Fallo:

Partes: Correo Argentino S.A s/ concurso preventivo incidente de apelacin

Tribunal: Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial

Sala/Juzgado: B

Fecha: 30-sep-2003

Buenos Aires, 30 de septiembre de 2003.

Y VISTOS:

I. Apel la concursada la decisin copiada a fs. 84/95, su memoria de fs. 125/130 fue
respondida a fs. 142/153 por la sindicatura, y a fs. 162/174 por ciertos integrantes del
segundo comit de acreedores.

II. Antecedentes del caso:

La concursada formul propuesta de clasificacin de los acreedores en las siguientes

categoras: A) acreedores quirografarios por compra de mercadera, bienes servicios
financiacin desde $194.452.483,06 correspondiente al crdito hasta $50.000; B)
acreedores quirografarios por compra de mercaderas, bienes, servicios -financiacin desde
$ 49.999- hasta $1. C) acreedores quirografarios de carcter laboral respecto de la que se
anuncia no se efectuar propuesta y sern pagados de contado; D) acreedor quirografario
por canon al Estado Nacional; E) acreedores privilegiados con privilegio especial y general,
se anuncia que cobrarn segn sus ttulos.

En la decisin cuestionada el a quo, consider: Respecto de los acreedores individualizados

con la letra "a" se encuentra una serie de acreedores que resultan ser accionistas de la
concursada como es el caso del Banco de Galicia y Buenos Aires (12,5%) y la Corporacin
Financiera Internacional (14%) y/o adems controlante de sta como es el caso de Sideco
Americana S.A. con el 73,5% tal como se destaca en el auto de apertura del concurso
preventivo y que justific el apartamiento de stos para integrar el primer comit provisorio
de acreedores.
Asimismo se incluy en la misma categora a los acreedores "Comunicaciones Dinmicas
S.A." (respecto de la cual la concursada reconoci detentar el 50% del capital accionario al
solicitar autorizacin para convertir un prstamo financiero en aporte irrevocable), y
"Siemens Itron Business Services S.A.", respecto de la cual Sociedad Socma S.A.,
controlante de Sideco Americana S.A., quien a su vez es controlante de la concursada,
detentara el 40% del capital accionario conforme dan cuenta las piezas acompaadas por
Citibank N.A., o sea, se trata de sociedades controladas o al menos vinculadas a la
concursada.Aade que Sideco tiene vedado el derecho al voto conforme lo prescribe el art.
45 tercer prrafo de la ley 24.522, por lo cual debe ser excluido; y con relacin al resto
tanto los accionistas de la concursada Bco. Galicia, CFI o que Correo sea accionista de
aquellas -Comunicacin Dinmica S.A. y Siemens Itron Business Services S.A.- muestra
en evidencia que el inters que pueden tener dichos acreedores en la aprobacin de la
propuesta concordataria no resultar de las bondades objetivas de sta, sino de sus
particulares vnculos con la deudora, por lo que cabra prevenir posibles abusos respecto de
los restantes acreedores. Por ello consider "razonable" fijar una categora especial que
comprenda a los acreedores quirografarios "accionistas" "Controlados o "vinculados" con
Correo Argentino S.A.

En segundo trmino consider respecto de la misma categora, que a partir de a sancin de

la ley 25.561 y decretos 214/02 y 410/02 ciertos acreedores cuyos crditos permanecieron
en moneda extranjera quedaron en situacin -de poder de voto- sumamente ventajosa
triplicando sus acreencias respecto de aqullos, quedaron pesificados, extremo que se
verifica a travs de los clculos provisorios efectuado por la sindicatura a fs. 6881 de la
cual resulta que los U$S 125.966.565,38 verificados a favor de cuatro acreedores (BID,
CFI, Kredinstalt Fr Wiederaufbau y Banco General de Negocios) quedaron convertidos en
$390.496.352,68, aunque al excluirse el crdito de CFI incluido en otra categora queda
reducido a $210.831.116,75 (U$S 68.010.037,66). Entiende que este importe resultara
suficiente para licuar los crditos de los restantes acreedores que quedaron pesificados.As
dispone la creacin de una nueva categora que comprende por separado a los acreedores
con crditos reconocidos en moneda extranjera en tanto la diversa "moneda de pago". Juzg
que la razonabilidad de categorizar en la forma aludida resulta de la necesidad de mantener
el poder relativo de voto de cada acreedor a la fecha de la presentacin en concurso
limitando, de algn modo los efectos de la pesificacin.

En cuanto a lo indicado con la letra c) que contempla al nico crdito laboral verificado en
autos con carcter quirografario destaca que la forma de pago anunciada no obsta a la
configuracin de la categora de acreedores laborales, que quedar as establecida.

