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Benavente - CH IMPUTACION OBJETIVA EN COMISION POR OMISION PDF
Benavente - CH IMPUTACION OBJETIVA EN COMISION POR OMISION PDF
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AGRADECIMIENTO
A los distinguidos docentes de la Unidad de Post
Grado de Derecho de la Universidad Nacional
Mayor de San Marcos, por la enseanza recibida en
los claustros acadmicos. Y especialmente, al ilustre
Doctor Jos Urquizo Olaechea, quien, por su calidad
de vida y enseanza, me gui en mi formacin
personal, as como, acadmica; encaminndome
por los derroteros de un Derecho penal cada vez
ms garantista y basado en los valores de dignidad,
libertad e igualdad de la persona.
7
INTRODUCCIN
Aproximadamente cinco aos atrs, se elabor la tesis: El Know How
Empresarial, a fin de optar el ttulo de Abogado. En esa investigacin, se
postul, entre otros puntos, la factibilidad de una proteccin jurdico penal a
los secretos de empresa, en el sentido de amparar la lealtad en la
competencia, y mediatamente, el patrimonio del titular de tales secretos
Para ello, se emple las categoras analticas del delito; esto es, cmo
se podra configurar los elementos del injusto penal reprochable, en el marco
de los secretos de empresa, y cules seran los supuestos que originaran la
exclusin de su carcter de delictivo.
8
responsabilidad sobre la base de roles), debiendo uno ir ms all a lo
estudiado por Armin Kaufmann en la dcada de los 50; asimismo, hay que
analizar el problema de la adscripcin de la conducta al tipo de omisin
impropia (ya sea eligiendo la teora de la causalidad hipottica, o bien
aplicando los criterios de la imputacin objetiva); tampoco, no podemos dejar
de estudiar el tipo subjetivo de la omisin impropia (dolo o cuasi dolo?); por lo
dems, nos queda indagar sobre las causales de justificacin e inexigibilidad
en la omisin (propia e impropia), adems la problemtica de la autora y
participacin, as como, de la tentativa y consumacin, etc.
9
CAPTULO I
MARCO METODOLGICO
1.1 ENUNCIADO DEL TEMA
10
Interpretar la toma de postura de la Corte Suprema de Justicia del
pas en la determinacin de una omisin impropia en el caso
concreto.
Deducir las consecuencias materiales de las diferentes posiciones
doctrinales que giren entorno a la comisin por omisin.
Elaborar un marco teortico, sobre la base de la razn y lo racional,
el cual, gire entorno a la imputacin objetiva en la comisin por
omisin.
Resolver, en sede dogmtico penal, los problemas de subsuncin
tpica en la omisin impropia.
Identificar las causas que impiden una solucin racional en el mbito
jurisdiccional con relacin a la comisin por omisin.
Formular un modelo que persiga la solucin de los problemas
descritos en la investigacin y que sean operados en el rgano
Jurisdiccional.
Juzgar el cumplimiento de las reglas propias de los componentes
onto - praxolgico, lgico, mesolgico, axiolgico y teleolgico en el
modelo teortico propuesto en la investigacin.
11
menos complejos); ello se vuelve ms notorio en situaciones como las que el
Per est viviendo en casos tan sonados (Vg. Incendio en mesa redonda y en
la Discoteca Utopa, etc.), los cuales, presentan como nota distintiva el juicio
negativo (social) que se le formula a algunas personas (funcionarios pblicos y
particulares) por el hecho de no haber realizado algo que pudo haber evitado
el resultado (Vg. Poner extintores o cerrar la discoteca, antes del incendio en el
referido lugar). Por otro lado, la falta de investigaciones que se hayan
planteado como tema de estudio: la responsabilidad penal por omisin
impropia, incrementa los factores de aparicin de un panorama de
desconocimiento del tema que nos ocupa, tanto en la esfera del experto como
en la del lego o profano (as, stos buscan fundamentar un juicio de
responsabilidad sobre mviles como la moral o venganza que en uno de
contenido normativo-valorativo).
A. IMPLICANCIA TERICA
12
Lgico.- Porque pretendemos eliminar toda contradiccin interna a
nuestro modelo terico, confirindole consistencia; y de esta
forma, alcanzar nuestros objetivos inmediatos u operacionales, as
como, los terminales o finales.
B. IMPLICANCIA PRCTICA
C. IMPLICANCIA METODOLGICA
13
investigaciones concernientes a la imputacin objetiva; as tenemos, la tesis de
Pre Grado de Jos Caro J., titulada Imputacin Objetiva y sustentada en la
Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad Nacional Mayor de
San Marcos; en esta tesis, se aborda los rasgos generales de esta figura y de
la relacin de causalidad. Adems, tenemos la tesis de Post Grado del Dr.
Paredes Vargas, titulada Imputacin Objetiva en el Derecho Penal,
sustentada en la Maestra de Derecho con mencin en Derecho Penal de la
Universidad Nacional Mayor de San Marcos; en esta tesis se presentan los
hitos histricos de las teoras causales, los principales sistemas de imputacin
y las figuras operables en la imputacin objetiva.
HIPTESIS PRINCIPAL
14
HIPTESIS SECUNDARIA
1.5.1 TEMPORAL
15
1.5.2 ESPACIAL
1.5.3 SOCIAL
1.5.4 FSICA
ENCUESTA.
Fue dirigida a la muestra, seleccionada en forma aleatoria,
observando criterios metodolgicos para determinar sus trminos,
para lo cual, y en forma previa, se instrumentaliz el cuestionario
de preguntas.
ENTREVISTA.
En la presente investigacin se entrevist a magistrados del
Distrito Judicial de Lima, seleccionados del universo por sus
condiciones, entrevistndoles en forma verbal, previo
cuestionario de preguntas, teniendo en cuenta las variables de
estudio.
DOCUMENTAL.
Se realiz en fallos de casos relacionados con la comisin por
omisin durante el periodo 1997 - 2005.
16
FICHAJE DE INFORMACION DOCTRINARIA.
En la presente investigacin se emple fichas bibliogrficas, a fin
de guardar informacin obtenida de las diversas obras
consultadas para luego analizarla, procesarla e interpretarla
conforme a criterios metodolgicos adecuados.
1.6.4 UNIVERSO
1.6.5 MUESTRA
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CAPTULO II
MARCO TERICO - CONCEPTUAL
2.1 LA OMISIN ESTUDIADA DESDE EL ONTOLOGICISMO
1
Cfr. SILVA SNCHEZ, Jess Mara. EL DELITO DE OMISIN. CONCEPTO Y SISTEMA,
Editorial Bosch, Barcelona - Espaa. 1986, Pg. 3.
2
Con esta concepcin se construye un injusto de modo particular: deber es una accin mediante
cuya omisin se lesiona a otro, esto es, se comete un injusto. Manifiestamente, esto slo es posible
cuando el omitente se haba comprometido a esta accin. Por otro lado, Jimnez de Asa, preci s
que en los tiempos ms remotos existi una idea bastante clara de los delitos de omisin, tanto en el
antiguo Oriente, como en el Derecho hebraico, encontrndose algunas muestras en el Derecho
romano, como el caso, criticado por Kohler, de castigar como falsificacin de moneda el no
impedir la misma. Cfr. LUZON CUESTA, Jos Mara. COMPENDIO DE DERECHO PENAL
PARTE GENERAL, 11ava. Edicin, Editorial Dykinson, Madrid Espaa, 2000, Pg. 197.
3
Como es conocido, los esfuerzos de sistemtica penal en la posguerra han tendido a irse
desligando cada vez ms de los datos ontolgicos previos y de las estructuras lgico objetivas en
los cuales el finalismo quera basar el Derecho penal, y tambin han tendido a tratar de desarrollar
las teoras generales del Derecho penal a partir de puntos de vista normativos. As, tanto las de
Jakobs caracterizados por SCHUNEMANN como normativista libre de empirismo as como la
de Roxin, se le han caracterizado como planteamientos normativista, aunque este ltimo vincula su
teora con criterios de poltica criminal, as como, con realidades empricas.
4
Estas etapas son: el naturalismo, el neokantismo, la perspectiva totalizadora, el finalismo y el
funcionalismo. Cfr. SCHUNEMANN, Bernd (Comp.) EL SISTEMA MODERNO DEL
DERECHO PENAL: CUESTIONES FUNDAMENTALES, traduccin de Silva Snchez,
Editorial Tecnos, Madrid Espaa, 1991, Pgs. 43 77.
18
mbito de la accin. As esta corriente, empieza a desarrollarse en Alemania
en la dcada del 30. En el resto de los pases desde los 40-60. 5
19
En el marco del naturalismo-positivista8, -donde se gestaron las
primeras concepciones sobre el ser de la omisin-, en la cual manifestaban
que la omisin en el mundo exterior, era considerado una nada, era el no-ser,
las elaboraciones conceptuales mejor estructuradas fueron dadas por Liszt,
Beling y Radbruch.
Sin embargo, para Beling hay una incorrecta introduccin del contenido
de la omisin en su respectivo concepto; es decir, que el delito de omisin
consiste en no hacer algo determinado est claro, pero cosa diferente es qu
significa omitir; por este motivo deben, segn Beling, distinguirse dos niveles:
el del comportamiento (en este caso inactividad) y el de su contenido (donde la
inactividad puede verse como omisin de algo).12
20
originando que la omisin tenga una posicin sistemtica antes del tipo, dado
que, es el simple no hacer nada; en cambio, el segundo se determina en el
tipo, dado que, lo relevante para el Derecho penal es que no se hizo algo
mandado.
14
Ya sea que se considere al comportamiento como un supraconcepto que englobe tanto accin
como omisin, o bien, considerando que el comportamiento implica accin y que la omisin se
percibe en el tipo, se concluye que desde un inicio la figura como concepto y contenido presenta
relevancia jurdico penal.
15
Y esto se observa con aquellas causales de exclusin de la conducta: fuerza fsica irresistible,
movimientos reflejos y estados de inconsciencia (en donde el primero de los sealados presenta
referente legal en el art. 20.6 del C.P., demostrndose que en este primer estadio, el sistema penal
busca eliminar lo que le es relevante de lo que no lo es.
16
Cfr. SILVA SANCHEZ, Jess M. EL DELITO DE OMISIN, Ob. Cit., Pg. 30.
17
Cfr. SILVA SANCHEZ, Jess M. EL DELITO DE OMISIN, Ob. Cit., Pg. 33.
18
Aparte de Radbruch, tenemos a los siguientes juristas: Cerezo Mir, Dohna, Sax, Schmidhauser,
21
otros es posible evitar la escisin del sistema del delito en dos partes ya desde
el principio.19 Sin embargo, sobre este punto nos ocuparemos ms adelante.
Schroeder, Gallas, Grunwald, Roxin, Otter, Cury, Huerta, Cobo / Vives, entre otros.
19
Entre quienes postulan la posibilidad de elaborar un supraconcepto, tenemos: Armin
Kaufmann, Maihofer, Rudolphi, etc.
20
Como se sabe, en la actualidad, y por la sucesin de corrientes doctrinales, se han abandonado
las dos premisas bsicas del positivismo: a saber, la de entender que el objeto de la ciencia jurdica
est constituido tan slo por el Derecho positivo, y la de estimar que a tal ciencia le corresponde
nicamente su anlisis y sistematizacin por la va del mtodo (inductivo) de construccin jurdica,
dado que, la teora no puede desprenderse de presupuestos metateorticos.
21
Salvo Radbruch, puesto que, ante la imposibilidad de un supraconcepto que englobe la accin
con la omisin, debera ser en el tipo la base de la estructura del delito.
22
Cita de: COBO DEL ROSAL, Manuel / VIVES ANTON, Toms. DERECHO PENAL PARTE
GENERAL, 5ta. Edicin, Editorial Tirant Lo Blanch, Valencia Espaa, 1999, Pg. 383.
23
As tenemos a Gallas, para quien el juicio de omisin se basa, no en la circunstancias de que el
sujeto haya dejado de llevar a cabo un hacer cualquiera, sino en el hecho de no haber realizado
una actividad esperada; pero esta espera representa, en tanto no se indique el motivo, una frmula
vaca (Cfr. COBO DEL ROSAL / VIVES ANTON. Ob. C IT., Pg. 384).
Similar concepto lo encontramos en Rodrguez Devesa, para quien: la omisin, es independiente, a
diferencia de lo que ocurre en los delitos de accin, de la existencia de un coeficiente psquico volitivo
en el momento en que debera haberse realizado la accin que el ordenamiento jurdico espera que
realice el sujeto. (Cfr. RODRIGUEZ DEVESA, Jos Mara. DERECHO PENAL ESPAOL.
PARTE GENERAL, 10ma. Edicin, Editorial Dykinson, Madrid Espaa, 1986, Pg. 383).
En la doctrina alemana, Jescheck parte de la ausencia de la accin esperada complementada con la
capacidad individual de la accin (al sentido del finalismo), al precisar que, al tipo del delito de
22
No obstante, se le critica a Liszt la falta de concrecin de cul es esa
accin no llevada a trmino; y en ese sentido, las discrepancias en la doctrina
son mayores, puesto que, para unos basta omitir cualquier accin pensable
(no realizada en un momento dado por el sujeto), y para otros, es necesario,
adems, que fuera posible, o bien, a travs de otros criterios como: esperada
en algn sentido, mandada, etc.24
2.1.1.2 EL NEOCAUSALISMO
23
esencia de las omisiones que interesaran al Derecho penal, que como es
afirmado en la actualidad, en la omisin hay una total ausencia de causalidad.
27
Se considera que fue en el neokantismo en donde se origin la teora de las fuentes formales del
deber de actuar, la cual, aporta criterios de delimitacin del rol de garante, el cual, ser analizado
ms adelante.
28
Cfr. REATEGUI SANCHEZ, James. Ob. Cit., Pg. 05.
29
Con estas derivaciones se vislumbra los importantes aportes del neokantismo jurdico, puesto
que, al poner de manifiesto las referencias valorativas de la construccin conceptual en derecho
penal en s es una aportacin esencial al descubrimiento de la real naturaleza de las elaboraciones
dogmticas. En cuanto a la perspectiva poltico criminal, el resultado depender del valor o
valores que se tomen como punto de partida de la construccin jurdico dogmtica.
30
Cita tomada de: BACIGALUPO, Enrique. DELITOS IMPROPIOS DE OMISIN, Ediciones
24
embargo, Mayer fue inconsecuente con su teora, pues a la omisin culposa lo
entiende como una especial categora de delitos sin actuacin de voluntad (!),
conllevando una ruptura, ya no a nivel del comportamiento (en el sentido de
Radbruch) sino en el tipo, que segn Mayer es el primer elemento del delito,
debindosele definir como un suceso.
2.1.1.3 EL FINALISMO
Sin embargo, lo que se discute del mtodo del finalismo es si, es uno
puramente ontolgico o ms bien responde a ciertas premisas previas de
ndole normativa; y esto no es balad, porque la posicin que se tome incide en
la ubicacin del concepto finalista de la omisin, esto es, de corte ontolgico o
normativista.
25
Al respecto, tenemos la posicin de Laura Ziga, la cual, afirma que el
pensamiento de Welzel sera uno ius-naturalista y que, el mismo, distingua
entre un Derecho natural ideal y otro existencial. Su pensamiento (se refiere al
de Welzel) no se aparta del ius naturalismo existente en el Kantismo, sino que
concibe dos derechos naturales, uno ideal, eternamente vlido, cognoscible
por la razn y otro existencial, condicionado por la experiencia vital de la
existencia.33
Para Gracia, los fundamentos reales del mtodo del finalismo son de
carcter sinttico, esto es, ntico-axiolgico, o real-normativo, en virtud de su
aspiracin a lograr una plausible fusin de realidad y valor. Al respecto, indica
lo siguiente: el mtodo del finalismo consiste bsicamente en que a partir de
la contemplacin de la funcin y de los fines del Derecho penal, procede a
identificar los fenmenos reales que interesan al Derecho penal, para
analizarlos en sus estructuras y sintetizar despus los resultados del anlisis, y
todo ello con el fin de conocer el fenmeno en su unidad y en su realidad para
poder fundirlo con los valores jurdicos correspondientes.35
26
sociales de la accin.37 En la base de la argumentacin welzeliana se halla la
idea de que el Derecho no est constituido por meras normas de valoracin,
sino que tiene la misin de influir sobre el comportamiento humano (de
constituir una fuerza configuradora de la vida social) y, por tanto, dirige a sus
destinatarios mandatos y prohibiciones de conducta; al ser la conducta
humana el objeto de sus normas, el Derecho queda vinculado a las estructuras
del ser de aqulla.
