un Estado. Por
eso el Constituyente acert, con sabidura
y prudencia, al disponer que los poderes
del Estado estn obligados a respetar y
promover sin demora, in actum, esos dere-
chos esenciales, cuando estn garantizados
por la Constitucin o por los tratados interna-
cionales ratificados y vigentes.
Sin duda, el Constituyente de 1989 no
pretendi contradecir al de 1980, creador
de la primera oracin del segundo inciso
del artculo 5 en anlisis, conforme a la
cual esos derechos esenciales no nacen de
un reconocimiento jurdico externo, sino de los
derechos de la persona humana y de su natura-
leza espiritual y libre. Pero ya hacia el 31 de
julio de 1989 el sistema jurdico chileno y
mundial estaba suficientemente maduro
como para ganar en claridad y referirse
a tales derechos garantizados en la Cons-
141
titucin de 1980-1989 y en pactos inter-
nacionales reconocidos universalmente
y ratificados por Chile. Por lo mismo, ese
agregado que en 1989 fue un progreso en cla-
ridad, sin merma en contenido, no habra sido
posible en un texto de la Constitucin de 1833
y sin los pactos internacionales que han dado
exigibilidad jurdica a la Declaracin de los
Derechos del Hombre de 1948. Esta, a su vez,
fue un intento de precisar lo que ya no se
poda desconocer, despus de los horrores
del totalitarismo. No fue una creacin jur-
dica de la Asamblea de Naciones Unidas,
sino un reconocimiento universal que se
impona a la conciencia universal. Por eso
tambin se denomin Declaracin y no
Pacto.
Con la nueva redaccin del artculo 5
de la Carta en cuanto a exigir a los rganos
del Estado respeto y promocin de tales
derechos los esenciales que emanan de la
naturaleza humana se dinamiz su vigen-
cia y aplicacin, pudiendo de igual manera
exigirse su garanta, sea que los consagre
algn precepto de la Constitucin o de un
tratado ratificado y vigente. Es obvio, que
esta fuente de obligaciones el tratado ser
ms fcilmente invocada ante los organis-
mos internacionales que la Constitucin
chilena. As, la autoridad nacional debe
tener en cuenta que se comprara un fuerte
problema si pretendiere desconocer puertas
adentro lo que se ha comprometido inter-
nacionalmente a cumplir.
No podra discutirse, desde la reforma
constitucional de 1989, que tratndose de
derechos humanos esenciales o en gra-
do esencial, lenguaje que tambin usa
el Constituyente garantizados por algn
artculo de la Carta Fundamental o de un
tratado, esas disposiciones deben ser respeta-
das y promovidas sin demora, in actum, sin
necesidad de ninguna ley especial de im-
plementacin. Con todo, podran requerirse
leyes, decretos u otras medidas para promover el
derecho y darle fluida y plena aplicacin. Pero,
mientras se cumplan tales implementacio-
nes, nadie podra impedir la vigencia de
estos derechos esenciales ni aun por falta de
ley que resuelva la contienda o asunto sometido
a su decisin. Pocas veces esta norma del ar-
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo II
tculo 73 de la Constitucin evidencia tan
claramente su trascendental significado.
En definitiva, lo previsto en el nuevo
inciso del artculo 5 no es sino un desa-
rrollo del deber que pesa sobre el Estado,
conforme al inciso 4 del artculo 1 de la
Carta Fundamental, que es pertinente e
ilustrativo recordar aqu: El Estado est al
servicio de la persona humana y su finalidad es
promover el bien comn, para lo cual debe contri-
buir a crear las condiciones sociales que permitan
a todos y cada uno de los integrantes de la comu-
nidad nacional su mayor realizacin espiritual y
material posible, con pleno respeto a los derechos
y garantas que esta Constitucin establece. Por
lo mismo, los correspondientes poderes del
Estado se obligan a promover lo esencialmente
reconocido y a las acciones administrativas,
legislativas y jurisdiccionales derivadas de
esos derechos esenciales que emanan de
la naturaleza humana. Pero siguen siendo
ellos, los rganos de los poderes ejecutivo,
legislativo y judicial de Chile los que en el
ejercicio soberano de sus funciones sern
protagonistas de llevar adelante las ac-
ciones que imponga la ratificacin de un
tratado, en general, mediante todas las me-
didas de implementacin del mismo y, por
excepcin, dndoles directo e inmediato
cumplimiento a las disposiciones sobre los
citados derechos esenciales. Por lo dems,
es el propio texto del tantas veces citado
inciso del artculo 5 el que seala que son
los rganos del Estado de Chile los que deben
cumplir la funcin all asignada.