Sobre tales bases fija las categoras A.1) acreedores quirografarios en pesos por compra de
mercaderas, bienes, servicios - financiacin desde $50.000 en adelante A.2) acreedores
quirografarios accionistas, controlados o vinculados A.3) acreedores con crditos
reconocidos en moneda extranjera b) acreedores quirografarios por compra de mercaderas,
bienes servicios -financiacin desde $1 hasta $49.999,99 c) acreedores quirografarios de
carcter laboral d) acreedor quirografario por canon al Estado nacional y; 2) prescindir de
categorizar a los acreedores privilegiados con privilegio Especial y General; e) en tanto se
anuncia que cobrarn segn sus ttulos.

La concursada asegur que el gravamen que le causa tal decisin no puede ser reparado con
posterioridad y que se afectaron su defensa en juicio y normas concursales.

II. Cuestin relativa a la apelabilidad de la resolucin de categorizacin:

El tema de categorizacin es sumamente complejo por la imprecisin que adolece su

tratamiento legislativo.

Consecuentemente, deber resolverse lo que en cada caso corresponda, tratando de brindar

una adecuada posibilidad de ejercicio para que la prerrogativa consagrada en beneficio del
deudor, no se utilice en perjuicio o desmedro de los acreedores o en fraude a la ley.Dentro
del esquema impuesto por la ley, el primer efecto que preocupa al tribunal de Alzada -bien
que en su aspecto temporal-, es el de apelabilidad de las decisiones que se relacionen con la
categorizacin y en especial aquella de la que el juez admite, rechaza o modifica la
categorizacin.

La Sala viene interpretando que la inapelabilidad consagrada por la L.C. 273 inc. 3 slo
concierne a las resoluciones que son consecuencia de la tramitacin ordinaria y normal del
proceso (vconf. C.N.Com., esta Sala, "Canda Alcira Alejandra s/ quiebra s/ queja", del
21.05.96, y anteced. all cit.).

La decisin cuestionada -en principio- se inscribe dentro de las normales alternativas del
trmite, ergo, resulta inapelable. Empero, es perceptible que el tema -fijacin de la
clasificacin de acreedores distinta de la propuesta por la concordataria-, al contener
modificacin impuesta por el a quo de las categoras formuladas por la deudora podra
trascender al mbito de inapelabilidad, que como mero principio, prev el art. 273:3, en
tanto se trata del ejercicio de una facultad legtima pero de gran trascendencia.
Sin embargo, tal consideracin general, no es susceptible de generar por s sola un supuesto
de excepcin. Para que ello ocurra creemos que debe mediar gravedad institucional que
justifique el apartamiento, debiendo el mismo ser prima facie demostrable.

Coincidimos con la Sala "D" cuando sostuvo que podra pensarse que no es adecuado que
una decisin tan delicada y relevante como la categorizacin de los acreedores, sea
absolutamente irreversible, aunque la apelabilidad de esa especie de decisin introducira
una dilacin y complicacin en el trmite concursal, que no parecen admisibles ni
convenientes (C.N.Com., Sala D, "in re", "Listas Argentinas s/ concurso preventivo s/ inc.
250 CPCC", del 30-3-99).

Si bien por va de principio este tribunal no abdicara de sus potestades en caso de

manifiesta arbitrariedad, se estima que ello no acontece en el caso. De todos modos, por
haber sido concedido el recurso examinaremos su contenido y as:

III.Legitimacin de ciertos integrantes del comit de acreedores para cuestionar las

categoras:

Si bien la legitimacin de los miembros del comit de acreedores no es un tema relevante

en el caso por cuanto quien invoca tal calidad originalmente, adhiri a su propia
presentacin como acreedor, y sin perjuicio de la existencia de un segundo acreedor que
observara la categorizacin presentada, lo cierto es que para evitar dudas decidiremos a su
respecto.

Para arribar a la solucin buscada, debe recordarse que el comit de acreedores fue
instituido por la ley como rgano informativo, de consejo y de control durante el trmite del
concurso.

Sabido es que los rganos colegiados deben adoptar sus decisiones por mayora, cuando
uno de sus miembros tiene una opinin diversa, acude a la disidencia. En cambio, frente a
la decisin de la mayora de no actuar, parece lgico que quien en soledad o en minora
frente a su terror considera importante aportar su experiencia y consejo lo haga.
Insistimos, si las funciones de comit son de informacin y consejo, va de suyo que aunque
la presentacin la realice uno solo de sus integrantes, su opinin como miembro del comit
y no como rgano, deber ser considerada como un aporte, que ser merituado y podr
servir de sustento para la decisin que debe adoptar el tribunal.