37
Cfr. GIL GIL, Alicia. PREVENCIN GENERAL POSITIVA Y FUNCIN TICO SOCIAL
DEL DERECHO PENAL. En: Dez/ Romeo/Gracia/Higuera, La Ciencia del Derecho penal ante el
nuevo siglo. Libro Homenaje al Profesor Dr. D. Jos Cerezo Mir, Editorial Tecnos, Madrid -
Espaa, 2002, Pg. 10. GRACIA MARTIN, Lus. PROLEGMENOS, Pgs. 191 y sgts. El
mismo EL FINALISMO, Ob. Cit., Pg. 07:11.
38
Hay que afirmar que en esto se distingua de los neokantianos, puesto que, stos daban prioridad
al mtodo antes que al objeto, y en ese sentido, el valor que se le asigna a un objeto est dado por el
razonamiento subjetivo e individual del sujeto cognoscente, el cual, emplea una razn sin
condiciones apriorsticas, y por ende, relativas; en cambio, el finalismo, priorizaba el objeto antes
que al mtodo; esto es, que la realidad ya presenta un sentido, y es el sujeto cognoscente quien tiene
que descubrirlo, no por razones subjetivas o individuales, sino por un razonamiento puro, de
condiciones apriorsticas y universales.
39
Cfr. MIR PUIG, Santiago. INTRODUCCIN A LAS BASES DEL DERECHO PENAL:
CONCEPTO Y MTODO, 2da. Edicin, Editorial B de F, Montevideo Uruguay, 2002, Pg.
232.
40
Hirsch precis que Welzel se opuso a una unilateral metodologa normativa de la ciencia del
Derecho penal, sino que, postulaba que antes de toda valoracin jurdica hay que analizar las
estructuras de los fenmenos que se encuentran previamente en la realidad. Cfr. HIRSCH, Hans
Joachim. LA DISPUTA SOBRE LA TEORA DE LA ACCIN Y DE LO INJUSTO,
ESPECIALMENTE EN SU REFLEJO EN LA ZEITSCHRIFT FUR DIE GESAMTE
STRAFRECHTSWISSENSCHAFT. En: Derecho penal. Obras completas, Tomo II, Rubinzal
Culzoni, Buenos Aires Argentina, 2000, Pg. 106.
27
en donde quien omite es aquel que no realiza una accin final, pese a tener
capacidad de accin. 41
41
Cfr. SILVA SANCHEZ, Jess Mara. EL DELITO DE OMISIN, Ob. Cit., Pg. 35.
42
Cfr. WELZEL, Hans. DERECHO PENAL. PARTE GENERAL, traduccin de Carlos Fontn
Balestra, Buenos Aires - Argentina, 1956, Pg. 211
43
Cfr. REATEGUI SANCHEZ, James. Ob. Cit. Pg. 07.
44
Cfr. WELZEL, Hans. "DERECHO PENAL ALEMN, traduccin de Bustos Ramrez y Sergio
Ynez, Ediciones Jurdicas de Santiago de Chile, Santi ago - Chile, 1970, Pg. 277.
28
sino que, denota el no hacer una accin final, teniendo capacidad de accin,
esto es, la capacidad de formular decisiones, dirigirse de acuerdo lo decidido,
contando con los medios (fsicos) para hacerlo posible.45 Por tanto, el nfasis
est dado por el conocimiento y la posibilidad de actuar, sobre la base de ese
conocimiento.
As, por un lado, en una faceta interna, esto es, el conocer; en donde el
conocimiento de la situacin no debe ser solo posible sino un conocimiento
real, efectivo,46 esto es, un saber seguro, y no una mera posibilidad de
conocer.47
Estas acotaciones fueron recogidas por Cerezo Mir, para quien entre la
accin y la omisin la nica nota comn es la capacidad de accin; y siendo
as, la omisin es la no accin con posibilidad concreta de accin, es decir, la
no realizacin de una accin finalista que el autor poda realizar en la situacin
concreta.49
45
Por eso que la capacidad de accin comprende una serie de elementos: a) una posibilidad fsica
de actuar, externa y objetiva, esto es, que la obra puede ser realizada; b) una capacidad de
conduccin final, la cual, abarca dos grupos de cuestiones, por un lado, la adopcin de la decisin,
y por otro lado, el control del proceso que se ha puesto en movimiento.
46
Aunque con la salvedad de que si es, para los finalistas, suficiente una posibilidad de conocer los
medios de realizacin.
47
Sin embargo, hay posiciones como la de Gallas, Herzberg, Maurach y Engisch, quienes
consideran suficiente la simple posibilidad de conocer.
48
As a la omisin no le son propias la causalidad ni la finalidad (actual), pero tampoco el dolo de
hecho como voluntad de realizacin de una accin; con ello la categora ontolgica de la finalidad
est negada en las omisiones. Ese poder final del hecho supone en el agente conocer la situacin,
reconocer los medios y poder ejecutar el plan. La omisin consiste en el nudo no ejercer ese poder
final, que es un dato de hecho sin ningn contenido normativo y que no depende de que alguna
accin sea esperada. Cfr: KAUFMANN, Armin. TEORIA DE LAS NORMAS. FUNDAMENTOS
DE LA DOGMATICA PENAL MODERNA, Editorial Desalma, Buenos Aires Argentina, 1977,
Pgs. 185, 277 y 278.
49
Cfr. CEREZO MIR, Jos. CURSO DE DERECHO PENAL ESPAOL. II. TEORIA
JURDICA DEL DELITO, sexta edicin, segunda reimpresin, Editorial Tecnos, Madrid
Espaa, 200, Pg. 50. Se alinea a una definicin finalista de la omisin, con matizaciones
normativistas, el jurista peruana Villavicencio, para quien la omisin es un no hacer una accin
posible subordinada al poder final del hecho de una persona concreta que viene exigida por el
ordenamiento jurdico (Cfr. VILLAVICENCIO TERREROS, Lus Felipe. LECCIONES DE
DERECHO PENAL PARTE GENERAL, Editorial Cuzco, Lima Per, 1990, Pg. 271; el
mismo, CDIGO PENAL, 3da. Edicin, Editorial Grijley, Lima Per, 2001, Pg. 80).
50
Realizando la respectiva aclaracin la finalidad potencial es entendida como aquella finalidad,
por la cual, el sujeto hubiera podido desplegar y no lo haba hecho. Esta figura aparece en la
construccin de NIESE, en 1951, al publicar su libro: Finalidad, dolo e imprudencia, en donde
considera que la finalidad potencial es un requisito de la culpa. Posteriormente, Armin Kaufmann
traslada esta figura a la omisin.
29
debera ser lgico, la sola exigencia de una posibilidad de conocer. Asimismo,
si lo decisivo si hay un deber de estar atento a fines de la accin cognoscibles,
se dejara sin sustento la punibilidad de la omisin por culpa inconsciente, en
donde, precisamente, lo que falta es un conocimiento efectivo, real; y en ese
orden de ideas, el sujeto que, desconociendo la existencia de una situacin de
peligro para un bien jurdico pero pudindola conocer, no acta debera quedar
impune. En suma, la exigencia de un conocimiento real y actual conllevara a
indebidas consecuencias, como el ejemplo sealado, y sobretodo el origen de
contradicciones en el seno de la doctrina finalista en donde, por ejemplo, la
nocin de culpa descansa en una finalidad real y no potencial.
51
Cfr. WELZEL, Hans. DERECHO PENAL, 1970, Ob. Cit., Pg. 280.
52
Cita tomada de: MARINUCCI, Giorgio. EL DELITO COMO ACCIN. CRITICA DE UN
DOGMA, traduccin de Sanz Cantero, Editorial Pons, Barcelona Espaa, 1998, Pg. 73.
53
Cfr. MARINUCCI, Giorgio. Ob. Cit., Pg. 74.
30
presentan caractersticas especiales: la primera ser la omisin tpica no
justificada, y dado el tipo de injusto se dar tambin la culpabilidad si el deber
de actuar (que no pertenece a la estructura del delito de omisin, como el
deber de omitir no pertenece a la estructura dogmtica del delito comisivo) le
era reconocible al autor y su cumplimiento le era exigible.
31
lo esencial es la finalidad del sujeto, an cuando est movida por
representaciones errneas de la realidad.
32
En efecto, la omisin, desde el plano de la ontologa, no existe;
esto es, en el mundo del ser slo hay acciones; lo que comnmente
llamamos omisin es la accin no desplegada y sustituida por otra; es
decir, la omisin de una accin que se puede hacer y, por eso mismo, est
referida siempre a una accin determinada, cuya no realizacin constituye su
esencia.61 Por el contrario, la omisin es un juicio (interpretacin)
negativo de algo realizado.62
Este juicio tiene como referencia los roles de las personas (de corte
jurdico con referencia a la organizacin del comportamiento y a las
institucionales sociales) como lo veremos ms adelante; dado que, la sola
posibilidad de hacer algo, como propiedad del concepto omisin no es
suficiente.
61
Cfr. MUOZ CONDE / GARCIA ARAN. Ob. Cit., Pg. 252.
62
En contra Bacigalupo, porque faltara el substrato real que deber marcar el contenido del
injusto. Cfr. BACIGALUPO, Enrique. DELITOS, Ob. Cit., Pg. 73. Sin embargo, considero,
que posteriormente Bacigalupo cambia de posicin al estimar que la problemtica de la omisin es
de equivalencia, esto es, cuando el no evitar el resultado es punible con la produccin activa del
mismo; y esta equivalencia, para Bacigalupo, o bien lo establece el tipo penal especfico (para los
delitos de omisin propia) o bien una clusula legal genrica (para los delitos de omisin
impropia); por lo que, si el fundamento de la omisin es la equivalencia, y sta se determina en la
ley; se concluye que es un juicio de interpretacin (normativa) de cuando la omisin equivale a su
realizacin activa. Para mayores detalles vase: BACIGALUPO, Enrique. PRINCIPIOS DE
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL. Cuarta edicin, Editorial Akal, Madrid Espaa,
1997, Pg. 390 y sgts.
63
Cfr. ZAFFARONI, Eugenio Ral / ALAGIA, Alejandro / SLOKAR, Alejandro. DERECHO
PENAL PARTE GENERAL, Volumen II, Editorial EDIAR, Buenos Aires Argentina, 2000,
Pg. 544.
33
causal) ni por el finalismo (no es sobredeterminacin de un proceso causal.64
64
Cfr. FERNANDEZ CARRASQUILLA, Juan. DERECBO PENAL FUNDAMENTAL,
Volumen II, 2da. Edicin, Editorial Temis, Bogot Colombia, 1989, Pg. 163.
65
Para Bacigalupo en el plano ontolgico slo hay acciones efectivamente realizadas; pero en las
omisiones hay ms directamente una alusin al significado de una accin: se quiere decir que la
accin no es la mandada por la norma. Cfr. BACIGALUPO, Enrique. LINEAMIENTOS DE LA
TEORA DEL DELITO, Editorial Hammurabi, Buenos Aires Argentina, 1989, Pg. 119.
66
Este escape de lo ontolgico, en palabras de Bustos, consiste en el paso de una visin con acento
naturalstico u ontolgico del delito a una concepcin poltico normativo. Cfr. BUSTOS
RAMIREZ, Juan. CONSIDERACIONES RESPECTO A LA ESTRUCTURA DEL DELITO EN
LA REFORMA PENAL LATINOAMERICANA. En: Poltica criminal y reforma del derecho
penal, Editorial Temis, Bogot Colombia, 1982, Pg. 278.
67
Cita tomada de: TERRAGNI, Marco Antonio. OMISIN IMPROPIA Y POSICIN DE
GARANTE, En: Derecho procesal penal. Libro homenaje a Carlos Alberto Contreras Gmez
Editorial Abeledo Perrot, Buenos Aires Argentina, 2000, Pg. 180.
68
Sobre movimiento corporal e ilcito en un enfoque terico actual, vase: SANCINETTI, Marcelo
A. FUNDAMENTACIN SUBJETIVA DEL ILCITO Y DESISTIMIENTO DE LA
TENTATIVA. UNA FUNDAMENTACIN DEL ILICITO, Editorial Temis, Bogot Colombia,
1995, Pg. 08.
69
Cfr. GRACIA MARTIN, Lus. LA COMISIN POR OMISIN EN EL DERECHO PENAL
ESPAOL. En: Cuadernos de Derecho Judicial, Consejo General del Poder Judicial, Madrid
Espaa, 1995, Pg. 96.
70
Cfr. SERRANO MAILLO, Alfonso. ENSAYO SOBRE EL DERECHO PENAL COMO
CIENCIA. ACERCA DE SU CONSTRUCCIN, Editorial Dykinson, Madrid Espaa, 1999,
Pg. 233.
34
Sin embargo, en Derecho penal, slo puede producirse en la esfera de
lo tpico, pues ninguna otra interpretacin (as, expectativas sociales, etc.)
tienen carcter prejudicial de la interpretacin penal. En un primer nivel se da
una realidad interpretable (conducta), y, en un segundo nivel, se dan
interpretaciones (comisin y omisin: tipicidad). En efecto, es posible construir
sobre una misma realidad emprica enunciados que expresen omisiones muy
diferentes; esto es, una misma realidad puede verse sometida a distintas
interpretaciones (atribuciones de contenido de sentido). No obstante, esto no
es privativo de la omisin. Tambin en la actividad una misma realidad puede
recibir esas diferentes interpretaciones, es decir, segn la perspectiva
adoptada puede atribuirse un contenido de sentido diferente: la interpretacin
como un hacer activo determinado es una de las posibles atribuciones de
sentido que pueden darse a una realidad; esa misma realidad puede
interpretarse como otras acciones u omisiones de diferente signo.
71
Cfr. ROXIN, Claus. PROBLEMAS BSICOS DEL DERECHO PENAL, traduccin de Luzn
Pea, Editorial Reus, Madrid Espaa, 1976, Pg. 74.
72
Cfr. JAKOBS, Gunther. LA IDEA DE LA NORMATIVIZACIN EN LA DOGMTICA
JURDICO PENAL. En: Problemas capitales del moderno Derecho penal a principios del Siglo
XXI, Moreno Hernndez (Coordinador), Editorial Ius Poenale, Mxico D.F. Mxico, 2003, Pgs.
69 y sgts.
73
Cfr. BACIGALUPO, Enrique. LINEAMIENTOS, Ob. Cit., Pg. 119. Concluye esta idea
afirmando que al tipo prohibitivo resulta adecuada solamente la accin que coincide con la
descripta en el tipo; al tipo imperativo es adecuada toda accin que no coincida con la ordenada
por la norma. Aunque el Bacigalupo de ese entonces consideraba que con el criterio de causalidad
se logra la adecuacin tpica que permitir la distincin entre el delito comisivo con el omisivo;
posteriormente, y concordando con lo que se pretende establecer aqu, es a travs de las reglas de
la imputacin objetiva la que permitir la distincin tpica entre accin y omisin.
74
Maurach afirma que el objeto que el derecho penal describe como omisin se presenta como una
accin desde el punto de vista de su estructura ntica, como una conducta humana dirigida a un
fin y dominada por la voluntad dirigente. Cfr. MAURACH, Reinhart / ZIPF, Heinz / GOSSEL,
35
concepto de omisin es solo eso, aparente, dado que, Maurach pretende hallar
una solucin entre la dicotoma de A y no A en la consideracin de la accin en
la omisin, como una mera categora jurdica, lo que significa una
dicotomizacin del concepto mismo de accin, o sea, entendida como una
realidad en el tipo activo y como una categora jurdica en el omisivo.
kart. DERECHO PENAL PARTE GENERAL, Tomo II, traducido por Jorge Bofill, Editorial
Astrea, Buenos Aires Argentina, 1995, Pg. 220.
75
En la doctrina peruana, tenemos a Pea Cabrera, quien afirm que la omisin posee una
referencia normativa; de ah que tiene sentido hablar de omisin en el seno de un sistema
normativo, que calificar y precisar omisiones que comporten la no realizacin de las acciones
que quieren sean realizadas. Cfr. PEA CABRERA, Ral. TRATADO DE DERECHO PENAL.