Conforme a lo expuesto, los Convenios
87 y 98 deben ser cumplidos de buena fe,
segn el principio pacta sunt servanda, rei-
terado en la Convencin de Viena. Pero ni
los poderes del Estado, ni la comunidad
nacional han enajenado su soberana,
para someterse a lo que los rganos de la
OIT entiendan que dicen los tratados, lo cual
ciertamente no obsta a que ella exija su
cumplimiento, segn la inteligencia que tengan
de ellos sus propios organismos, como ya
lo hemos explicado. Reiteramos que las
derogaciones o modificaciones de la Carta
Fundamental, no pueden ser presumidas ni
142
interpretadas en forma analgica o extensiva,
por tratarse de situaciones absolutamente ex-
cepcionales, segn lo exige la certeza jurdica,
propia de todo Estado de Derecho. La soberana
de Chile, consustancial a la condicin de
Estado independiente, no permite enten-
der que se obliga a lo que otros organismos
declaren que dice un tratado ratificado por
Chile, a menos que se le haya otorgado
expresamente esa competencia. La amplitud
de los deberes que deriven del ejercicio de
la soberana no puede extenderse ni una
coma ms all de lo expresamente establecido
en los documentos ratificados por los r-
ganos soberanos competentes. En el caso
de Chile, est acotada por el acto preciso
y singular en que, mediante la aprobacin
del Congreso Nacional, se obliga, de buena
fe, a lo que dice el tratado y como dice el
profesor Montt es lo que ratifica el Presi-
dente al comunicar al Director General de
la OIT la obligacin del Estado de aplicar
el instrumento.21 Pero el Estado no se obli-
ga a lo que otras autoridades u organismos,
por respetables que sean, dicen que dice el
tratado o convenio.
7.4. En suma: la jurisprudencia de los
organismos competentes de la OIT acerca
de cmo debe entenderse un convenio
ratificado, no interfiere ni altera las fun-
ciones propias e independencia de los r-
ganos del Estado de Chile, sin perjuicio de
la influencia que su doctrina y los medios
derivados de la propia institucionalidad de
la OIT puedan ejercer en la conducta de
Chile como Estado miembro, y del deber
que recae sobre sus rganos respecto de
los derechos esenciales que emanan de la
naturaleza humana, segn lo preceptuado
por el tantas veces aludido inciso 2 del
artculo 5 de la Constitucin y largamen-
te explicado en este captulo.
21 Ob. cit., pg. 127.
 C a p87 yt 98.
Examen de los Convenios
EXAMEN DE LOS CONVENIOS 87 Y 98. SU IMPACTO EN LA
LEGISLACIN NACIONAL
1. GENERALIDADES
El anlisis de los Convenios 87 y 98
apunta ante todo a determinar si ellos
contienen disposiciones que constituyan
derechos esenciales que emanan de la naturaleza
humana, segn lo examinado con deteni-
miento en el precedente. Para ello empe-
zaremos por examinar los dos convenios,
siguiendo el orden de su numeracin.
Luego examinaremos la jurisprudencia
que nos parece ms relevante, atendida
su calidad de ente inspirador del pensa-
miento de la OIT en la materia. Por lti-
mo, propondremos algunas conclusiones
que vinculadas al impacto que esta nueva
situacin pudiere producir en la gestacin
de una nueva cultura laboral.
2. EL CONVENIO 87 SOBRE
LIBERTAD SINDICAL
2.1. El derecho de asociacin de los
trabajadores en esencia les reconoce
la posibilidad de constituir libremente
organismos que los representen y de-
fiendan individual o colectivamente y
promuevan sus derechos y legtimos inte-
reses. Esta facultad de asociarse debe ser
ejercida libremente, sin temores ni pre-
siones, en especial de parte de la autori-
dad pblica o, recprocamente, de parte
de los empresarios o los trabajadores.
Decimos recprocamente, porque tambin
para la OIT, como est reconocido desde
la definicin de Aristteles (el hombre es un
animal social), el derecho de asociarse no
es privativo de quienes ejercen un trabajo
subordinado o dependiente llamados
u lSu
o impacto
C u a rent ola legislacin nacional
por lo comn empleados, obreros o traba-
jadores ni de quienes ejerzan una tarea
empresarial, directiva o independiente
como son los empleadores, empresarios,
patronos o, segn nuestra expresin ha-
bitual, patrones. Digamos, de paso, que
al crearse la OIT hubo un intenso debate
acerca de si su composicin deba ser slo
bipartita Estado y trabajadores o tripar-
tita Estado, empleadores y trabajadores.
Impuesto el tripartismo, qued igualmen-
te consagrada la proteccin del derecho
de asociacin sindical para trabajadores y
empleadores.
En Chile el asunto ha sido objeto
de una conocida jurisprudencia cuando
la Confederacin de la Produccin y el
Comercio se consider perseguida por el
Gobierno del doctor Salvador Allende y
pidi, con xito, el amparo de la OIT.
2.2. La libertad sindical moderna se
vincula de manera ineludible a la ley Le
Chapelier, aprobada por la Convencin en
plena Revolucin Francesa (1791). Esa
ley, en defensa de la libertad de trabajo de
cada individuo, quiso abolir todo vestigio
de estructura gremial y signific que los
trabajadores debieron enfrentar aislados
unos de los otros y sin un Estado protector
los agudos problemas que plante la revo-
lucin industrial de fines del siglo XVIII,
continuada y afianzada en el siguiente.
As el siglo XIX conoci las denodadas y
sangrientas luchas de los trabajadores por
recuperar su derecho sindical, mientras el
anarquismo y el Manifiesto Comunista alen-
taban la rebelin total y violenta contra el
sistema capitalista explotador, caracterizado
por la lucha del hombre contra el hombre.
143
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo II
2.3. Para evidenciar la esencialidad del
libre derecho de sindicacin, recordemos
las palabras con que inicia el Papa Len
XIII su famosa encclica Rerum Novarum:
Despertado el prurito revolucionario que desde
hace ya tiempo agita a los pueblos, era de esperar
que el afn de cambiarlo todo llegara un da
a derramarse desde el campo de la poltica al
terreno, con el colindante, de la economa. En
efecto, los adelantos de la industria y de las artes
que caminan por nuevos derroteros; el cambio
operado en las relaciones mutuas entre patronos
y obreros; la acumulacin de las riquezas en
manos de unos pocos y la pobreza de la inmensa
mayora; la mayor confianza de los obreros en
s mismos y la ms estrecha cohesin entre ellos
juntamente con la relajacin de la moral, han
determinado el planteamiento de la contienda.