Por otro lado, el hacer conocer su objecin -an individual- hace a la propia
responsabilidad en el ejercicio del cargo conferido y aceptado, el que no necesariamente
debe ser concurrente con el propio inters.

Finalmente, puede mencionarse la inexistencia de disposicin legal que regule su

funcionamiento.

IV. Clasificacin de acreedores:

No median dudas que la "categorizacin" se trata de una facultad del deudor para facilitar
la solucin preventiva y de ese modo evitar la falencia, empero, como se anticipara no
puede ser utilizada en favor del deudor y en perjuicio de los acreedores, razn por la cual el
tribunal debe velar por el adecuado ejercicio de tal prerrogativa.Coincidimos con quienes
han visto en la facultad consagrada por la ley una "dinamizacin" del concepto de trato
igualitario (Iglesias Jos A. "Concursos - Reformas a la ley, pg. 111) y que en definitiva se
trata de una facultad procesal que coloca en segundo plano a los acreedores, los agrupa
segn clases o categoras, y que esencialmente es deferido a la decisin del juez del
concurso (Gebhardt Marcelo, "Concursos y Quiebras", pg. 137).

Es por tal motivo que el juez luego de escuchar el consejo que brinde el sndico en el
"informe general", la opinin de los acreedores que deseen expresarse o del comit de
acreedores, decidir lo que definitivamente corresponda, pudiendo incluso actuar
oficiosamente. Es decir, dado que debe dictar necesariamente la decisin que prevista en el
art. 42, analizar la propuesta desde la perspectiva de su fundamento y razonabilidad, ya
que la misma no es vinculante para el juez, ni resulta menester la existencia de
cuestionamiento para que pueda rechazarla, adecuarla o modificarla. As actuar cuando no
sea razonable, carezca de fundamentos, o cuando sea susceptible de vulnerar derechos de
los acreedores.
Es decir, si al evaluar la propuesta juzga que es arbitraria, o determinante de meras
manipulaciones para neutralizar poco afectos a la solucin, o trate de mezclar
arbitrariamente algn acreedor "enemigo" con otros ms complacientes. (Lorente, Javier,
"Nueva ley de Concursos y Quiebras", pg. 113; Bosch, Agustn y Truffat, Edgardo,
"Propuestas alternativas y otras cuestiones" Ed. 1996 - D, 13).

La amplitud de la categorizacin no puede servir de excusa para conductas disvaliosas, en

forma que los acreedores sean sometidos a artilugios que vulneren sus derechos en orden a
la expresin de voluntad respecto de la aceptacin del acuerdo (Dasso, Ariel, "La
categorizacin de los acreedores en el nuevo proceso concursal LL 1996 - D.13).

La ley tiende a impedir abusos o maniobras destinadas a disminuir el peso relativo de

ciertos acreedores considerados "a priori" como "difciles" -o por lo menos- remisos a
entrar en el acuerdo (Salinas Abelendo, Juzgado de Procesos Concursales N 3, Mendoza,
17-11-95).

El standard jurdico de "razonabilidad" implica dejar al juzgado una facultad de control, en

funcin de las circunstancias del caso (Villanueva, Julia, "Concurso Preventivo", pg. 380;
en similar sentido Grisp, Jorge, "+Puede el juez modificar la propuesta concordataria del
deudor?", diario E.D. 16-9-03).

La ley alude a la necesidad de que los acreedores sean agrupados sobre la base de pautas
relevantes, atinentes a la situacin concreta del deudor, susceptibles de apreciacin objetiva
(Maffia, Osvaldo, "Aspectos de la nueva ley de concursos", T. II, pg. 1068).

El criterio de razonabilidad -ms all de lo opinable de la necesidad de expresar tal

concepto- fue introducido como necesidad para establecer alguna pauta que permitiera
evitar excesos de subjetividad en la categorizacin de acreedores, reemplazando a la pauta
del proyecto que todo lo defera al mero juicio del concursado (Rivera, Julio - Vitolo,
Daniel, "Comentario a la ley de Quiebras", pg. 35).

Es por ende nuestro deber tratar de acotar la discrecionalidad del deudor y evitar
manipulaciones, o lo que es lo mismo, mantener el equilibrio del derecho de los distintos
sujetos interesados.

Dos aspectos se involucran en la propuesta "conveniencia" y "razonabilidad". El primer

concepto se vincula con la mejor chance de obtener la aprobacin del concordato y las
mejores posibilidades de cumplimiento, es decir, se trata de lograr mayor eficacia del
acuerdo para remontar la insolvencia.