ESTUDIO PROGRAMATICO DE LA PARTE GENERAL, 3ra. Edicin, Editorial Grijley, Lima
_ Per, 1999, Pg. 526. Por otro lado, Villa Stein, solo hace mencin de un nuevo concepto de
omisin de corte normativo, basado en el criterio de lo jurdicamente relevante. Cfr. VILLA
STEIN, Javier. DERECHO PENAL PARTE GENERAL, Editorial San Marcos, Lima Per,
1998, Pg. 255.
76
Cfr. SILVA SANCHEZ, Jess Mara. "COMISION Y OMISION. CRITERIOS DE
DISTINCION. En: Cuadernos de Derecho Judicial, Consejo General del Poder Judicial, Madrid
Espaa, 1995, Pg. 15.
36
constituir una interconexin de ideas centrales de poltica criminal que penetran
en el material jurdico, lo estructuran y posibilitan soluciones a los problemas
adecuadas a la peculiaridad de estos.77
Desde la concepcin del delito por Franz von Liszt aparecen como
caractersticas tpicas: (1) la accin, (2) el resultado, y (3) la relacin de
causalidad, las cuales, per se, originan una clasificacin de los tipos penales.78
77
Cfr. ROXIN, Claus. NORMATIVISMO, POLITICA CRIMINAL Y EMPIRISMO EN LA
DOGMATICA PENAL. En: Problemas actuales de dogmtica penal, traduccin de Manuel
Abanto Vsquez, ARA Editores, Lima Per, 2004, Pg. 68.
78
Recurdese la clsica dicotoma entre delitos de resultado y delitos de mera actividad. No
obstante, esta distincin es rechazada por la doctrina dominante, al considerar que en los delitos de
actividad el resultado se produce simultneamente con la actividad; en cambio en los denominados
delitos de resultado, hay una distancia espacio temporal entre la actividad relacin de
causalidad resultado. Al respecto, vase: GIMBERNAT ORDEIG, Enrique. LA DISTINCIN
ENTRE DELITOS PROPIOS (PUROS) Y DELITOS IMPROPIOS DE OMISIN (O DE
COMISIN POR OMISIN). En: Revista Peruana de Ciencias Penales, N 13, Lima Per, 2003,
Pgs. 58 59. Particular posicin presenta Laurenzo Copello, al afirmar que en los delitos de
peligro abstracto slo hay un desvalor potencial de resultado; as consltese: LAURENZO
COPELLO, Patricia. EL RESULTADO EN DERECHO PENAL, Editorial Tirant lo Blanch,
Valencia Espaa, 1992, Pg. 182.
79
Vase: KAUFMANN, Armin. Ob. Cit., Pg. 26.
80
Como se sabe, el planteamiento de Platn giraba entorno al mundo de las ideas, y al no ignorar el
problema causal, afirm que el mundo de las ideas es regido por leyes causales; esto lo demostrara
a travs de las figuras silogsticas, en las que una conclusin pueda ser claramente sealada como
la consecuencia de dos premisas (mayor y menor) que acten como causas.
81
A juicio de Aristteles, no existe una sucesin infinita de causas, sino que existe un primer
principio de todo, que podra ser considerado la causa de todas las causas. Cfr. ARISTTELES.
METAFSICA, 10ma. Edicin, Editorial Porra, Mxico D.F Mxico, 1987, Pg. 32.
82
Santo Toms Aquino precis que todo lo que se encuentra en movimiento ha sido impulsado por
algo y que la causalidad es un presupuesto y no un objeto de prueba; asimismo, afirm que solo
Dios puede ser considerado como causa primaria mientras todo lo que a partir de all acaece
corresponde a fenmenos causales secundarios.
83
John Stuart Mill, en 1843, seal que solo en forma excepcional puede afirmarse que una
consecuencia es resultado de una nica causa, pues por regla general es la reunin de diversos
antecedentes lo que genera efectos.
37
causalidad y a la relacin entre dicha causa y su resultado, relacin de
causalidad. As pues para poder atribuir un resultado a una persona como
consecuencia de su actuar, es preciso determinar si entre ambos accin y
resultado existe relacin de causalidad desde un punto de vista natural, para
a continuacin, determinar la existencia de un vehculo jurdico entre ambos.84
84
Cfr. DE LA CUESTA AGUADO, Paz Mara. TIPICIDAD E IMPUTACIN OBJETIVA,
Editorial Tirant lo Blanch, Valencia Espaa, 1996, Pg. 108.
85
Cfr. JESCHECK, Hans Heinrich. Ob. Cit., Pg. 546.
86
Cfr. SERRANO MAILLO, Alfonso. Ob. Cit., Pg. 267.
87
Cfr. PAREDES VARGAS, Csar Augusto. LA IMPUTACIN OBJETIVA EN DERECHO
PENAL, Tesis para optar el Grado de Magster en Derecho Penal, U.N.M.S.M., Lima Per,
1997, Pg. 7.
88
Cfr. WESSELS, Johannes. DERECHO PENAL. PARTE GENERAL, Traduccin de la 6ta.
Edicin alemana por Conrado Finsi, Ediciones Depalma, Buenos Aires Argentina, 1980, Pg. 22.
38
causalidad.89
Por otro lado, est la teora neoclsica, la cual postulaba que a travs
de un estudio emprico de la realidad no se pueden encontrar fundamentos
normativos para su valoracin y como consecuencia, a nivel del tipo, haba que
separar la causalidad de la imputacin, porque de la causalidad como dato
emprico no podan desprenderse juicios de valor propios de la responsabilidad
penal.92 Esta tarea fue iniciada por la relevancia tpica, la cual, ser comentada
ms adelante.
89
Cfr. RIGHI, Esteban. DELITOS OMISIVOS EQUIVALENTES A LA COMISIN ACTIVA
DE UN DELITO. En: El derecho penal espaol de fin de siglo y el derecho penal latinoamericano.
Libro homenaje a Enrique Bacigalupo, Ediciones Jurdicas Gustavo Ibez, Bogot Colombia,
1999, Pg. 186.
90
Cfr. BELING, Ernst. ESQUEMA DE DERECHO PENAL, Editorial Depalma, Buenos Aires
Argentina, 1944, Pg. 20.
91
Cfr. SCHMIDHAUSER, Eberhard. SOBRE LA SISTEMTICA DE LA TEORIA DEL
DELITO. UN TEMA FUNDAMENTAL DE RADBRUCH DESDE PUNTO DE VISTA DE LA
NUEVA DOGMTICA PENAL. En: Nuevo Pensamiento Penal , Ao 4, N 05, Buenos Aires
Argentina, 1975, Pg. 35. Una crtica a la posicin de Radbruch es ofrecida por Gimbernat, para
quien es posible elaborar un supraconcepto de comportamiento, sobre la base de un YO
consciente, el cual, origina que la persona se relacione con el mundo externo a travs de procesos
causales que ha puesta en marcha (comportamiento activo), o bien, dejndolos que sigan su curso
(comportamiento pasivo). Al respecto, vase: GIMBERNAT ORDEIG, Enrique. SOBRE LOS
CONCEPTOS DE OMISIN Y COMPORTAMIENTO. En: Estudios de derecho penal, 3ra.
Edicin, Editorial Tecnos, Madrid Espaa, 1990, Pg. 195; para quien el comportamiento (activo
y pasivo) es de corte avalorado u ontolgico. Sin embargo, cmo es posible manejar pasivamente
un proceso causal; cmo incidir en ste a travs del dejar que siga su curso ; no obstante ello, la
persona se vincula con el mundo externo, en sentido jurdico penal, pero a travs de una
adscripcin o interpretacin tpica; por lo qu e, un concepto avalorado no es apropiado como
fundamento de la omisin.
92
Cfr. PAREDES VARGAS, Csar Augusto. Ob. Cit., Pg. 09.
93
Cfr. TORO LPEZ, ngel. LMITES POLTICO CRIMINALES DEL DELITO DE
39
No obstante, el problema estuvo en que en general esta posicin sigui
en sus fundamentos aferrados al naturalismo, por lo que, se continu
sosteniendo que el objeto de la prohibicin era nicamente la causacin de
resultados (en el sentido naturalista del trmino), quedando la omisin
entonces excluida (en principio) de la misma.
COMISIN POR OMISIN. En: Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, Ministerio de
Justicia e Interior, Madrid Espaa, 1984, Pg. 694.
94
Cfr. WELZEL, Hans. DERECHO PENAL ALEMN, Ob. Cit., Pg. 277. Welzel indic que,
como la omisin no causa nada, entonces la nica pregunta legtima dentro del marco de los delitos
de omisin es si la ejecucin de la accin omitida habra (o no) evitado el resultado. En Espaa,
consltese: CEREZO MIR, Jos. ESTUDIOS SOBRE LA MODERNA REFORMA PENAL
ESPAOLA, Editorial Tecnos, Madrid Espaa, 1993, Pg. 201. GRACIA MARTIN, Lus.
DELITOS CONTRA BIENES JURDICOS FUNDAMENTALES, Editorial Tirant Le Blanch,
Valencia Espaa, 1993, Pg. 74.
95
Cfr. ZAFFARONI, Eugenio Ral. Ob. Cit., Pg. 547.
96
Cfr. JUREZ, Juana. DELITOS DE OMISIN IMPROPIA O DE COMISIN POR
OMISIN. En: Ponencias del XVI Congreso latinoamericano, VIII Iberoamericano y I Nacional de
40
A continuacin, comprobaremos si esta conclusin es posible
mantenerla luego de analizar las teoras causales tanto genricas como
especficas, elaboradas para este punto.
41
resultado concreto y elegir una determinada condicin antes de preguntar si
esa condicin ha causado el resultado. Pues si no se hace esa modificacin,
nada impide encontrar otra condicin que, en ausencia de aqulla, cause el
resultado.
99
Cfr. HUERTA TOCILDO, Susana. PROBLEMAS FUNDAMENTALES DE LA OMISIN,
Ministerio de Justicia, Madrid Espaa, 1987, Pg. 38.
100
Inclusive posiciones como la de Mir Puig que enlaza la posicin de garante con la imputacin
objetiva, se postula precisando la diferenciacin entre relacionar algo (en forma naturalstica o
normativamente) con el deber de evitar el resultado; a lo sumo, el ltimo podr ser un elemento del
primero como lo postula Santiago Mir Puig pero nunca los dos sern figuras equiparables.
42
procesos de causalidad hipottica, como a los de causalidad cumulativa, Mir
Puig, opina que, sobre la base del concepto de causa que ofrece la teora de la
equivalencia de las condiciones, la causalidad puede comprobarse partiendo
del conocimiento de las leyes de la naturaleza, lo que bastar en los casos
ms simples, y utilizando la frmula de la conditio sine qua non cuando haya
que analizar varios factores que segn aquellas leyes puedan influir en el
resultado y en los casos de causalidad indirecta o mediata, en lo que se
interpone algn factor causal entre el resultado y la conducta examinada.101
101
Cfr. MIR PUIG, Santiago. DERECHO PENAL PARTE GENERAL, 7ma. Edicin, Editorial
Reppetor, Barcelona Espaa, 2004, Pg. 225.
102
Ibidem, Pg. 305.
103
Cfr. KAUFMANN, Armin. Ob. Cit., Pg. 26.
43
que concurren a la produccin de un resultado dos condiciones,
de modo que cada una de ellas hubiera sido suficiente para
producir el resultado.
De acuerdo con la formulacin inicial que de esta teora plante Von Bar
para el mbito jurdico, debe reconocerse que un fenmeno es siempre
producto de la confluencia de diversas circunstancias sin cuya accin conjunta
no podra ser explicado; pero consciente de la indefinicin de dicho
planteamiento, sostuvo Von Bar la necesidad de distinguir entre causas y
104
Cfr. JAKOBS, Gunther. DERECHO PENAL PARTE GENERAL. FUNDAMENTOS Y
TEORA DE LA IMPUTACIN, Traduccin de Cuello Contreras y Serrano Gonzlez de
Murillo, Editorial Pons, Madrid Espaa, 1997, Pg. 959.
105
Cfr. PEA CABRERA, Ral. Ob. Cit, Pg. 304.
44
condiciones, de tal manera que una condicin adquira la categora de causa
solo cuando de acuerdo con la forma como regularmente se desarrollan los
fenmenos conduzca a un resultado, es decir cuando de acuerdo con las
reglas generales de la vida, de conformidad con la experiencia general, esa
condicin sea adecuada para la produccin de un determinado resultado.106
106
Cfr. BACIGALUPO, Enrique. LA IMPUTACIN, Ob. Cit., Pgs. 19 20. OCTAVIO DE
TOLEDO Y UBIETO, Emilio / HUERTA TOCILDO, Susana. Ob. Cit., Pg. 86. FERNNDEZ
CARRASQUILLA, Juan. Ob. Cit., Pg. 147, GOMEZ BENITEZ, Jos Manuel. Ob. Cit., Pg. 173.
107
Cfr. HUERTA TOCILDO, Susana. Ob. Cit., Pg. 41.
45
errneo de esta conclusin est dado por la determinacin de una categora
naturalstica, cual es la de la causalidad, a travs de un elemento normativo;
esto es, la relacin de causalidad per se es un enlace ontolgico, cualquier
otra denominacin: causalidad especial, causalidad jurdica, causalidad sui
generis, es simplemente un fraude de etiquetas; por ende, si es una relacin
ontolgica slo su contenido podr determinarse con criterios o elementos
naturalsticos.
46
de la relevancia tpica de una causa, que en cambio han sido luego elaborados
y precisados por la teora de la imputacin objetiva.
109
Cfr. BACIGALUPO ZAPATER, Enrique. DELITOS, Ob. Cit., Pg. 77.
110
Ibidem, Pg. 77.
111
Cfr. POLAINO NAVARRETE, Miguel. DERECHO PENAL PARTE GENERAL, Tomo II,
Volumen I (Teora Jurdica del Delito), Editorial Bosch, Barcelona Espaa, 2000, Pg. 291.
112
Cfr. FIANDACA, Giovanni / MUSCO, Enzo. DIRITTO PENALE. PARTE GENERALE,
Volumen I, 3ra. Edizione, Editorial Zanichelli, Bologna Italia, 1995, Pg. 106.
47
segn la cual acontecimientos de las caractersticas XX causan
acontecimientos de las caractersticas YY. Slo cuando, posteriormente, Y ha
ido precedido de X se podr afirmar que X ha causado Y en aplicacin de la
ley general segn la cual a X sigue Y. 113
Mientras pueda ser enunciada una ley general que explique los
acontecimientos y que sirva como ley de cobertura, la conclusin juicio de
causalidad no plantear problemas. Estos, sin embargo, surgen cuando en
las ciencias empricas no existe acuerdo mayoritario sobre el enunciado total
de una ley universal o, incluso, sobre su propia existencia. Para esta corriente,
la funcin del juez se deber limitar a seleccionar la ley causal objetiva y
necesaria bajo la cual subsumir el concreto supuesto de hecho.
Por otro lado, se afirma que, dado que el nmero de leyes universales
accesibles al conocimiento humano es limitado (e inferiores en nmero a los
riesgos), vincular al Juez Penal a la ley universal equivales a asegurar la
imposibilidad de su aplicacin, con la consiguiente frustracin de la funcin
represiva del Derecho penal.116
113
Cfr. CUELLO CONTRERAS, Joaqun. EL DERECHO PENAL ESPAOL. CURSO DE
INICIACIN. PARTE GENERAL. NOCIONES INTRODUCTORIAS. TEORA DEL DELITO /
1, 2da. Edicin, Editorial Civitas, Madrid Espaa, 1996, Pg. 455.
114
Cfr. KAUFMANN, Armin. TIPICIDAD Y CAUSACIN EN EL PROCEDIMIENTO
CONTERGAN. En: Nuevo Pensamiento Penal , Bogot Colombia, 1973, Pg. 28.
115
Cfr. DE LA CUESTA AGUADO, Paz Mercedes. CAUSALIDAD DE LOS DELITOS
CONTRA EL MEDIO AMBIENTE, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia Espaa, 1995, Pg.
69.
116
Ibidem, Pg. 70.
117
Cfr. BACIGALUPO ZAPATER, Enrique. DELITOS..., Ob. Cit., Pg. 79
48
Sobre esta concepcin se tiene que, ciertamente la posibilidad existe y
es requisito previo de hacer y omitir, pero no determina el ser real de la accin
ni de la omisin. La omisin no es realizacin de una posibilidad, sino la
realizacin de algo.