Poco ms adelante agrega el Pontfice que,
disueltos en el pasado siglo los antiguos gremios
de artesanos, sin ningn apoyo que viniera a
llenar su vaco, desentendindose las institucio-
nes pblicas y las leyes de la religin de nuestros
antepasados, el tiempo fue insensiblemente entre-
gando a los obreros, aislados e indefensos, a la
inhumanidad de los empresarios y a la desenfre-
nada codicia de los competidores Adase a
esto que no solo la contratacin del trabajo, sino
tambin las relaciones comerciales de toda ndole
se hallan sometidas al poder de unos pocos, hasta
el punto que un nmero sumamente reducido de
opulentos y adinerados ha impuesto poco menos
que el yugo de la esclavitud a una muchedumbre
infinita de proletarios.1
Pensamos que basta y sobra con lo
dicho para evidenciar que la libertad
sindical es un derecho reconocido uni-
versalmente como esencial a las ms vitales
exigencias de la naturaleza humana.
2.4. El Convenio 87 fue adoptado el 9 de
julio de 1948 por la Conferencia Interna-
cional del Trabajo, en su 31 reunin. En-
tr a regir el 4 de julio de 1950. Los once
primeros artculos del Convenio 87 son
los que nos interesan para los fines de este
estudio. Los citaremos y comentaremos a
1 Ocho Mensajes; B.A.C., 12 edicin, pgs. 19 y 20.
144
continuacin. Usamos el texto reproduci-
do por Mximo Pacheco G. en su obra Los
Derechos Humanos. Documentos Bsicos.2
2.4.1. El texto, en su Parte I, Libertad
Sindical, reza as:
Parte I
Libertad Sindical
Artculo 1: Todo miembro de la Organiza-
cin Internacional del Trabajo para el cual est
en vigor el presente Convenio, se obliga a poner
en prctica las disposiciones siguientes.
Como puede observarse, el Convenio
se inicia ratificando una obligacin de hacer:
se obliga a poner en prctica las disposiciones
siguientes. La redaccin del precepto denota
claramente que la OIT parte de la base de
que en muchos Estados las disposiciones si-
guientes no estn en aplicacin o podran no
estarlo. Por lo mismo se establece el sistema
de los informes peridicos para que la Co-
misin de Expertos en Aplicacin de Convenios y
Recomendaciones peridicamente examine los
informes anuales de los Estados miembros.
La gran cantidad de convenios ratificados y
la multitud de Estados miembros han con-
figurado un sistema de informes anuales
de los Estados y de estudios bienales de los
mismos, segn la pauta y agenda que fija la
propia OIT. Tratndose de la libertad sin-
dical, a contar de 1951 se cre el Comit de
Libertad Sindical, que conoce de reclamacio-
nes sobre violacin de ella formuladas por
cualesquiera de los estamentos representa-
dos en la OIT. El 99% de los reclamos nacen
de organismos sindicales de trabajadores y,
por lo mismo, la jurisprudencia que dicho
Comit ha sentado es una respuesta a los
casos planteados ante ella.
Artculo 2: Los trabajadores y los em-
pleadores, sin ninguna distincin y sin auto-
rizacin previa, tienen el derecho de constituir
las organizaciones que estimen convenientes,
as como el de afiliarse a estas organizaciones,
con la sola condicin de observar los estatutos
de las mismas.
2 Editorial Jurdica de Chile, 1 edicin, 1987.
 Examen de los Convenios 87 y 98. Su impacto en la legislacin nacional
Para apreciar debidamente el alcan-
ce de este principio bsico de la libertad
sindical, hay que tener presente lo pres-
crito en cuatro artculos complementa-
rios y explicativos: el 8, el 9, el 10 y el
11. Empezamos por transcribir los tres
primeros:
Artculo 8.
1. Al ejercer los derechos que se les recono-
cen en el presente Convenio, los trabajadores,
los empleadores y sus organizaciones respectivas
estn obligados, lo mismo que las dems perso-
nas o las colectividades organizadas, a respetar
la legalidad.
2. La legislacin nacional no menoscaba-
r ni ser aplicada de suerte que menoscabe las
garantas previstas en el presente Convenio.
Artculo 9.
1. La legislacin nacional deber determi-
nar hasta qu punto se aplicarn a las fuerzas
armadas y a la polica las garantas previstas
por el presente Convenio.
2. De conformidad con los principios es-
tablecidos en el prrafo 8 del artculo 19 de la
Constitucin de la Organizacin Internacional
del Trabajo, la ratificacin de este Convenio por
un miembro no deber considerarse que menoscaba
en modo alguno las leyes, sentencias, costumbres o
acuerdos ya existentes que concedan a los miembros
de las fuerzas armadas y de la polica garantas
prescritas por el presente Convenio.
Artculo 10.
En el presente Convenio el trmino or-
ganizacin significa toda organizacin de
trabajadores o de empleadores que tenga por
objeto fomentar y defender los intereses de los
trabajadores o de los empleadores.