Esa conveniencia tiene como lmite la razonabilidad en funcin del trato paritario que debe
darse a los acreedores de igual clase.La razonabilidad preserva el derecho de ser
considerado similar a otro u otros, a los efectos de decidir sobre el acuerdo, a raz de
comunes elementos que no sean caprichosos, arbitrarios, orientados a la manipulacin de
los acreedores, a su discriminacin irracional, a su agrupacin malintencionada con el solo
fin de neutralizar la disidencia de alguno con las conformidades de otros sin que entre uno y
otros existan similitudes razonables (ver bajo curioso ttulo que eleva el llamado "Derecho
Concursal", a un rango transmilenario, "Novedades Concursales de fin de Milenio: "La
clasificacin de acreedores en el concurso preventivo" por Adolfo A. Rouillon en J:A:
1998- 80 A -400).

La ley exige que el deudor explique los fundamentos de justificar la clasificacin de

acreedores al tiempo de presentar la propuesta de agrupamiento (L.C.:41), oportunidad en
la que debe dar razn de los criterios elegidos para el agrupamiento del modo como lo
propone, es decir, debe fundar su propuesta. Esta explicacin debe contener dos aspectos o
ejes: uno, el hecho de ser conveniente -a los fines de la solucin concordataria y de la
superacin de la crisis- la clasificacin seleccionada; y otro, por ser razonable la seleccin
concretada. El primero de esos aspectos puede ser til para informar a los acreedores, obrar
como elemento de persuasin de la seriedad de la propuesta, y as inclinar la voluntad
favorable de ellos a la aprobacin de las respectivas ofertas concordatarias. Sin embargo, el
texto nada aclara respecto de las consecuencias que se derivan para el incumplidor.
Consecuentemente, se nos presentan tres opciones:

a) rechazar la categorizacin y dar por perdido el derecho a concretar propuestas

diferenciadas;

b) rechazar la categorizacin e intimar a la concursada a efectuar una nueva propuesta;

c) rechazar la categorizacin e imponer al concursado una nueva clasificacin.Fue esta
ltima la posicin adoptada por el sentenciante, y aunque seguramente hubiera sido ms
ortodoxo rechazar la propuesta e intimar a concretar una nueva formulacin, la posicin
asumida por la deudora nos persuade de la innecesariedad de tal proceder.

De todos modos, antes de avanzar en el examen del conflicto es dable aclarar que no puede
admitirse la tesis de la deudora en cuanto asegur haber existido afectacin de su defensa
en juicio por falta de sustanciacin de las observaciones, por cuanto la ley no prev traslado
alguno.

No empece a la referida estructura procesal, que la deudora de considerar conculcados sus

derechos se hubiera expresado con anterioridad a la resolucin de categorizacin.
Justamente la vigencia del principio de contradiccin implcitamente lo autorizaba.

La concursada en el "sub lite" al formular la propuesta no ha cumplido debidamente con la

exigencia legal, ya que no brind explicacin fundada que justifique la clasificacin de
acreedores propuesta (v. fs. 21). Slo efectu una descripcin de los crditos sin
proporcionar las razones que justifiquen el agrupamiento que proponen y a pesar de que su
fundamento no puede ser advertido por el lector mediante el examen de su expresin literal.

En cuanto atae a los acreedores accionistas, controlados o vinculados, es evidente la

ausencia de emplazamiento legal de las personas jurdicas citadas por la decisin
cuestionada dentro del marco de aprehensin conceptual del art. 45 L.C. Esta Sala, ya ha
distinguido la situacin de ciertos acreedores que de antemano estn imposibilitados de
analizar sin condicionamientos las diversas propuestas de pago que pudiera formular la
deudora; lo cual conducira a una notable contradiccin con todo el sistema, no admisible
por ende por el tribunal concursal (C.N.Com. esta Sala in re:"Frigorfico Regional San
Antonio de Areco SACI s/ concurso preventivo" del 17-12-02; id. Cm. Nac. Com., Sala D,
in re: "Inflight S.A. s/ concurso preventivo", del 5-3-02; v. "Ofrecimiento, aceptacin,
cumplimiento, etc.; confr.Alegra, Hctor, "La Relacin Fisco- Concurso (con especial
referencia a la exclusin de voto del Fisco en el acuerdo preventivo)", La Ley, Suplementos
de Concursos y Quiebras, 9-9-02, p. 14/15).