49
lgica, sino emprica.
122
Ibidem, Pg. 28.
123
Para Puppe, esto se debe al hecho de que una fuerza slo puede provenir de un actuar positivo y
no de una omisin. Nadie est dispuesto, en consecuencia, a negar la imputacin en una omisin
por falta de causalidad. Lo nico consecuente que hacen los defensores del concepto de fuerza, es
hablar de cuasi causalidad en la omisin, en lugar de hablar de causalidad. Por esta razn, se
acepta sin ms la profunda grieta en la dogmtica penal global entre accin y omisin, acusada ya
por Radbruch, pero slo para salvar el postulado de la denominada fuerza eficiente,
filosficamente pasado de moda e inservible para la aplicacin prctica. Ibidem, Pg. 45.
124
Ibidem, Pg. 46. Aunque en la traduccin se aprecia la oracin: como de los hechos que pueden
ser descritos mediante una proposicin en la que no figura la palabra no. Conside ro la presencia
de un error tipogrfico la presencia del adverbio no, dado que, el prrafo citado pretende explicar
la virtualidad de la tesis Puppe en mbitos como en la omisin.
50
proposicin en donde se describe, como estado de cosas, que una persona ha
omitido cumplir un determinado deber de garante; y, (2) esta proposicin es
una cuestin de hecho125 que debe se probado en el proceso, y al
establecrsele como cierto, entonces es un hecho.
En lo que respecta a la ley general, sta debe ser natural, esto es,
fctico o emprico, que al no encontrarse puede ser reemplazada por la ley de
probabilidades (como se indic ut supra). Sin embargo, cmo es posible
encontrar una ley natural en la omisin, cuando la misma es una figura
normativa cuyo fundamento lo hallamos en el tipo. En otras palabras, si en la
omisin (impropia) lo nico relevante es la imputacin al autor de un resultado
segn una equivalencia legal y material con el tipo penal de comisin; y si esa
imputacin, en trminos de Puppe, se le define como infraccin de deberes
jurdicos; entonces cmo fundamentar la imputacin por omisin tanto por
leyes naturales, as como, por leyes jurdicas.
51
en una figura per se normativa, originando resultados infructuosos. En efecto,
a nivel semntico es factible elaborar la siguiente proposicin: Mara no
aliment a su hijo, muriendo este ltimo; pero de all convertirlo en un dato
ontolgico, sustentado en leyes naturales es equivocado, mxime si las leyes
naturales nos explican positivamente lo que ocurre en el mundo del ser127
Por ende, no hay una ley natural que explique en forma negativa un
suceso; siempre la explicacin es en forma positiva y, cuando uno deduce
consecuencias de esa explicacin, recin all se podr establecer semejanzas,
identidades o diferencias con otros sucesos; relaciones, en sentido afirmativo,
o, distanciamientos, en sentido negativo, con otros fenmenos.
127
Si uno afirma que la TIERRA gira alrededor del SOL, es por la ley de traslacin, la cual se
expresa positivamente y no en forma negativa; es decir, sera un pleonasmo afirmar que la
TIERRA gira alrededor del SOL porque el SOL NO gira alrededor de la TIERRA.
128
Cfr. LAMPE, Ernst Joachim. LA DOGMTICA JURDICO PENAL ENTRE LA
ONTOLOGA SOCIAL Y EL FUNCIONALISMO, Editorial Grijley, Lima Per, 2003, Pg. 82
52
obtencin de una certidumbre subjetiva.129
Sin embargo, se puede observar esta tesis al no decir cules son los
lmites de tal apreciacin subjetiva, que evite pronunciamientos jurisdiccionales
sesgados. En efecto, no es suficiente afirmar que en la omisin no hay una ley
causal aplicable, sino que es necesario establecer los criterios nomolgicos
por los cuales se elimina la presuncin de inocencia (derecho constitucional
que detenta cualquier persona).
129
Cfr. DE LA CUESTA AGUADO, Paz Mercedes. Ob. Cit., Pg. 71.
130
Cfr. GMEZ BENITEZ, Jos Manuel. CAUSALIDAD, IMPUTACIN OBJETIVA Y
CUALIFICACIN DEL RESULTADO, Ministerio de Justicia, Madrid Espaa, 1988, Pg. 28.
131
Ibidem, Pg. 56.
132
Ibidem, Pg. 56.
53
penales.
133
Ibidem, Pgs. 125 y sgts.
134
Tribunal Supremo espaol, sentencia del 23.4.92. Sus fundamentos pueden leerse en
BACIGALUPO ZAPATER, Enrique. PRINCIPIOS, Ob. Cit., Pgs. 177 y sgts.
54
2.1.2.7 LA CAUSALIDAD HIPOTTICA
135
As Marinucci pretende enlazar el juicio causal hipottico con la frmula de la conditio sine qua
non, en donde, en vez de eliminar se aade mentalmente la accin esperada, para construir el
hipottico efecto impeditivo que se hubiera derivado. Cfr. MARINUCCI, Giorgio. Ob. Cit., Pg.
105.
136
Cfr. CUADRADO RUIZ, Mara ngeles. LA RESPONSABILIDAD POR OMISIN DE LOS
DEBERES DEL EMPRESARIO: ANLISIS CRTICO DEL ARTCULO 363 DEL CDIGO
PENAL, Editorial Bosch, Barcelona Espaa, 1998, Pg. 2000.
137
Asumiendo esta concepcin, tenemos a: FIGUEROA ORTEGA, Ivn Jos. LOS DELITOS DE
OMISIN IMPROPIA EN LA LEGISLACIN PENAL VENEZO LANA. En: Sistemas penales
iberoamericanos. Libro Homenaje a Enrique Bacigalupo por su 65 aniversario, ARA Editores, Lima
Per, 2003, Pg. 396. VELASQUEZ VELASQUEZ, Fernando. DERECHO PENAL PARTE
GENERAL, 3ra. Edicin, Editorial Temis, Bogot Colombia, 1997, Pg. 449. SERRANO
MAILLO, Alfonso. Ob. Cit., Pg. 237. RODRIGUEZ, Mourullo, Gonzalo. Ob. Cit., Pg. 226.
Posicin afn es la planteada por Zaffaroni, para quien, en la tipicidad omisiva no existe un nexo de
causacin sino de evitacin, esto es, que comprobando con la hipottica interposicin de la
conducta debida, desaparece el resultado (evitacin). Cfr. ZAFFARONI, Eugenio Ral. Ob. Cit.,
Pg. 546. Por otro lado, conjugando la causalidad hipottica con reglas de imputacin objetiva,
vase: MARTINEZ PEREDA RODRIGUEZ, Jos Manuel / ROMA VALDES, Antonio.
DERECHO PENAL PARTE GENERAL, Editorial Bosch, Barcelona Espaa, 1999, Pg. 106.
MUOZ CONDE, Francisco / GARCIA ARN, Mercedes. DERECHO PENAL, Ob. Cit.,
Pg. 259.
138
Cfr. VILLAVICENCIO TERREROS, Lus Felipe. CDIGO PENAL, Ob. Cit., Pg. 76.
55
criterio de constatacin de la causalidad viene con la exigencia que, la accin
imaginada hubiese evitado el resultado con una probabilidad rayana en la
seguridad.139 La razn para contentarse con esta probabilidad rayana a la
certeza viene dada por que simplemente no es posible demostrar que algo que
no existe como el comportamiento omitido hubiera evitado con plena y
absoluta seguridad el resultado.140
Por otro lado, como indica Ivn Meini, esta teora no deja de ser una
presuncin en contra del reo, dado que, sorprende la diferencia en el
tratamiento de la relacin de causalidad frente a los delitos comisitos de
resultado, para los cuales se exige seguridad y no simplemente probabilidad,
por ms alta que sta puede ser.142
56
omisin), lo que permite entender los sucesivos fracasos del positivismo por
encontrar en la omisin impropia, una accin causal que fundamentara la
imputacin del resultado.
Sin duda, las teoras causales, slo con enormes inconvenientes podan
ser trasladadas al mbito de la comisin por omisin, por lo que se intent
formular unas teoras causales especiales, bsicamente, la de la causalidad
hipottica. Al respecto, podemos mencionar estas teoras especiales, o
intentos fallidos por parte de un sector de la dogmtica jurdico penal.144
Uno de los primeros intentos fue el seguido por LUDEN, 145 para quien
deba entenderse que la causa del resultado delictivo era la accin positiva
realizada por el sujeto, mientras omita la accin que hubiera impedido que el
resultado se produzca. En efecto, Luden vio el factor causal en que el
omitente, al tiempo en que debi evitar el resultado, desarroll otra actividad, y
sta es entonces la nica causa del resultado delictivo.146
144
Sobre estas concepciones, vase: RIGHI, Esteban. Ob. Cit., Pgs. 186 y sgts.
145
Se le imputa a Luden el ser el primero en vislumbrar la trascendental diferencia entre omisin
propia e impropia. La primera se da dir cuando la omisin supone la infraccin de un
mandato; la segunda, cuando la omisin produce la lesin de derechos subjetivos ajenos. Cfr.
HUERTA TOCILDO, Susana. Ob. Cit, Pg. 32.
146
Cfr. JESCHECK, Hans Heinrich. Ob. Cit., Pg. 562.
147
Cfr. HUERTA TOCILDO, Susana. Ob. Cit., Pg. 32.
57
previa impide y promueve el peligro al mismo tiempo, conduciendo as a la
aceptacin de la garanta, pero en el momento decisivo el sujeto que ha
tomado sobre si la funcin garantizadora, voluntariamente no acta. Esa
decisin del sujeto de no detener una causacin puesta en marcha por l
mismo, es lo que posibilitara la causacin por la llamada omisin.
148
Ibidem, Pg. 37
149
Ibidem, Pg. 33.
150
Cfr. JESCHECK, Hans Heinrich. Ob. Cit., Pg. 562.
151
Cfr. HUERTA TOCILDO, Susana. Ob. Cit., Pg. 34.
58
de llevar a cabo la accin precedente, le fuera previsible a quien despus
omite el advenimiento del resultado tpico as como el completo curso causal
que en l desemboca.152
152
Ibidem, Pg. 35.
153
Por otro lado, est el tema de la ubicacin de las categoras dogmticas. En efecto, segn la
construccin dogmtica de la Teora del delito de Merkel, el dolo y la imprudencia se ubican en la
culpabilidad; por lo que, aquellas concepcin que buscan en el actuar precedente el momento de la
causalidad, lo que estn generando, adems, es adelantar el propio juicio de culpabilidad, a travs
de una culpabilidad subsequens o antecedens.
154
Como indica Huerta Tocildo: Una vez negado que la omisin sea causal respecto del resultado
tpico por el que se pretende hacer responder al omitente, resulta de todo punto improcedente buscar
la causalidad en una accin, precedente o coetnea, que no solo puede estar por completo ausente,
sino que, en todo caso, difcilmente puede ser puesta en contacto con el resultado tpico (). Cfr.
HUERTA TOCILDO, Susana. Ob. Cit., Pg. 35.
155
Cfr. RETEGUI, SNCHEZ, James. EL DELITO DE OMISIN IMPROPIA, Jurista
Editores, Lima Per, 2002, Pg. 100.
59
tema que nos ocupa, centra como la regla jurdica madre a la figura de la
posicin de garante.156
60
En ese orden de ideas, en el campo de la omisin tambin es aplicable
la determinabilidad, pero no a travs de la categora causal, sino por medio de
la categora de determinacin estadstica.163 Esta determinacin ofrece, lo que
Prez denomina la certeza estadstica: la relevancia estadstica del
antecedente respecto del resultado tpico, lo cual slo podr afirmarse si,
acerca de tal relevancia, no existe ninguna duda. 164 165
163
Sobre este punto, el jurista indica lo siguiente: Esta es la categora de determinacin que permite
explicar, ontolgicamente, enunciados probabilsticos. Al igual que en las explicaciones nomolgico-
deductivas aplicables a hiptesis causales (universa les), en la explicacin estadstica hay premisas-
datos y premisas-leyes (estadsticas) que conforman un explanans, pero el explanandum no se obtiene
por medio de una deduccin, sino a travs de una inferencia probabilstica de carcter inductivo. As,
por ejemplo, el explanandum "existe una probabilidad de 0,95 de que quien ingiera la droga D se cure
de la enfermedad E" constituye un enunciado probabilstico que se infiere de las premisas-datos "100
personas sufran la enfermedad E", "el mdico B suministr a todas ellas la droga D", y "95 de las
100 personas se curaron tras ingerir la droga D", y de la premisa-ley (estadstica) "la droga D cura la
enfermedad E en el 95 por ciento de los casos". An cuando en casos como estos la probabilidad sea
cercana a 1 (= casi seguridad de que el suceso ocurrir), la inferencia sigue siendo inductiva, pues la
conclusin no se sigue necesariamente de sus premisas. (Cfr. PREZ BARBER, Gabriel.
CAUSALIDAD Y DETERMINABILIDAD, Ob. Cit., Pgs. 87 y sgts)
164
Al respecto, el autor comenta lo siguiente: Que esa relevancia estadstica segura se exprese por
medio de un enunciado probabilstico (como no puede ser de otra manera en la determinacin
estadstica), no da lugar a ninguna paradoja. Pues, an a precio de ser reiterativo, cabe aqu insistir:
"probabilstico" no indica en este contexto un grado de exactitud (no es un baremo cuantitativo, como
lo es cuando se lo emplea en la lgica causal -universal), sino el tipo de relacin que existe entre
antecedente y consecuente. (Cfr. PREZ BARBER, Gabriel. CAUSALIDAD Y
DETERMINABILIDAD, Ob. Cit., Pgs. 87 y sgts)
165
En lo que respecta al in dubio pro reo, el autor establece la relacin de ste con la determinacin
estadstica, de la siguiente forma: descartar toda variable de prueba que pueda poner en duda la
relevancia estadstica de un suceso respecto de un resultado tpico requiere una investigacin
extremadamente meticulosa, de vasto alcance, normalmente a cargo de especialistas (peritos) y, por lo
tanto, permanentemente sujeta a la crtica de quien opere como contraparte. Y as debe ser, pues la
condena de un ciudadano, en cualquier mbito de determinacin, slo puede ser legtima si se ha
despejado todo margen de duda. (Cfr. PREZ BARBER, Gabriel. CAUSALIDAD Y
DETERMINABILIDAD, Ob. Cit., Pgs. 87 y sgts)
61
precisamente en esta categora ontolgica previa de la determinabilidad.
62
elevada) de que la accin omitida hubiera evitado el resultado, pero no con la
seguridad que exige el Derecho penal para que una persona pueda ser hecha
responsable de una determinada lesin tpica.167
167
Ibidem, Pg. 194.
168
Cfr, HURTADO POZO, Jos. MAN UAL DE DERECHO PENAL PARTE GENERAL I, era.
Edicin, Editorial Grijley, Lima Per, 2005, Pg. 753.
169
Ibidem, Pg. 753.
170
Para Cuadrado Ruiz, la causalidad que falta en la omisin puede sustituirse en la comisin por
omisin por el deber de evitar ese resultado. En los delitos de comisin por omisin, la imputacin
objetiva del resultado no se encuentra ligada a una relacin causal, sino, ms bien, a la no
eliminacin de un peligro por parte del garante, siendo el resultado la concrecin del riesgo que no
se hubiese eliminado. (Cfr. CUADRADO RUIZ, Mara ngeles. Ob. Cit., Pg. 202)
63
independiente de la aceptacin de su causalidad.171 En efecto, en el terreno de
la omisin no puede darse una relacin de causalidad, esto es, dejar de hacer
algo no podra causar nada, sino que slo la confluencia de otras causas
podra llegar a producir algn resultado. No es suficiente configurar la falta de
actividad como condicin negativa, en cuanto que no sea menos necesaria
que las positivas para la verificacin del resultado.