2.4.2. Con estos antecedentes podemos
adentrarnos a precisar lo que hay de
esencial y no esencial en el derecho de
sindicacin tal como se comporta nuestra
legislacin a ese respecto. Para ello empe-
cemos por transcribir y comentar breve-
mente los artculos 3, 4, 5, 6 y 7.
Artculo 3.
1. Las organizaciones de trabajadores y
empleadores tienen derecho de redactar sus esta-
tutos y reglamentos administrativos, el de elegir
libremente sus representantes, el de organizar su
administracin y sus actividades y el de formu-
lar su programa de accin.
2. Las autoridades pblicas debern abste-
nerse de toda intervencin que tienda a limitar
este derecho o a entorpecer su ejercicio legal.
Lo dispuesto en este precepto est
recogido en diversos artculos del Cdigo
del Trabajo: 212 y 231, que sujetan los
sindicatos a la ley y sus estatutos; 221, 222,
232, 233 y 233 bis, que garantizan la liber-
tad para preparar los estatutos dentro del
marco de la ley; 234 y siguientes, relativos
a la libre eleccin de los representantes
sindicales; 255 y 256 a 263, referentes a la
libertad de administracin; preceptiva que
debe relacionarse con los doce nmeros
del artculo 220, teniendo presente que la
Ley N 19.759, vigente desde el 1 de di-
ciembre de 2001, derog gran nmero de
disposiciones legales que reglaban la vida
de los sindicatos, entregndoles la mayor
autonoma para regirse por sus propios esta-
tutos a lo que se determinare en los propios
estatutos a su respecto. En cuanto al N 2 del
artculo 3 del Convenio, la garanta funda-
mental de libertad de asociacin sindical
est consagrada en el artculo 19, nmeros
15, 16, 19 y 26 de la Constitucin Poltica;
en la irrenunciabilidad de los derechos
establecidos por la ley laboral, mientras rija
el contrato de trabajo (art. 5 del Cdigo) y
en el Estatuto Orgnico de la Direccin del
Trabajo, Decreto con Fuerza de Ley N 2, de
29 de septiembre de 1967, que entre otras
disposiciones obliga al Director del Trabajo
a c) Velar por la correcta aplicacin de las
leyes del trabajo en todo el territorio de la
Repblica.
Sera intil y enojoso seguir detallan-
do la normativa vigente en Chile que
sustancialmente se acomoda al precepto
transcrito, en particular con las mayores
liberalidades y autonomas establecidas
por la Ley N 19.759, lo que constituye, en
nuestro concepto, la parte ms positiva de
esta discutida reforma legal.
Artculo 4.
Las organizaciones de trabajadores y de
empleadores no estn sujetas a disolucin o
suspensin por va administrativa.
145
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo II
Este principio est contemplado en el
artculo 295 del Cdigo del Trabajo, que
en su texto vigente desde el 1 de diciem-
bre de 2001 dispone:
Artculo 295. Las organizaciones sindica-
les no estarn sujetas a disolucin o suspensin
por va administrativa.
La disolucin de una organizacin sin-
dical no afectar las obligaciones y derechos
emanados que les correspondan a sus afiliados,
en virtud de contratos o convenios colectivos
suscritos por ella o por fallos arbitrales que le
sean aplicables.
Los artculos 296 a 298 complementan
este precepto y no requieren comentario
especial.
Sin embargo, debe advertirse que en
el lxico de nuestra ley laboral la expre-
sin sindicato u organizacin sindical no
comprende a los empleadores ni a las
asociaciones de ellos o de empresas, las
que actualmente se rigen por el Decreto
Ley N 2.757,3 cuerpo de normas que
comprende tanto la concesin de perso-
nalidad jurdica como la cancelacin de
la misma por va administrativa (Minis-
terio de Economa, Fomento y Recons-
truccin), pero siempre con opcin de
reclamo judicial (segn los casos al Juez
de Letras de Mayor Cuanta en lo Civil de
la ciudad capital de la Regin en que la
asociacin tenga su domicilio o ante un
Ministro de la Corte de Apelaciones de la
jurisdiccin donde tenga su domicilio la
organizacin (arts. 5, 23, 24, 38 y otros
complementarios).
Artculo 5.
Las organizaciones de trabajadores y de em-
pleadores tienen el derecho de constituir federa-
ciones y confederaciones, as como el de afiliarse
a las mismas, y toda organizacin, federacin
o confederacin tiene derecho de afiliarse a or-
ganizaciones internacionales de trabajadores y
de empleadores.
3 Diario Oficial de 4 de julio de 1979.
146
Artculo 6.
Las disposiciones de los artculos 2, 3 y
4 de este Convenio se aplican a las federaciones
y confederaciones de organizaciones de trabaja-
dores y empleadores.
Estas exigencias estn expresamente
reconocidas en los artculos 212 y 213 del
Cdigo y se reiteran en los captulos VII y
VIII, artculos 266 al 288 (tratan de federa-
ciones, confederaciones y centrales).
Artculo 7.
La adquisicin de la personalidad jurdica
por las organizaciones de trabajadores y de em-
pleadores, sus federaciones y confederaciones no
puede estar sujeta a condiciones cuya natura-
leza limite la aplicacin de las disposiciones de
los artculos 2, 3 y 4 de este Convenio.
Tampoco se advierte conflicto entre este
precepto y la normativa nacional que hemos
mencionado o examinado en esta obra.