La cuestin examinada en el precedente citado, en el que se consider la situacin del fisco

como una categora legal especial, no explicitada en la ley de fondo pero tipificada por una
norma particular para un caso determinado con procedimientos propios, es anloga a la
situacin en la que se encuentran los acreedores accionistas controlados, o vinculados con
la deudora, que permite hallar -mutatis mutandi- una semejanza con aquella que sirvi de
marco para adoptar esa decisin, y justifican el temperamento adoptado en la resolucin
recurrida, pues no cabe conjeturar la decisin que adoptarn los acreedores al tiempo de
emitir el voto, ni es posible vaticinar si all prevalecer el inters del acreedor en defensa de
su crdito, o en la participacin accionaria de la que es titular.

Es que no puede ignorarse el fenmeno jurdico econmico que manifiesta la emersin de

lo parasocietario; los vnculos de poder generan una posicin dominante (arg. art. 33 L.S.)
en el controlante que implican su instalacin en un plano cualitativo que debilita la
interposicin del sujeto de derecho, persona jurdica o de existencia ideal, entre el
controlante y el patrimonio corporativo y el orbe tcnico de la gestin tanto de gobierno
como de administracin (esta Sala, 29-11-94, "Marlowe Randall Jackson v. Banco del Buen
Ayre S.A.", L.L. 1995-C-281 y ss., considerando 3; ver asimismo, la aguda descripcin de
Anaya, quien seala aspectos que indican que la fenomenologa parasocietaria produce el
paradjico efecto de una suerte de retorno a los aspectos personalistas, superando el alto
grado de abstraccin propio de la sociedad de capital concebida en s misma como
instrumento de la economa de escala.As en "Las convenciones accionistas en el derecho
argentino", en Foro de Crdoba, Suplemento de Derecho Empresario, Ao II, n 2, 2002;
dem en "La Sindicacin de Acciones", comunicacin a la U niversidad Nacional de
Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, Anticipo de "Anales", Ao XLI, Segunda
Epoca n 34, Bs. As. 1997).

En lo concerniente a aquellos crditos originariamente constituidos en moneda extranjera y

pesificados por aplicacin de la Ley 25.561, y decreto 214/02, la conversin compulsiva a
la moneda local con la relacin de equivalencia (1$=1U$S), resulta obvio que no determina
que puedan agruparse con aquellos otros que permanecieron en la moneda de origen por
aplicacin del decreto 410/02, y que por efecto de la aplicacin de normas de emergencia
tales acreedores incrementaron notablemente su poder de voto. Ello por cuanto no
presentan homogeneidad a partir de la pesificacin forzada de los crditos de acreedores
locales, sino que modifican de modo desmesurado la preponderancia de la voluntad
respecto de tales acreedores.

Finalmente, se aprecia que la afirmacin de la concursada en el sentido que los integrantes

quisieron colocarse en una posicin favorable a su inters, interpretada a "contrario sensu"
importara admitir que de no accederse se estara licuando su poder de decisin en la suerte
del concurso.

Por lo hasta aqu expuesto, se declara mal concedido, con costas en el orden causado, por
tratarse de una cuestin susceptible de dismil interpretacin jurisprudencial (Cpr. 68).

Sin perjuicio de lo aqu decidido se advierte que si bien se priv de voto al acreedor
"Sideco", nada expres el magistrado acerca de la categora que debe integrar a los efectos
de la percepcin de su acreencia, razn por la que pareciera adecuado que lo decidiera a
efectos de evitar planteos futuros.

Devulvase, encomendndole al seor juez de la causa las notificaciones. Ana I. Piaggi,

Enrique M. Butty, Mara L. Gmez Alonso de Daz Cordero. Es copia fiel del original que
corre a fs.de los autos de la materia.

La Dra. Daz Cordero dijo:

En ocasin de mi actividad acadmica, bien que en aproximacin terica al tema, he

sostenido en alguna oportunidad que a falta de razonabilidad de la propuesta, la misma
debera ser rechazada y que tal decisin importaba la prdida del derecho a la
categorizacin. Un nuevo anlisis de la cuestin al tiempo de adoptar esta decisin
jurisdiccional me ha persuadido del error de mi postura inicial.

Es que, al intentar aplicar tal teora a la realidad he advertido que tal solucin, no otorga
beneficio a los acreedores y por el contrario podra generar perjuicios innecesarios al
deudor, a quien podra serle imposible econmicamente efectuar propuesta nica para todos
sus acreedores, lo que lo conducira a la quiebra, objetivo no querido por la ley.

Abandonar entonces mi posicin, conforme la postura que asumo en esta decisin. Mara
L. Gmez Alonso de Daz Cordero. Es copia fiel del original que corre a fs. . de los autos
de la materia.