64
est restando de seguridad jurdica a los ciudadanos de las consecuencias que
los operadores pueden extraer de la omisin, si es que se emplean, como se
postula en esta investigacin, las reglas de la imputacin objetiva. An hoy en
da y pese a que las ciencias sociolgicas e incluso fsicas han abandonado
definitivamente el dogma causal, la teora del delito no ha logrado
desprenderse de l, perdindose de vista que lo que pretende explicar es la
forma de conexin que reviste la vinculacin (accin y omisin) entre los
sujetos de una relacin social dada con el tipo y esto es completamente
independiente de la pretendida problemtica de la causalidad.177
177
Cfr. BUSTOS RAMIREZ, Juan / HORMAZABAL MALAREE, Hernn. SIGNIFICACIN
SOCIAL Y TIPICIDAD. En: Estudios penales y criminolgicos V, Universidad de Santiago de
Compostela, Santiago de Compostela Espaa, 1981, Pg. 21.
178
Cfr. SILVA SNCHEZ, Jess Mara. EL DELITO DE OMISIN, Ob. Cit., Pg. 361.
179
Cfr. QUINTERO OLIVARES, Gonzalo / MORALES PRATS, Fermn / PRATS CANUT,
Miguel. MANUAL DE DERECHO PENAL PARTE GENERAL, 2da. Edicin, Editorial
Aranzadi, Navarra Espaa, 2000, Pg. 373. REYES ALVARADO, Yesid. IMPUTACIN
OBJETIVA, 2da. Edicin, Editorial Temis, Bogot Colombia, 1996, Pg. 45. Similar opinin:
JAKOBS, al precisar que la omisin no condiciona positivamente nada. (Cfr. DERECHO
PENAL, Ob. Cit., Pg. 960). Asimismo, vase: HUERTA TOCILDO, Susana. Ob. Cit., Pg. 46.
MAURACH, Reinhart / ZIPF, Heinz / GOSSEL, kart. Ob. Cit., Pg. 237. FERNANDEZ
CARRASQUILLA, Juan. Ob. Cit. Pg. 171. Por otro lado, sobre la imposibilidad de equ iparar el
omitir con el actuar en la causalidad, porque sta no puede establecerse sino entre dos fenmenos
fsicos de carcter positivo, vase: RODRIGUEZ DEVESA, Jos Mara. Ob. Cit., Pg. 386.
180
Cfr. CEREZO MIR, Jos. CURSO, Ob. Cit., Pg. 51.
65
necesario que el sujeto tenga la obligacin de tratar de impedir la produccin
del resultado en virtud de determinados deberes cuyo cumplimiento ha
asumido o le incumben en razn de su cargo o profesin. Esta obligacin
especial, convierte al sujeto en garante de que no se produzca el resultado, de
ah el nombre con el que suele denominarse doctrinalmente: posicin de
garante.181182
181
La expresin garante, como omitente responsable del resultado, porque garantiza frente a la
comunidad a la integridad del bien jurdico, fue acuada por Binding en 1926, e introducida
definitivamente en el vocabulario jurdico penal por Nagler en 1938.
182
En la doctrina quienes fundamentan que en la omisin impropia, el sujeto activo, slo puede ser
aquel que tenga el deber jurdico especfico de evitar el resultado, tenemos: BACIGALUPO
ZAPATER, Enrique. LINEAMIENTOS DE LA TEORIA DEL DELITO, Editorial Hammurabi ,
Buenos Aires Argentina, 1989, Pg. 124. El mismo. PRINCIPIOS, Ob. Cit., Pgs. 401 y sgts.
El mismo, DELITOS IMPROPIOS, Ob. Cit., Pg. 119. CARBONEL MATEU, Juan Carlos /
PRATS CANUT, Jos Miguel. OBSERVACIONES GENERALES SOBRE EL CDIGO PENAL
DE 1995. En: El nuevo Cdigo Penal: Presupuestos y fundamentos. Libro homenaje al Profesor
Doctor Don ngel Toro Lpez, Editorial Comares, Granada Espaa, 1999, Pg. 69. MUOZ
CONDE, Francisco / GARCA ARN, Mercedes. DERECHO PENAL, Ob. Cit., Pg. 260.
COBO DEL ROSAL, Manuel / VIVES ANTN, Toms. DERECHO PENAL, Ob. Cit., Pg.
395. CUADRADO RUIZ, Mara ngeles. Ob. Cit., Pg. 36. RODRIGUEZ DEVESA, Jos Mara.
Ob. Cit., Pg. 387. MARTINEZ PEREDA RODRIGUEZ, Jos Manuel / ROMA VALDES,
Antonio. Ob. Cit., Pg. 107. FERNANDEZ CARRASQUILLA, Juan. Ob. Cit. Tomo II, Pg. 172.
MAURACH, Reinhart / ZIPF, Heinz / GOSSEL, kart. Ob. Cit., Tomo II, Pg. 248. JESCHECK,
Hans Heinrich. Ob. Cit., Pg. 564. POLAINO NAVARRETE, Miguel. Ob. Cit., Pg. 293.
Conjugndolo con la imputacin objetiva, tenemos: TERRAGNI, Marco Antonio. OMISIN
IMPROPIA. En: Derecho procesal penal. Homenaje a Carlos Alberto Contreras Gmez, jorge
Eduardo Buompadre (Director), Editorial Abeledo Perrot, Buenos Aires Argentina, 1997, Pg.
123. CALDERN CEREZO, ngel / CHOCLN MONTALVO Jos Antonio. DERECHO
PENAL. PARTE GENERAL, Tomo I, 2da. Edicin, Editorial Bosch, Barcelona Espaa, 2001,
Pgs. 338 y sgts. MIR PUIG, Santiago. DERECHO PENAL, Ob. Cit., Pg. 307. VELASQUEZ
VELASQUEZ, Fernando. Ob. Cit., Pg. 447. LUZN CUESTA, Jos Mara. Ob. Cit., Pg. 202. En
la doctrina nacional tenemos: PEA - CABRERA FREYRE, Alonso Ral. TEORA GENERAL
DE LA IMPUTACIN DEL DELITO, Editorial Rhodas, Lima Per, 2004, Pg. 118.
VILLAVICENCIO TERREROS, Lus. LECCIONES, Pg. 278. El mismo, CDIGO
PENAL..., Ob. Cit., Pg. 83. BRAMONT ARIAS TORRES, Lus Miguel. MANUAL, Ob.
Cit., Pg. 194. PEA CABRERA, Ral. Ob. Cit., Pg. 532. VILLA STEIN, Javier. Ob. Cit., Pg.
259. GARCIA NAVARRO, Edgard. LINEAMIENTOS A LA ESTRUCTURA DEL TIPO DE
OMISIN IMPROPIA EN LA LEGISLACIN PERUANA. En: Ponencias del XVI Congreso
latinoamericano, VIII Iberoamericano y I Nacional de derecho penal y criminologa, U.N.M.S.M.,
Lima Per, 2004, Pg. 92. MARTICORENA COLLANTES, Omar Hugo. PUEDEN
RESPONDER JURDICO PENALMENTE LAS AUTORIDADES Y/O FUNCIONARIOS DE
POLICA POR OMISIN IMPROPIA EN CASO DE PRODUCIRSE UN ATENTADO
CRIMINAL? En: En: Ponencias del XVI Congreso latinoamericano, VIII Iberoamericano y I
Nacional de derecho penal y criminologa, U.N.M.S.M., Lima Per, 2004, Pg. 132. HURTADO
POZO, Jos. Ob. Cit. Pg. 755. en la doctrina norteamericana, vase: FLETCHER, George P. /
MUOZ CONDE Francisco. CONCEPTOS BSICOS DE DERECHO PENAL, Editorial
Tirant Le Blanch, Valencia Espaa, 1997, Pg. 83.
183
Cfr. RODRIGUEZ DEVESA, Jos Mara. Ob. Cit., Pg. 387. En contra: VILLAVICENCIO
TERREROS, Lus. LECCIONES, Ob. Cit., Pg.
66
porque los tipos legales guardan silencio.
184
Cfr. GRACIA MARTIN, Luis. DELITOS CONTRA, Ob. Cit., Pg. 72.
185
Cfr. RIGHI, Esteban. DELITO S OMISIVOS, Ob. Cit., Pgs. 192 193.
186
Ibidem, Pg. 193.
187
Ibidem, Pg. 195.
188
Ver supra 2.1.1.3
67
Como se puede apreciar, el desarrollo de la teora de la posicin de
garante que considera a la omisin impropia, por un lado, como un delito
especial, y por el otro lado, equivalente a la comisin, tuvieron como
presupuesto una nocin ontolgica de la omisin.
68
considerar equivalente a causarlo cuando impedir el resultado provena de una
ley, un contrato o el peligro de produccin del resultado fuera consecuencia de
un hecho anterior del omitente (injerencia). 192 En efecto, ante el fracaso del
positivismo por encontrar criterios de equiparacin entre la accin y la omisin
y su irreductibilidad en el plano ontolgico y consecuentemente dogmtico,
hizo que se fundara la esencia de los delitos de omisin como de infraccin de
un deber. Dieron as lugar a la teora de las fuentes formales del deber de
actuar y que en esencia entiende a la omisin impropia como una mera
omisin calificada por una especial intensidad del deber de actuar.
2.1.3.1.1 LA LEY
192
Cfr. BACIGALUPO ZAPATER, Enrique. PRINCIPIOS, Ob. Cit., Pg. 397.
193
Quienes admiten la ley como fuente de la posicin de garante, tenemos: RODRIGUEZ
DEVESA, Jos Mara. Ob. Cit., Pg. 387. FERNANDEZ CARRASQUILLA, Juan. Ob. Cit., Tomo
II, Pg. 172. MAURACH, Reinhart / ZIPF, Heinz / GOSSEL, kart. Ob. Cit., Tomo II, Pg. 254;
aunque su posicin trata de conjugar lo formal con la funcional, la cual es compartida por:
REATEGUI SANCHEZ, James. EL DELITO, Ob. Cit., Pgs. 81-82. LUZN CUESTA, Jos
Mara. Ob. Cit., Pg. 202. HURTADO POZO, Jos. Ob. Cit. Pg. 757.
194
Cfr. GIMBERNAT ORDEIG, Enrique. LA OMISIN IMPROPIA EN LA DOGMTICA
PENAL ALEMANA. UNA EXPOSICIN. En: Revista Peruana de Ciencias Penales N 09, Lima
Per, 1999, Pg. 320.
195
Cfr. JUREZ, Juana. Ob. Cit., Pg. 104.
69
2.1.3.1.2 EL CONTRATO
196
Quienes admiten al contrato como fuente de la posicin de garante, tenemos: RODRIGUEZ
DEVESA, Jos Mara. Ob. Cit., Pg. 387. FERNANDEZ CARRASQUILLA, Juan. Ob Cit., Tomo
II, Pg. 172. MAURACH, Reinhart / ZIPF, Heinz / GOSSEL, kart. Ob. Cit., , Tomo II, Pg. 256.
HURTADO POZO, Jos. Ob. Cit. Pg. 759.
197
As, STRATENWERTH, Gunther. DERECHO PENAL. PARTE GENERAL, HECHO
PUNIBLE I, Traduccin de la edicin alemana de Gladys Nancy Romero, Editorial Ederma,
Madrid Espaa, 1982, Pg. 296.
198
BACIGALUPO ZAPATER, Enrique. LA REGULACIN DE LAS CONDUCTAS
OMISIVAS EN EL NUEVO CDIGO PENAL. En: Buompadre, Jorge Eduardo (Dir. y Coord.),
Derecho Penal y Procesal Penal. Homenaje a Carlos Alberto Contreras Gmez, Buenos Aires -
Argentina, 1997, Pgs. 23 y 24.
199
HUERTA TOCILDO, Susana. INJERENCIA Y ART. 489, 3, CP. En: Anuario de Derecho
Penal y Ciencias Penales, Ministerio de Justicia e Interior, Madrid - Espaa, 1985, Pg. 41, nota
11.
70
Finalmente, estn quienes atribuyen su origen de la ingerenz, a Nagler, quien
la utiliz en 1938. 200
200
RODRIGUEZ MOURULLO, Gonzalo. EL DELITO DE OMISIN DE AUXILIO A
VCTIMA Y EL PENSAMIENTO DE LA INGERENCIA. En: Anuario de Derecho Penal y
Ciencias Penales, Ministerio de Justicia e Interior, Madrid, 1973, Pg. 511.
201
Cfr. VON FEURBACH, Paul Joham Anselm Ritter. TRATADO DE DERECHO PENAL
COMN VIGENTE EN ALEMANIA, Traduccin al castellano de la 14ta. Edicin alemana,
Buenos Aires - Argentina, 1989, Pg. 50.
202
Cfr. BACIGALUPO ZAPATER, Enrique. PRINCIPIOS, Ob. Cit., Pg. 397.
203
Cfr. GIMBERNAT ORDEIG, Enrique. LA OMISIN, Ob. Cit., Pg. 326.
204
Esto se manifiesta en la discusin si un accin tpica pero justificada constituye o no un hacer
precedente. As para autores como Von Buri, Vogt, Arthur Kaufmann, Hassemer, Maurach,
Herzberg y Baumann consideran que, quien deja morir a quien previamente ha lesionado
justificadamente, responde de un delito contra la vida en comisin por omi sin. En cambio,
juristas como Sauer, Liszt, Mezger, Welzel, Meyer, Jimnez de Asa, Rudolphi, Otto, Cury,
Stratenwerth, Gallas, Schmidhauser, entre otros, estiman que en estos casos, el sujeto slo
responder de una omisin (propia) del deber de socorro.
71
Se coincide en que el deber de actuar en razn de la conducta precedente no
puede ser deber de garanta cuando tambin la vctima poda y deba haber
previsto el resultado.205
A las fuentes formales se les critica porque la mera infraccin del deber
jurdico de actuar (antijuridicidad formal) impuesta por una ley o un contrato no
supone automticamente la contrariedad a Derecho de la omisin si no va
acompaada de la afeccin de un inters jurdico penalmente protegido
(antijuridicidad material). As, el deber legal de alimentar a un hijo no expresa
todava el deber de garanta, que propiamente se fundamenta en la estrecha
vinculacin personal y de dependencia existente entre el obligado y la persona
a su cuidado.206
205
Cfr. ZAFFARONI, Ral Eugenio / ALAGIA, Alejandro / SLOKAR, Alejandro. Ob. Cit.,
Volumen II, Pg. 550.
206
Al respecto, Mir Puig, precisa que, no puede admitirse seriamente que baste cualquier deber
jurdico especfico de actuar para afirmar una posicin de garante que suponga equiparar la
omisin a la accin. As, tal deber lo tienen los padres para con sus hijos menores de 18 aos, pero
no parece que ello baste cuando el hijo al que no se alimenta es capaz de valerse por s mismo.
Tambin tienen obligacin de actuar ante cualquier delito los policas y sera absurdo castigarles
por la propia comisin del delito si no lo impiden. Cfr. MIR PUIG, Santiago. DERECHO
PENAL, Ob. Cit., Pg. 306.
207
Cfr. ROMEO CASABONA, Carlos Mara. LMITES DE LOS DELITOS DE COMISIN
POR OMISIN. En: Omisin e imputacin objetiva en derecho penal, Gimbernat / Schunemann /
Wolter (Editores), Universidad Complutense de Madrid, Ministerio de Justicia e Interior, Madrid
Espaa, 1994, Pg. 38.
208
Cfr. ZAFFARONI, Ral Eugenio / ALAGIA, Alejandro / SLOKAR, Alejandro. Ob. Cit.,
Volumen II, Pg. 553.
72
Otra crtica es que la teora formal es demasiada unilateral, conduciendo
que la calidad de posicin de garante se desligue en su referencia con el bien
jurdico daado. Muestra de ello, es el considerar al contrato como fuente de
garanta, dado que, una vinculacin semejante del derecho penal a las reglas
del derecho civil conduce a consecuencias imprevisibles; as, ante los casos
de nulidad, anulabilidad, terminacin del contrato,209 en los casos de
posiciones de garantes efectivamente asumidas o continuadas, como
asimismo en aquellos en los cuales el contrato es vlido desde un punto de
vista de derecho civil, no obstante lo cual el obligado an no ha asumido la
posicin de garante.
209
A pesar de que hasta los aos 30, pero slo a nivel de principio, era prcticamente unnime la
opinin de que nicamente un deber jurdico y no uno moral poda servir de base a una posicin
de garante (teora del deber jurdico), rechazndose, en consecuencia, la posibilidad de que
obligaciones extrajuridicas puedan operar como fuentes de posicin de garante, lo cierto es, que la
teora del deber jurdico nunca se aplic consecuentemente , y que, por ejemplo, desde muy pronto
se estim que algunas relaciones familiares o interpersonales, podan servir de base a posiciones de
garante, que lo decisivo era, no la existencia, sino la asuncin fctica de la obligacin contractual,
que el contrato poda seguir dando lugar a una omisin impropia an despus de su extincin
temporal, o que la posicin de garante derivada de contrato poda subsistir aunque dicho contrato
fuera civilmente nulo.