2.4.3. El texto del Convenio, en su Parte
II, trata de la Proteccin del derecho de sindi-
cacin. Veremos un artculo clave:
Artculo 11.
Todo miembro de la Organizacin Interna-
cional del Trabajo para el cual est en vigor el
presente Convenio se obliga a adoptar todas las
medidas necesarias y apropiadas para garanti-
zar a los trabajadores y a los empleadores el libre
ejercicio del derecho de sindicacin.
Nuestro Cdigo del Trabajo acoge am-
pliamente esta exigencia:
Artculo 212. Reconcese a los trabaja-
dores del sector privado y de las empresas del
Estado, cualquiera sea su naturaleza jurdica,
el derecho de constituir sin autorizacin previa,
las organizaciones sindicales que estimen con-
venientes, con la sola condicin de sujetarse a
la ley y a los estatutos de las mismas.
2.4.3.1. Habr que discutir con la
OIT si la existencia de una ley especial
de asociaciones para el personal de la
Administracin del Estado, implica una
contradiccin con la garanta general
del Convenio 87. Desde luego, hay reso-
luciones del Comit de Libertad Sindi-
cal que no admiten discriminacin en
 Examen de los Convenios 87 y 98. Su impacto en la legislacin nacional
cuanto al derecho de sindicacin de los
funcionarios pblicos. As lo establecen
las numeradas 212, 213 y 215 de la Recopi-
lacin de Decisiones del Comit de Libertad
Sindical.4 Adems, la resolucin N 2165
seala expresamente: el no reconocer a los
trabajadores del sector pblico el derecho que
tienen los trabajadores del sector privado a
crear sindicatos, tiene como resultado el que sus
asociaciones no gocen de las mismas ventajas
y privilegios que los sindicatos propiamente
dichos, suponiendo una discriminacin con
respecto a los trabajadores del sector pblico y
sus organizaciones frente a los del sector privado
y sus organizaciones. Tal situacin plantea la
cuestin de la compatibilidad de esta discrimi-
nacin con el artculo 2 del Convenio N 87,
a cuyo tenor los trabajadores sin ninguna
distincin tienen derecho a constituir, sin
autorizacin previa, las organizaciones que
estimen convenientes y a afiliarse a ellas, y con
los artculos 3 y 8, prrafo 2 del Convenio.
Sostenemos que este es un asunto que
debiera concertarse con la OIT. No es
propiamente tema de controversia, sino
de esclarecimiento y acuerdo. Ocurre que
el legislador de la Ley N 19.296, dictada
cuatro aos antes de la ratificacin del
Convenio 87, debi ajustarse a la normati-
va constitucional que en su oportunidad
podra discutirse si conviene o no modi-
ficar, conforme a la cual los empleados
pblicos no deben recibir remuneraciones
y beneficios discriminatorios con cargo a los
fondos fiscales (el Fisco es el nico emplea-
dor de todos los empleados pblicos, con
un solo patrimonio y sin utilidades en su
operacin), sino regulados segn la jerar-
qua, responsabilidad y complejidad de la
tarea desempeada (Escala nica), ms la
antigedad en el desempeo de su cargo
(bienios). Nuestro sistema pblico no
acepta que el presupuesto nacional se distribuya
segn la capacidad de presin de cada sector de
servidores pblicos, sino estrictamente segn
la funcin desempeada y un sistema de
4 La libertad sindical, OIT, 4 edicin revisada,
1996, pgs. 48 y 49.
5 Ibd.
147
evaluacin o calificacin de la manera de
cumplirla listas 1, 2, 3 y 4. Por lo mismo,
un sistema de negociacin colectiva
como la reglada por el Cdigo del Trabajo
para el sector privado o las empresas del
Estado, no se acomoda a la administracin
pblica. Los sindicatos procuran alcanzar
beneficios que, en definitiva, se relacio-
nan con los resultados de una unidad
econmica llamada empresa, pblica o
privada. En cambio, el funcionario pblico
no participa en los resultados de aquel sector
de la Administracin en que se desempea.
Trabajan para el Estado como un todo y
su remuneracin se relaciona con la na-
turaleza y calidad del servicio prestado y
no con los resultados de una parte de la
administracin pblica, ni como efecto de
la fuerza con que presione o la astucia con
que negocie.
Con todo, hay algunas situaciones li-
mtrofes o ambiguas y sectores de la admi-
nistracin pblica suelen ser estimulados
segn el rendimiento econmico de una
actividad diferenciada y susceptible de ser
medida con relativa autonoma. Es el caso,
por ejemplo, del personal de Impuestos
Internos: de su agilidad, eficiencia y ho-
nestidad, depende de manera muy princi-
pal la recaudacin tributaria de la que vive
el pas. Por eso se hacen excepciones que
de una u otra manera arrastran a funcio-
narios de servicios que buscan asimilrse-
les (inspectores del Trabajo o municipales;
trabajadores de la Aduana, etc.). Todo ello
y mucho ms justifica de sobra el derecho
de asociacin, representacin, defensa y
promocin de legtimos intereses. Pero no
es posible una asimilacin sustancial con
el derecho a negociar colectivamente, a la
manera como ocurre con los trabajadores
de las empresas privadas o pblicas.