210
Cita tomada de: GIMBERNAT ORDEIG, Enrique. LA OMISIN, Ob. Cit., Pg. 334.
211
Cfr. RIGHI, Esteban. DELITOS OMISIVOS EQUIVALENTES A LA COMISIN
ACTIVA. En: Nueva doctrina penal, Buenos Aires Argentina, 2001, Pgs. 100 y sgts.
73
b) La aceptacin convencional del deber, ya que las obligaciones
emergentes de un contrato han sido siempre consideradas ajenas al mbito
del derecho penal.
212
Cfr. HUERTA TOCILDO, Susana. Ob. Cir., Pgs. 78 79.
213
Ibidem, Pgs. 80 -81.
74
Sin embargo, resalta la teora de las funciones de KAUFMANN, que en
1959, propuso la divisin de las posiciones de garanta en funcin de las
tareas que se esperan de quien en una de ellas se encuentra colocada. En ese
sentido, dedujo que el fundamento est dado por la necesidad de evitar la
lesin de determinados bienes jurdicos. De manera que la posicin de garante
se constituye en una posicin de proteccin o de defensa de un bien jurdico.
Esta posicin es en la actualidad mayoritariamente aceptada, por lo que,
constituir el ncleo del presente punto que a continuacin se va a desarrollar.
Por otro lado, la tesis de Kaufmann es la aceptada mayoritariamente por la
doctrina, al plantear que la calidad de garante debe estar remarcada por una
exigibilidad de evitar el resultado derivada de una determinada relacin jurdica
entre el sujeto obligado con el bien jurdico protegido; relacin que puede
traducirse, por un lado, de proteccin de bienes jurdicos, y por el otro lado, de
vigilancia de aquellas fuentes de peligro para los bienes jurdicos; a
continuacin, se analizarn ambas fuentes.
214
Se considera, adems que, las relaciones que surge frente al bien jurdico pueden ser
permanentes o temporales; asimismo, un sector de la doctrina admite que solamente puede
relacionarse esta posicin de garante en relacin a la vida, el cuerpo y la propiedad. Cfr.
BACIGALUPO ZAPATER, Enrique. DELITOS, Ob. Cit., Pg. 121.
215
Cfr. MUOZ CONDE, Francisco / GARCA ARN, Mercedes. DERECHO PENAL, Ob.
Cit., Pg. 262. JESCHECK, Hans Heinrich. Ob. Cit., Pg. 566. VILLAVICENCIO TERREROS,
Luis. LECCIONES, Ob. Cit., Pg. 279. El mismo, CDIGO PENAL..., Ob. Cit., Pg. 83.
BRAMONT ARIAS TORRES, Lus Miguel. MANUAL, Ob. Cit., Pg. 194. REATEGUI
SANCHEZ, James. EL DELITO, Ob. Cit., Pg. 83. PEA CABRERA, Ral. Ob. Cit., Pg.
533. VILLA STEIN, Javier. Ob. Cit., Pg. 262. MARTINEZ PEREDA RODRIGUEZ, Jos
Manuel / ROMA VALDES, Antonio. Ob. Cit., Pg. 107. MIR PUIG, Santiago. DERECHO
PENAL, Ob. Cit., Pg. 309. VELASQUEZ VELASQUEZ, Fernando. Ob. Cit., Pg. 447.
LUZN CUESTA, Jos Mara. Ob. Cit., Pg. 202. BACIGALUPO ZAPATER, Enrique.
LINEAMIENTOS, Ob. Cit., Pg. 126; aunque cabe sealar que, en la actualidad, el citado
jurista ha adoptado una posicin similar a la de Jakobs, al estimar que la posicin de garante o
bien se deriva de la propia organizacin de la actividad del omitente, o bien, de la posicin
institucional del omitente (Cfr. PRINCIPIOS, Ob. Cit., Pgs. 406 y sgts)
75
posicin de garante por la integridad de los bienes jurdicos
amenazados, a los padres respecto de sus hijos emancipados
y viceversa, a cualquier ascendiente respecto de sus
descendientes y viceversa, a los hermanos entre s, e incluso a
parientes ms lejanos.216
216
La doctrina entiende, que la cuestin de las formas de parentesco distintas a las existentes entre
padres e hijos pequeos que pueden originar posicin de garante, no ha de resolverse, por tanto, de
forma genrica, sino en funcin de la concreta presencia de la requerida dependencia.
217
Cfr. MUOZ CONDE, Francisco / GARCA ARN, Mercedes. DERECHO PENAL, Ob.
Cit., Pg. 262. MARTINEZ PEREDA RODRIGUEZ, Jos Manuel / ROMA VALDES, Antonio.
Ob. Cit., Pg. 107. BACIGALUPO ZAPATER, Enrique. LINEAMIENTOS, Ob. Cit., Pg.
126. El mismo, DELITOS IMPROPIOS, Ob. Cit., Pg. 121. MAURACH, Reinhart / ZIPF,
Heinz / GOSSEL, kart. Ob. Cit., Tomo II, Pg. 258. VILLAVICENCIO TERREROS, Luis.
LECCIONES, Ob. Cit., Pg. 280. El mismo, CDIGO PENAL..., Ob. Cit., Pg. 84.
BRAMONT ARIAS TORRES, Lus Miguel. MANUAL, Ob. Cit., Pg. 194. REATEGUI
SANCHEZ, James. EL DELITO, Ob. Cit., Pg. 83. PEA CABRERA, Ral. Ob. Cit., Pg.
534. VILLA STEIN, Javier. Ob. Cit., Pg. 262. MIR PUIG, Santiago. DERECHO PENAL,
Ob. Cit., Pg. 309. LUZN CUESTA, Jos Mara. Ob. Cit., Pg. 202. JESCHECK, Hans Heinrich.
Ob. Cit., Pg. 566. HURTADO POZO, Jos. Ob. Cit. Pg. 764.
218
Cfr. MUOZ CONDE, Francisco / GARCA ARN, Mercedes. DERECHO PENAL, Ob.
Cit., Pg. 262. MARTINEZ PEREDA RODRIGUEZ, Jos Manuel / ROMA VALDES, Antonio.
Ob. Cit., Pg. 107. VILLAVICENCIO TERREROS, Luis. LECCIONES, Ob. Cit., Pg. 280-
281. El mismo, CDIGO PENAL..., Ob. Cit., Pg. 84. BRAMONT ARIAS TORRES, Lus
Miguel. MANUAL, Ob. Cit., Pg. 195. REATEGUI SANCHEZ, James. EL DELITO, Ob.
Cit., Pg. 83. PEA CABRERA, Ral. Ob. Cit., Pg. 533. VILLA STEIN, Javier. Ob. Cit., Pg.
262. MIR PUIG, Santiago. DERECHO PENAL, Ob. Cit., Pg. 309. LUZN CUESTA, Jos
Mara. Ob. Cit., Pg. 202. JESCHECK, Hans Heinrich. Ob. Cit., Pg. 567.
219
Cfr. BACIGALUPO ZAPATER, Enrique. LINEAMIENTOS, Ob. Cit., Pg. 127.
76
2.1.3.2.2 FUENTES DE VIGILANCIA DE FUENTES DE
PELIGRO PARA BIENES JURDICOS
77
el resultado tpico.223
223
Cfr. VILLAVICENCIO TERREROS, Luis. LECCIONES, Ob. Cit., Pg. 282. PEA
CABRERA, Ral. Ob. Cit., Pg. 534. OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO, Emilio / HUERTA
TOCILDO, Susana. Ob. Cit., Pg. 582.
224
Cfr. MEINI MNDEZ, Ivn. Ob. Cit., Pg. 335.
225
Cfr. MARTINEZ PEREDA RODRIGUEZ, Jos Manuel / ROMA VALDES, Antonio. Ob.
Cit., Pg. 108.
226
Cfr. VILLAVICENCIO TERREROS, Luis. LECCIONES, Ob. Cit., Pg. 282. El mismo,
CDIGO PENAL..., Ob. Cit., Pg. 85. REATEGUI SANCHEZ, James. EL DELITO, Ob.
Cit., Pg. 83. PEA CABRERA, Ral. Ob. Cit., Pg. 534. VILLA STEIN, Javier. Ob. Cit., Pg.
263. MIR PUIG, Santiago. DERECHO PENAL, Ob. Cit., Pg. 315. VELASQUEZ
VELASQUEZ, Fernando. Ob. Cit., Pg. 448. LUZN CUESTA, Jos Mara. Ob. Cit., Pg. 202.
JESCHECK, Hans Heinrich. Ob. Cit., Pg. 570. HURTADO POZO, Jos. Ob. Cit. Pg. 764.
227
Cfr. VILLAVICENCIO TERREROS, Luis. LECCIONES, Ob. Cit., Pg. 283. El mismo,
CDIGO PENAL..., Ob. Cit., Pg. 85. BRAMONT ARIAS TORRES, Lus Miguel.
MANUAL, Ob. Cit., Pg. 195. PEA CABRERA, Ral. Ob. Cit., Pg. 534. VILLA STEIN,
Javier. Ob. Cit., Pg. 263. MIR PUIG, Santiago. DERECHO PENAL, Ob. Cit., Pg. 316.
VELASQUEZ VELASQUEZ, Fernando. Ob. Cit., Pg. 448. JESCHECK, Hans Heinrich. Ob. Cit.,
Pg. 571.
78
2.1.3.2.3 CRTICA A LAS FUENTES FUNCIONALES DE
LA POSICIN DE GARANTE
228
Cfr. ROMEO CASABONA, Carlos Mara. Ob. Cit., Pg. 41.
79
considera a la posicin de garante como un elemento exclusivo y excluyente
del tipo de omisin impropia, el cual, genera las siguientes consideraciones:
229
Cfr. HURTADO POZO, Jos. Ob. Cit. Pg. 755. PEA CABRERA, Ral. Ob. Cit., Pg. 475.
80
autores tan importantes como BINDING o NAGLER, y llevada al extremo del
paroxismo por las tesis de algunos de los miembros de la (con razn)
denostada Escuela de Kiel, tales como SCHAFFSTEIN o DAHM.
En relacin con los conceptos que definen los delitos especiales como
una restriccin del crculo de posibles autores del delito por medio de una serie
de elementos exigidos por el tipo, pueden ser formuladas, a su vez, dos
observaciones: una primera, referida al objeto de la restriccin contenida por
los delitos especiales; una segunda, referida a los elementos legales por medio
de los cuales se practica la referida restriccin. En lo referente a la observacin
relativa al objeto de la restriccin operada por la ley en los delitos especiales,
es preciso sealar que la mayor parte de las definiciones de delito especial que
se incluyen en la clase de definiciones que ahora nos ocupan se caracterizan
por atribuirles una restriccin del crculo de autores o sujetos activos del delito.
Por lo que respecta a la segunda observacin, referida a los elementos por
medio de los que la ley procede a restringir el mbito de los autores del delito,
es obligado sealar que las definiciones que nos ocupan no permiten todava
arrojar luz alguna sobre la discusin doctrinal existente especialmente en
Alemania en torno a la naturaleza de estos elementos; esto es, la cuestin
relativa a si se trata de elementos de naturaleza normativa o bien de
naturaleza ontolgica, elementos objetivos o elementos personales, elementos
de autora o elementos de la accin, o elementos que afectan al injusto tpico,
a la culpabilidad, a la punibilidad, al merecimiento de pena, o a cuestiones ms
generales de Poltica Criminal.230
230
Sobre la naturaleza de los delitos especiales, vase la profusa investigacin de: GMEZ
MARTN, Vctor. LOS DELITOS ESPECIALES, Tesis para optar el Grado de Doctor en
Derecho, Facultad de Derecho, Universidad de Barcelona, Barcelona Espaa, 2003.
http://www.tdx.cesca.es/TDX-0401103-111032/index_cs.html .
231
Cfr. GMEZ MARTN, Vctor. Ob. Cit., Pg. 34.
81
Volviendo al tema que nos ocupa, antes de plantear nuestra opinin
sobre esta primera cuestin, planteamos el siguiente ejemplo: X es un
funcionario de una represa; es el encargado de observar que el fluido del agua
proveniente de un ro caudaloso presente un nivel adecuado (esto es, que no
origine la ruptura de los muros de contencin de la represa). Sin embargo,
como es temporada de lluvias, el caudal del ro aumenta, se desborda, y el
nivel del agua aumenta a niveles catastrficos. Frente a ello, X,
descuidadamente, omite jalar la palanca 1 (que abre los muros de la represa y
canaliza el exceso de agua a una laguna artificial), y por el contrario, jala la
palanca 2, la cual, no genera ninguna medida de seguridad ante tal evento
catastrfico, originando que los muros de la represa cedan ante la presin del
agua, y que la misma se dirija a una comarca, conllevando la muerte de
algunos pobladores.
82
En ese orden de ideas, la afirmacin o negacin de la presencia de un
elemento tpico parte, obviamente, del tipo penal; esto es, entre la omisin
impropia y la comisin debe darse una IDENTIDAD literal: el tipo penal debe
permitir que la misma sea configurada mediante un actuar u omitir, caso
contrario, se estara afectando el principio de legalidad (en su aspecto formal).
Y en ese sentido, estimamos preferible partir de un concepto amplio de delito
especial, entendido como todo aquel delito en que el legislador ha restringido
la autora a un crculo limitado de sujetos, distinto, por tanto, del concepto de
delito de infraccin de deber. La conveniencia de esta distincin obedece a
que no siempre que el legislador restringe el crculo de posibles autores del
delito, lo hace sobre la base de la existencia de deberes jurdicos especiales
que recaen sobre el autor.
83
De esta forma, importa slo si ha existido una defraudacin de las
expectativas, resultando intrascendente la forma externa de la misma: accin u
omisin. Esta intercambiabilidad, permite que un determinado tipo de comisin
pueda ser configurado mediante una omisin (impropia), sin la necesidad de
considerar a esta ltima como un delito especial o infraccin de un deber,
mxime, si el delito comisivo al cual se le pretende adscribir la omisin, es de
naturaleza comn o de dominio.
234
Esto es, el especial deber jurdico delimitara el mbito en que puede aparecer la equivalencia
material a la que ha de aadirse la textual o lingstica (subsumible en la descripcin tpica del
hecho y equivalente a la accin positiva segn el sentido del mismo). Cfr. COBO DEL ROSAL,
Manuel /VIVES ANTN, Toms. DERECHO PENAL, Ob. Cit., Pg. 395. RODRIGUEZ
DEVESA, Jos Mara. Ob. Cit., Pg. 387.
84
comportamientos activos.
235
Son minoritarias las posiciones que fundamentan la identidad entre la no evitacin del resultado
al margen de la posicin de garanta. En este sentido, cabe citar la posicin de Luzn Pea, cuyos
planteamientos no han sido asumidos, en general, por la doctrina espaola. Para Luzn, la teora
de la posicin de garante es incorrecta y amplia indebidamente la punibilidad. Propone en su
lugar, el principio de la identidad estructural de la realizacin omisiva con la causacin activa.
236
Cfr. ZAFFARONI, Ral Eugenio / ALAGIA, Alejandro / SLOKAR, Alejandro. Ob. Cit.,
Volumen II, Pg. 551.
85
comisin por omisin son idnticas, y que en ambos supuestos el sujeto activo
ha de haber creado el riesgo tpico, resulta lgico pensar que si para la
realizacin de un delito de resultado mediante un hacer no se requiere posicin
de garante alguna, sta tampoco se ha de exigir para su comisin por
omisin.237 La persona responsable que con su comportamiento activo (por
ejemplo, disparar contra el enemigo) crea un riesgo y produce un resultado
lesivo (muerte del enemigo), responde por el resultado porque asume las
consecuencias de su comportamiento. 238 Lo mismo vale para la omisin
impropia: el responsable que con su comportamiento omisivo crea un
riesgo tpico, responde por el resultado porque asume las consecuencias
de su comportamiento, no necesitando establecer si el sujeto tuvo o no
una relacin especial con el bien jurdico.
237
Cfr, GRACIA MARTIN, Luis. LOS DELITOS DE COMISIN POR OMISIN. En:
Modernas tendencias en la ciencia del Derecho penal y Criminologa, UNED Madrid Espaa,
2001, Pgs. 411 y sgts. SNCHEZ VERA GOMEZ TRELLES, Javier. INTERVENCIN
OMISIVA, POSICIN DE GARANTE Y PROHIBICIN DE SOBREVALORACIN DEL
APORTE. En: Anuario de derecho penal y ciencias penales, Ministerio de Justicia, Madrid
Espaa, 1995, Pgs. 191 y sgts.
238
Cfr. MEINI MNDEZ, Ivn. Ob. Cit., Pg. 329.
239
Ibidem, Pg. 329.
240
Cfr. MIR PUIG, Santiago. DERECHO PENAL, Ob. Cit. Pg. 334.
241
Cfr. GIMBERNAT ORDEIG, Enrique. COMENTARIO AL ARTCULO 11 DEL CDIGO
PENAL. En: Comentarios al Cdigo Penal, Cobo del Rosal (Director), Tomo I, Editorial
EDERSA, Madrid Espaa, 1999, Pg. 439.
86
3. Asuncin de un concreto compromiso sobre el riesgo para el bien
jurdico, actuando a modo de barrera de contencin de dicho
riesgo.242
242
Cfr. SILVA SNCHEZ, Jess Mara. EL DELITO DE OMISIN, Ob. Cit., Pg. 371.
243
Cfr. GRACIA MARTIN, Luis. DELITOS CONTRA, Ob. Cit., Pgs. 78 y sgts.
244
Cfr. SCHUNEMANN, Bernd. SOBRE EL ESTADO ACTUAL DE LA DOGMTICA DE
LOS DELITOS DE OMISIN EN ALEMANIA. En: Omisin e imputacin objetiva en derecho
penal, Gimbernat / Schunemann / Wolter (Editores), Universidad Complutense de Madrid,
Ministerio de Justicia e Interior, Madrid Espaa, 1994, Pg. 22.
87
enteramente normativa.245
245
Una discusin de la doctrina alemana de la tesis de SCHUNEMANN puede verse en: A.A.V.V.,
INFORME SOBRE LAS DISCUSIONES DEL SEMINARIO: PRESENTE Y FUTURO DE LA
DOGMTICA PENAL EUROPEA. LA APORTACIN ALEMANA. En: Sobre el estado de la teora
del delito, Editorial Civitas, Madrid Espaa, 2000, Pgs. 197 y sgts.
246
Cfr. GRACIA MARTIN, Luis. LA COMISIN POR OMISIN, Ob. Cit., Pg. 82.
88
omisin impropia; por tanto, es infructuoso realizar la caza de un sustrato
ontolgico (inexistente) en la omisin.
247
El mismo Gracia Martin admite esta situacin. Al respecto, vase: GMEZ MARTN, Vctor.
Ob. Cit., Pgs. 869 870.
89
en exactamente la misma posicin que cualquiera tiene en caso de disponer
conocimientos causales.248
90
de riesgo, la presencia de un foco de peligro desestabilizado y amenazador
para un bien jurdico; y frente a ello, toda persona tiene que ver, dentro del
mbito de su competencia, como el ejercicio de su libertad de actuacin le
genera esferas de responsabilidad.
249
Desde una perspectiva crtica: ROMEO CASABONA, para quien la plena equiparacin entre el
injusto de la omisin impropia con la comisin, implicara una identidad de pena entre accin y
omisin, implicando otra va de expansin en el marco punitivo (Ob. Cit., Pg. 42).
91
2.2 LA OMISIN ESTUDIADA DESDE EL NORMATIVISMO
250
Cfr. CEREZO MIR, Jos. ONTOLOGISMO Y NORMATIVISMO EN EL FINALISMO DE
LOS AOS CINCUENTA. En: Revista Peruana de Ciencias Penales, N 15, Editorial Idemsa,
Lima Per, 2004, Pg. 101. Cabe precisas que, para el jurista espaol, lo ontolgico es lo
referente al conocimiento del ser y que no puede confundirse con lo fctico o lo real. Los entes
pueden ser reales o ideales. La consideracin por parte del Derecho de la realidad, objeto de su
regulacin, no implica, por s misma, la vinculacin del mismo a estructuras lgico objetivas
(Pg. 101).
251
De esta observacin parte la doctrina del aliud agere, cuyo origen se atribuye a Luden, quien,
sin embargo, pretenda errneamente poder deducir una relacin de causalidad entre el
comportamiento positivo realizado y la produccin del resultado en los delitos de omisin
impropia. Evidentemente, el aliud agere slo constituye un presupuesto y no la esencia de la
omisin, esencia que slo puede descubrirse en el nivel de lo normativo del tipo.
92
hospital de emergencia, etc.
252
La concepcin aqu expuesta no funcionaliza a la persona, porque el programa que configura a
una determinada sociedad, est orientada a la persona; esto es, el Derecho penal no protege a la
sociedad en s, sino la manera como efectivamente est organizada, en tanto favorece a la
realizacin personal del individuo. En ese orden de ideas, si el centro es la persona, slo sta puede
ser el sujeto a ser protegido por el Derecho penal, as como, el nico sujeto a responsabilizar por la
realizacin de un delito (sin perjuici o de mencionar que, tambin, una persona ser quien emita un
juicio de responsabilidad y la imposicin de la respectiva sancin penal),
93
2.2.1 LA DEFINICIN NORMATIVA DE LA OMISIN DEBE SER
FORMULADA A TRAVS DE LA FUNCIN DEL TIPO QUE
CUMPLE EN UN ESTADO SOCIAL Y DEMOCRTICO DE
DERECHO
94
algo posible y esperado, la idea de la expectativa se muestra como la nica
posibilidad de atribucin de un contenido de sentido al concepto de omisin;255
siendo el elemento central: la expectativa, para que de lugar a una omisin en
sentido jurdico penal. Sin embargo, la discusin reina en que, basta la
defraudacin de cualquier expectativa, o bien, que debe infringirse una
expectativa de base normativa social, o solamente debe ser una expectativa
jurdica, o una expectativa jurdica penal, o, finalmente, la defraudacin debe
ser de la expectativa recogida en el tipo penal.
255
Quienes se afilian a esta concepcin, vase: SILVA SNCHEZ, Jess Mara. EL DELITO,
Ob. Cit., Pg. 91, nota 571.
256
Ibidem, Pg. 109.
257
Ibidem, Pg, 110.
95
Sin embargo, la serie de trabajos realizados por Bacigalupo con relacin
a la omisin, permite identificar dos etapas en el pensamiento de este gran
jurista sobre el tema que nos ocupa. La primera caracterizada en la aplicacin
de la doctrina del finalismo en la omisin; y la segunda, que procura la
equivalencia entre la omisin (impropia) con la comisin a travs de la ptica
del funcionalismo. A continuacin, se desarrollar cada una de estas dos
etapas en el pensamiento de Bacigalupo.
96
Bacigalupo precis que el tema de la omisin es una cuestin del tipo penal;
en donde, los tipos prohibitivos pueden ser realizados tanto por acciones como
por omisiones, presentando el mismo desvalor del resultado; sin embargo,
contina Bacigalupo, el nico elemento del delito impropio de omisin que no
est contenido en el tipo de comisin es la determinacin del crculo de
autores, esto es, el garante.260
260
Ibidem, Pg. 170.
261
Ibidem, Pg. 171.
262
Ibidem, Pg. 172.
263
En una entrevista realizada a Bacigalupo, ste afirma lo siguiente: Si uno admite que la ciencia
no tiene puntos de partida demostrables y excluyentes, como lo sostiene Popper y gran parte de la
filosofa actual, creo que no hay que escandalizarse por el paso del ontologismo al normativismo.
Ambos son puntos de partida legtimos: nadie puede asegurar que partir de la estructura de la
forma del comportamiento (accin y omisin) sea ms legtimo que partir de las estructuras
normativas (responsabilidad por la propia organizacin y responsabilidad institucional). En:
Revista Electrnica de Derecho Penal y Criminologa, N 04, 2002.
http://criminet.ugr.es/recpc/recpc_04-c1.html
264
Cfr. BACIGALUPO ZAPATER, Enrique. PRINCIPIO, Ob. Cit., Pg. 393.
97
de la posicin de garante. As, esta posicin surge de dos maneras: (1) de la
libertad de organizacin del sujeto; o (2) de la posicin institucional del sujeto;
siendo el caso que, a travs de estas dos formas el sujeto, tambin, puede
configurar los tipos de comisin. 265
265
Cfr. BACIGALUPO ZAPATER, Enrique. LA REGULACIN DE LAS CONDUCTAS
OMISIVAS EN EL NUEVO CDIGO PENAL. En: Derecho procesal penal. Homenaje a Carlos
Alberto Contreras Gmez, jorge Eduardo Buompadre (Director), Editorial Abeledo Perrot, Buenos
Aires Argentina, 1997, Pg. 32.
266
Cfr. BACIGALUPO ZAPATER, Enrique. PRINCIPIO, Ob. Cit., Pg. 405.
267
Ibidem, Pgs. 406 408.
268
Ibidem, Pgs. 408 410.
98
deberes de garanta se originan en ambas modalidades delictivas, entonces,
tanto en la comisin como en la omisin (que se configuran tanto en los delitos
organizacionales, as como, en los delitos por posicin institucional) se podr
hablar de posicin de garante. Sin embargo, ms adelante, se indicar la
posicin de Jakobs que ha tantos juristas ha influenciado.
269
Cfr. SILVA SNCHEZ, Jess Mara. EL DELITO, Ob. Cit., Pg. 158.
270
Ibidem, Pg. 159.
271
Cfr. SILVA SNCHEZ, Jess Mara. COMISIN Y OMISIN, Ob. Cit., Pg. 13.
272
Ibidem, Pg. 13.
99
se haga actual y se realice en el resultado, se tiene un dominio de dicho riesgo,
un control del proceso lesivo, que es normativamente idntico al de la comisin
activa, pese a no haber en la conducta del sujeto causalidad en relacin con el
resultado (identidad estructural y material en el plano normativo).273
273
Ibidem, Pg. 14.
274
Ibidem, Pg. 14.
275
Cfr. MIR PUIG, Santiago / SILVA SNCHEZ, Jess Mara / CASTIEIRA, Mara Teresa /
FARR TREPAT, Elena / CORCOY BIDASOLO, Mirentxu / JOSHI UBERT, Ujala / BLAD
LAVILLA, Francesc. COMENTARIOS A LA JURISPRUDENCIA PENAL DEL TRIBUNAL
SUPREMO, Editorial Bosch, Barcelona Espaa, 1992, Pg. 266.
276
Cfr. SILVA SNCHEZ, Jess Mara / CORCOY BIDASOLO, Mirentxu / BALD LAVILLA,
Francisco. CASOS DE LA JURISPRUDENCIA PENAL CON COMENTARIOS
DOCTRINALES. PARTE GENERAL, Editorial Bosch, Barcelona Espaa, 1996, Pg. 199.
100
bajo control.277
277
Ibidem, Pg. 200.
278
Ibidem, Pg. 200.
279
Ibidem, Pg. 200.
280
Ibidem, Pg. 200.
281
Cfr. QUINTERO, Mara Elosa. OMISIN VS. ACCIN. RESPONSABILIDAD POR LA
CONDUCTA OMISIVA. En: El pensamiento de Gunther Jakobs. El derecho penal del Siglo XXI,
Ediciones Jurdicas Cuyo, Mendoza. Argentina, 2001, Pg. 309.
101
Ahora bien, la responsabilidad del autor puede producirse por una
violacin de los deberes negativos o por haberse infringido deberes
positivos. En el primer supuesto el autor responde por haber producido un
empeoramiento de la situacin de otros. Es decir que en estos casos si no
hubiera existido el autor, la vctima no hubiera resultado afectada (un peatn
cruza la calle y es embestido por un conductor ebrio, o simplemente
negligente). Se habla aqu de los llamados deberes negativos.282
282
Ibidem, Pg. 311.
283
Ibidem, Pg. 312.
284
Ibidem, Pg. 313.
285
Cfr. JAKOBS, Gunther. DERECHO PENAL, Ob. Cit., Pg. 949.
102
Sin embargo, antes de entrar de lleno al anlisis de esta dicotoma de
responsabilidad, es menester delimitar la nocin de posicin de garante. As, el
fundamento de la responsabilidad en los supuestos bsicos de los delitos de
comisin es que el autor, por ser causante, amplia su mbito de organizacin
sin consideracin a otras personas y a costa de stas; por lo que, es garante
de evitar el resultado disvaliosa que la organizacin de su comportamiento
puede originar; asimismo, en la omisin, el omitente es garante de la evitacin
del resultado. En definitiva, no slo el autor de la omisin, sino tambin el
de la comisin debe ser garante, para Jakobs, si es que ha de responder
de un delito de resultado mediante comisin.286 Por tanto, la necesidad de
una posicin de garante, en la concepcin de Jakobs, debe estar presente
tanto en la comisin como en la omisin, puesto que, en ambas el sujeto lo
que infringe son deberes (negativos o positivos).
286
Ibidem, Pg. 259.
287
Ibidem, Pgs. 972 981.
103
Por otro lado, en el marco hasta ahora caracterizado se trata de deberes
de aseguramiento, es decir, de deberes de impedir los efectos daosos de un
mbito de organizacin que est definido a travs de cosas o del
comportamiento propio o ajeno. A ellos se aaden, naturalmente con un
alcance ms limitado, segn Jakobs, los deberes de salvacin; stos
consisten en deberes de inhibir cursos causales peligrosos, que ya salen del
mbito de organizacin del alcance sealado, e incluso pueden haber
alcanzado el de la vctima. Sin embargo, no cualquier comportamiento que
condicione el peligro da lugar a un deber de salvacin; la limitacin se busca
en la frmula de que el comportamiento previo ha de haber sido objetivamente
contrario a deber, an cuando no necesariamente culpable; ej.: el alimento
perjudicial para la salud ya est vendido y est almacenado en casa del
consumidor o ya ha sido consumido, y el consumidor necesita auxilio
mdico.288
104
deberes por organizacin en un esquema monista.
290
Cfr. JAKOBS, Gunther. DERECHO PENAL, Ob. Cit., Pg. 989.
291
Ibidem, Pg. 948.
292
Cfr. JAKOBS, Gunther. LA NORMATIVIZACIN DEL DERECHO PENAL EN EL
EJEMPLO DE LA PARTICIPACIN. En: En: Modernas tendencias en la Ciencia del Derecho
penal y en la Criminologa, UNED, Madrid - Espaa, 2001, Pgs. 641. El mismo. LA OMISIN.
ESTADO DE LA CUESTIN. En: Sobre el estado de la teora del delito, Editorial Civitas, Madrid
Espaa, 2000, Pgs. 142 y sgts.
105
(por ejemplo, relaciones entre padres e hijos, marido y mujer, relaciones de
poder estatal, presencia de una justicia y una administracin sometidas a
derecho, etc.). En este marco, se consideran los deberes que se derivan de los
vnculos naturales de las personas o relacionados con la comunidad, de la
aceptacin de una funcin de proteccin y an de la responsabilidad por los
comportamientos de terceros.293
293
Cfr. JAKOBS, Gunther. DERECHO PENAL, Ob. Cit., Pgs. 995 1009.
106
En suma, para Jakobs se debe distinguir entre los delitos de
responsabilidad por organizacin, donde la relacin del sujeto con el objeto
material es puramente negativa (el deber de garante se agota en el deber de
conservacin del bien jurdico); y los delitos de responsabilidad por
institucin, caracterizados por que la conservacin del bien jurdico debe
hacer posible una relacin positiva. Nos hallaremos segn Jakobs ante un
delito omisivo de responsabilidad por organizacin cuando la posicin de
garante resulte de una injerencia previa o de la asuncin voluntaria de la
proteccin del bien jurdico. Por el contrario, en el supuesto de los padres que
dejan morir de hambre a sus hijos, no basta con referirse a la prohibicin de
dejarlos morir. Entre los padres y sus hijos no existe una relacin meramente
negativa, esto es, un deber de no intromisin de los padres en la esfera de
organizacin ajena (de los hijos), sino una relacin positiva. As, en la
concepcin defendida por JAKOBS, existen relaciones puramente negativas
tanto en algunos delitos de comisin como en algunos delitos de omisin, por
una parte, y deberes especiales propios de un status, por otra.294
294
Cfr. JAKOBS, Gunther. ACCIN Y OMISIN EN EL DERECHO PENAL, Traduccin de
Rey / Snchez Vera, Cuadernos de Conferencia y Artculos, N 23, Universidad Externado de
Colombia, Bogot - Colombia, 2000, Pg. 12.