Estimamos que este es un tema intere-
sante y se debiera arribar a una solucin
razonable. En efecto, miradas las cosas
desde el Congreso Nacional, tanto dipu-
tados como senadores necesitan saber si
los mensajes del Ejecutivo que se refieren
a remuneraciones comunes o especiales
de los empleados pblicos han sido dis-
cutidos con ellos o se han elaborado sin
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo II
siquiera orlos. Otras veces llegan pro-
yectos al Parlamento que son fruto de un
claro acuerdo entre los trabajadores de un
sector y el Ejecutivo, pero que implican
una discriminacin para con sectores de
la Administracin que no han contado
con las influencias o los medios de presin
que han favorecido a otros. De todo esto
deben ser conscientes la OIT y sus rganos
de fiscalizacin, reconociendo, adems,
que los pases ms jvenes y dbiles suelen
requerir de una presencia reguladora de
la autoridad pblica o de la ley en mayor
grado que la estatuida en pases de alto
desarrollo econmico y cultural, donde
el tripartismo inicial ha derivado hacia una
especie de bipartismo preferencial y final, que
tambin se busca en Chile, pero enmar-
cado en una circunstancia histrica y de
desarrollo diferente.
3. EL CONVENIO 98 SOBRE
NEGOCIACIN COLECTIVA
3.1. El nombre preciso de este instru-
mento es Convenio sobre el derecho de sindi-
cacin y de negociacin colectiva, adoptado
el 1 de julio de 1949 por la Conferencia
General de la Organizacin Internacio-
nal del Trabajo, en su trigsima segunda
reunin. Entr a regir el 18 de julio de
1951. De sus diecisis artculos, nos interesan
los seis primeros para los efectos de este
manual. De ellos, el artculo 5 repite la
norma que ya estudiamos en el artculo 9
Convenio 87, sobre la no obligatoriedad
de sus disposiciones a las fuerzas armadas
y policiales, y el artculo 6 declara que las
normas de este Convenio 98 no tratan de
la situacin de los funcionarios pblicos
en la administracin del Estado. Por con-
siguiente, son cuatro los preceptos que
debemos examinar. Los reproduciremos
todos, antes de analizar cada uno, por la
estrecha relacin que hay entre ellos.
Artculo 1.
1. Los trabajadores debern gozar de
adecuada proteccin contra todo acto de discri-
minacin tendiente a menoscabar la libertad
sindical en relacin con su empleo.
148
2. Dicha proteccin deber ejercerse especial-
mente contra todo acto que tenga por objeto:
a) Sujetar el empleo de un trabajador a la
condicin de que no se afilie a un sindicato o a
la de dejar de ser miembro de un sindicato;
b) Despedir a un trabajador o perjudicarlo
en cualquier otra forma a causa de su afiliacin
sindical o de su participacin en actividades
sindicales fuera de las horas de trabajo o, con el
consentimiento del empleador, durante las horas
de trabajo.
Artculo 2.
1. Las organizaciones de trabajadores y
de empleadores debern gozar de adecuada pro-
teccin contra todo acto de injerencia de unas
respecto de las otras, ya se realice directamente o
por medio de sus agentes o miembros, en su cons-
titucin, funcionamiento o administracin.
2. Se consideran actos de injerencias en el
sentido del presente artculo principalmente, las
medidas que tiendan a fomentar la constitucin
de organizaciones de trabajadores dominadas por
un empleador o una organizacin de empleadores,
o a sostener econmicamente, o en otra forma, or-
ganizaciones de trabajadores, con objeto de colocar
estas organizaciones bajo el control de un emplea-
dor o de una organizacin de empleadores.
Artculo 3.
Debern crearse organismos adecuados a
las condiciones nacionales, cuando ello sea
necesario, para garantizar el respeto al derecho
de sindicacin definido en los artculos prece-
dentes.
Artculo 4.
Debern adoptarse medidas adecuadas a las
condiciones nacionales, cuando ello sea necesario,
para estimular y fomentar entre los empleadores y
las organizaciones de empleadores, por una parte, y
las organizaciones de trabajadores, por otra, el ple-
no desarrollo y uso de procedimientos de negociacin
voluntaria, con objeto de reglamentar por medio de
contratos colectivos las condiciones de empleo.
3.2. Como se puede observar, el
artculo 1 protege contra la discrimina-
cin por motivos sindicales, principio
recogido especialmente en el artculo 2,
inciso 2 del Cdigo del Trabajo y en va-
rias otras disposiciones, particularmente
 Examen de los Convenios 87 y 98. Su impacto en la legislacin nacional
en los artculos 289 a 294 sobre sancin
a las prcticas desleales o antisindicales y
387 a 390 referidos a sancin de prcticas
desleales en la negociacin colectiva.
El artculo 2 protege contra los actos
de injerencia en materia sindical y de ne-
gociacin colectiva, que tambin recoge
nuestra legislacin en muchas disposicio-
nes, entre otras, las recin citadas sobre
prcticas desleales y las que antes men-
cionramos, sobre funcin y atribuciones
de la Direccin del Trabajo. Deben con-
siderarse complementarias de las normas
recin citadas, las que reglan los tribunales
y el procedimiento laboral.
Los artculos 3 y 4 solo insisten en la
necesidad de institucionalizar el sistema
de proteccin de los derechos de libertad
sindical y negociacin colectiva mediante
la creacin de los organismos adecuados,
aspectos ciertamente atendidos por la
normativa del Cdigo y sus leyes comple-
mentarias.
3.3. Somos de la opinin que este
Convenio, tal como el 87, tampoco exige
reformas sustanciales en nuestra legisla-
cin. Sin embargo, es necesario formular
algunas consideraciones fundamentales
sobre ambos, antes de examinarlos a la
luz de la jurisprudencia producida por el
Comit de Libertad Sindical.
3.3.1. La primera consideracin apun-
ta a precisar ahora si hay disposiciones de
los Convenios 87 y 98 que sean de aquellas
que, segn el artculo 5 de la Carta Fun-
damental, contienen derechos esenciales que
emanan de la naturaleza humana. Dicho de
otra manera, debemos esclarecer si hay
alguna disposicin de los citados Conve-
nios que se refieran en su esencia al derecho
de asociacin sindical, o a alguna propiedad
o facultad consustancial a l, esto es, sin la
cual tal derecho no podra existir.
3.3.2. Consideramos, por las razones
aducidas, que es de la esencia del derecho
de asociacin que ampara a todo ser hu-
mano trabajador, asociarse libremente para la
defensa y promocin de sus derechos como tal.
149
Esta libertad de asociarse sindicalmente
es tan inseparable de la condicin social
del hombre como de la condicin de ser
libre y dueo de su destino se desprende la
de ejercer con libertad plena el derecho
de asociarse y el de emprender solo o aso-
ciado la tarea de organizar y desarrollar
una empresa. Esta no consiste en otra cosa
que en una ordenacin de medios personales,
materiales e inmateriales, bajo una direccin,
para lograr fines econmicos, sociales, cultu-
rales o benficos, como lo seala el ltimo
inciso del artculo 3 de nuestro Cdigo
del Trabajo.
3.3.3. Ahora bien, no tendra sentido
reconocer el derecho de asociarse si al que
se asocia le fuera impedido actuar asociadamen-
te, o sea, representar y ser representado en
cuanto miembro de una asociacin para
convenir con otro u otros sujetos lo que
la asociacin que integra haya decidido.
No otra cosa es la esencia del derecho de
negociar colectivamente, o negociar aso-
ciadamente, que es lo mismo. Igualmente,
en cuanto a los Convenios 87 y 98, no se
trata de buscar disposiciones que se refieran
a un derecho esencial que emana de la
naturaleza humana, porque es claro que
el derecho de asociarse libremente es sin
discusin un derecho de esa calidad y la
posibilidad de operar asociadamente tras
los fines propios de la organizacin, es
consustancial al referido derecho, llamado
en este caso de asociacin sindical o, ms
brevemente, de sindicacin.
Como consecuencia de lo expresado,
tambin resulta imposible controvertir
que los Convenios 87 y 98 amparan el
derecho esencial de asociarse sindicalmente y de
negociar colectiva o asociadamente como grupo
o sindicato. Pero cosa muy diferente es
discernir en las disposiciones de los refe-
ridos convenios si sus preceptos consagran en
esencia tales derechos, o bien sealan las pau-
tas o modalidades de aplicacin a los diversos
Estados. La propia OIT los considera de
diferente manera, segn las circunstancias
de tiempo, lugar, idiosincrasia, desarrollo
u otros factores, procurando hacer justi-
cia al diverso grado de desarrollo y par-
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo II
ticularidades nacionales de cada Estado
miembro. Sin embargo, atendiendo a lo
sealado en el tantas veces citado N 26
del artculo 19 de la Constitucin, hay
que poner criterio y buena fe para cuidar
que las restricciones, reglamentaciones y
modalidades no afecten al derecho en su
esencia, sino que lo armonicen con otros
derechos de igual o mayor jerarqua, o
comprometidos en grado ms sustancial,
en una circunstancia determinada y, sobre
todo, permitan su ejercicio razonable y
equitativo por todos los miembros de la
comunidad que tengan derecho a l.
3.4. Revisando el articulado del Con-
venio 87, vemos que el artculo 2 ampara
el principio de la libertad sindical. Podramos
decir: el derecho en su esencia. Los restan-
tes, del 3 al 7, lo reglamentan y el 8 obliga
a respetar la legalidad nacional, pero se-
alando, a su vez, que esta no menoscabe
las garantas del Convenio. Obviamente,
no puede haber menoscabo de las garan-
tas si la reglamentacin busca armonizar,
como ya explicamos, los derechos de cada
uno con los de los dems, y la vigencia
de la libertad con otros derechos que
paralelamente deben custodiarse; por
ejemplo, los de vida, seguridad pblica,
propiedad, circulacin, etctera. Algo si-
milar ocurre con el Convenio 98, que es un
complemento del anterior y garantiza que
la libertad sindical no sea violentada por la
discriminacin arbitraria (art. 1), por las
injerencias indebidas (art. 2) o la falta de
voluntariedad en la negociacin (art. 4).
Ahora bien, es evidente que leyes, decretos,
decisiones administrativas o conductas de
las partes pueden restringir, ampliar, modi-
ficar, limitar o suspender momentneamente la
libertad sindical y el derecho de negocia-
cin, estableciendo diferencias, regulacio-
nes, exclusiones singulares o preferencias
que no importen discriminaciones, injerencias
o limitaciones que afecten en su esencia o de ma-
nera indebida la libertad, igualdad o volunta-
riedad en el obrar. Jams, en la vida social, un
derecho deja de tener alguna limitacin o
restriccin, lo que obliga a considerar siem-
pre el contexto de las circunstancias para
150
determinar si en un caso afecta al derecho
en su esencia, o se lo limita, suspende o
condiciona ms all de lo que autorizan los
respectivos convenios o tratados. Frente a
ello, es ilustrativo adentrarse en el examen
de las jurisprudencias que van sentando los
rganos especializados, tcnicos o judicia-
les; lo que haremos a continuacin, previo
un breve resumen de las que podramos
llamar conclusiones, o criterios generales,
sobre el efecto de los Convenios 87 y 98
en nuestra normativa constitucional, legal,
administrativa, empresarial y laboral.
3.5. NUESTRA OPININ PODEMOS
RESUMIRLA AS
3.5.1. En general, la legislacin na-
cional y su reglamentacin respetan los
citados derechos en su esencia y, por lo
mismo, no hay norma alguna que deba
entenderse derogada tcitamente a contar
del 1 de febrero del ao 2000, como con-
secuencia de lo establecido en el inciso 2
del artculo 5 de nuestra Constitucin.
Sin embargo, desde esa misma fecha,
debe ponerse en marcha un proceso
de adecuar algunas normas de nuestra
legislacin que, sin comprometer en su
esencia el derecho de asociacin, no se
ajustan a los principios ordenadores de los
referidos, como en gran medida lo hizo
la Ley N 19.759 desde el 1 de diciembre
de 2001. Desde la vigencia en Chile de
los Convenios 87 y 98 (parecida cosa cabe
decir de los que los completan, comple-
mentan o detallan), se ha mantenido un
trato permanente con la OIT que puede
pecar de desordenado, a veces, pero que
revela a todas luces un espritu de respe-
tar la normativa internacional vigente de
buena fe y adecuar razonablemente a ella
nuestra legislacin, muy en el sentido de
los compromisos contrados con la OIT
y de las exigencias de buena fe que nos
impone la Convencin de Viena (pacta
sunt servanda y bona fide) y, antes que ella,
la tica social y honorable que nos impera
como pas.
3.5.2. Mientras tal adecuacin no
se perfeccione, los tribunales naciona-
 Examen de los Convenios 87 y 98. Su impacto en la legislacin nacional
les deben aplicar la legislacin vigente.
No obstante, entra en el mbito de su
soberana responsabilidad jurisdiccional
decidir hasta qu punto en situaciones
concretas muchas veces ambiguas o
limtrofes las normas de un convenio
vigente en cuanto obligacin interna-
cional de hacer adecuaciones legislati-
vas puedan influir en el sentido, rigor
o flexibilidad con que proceda el juez a
aplicar una disposicin que an no rige
formalmente, pero deber regir, frente a
otra que s est vigente, pero en trance
de extinguirse. Por la inversa, si hubiere
algn precepto que desconociera en su
esencia el derecho de asociacin o de
negociacin, esa disposicin debe entenderse
derogada. Con todo, si fuere de grado
constitucional, existira el deber funda-
do en el Convenio y el derecho interna-
cional de propiciar la respectiva reforma
de la Carta Fundamental. Por ejemplo,
en la eventualidad de que se considerare
contraria al derecho de asociacin en
su esencia la disposicin constitucional
que prohbe el derecho de huelga de los
empleados pblicos, la OIT podra po-
ner en accin todos los medios legtimos
de fiscalizacin y presin que su propia
Carta constitutiva autoriza para inducir
a tal reforma, pero no podra entenderse
tcitamente derogada la disposicin referi-
da. Chile podr ser un infractor explcito
de un compromiso y enfrentar las conse-
cuencias de tal conducta, pero, por las
razones que ya examinamos, vinculadas
a la supremaca constitucional, nuestra
Carta no puede ser modificada sino por
los medios y con las formalidades que ella
misma contempla.
3.5.3. Entre tanto, acogindose a la
historia fidedigna de la introduccin del
vocablo esenciales en el segundo inciso
del artculo 5 de la Constitucin vigente,
151
podra proceder el recurso de inaplicabilidad
respecto de cualquier disposicin legal que con-
travenga en su esencia un tratado o convenio
amparado por dicho precepto.
3.5.4. Podr ser materia de controver-
sia decidir si una disposicin legal interna
o de otro tratado internacional afecta
en su esencia alguno de los derechos que
emanan de la naturaleza humana. En cam-
bio, es muy improbable que haya algn
derecho esencial que no est ya amparado y
vigente en nuestra normativa, dada la am-
plitud de las Garantas Constitucionales y la
ratificacin por Chile de los Pactos sobre
Derechos Civiles y Polticos y de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales, ms el
de San Jos de Costa Rica y, en relacin
con ellos y otros ms, la Convencin de
Viena.
3.5.5. En cuanto a la simple colisin
de derechos entre las exigencias comunes
de un convenio de la OIT, donde exista
disputa sobre su alcance y si la ley interna
le da o no leal y adecuado cumplimiento,
ya hemos visto que corresponder a los
tribunales chilenos, en cuanto rganos
competentes del Estado miembro, decidir
la contienda suscitada sea entre traba-
jadores y empleadores, sea entre unos u
otros y el Estado, sin perjuicio de las atri-
buciones de la OIT para fiscalizar el cum-
plimiento de los compromisos contrados
por los Estados miembros y procurar o
sancionar los incumplimientos dentro de
sus atribuciones.
3.6. A la luz de estos criterios fun-
damentales, ha llegado el momento de
examinar un centenar de casos, parti-
cularmente ilustrativos, resueltos por el
Comit de Libertad Sindical del Consejo
de Administracin de la OIT.