295
Cfr. SNCHEZ VERA GMEZ TRELLES, Javier. DELITO DE INFRACCIN, Ob.
CIAT, Pgs. 83 y sgts.
107
Finalmente, al igual que Jakobs, Snchez Vera estima que tanto las
instituciones negativas como las positivas pueden ser afectadas mediante
acciones, as como, por omisiones, es decir, opera una intercambiabilidad. Sin
embargo, son inintercambiables las instituciones negativas y positivas, dado
que, las primeras implican no hacer algo que dae el bien jurdico; en cambio,
las segundas exigen mejorar la situacin del bien jurdico, es decir, edificar un
mundo en comn para ayuda y fomento de un bien jurdico. Por esa razn,
toda persona est sujeta a estas instituciones negativas, pero slo
determinados sujetos estn vinculados a las instituciones positivas.
Al respecto, el Dr. Silva Snchez (en uno de sus correos electrnico que
gentilmente me envo) indic lo siguiente: Lo primero que hay que plantearse
es la distincin entre los delitos de dominio y de infraccin de un deber. Y
luego, seguramente, plantear la cuestin de la comisin por omisin de unos y
otros. Si se trata de un delito de dominio, y la comisin por omisin ha de ser
idntica a la comisin activa (lo que me parece un postulado irrenunciable
de la comisin por omisin), entonces la comisin por omisin no puede
configurarse como mera infraccin de un deber. Claro es que puede afirmarse
que todo delito es de infraccin de un deber, slo que en unos casos lo es de
organizacin y en otros, institucional. Pero entonces, de nuevo, se abre la
cuestin de cmo se infringe un deber de organizacin y la respuesta ha de
ser: mediante una determinada organizacin (lo que es ms que la mera
infraccin de un deber). En todo caso, al final la pregunta clave es: Por qu la
infraccin de un deber especial ha de permitir fundar una adscripcin de la
realizacin tpica como la que se fundamenta en la comisin activa? y qu
significa "deber especial"?.296
296
El resaltado es mo. Para mayores detalles, vase: BENAVENTE CHORRES, Hesbert.
LINEAMIENTOS GENERALES DE LA IMPUTACIN OBJETIVA EN EL TIPO DE
OMISIN IMPROPIA. En: Ponencia del XV Congreso Latinoamericano, VII Iberoamericano y XI
Nacional de Derecho Penal y Criminologa, Crdoba Argentina, 2003. Asimismo, este estudio ha
108
Como se puede apreciar, la falta de determinacin del contenido deber
especial, el cual, sustenta la denominada responsabilidad por posicin
institucional o la expectativa positiva, ha sido el punto de crtica de esta
primera tendencia. Sin embargo, esa misma observacin se puede formular a
la tesis de la identidad estructural por asuncin del compromiso de contencin
de riesgos.
sido publicado en: Revista de Derecho APECC, N 03, Asociacin Peruana de Ciencias Jurdicas y
conciliacin, Lima Per, 2004, Pgs. 37 46.
297
Cfr. SILVA SNCHEZ, Jess Mara / CORCOY BIDASOLO, Mirentxu / BALD LAVILLA,
Francisco. CASOS DE LA JURISPRUDENCIA, Ob. Cit., Pg. 200. (Lo resaltado es mo).
298
Cfr. SILVA SNCHEZ, Jess Mara. EL DELITO, Ob. Cit., Pg. 370.
299
Ver supra: 2.1.3.1.3.
300
Cfr. SILVA SNCHEZ, Jess Mara. EL DELITO, Ob. Cit., Pg. 370.
109
de contencin de aquellos peligros para los bienes jurdicos, inexorablemente
deviene en la criticada tesis de la posicin de garante, como elemento
exclusivo y excluyente del tipo de omisin (impropia), caso contrario,
manifestara a la referida frmula como vaca de contenido, es decir, sin
criterios que permitan su formacin en la realidad.
Por otro lado, est la segunda tendencia que pretende argumentar que
lo importante es determinar cmo se puede defraudar un deber o expectativa
(negativa o positiva), dado que, la accin y la omisin seran figuras
intercambiables. La base de esta segunda tendencia radica en la distincin de
los dos posibles ttulos de responsabilidad penal: la responsabilidad por
organizacin (afectacin de un deber negativo genrico - o institucin
negativa) y la responsabilidad por institucin (quebrantamiento de un deber
positivo especial o institucin positiva).
110
Estado, implicando que, las categoras jurdicas (incluida la omisin)
tambin se vean condicionadas a los fines de ese concreto tipo de
Estado.
111
Al respecto, el tipo penal es expresin de aquello que defrauda una
expectativa o inters, lo que, mayoritariamente se le denomina bien jurdico,
que para nosotros es equivalente al trmino: identidad normativa de la
sociedad.
302
Por esta razn puede considerarse como bien jurdico no slo una condicin natural como la
vida o la integridad fsica, sino tambin condiciones convencionales para el desarrollo de la
sociedad (administracin de justicia, funcin social del Estado) en beneficio del desarrollo de la
persona.
303
Cfr. JAKOBS, Gu nther. SOCIEDAD, NORMA Y PERSONA, Traduccin de Cancio / Feijoo,
Editorial Civitas, Madrid - Espaa, 1996, Pg. 30.
304
Cfr. GARCA CAVERO, Percy. DERECHO PENAL ECONMICO. PARTE GENERAL,
Ara Editores, Lima - Per, 2003, Pg. 27.
112
entonces la persona, a travs de la expresin de su libertad, puede defraudar
esas expectativas normativas.
113
Como se aprecia es legtimo, en aras del logro del desarrollo individual
de la persona, atribuirle a sta roles, ya sean genricos o especiales, caso
contrario, se caera en la ambigedad de Silva Snchez, quien no precisa
cmo surge el compromiso de una persona de actuar como barrera de
contencin; obviamente, ese compromiso no es otra cosa que un deber
(aunque trate el jurista espaol de evadir ese trmino); quedando slo precisar,
en el caso concreto, si ese deber es genrico (el de todo ciudadano) o uno
especial.
Por otro lado, los crticos a la teora del deber jurdico postulan que la
misma podra devenir en modelos autoritarios; sin embargo, se ha demostrado
como la imposicin de deberes a la persona es un principio constitucional, esto
es, cuando este deber se configura dentro de los contornos de la Constitucin:
principio de constitucionalidad; caso contrario, estaramos hablando de
autoritarismo, modelo totalmente rechazado por nuestra concepcin, que por el
contrario, pretende condicionar el modelo de sociedad al desarrollo del
individuo (con respeto a las esferas de desarrollo ajenas).
306
Cfr. GMEZ MARTN, Vctor. Ob. Cit. Pg. 870.
114
si lo ha observado o bien lo ha defraudado. Por tanto, el contenido del rol es
normativo, pero su concreta realizacin se establece empricamente.
115
iii. La omisin debe generar la defraudacin de una expectativa normativa,
dado que, su sentido se halla en el tipo penal, el cual, regula la
defraudacin de una determinada expectativa propia de la identidad
normativa de la sociedad, orientada a la realizacin de la persona como
ser libre y sujeto de derechos.
307
Similar definicin, la encontramos en Huerta Tocildo, para quien, la omisin es la no
realizacin de una determinada accin posible que viene exigida por el ordenamiento jurdico
(Huerta Tocildo, Susana. Ob. Cit., Pg. 308).
116
ilcita, de la esfera de organizacin de libertad de otra persona, debiendo
asumir los excesos de su propia organizacin.
308
Cuando Feuerbach origin los fundamentos de la clebre frmula enunciada en lat n nullum
crimen, nulla poena sine lege, asent las bases del principio de legalidad, el cual, ha derivado
analticamente diversas garantas, las cuales son:
- Garantas sustantivas .- Consiste en que no hay tipo penal, pena y medida de seguridad sin
ley escrita, estricta, cierta y previa; al respecto Ferrajioli comenta lo siguiente: Dos logros
fundamentales de la teora clsica del derecho penal y de la civilizacin jurdica liberal se traban con
esta concepcin. El primero es la garanta para los ciudadanos de una esfera intangible de libertad,
asegurada por el hecho que al ser punible slo lo que est prohibido por la ley... El segundo es la
igualdad jurdica de los ciudadanos ante la ley: las acciones o los hechos, cualquiera que los cometa,
pueden realmente ser descritos por las normas como tipos objetivos de desviacin y, en cuanto tales,
ser previstos y probados como presupuestos de iguales tratamientos penales... (FERRAJIOLI, Luigi.
DERECHO Y RAZN: TEORA DEL GARANTISMO PENAL, Editorial Trotta, Valladolid
Espaa, 1995, Pg. 36), Esta garanta implica tanto al legislador (como dador de las normas) como
a los jueces (como aplicadores de las leyes) una visin de las normas legales dentro de un Estado de
Derecho, es decir, que stas no slo sean vigentes, sino tambin, validas.
- Garantas procesales.- Consiste en que nadie puede ser castigado sino en virtud de un proceso
legal, y que la norma penal slo puede ser aplicado por los rganos y los jueces instituidos por la
ley para esa funcin (nemo damnetur nisi per legale iudicium; nemo iudex sine lege).
- Garantas de ejecucin penal.- Consiste que no hay pena ni medida de seguridad sin adecuado
tratamiento penitenciario y asistencial; sin tratamiento humanitario; sin resocializacin (nulla
poena nulla mensura sine regimene legale, sine humanitae, sine resocializatione).
309
Este principio es uno de los temas en debate en la doctrina alemana espaola e italiana,
centrndose la discusin en su alcance, significado material y ubicacin. Sin embargo, a fin de no
entrar en el debate, el cual desbordara la finalidad de este punto, parto de dos concepciones de
este principio; por un lado, la de Luzn Pea: A mi entender, el merecimiento y la necesidad de
pena son principios materiales que operan tanto en la fundamentacin como en la limitacin y la
exclusin de todos los elementos del delito, pero tambin en la de otros requisitos de la pena no
referidos al hecho. No deben entenderse, sin embargo, como categoras sistemticas autnomas..
(Cfr. LUZN PEA, Diego. LA RELACIN DEL MERECIMIENTO DE PENA Y DE LA
NECESIDAD DEL DELITO. En: Libro homenaje a Claus Roxin, Madrid Espaa, 1995, Pg.
25).
117
Por, adscripcin normativa del sujeto al tipo penal, se entiende el
empleo de la imputacin objetiva, sobre la base de criterios normativos
valorativos, como son: las capacidades de autodeterminacin y
autorresponsabilidad, as como, la idea del riesgo jurdicamente desaprobado,
originado por el sujeto y que puede ser relacionado con el resultado. Estos
criterios complementan a la nocin de rol o deber, puesto que, completan la
aseveracin de que el sujeto es responsable de sus actos. Por esta razn, el
juicio de imputacin objetiva ocupa un rol esencial en el anlisis de la
omisin, puesto que ante el anlisis de una figura normativa (como la
omisin) se requiere de criterios normativos brindados, en este caso, por
la imputacin objetiva.
310
Si Juan (mdico), dolosamente, no suministra la insulina a Pedro, falleciendo ste, ser unnime
considerar que se ha configurado el tipo de homicidio doloso, va omisin impropia. Sin embargo,
si este tipo penal es de naturaleza comn (cualquiera puede ser sujeto activo de homicidio simple)
como encuadrar en la misma una figura que se considera especial?
118
la esfera de su libertad, respondiendo por los excesos (daos) que haya
originado. En cambio, si el rol infringido es uno especial, es decir, el deber
positivo (especfico) de configurar una mejora en la situacin del bien jurdico,
entonces los delitos a configurarse sern de competencia por institucin (o de
infraccin de un deber), dado que, se requiere de una posicin especial para el
sujeto activo con relacin al bien jurdico, esto es, que las funciones que
exclusivamente desarrollan son las que permiten la mejora de ese bien
jurdico, y si no cumple con esas funciones, infringe los deberes especiales
que le han atribuido.
311
Un claro ejemplo lo encontramos en el delito de apropiacin ilcita, puesto que, quien slo tenga
la obligacin de entregar el bien mueble, es quien puede ser sujeto activo. Sin mencionar los
calificativos especiales que el legislador peruano ha dotado en el agravante de este delito, esto es,
que el sujeto activo sea tutor, albacea, etc.
119
Asimismo, compartimos la observacin de SILVA SNCHEZ que
entre omisin (impropia) y comisin no se hable de CORRESPONDENCIA
(o equivalencia) sino de plena IDENTIDAD. En efecto, si la actuacin de una
prestacin o su abstencin son formas por las cuales el sujeto puede incumplir
sus deberes (negativo y/o positivo) afectando expectativas propias de la
identidad normativa de la sociedad, ello conduce a que entre la accin y la
omisin que realizan el mismo delito, no puede haber correspondencia,
sino, nicamente y segn la literalidad de los preceptos de la Parte
especial, plena identidad.
120
resultado, la doctrina consider la necesidad de la constatacin de una
relacin entre accin y resultado, como presupuesto previo a la atribucin de la
conducta a su autor. En ese sentido, la constatacin de la relacin de
causalidad deba consistir en la aplicacin (a la aparicin de un resultado) de
principios explicativos lgicos que excluyen, antes de realizar una valoracin
jurdico-normativa, aquellos supuestos que no son en ningn caso
consecuencia de un actuar humano. En sentido positivo, consiste en la
explicacin -lgica- de cundo un resultado fue consecuencia de una accin.312
312
Sin embargo, tambin se consider que no siempre la produccin del resultado tiene carcter
necesario, pues se pueden enunciar supuestos donde la explicacin de la relacin entre accin y
resultado no es de naturaleza causal -al margen de los delitos de omisin impropia-. Son los
supuestos de la denominada causalidad psquica o aqullos otros donde la explicacin de la
produccin del resultado se puede fundamentar en una explicacin estadstica.
121
Gimbernat, ya prejurdicamente que se es el centro de imputacin, ya hay un
cierto elemento normativo para poder distinguir el mero movimiento corporal
del movimiento corporal que se puede atribuir. Ahora bien, este mnimo
elemento normativo es prejurdico.
122
(ms o menos probables) hiptesis, pero tampoco el de la probabilidad rayana
en la seguridad de que la accin del cnyuge de recabar atencin mdica
hubiera evitado el fallecimiento: como el marido no recab esa atencin -es
decir, como tenemos que operar con lo que nunca ha sucedido- es imposible
averiguar si, en el supuesto de que el cnyuge hubiera realizado la accin (que
no realiz) omitida, la ambulancia hubiera llegado a tiempo, si, llegando a
tiempo, no obstante la ambulancia (que nunca fue avisada) habra conducido a
la enferma al hospital o -a consecuencia, por ejemplo, de una avera, de que
se habra quedado sin gasolina o de un eventual accidente de circulacin- no
lo habra conseguido, si, aun suponiendo que la ambulancia llegara a tiempo
para recoger a la enferma y hubiera podido trasladarla al hospital, a pesar de
ello todo habra sido intil por la impericia de un mdico (que jams lleg a
intervenir) ..., y as podramos seguir enumerando las eventualidades que
podran haber sucedido en un curso causal hipottico; pero no es necesario,
porque la consecuencia de todo ello se ha extrado ya por s misma: por
definicin y por tener que trabajar sobre un proceso causal hipottico e
independientemente de la mayor o menor gravedad de la dolencia, ni siquiera
en enfermedades con ndices altos o incluso seguros de supervivencia, si se
llega a prestar una atencin mdica correcta, podremos saber -con la
probabilidad rayana en la seguridad que, a nivel de principio, exige la doctrina
dominante- si la accin omitida hubiera evitado o no el resultado.
123
omisin las reglas que rigen para el delito de accin, la probabilidad rayana en
la seguridad de que la accin omitida hubiera evitado el resultado, no puede
servir de base para imputar ste al omitente: el marido que no solicita atencin
mdica para la mujer que est sufriendo una peritonitis, no puede ser hecho
responsable de ese resultado, ya que con su inactividad "slo" ha elevado el
riesgo de muerte, pero no se puede decir que sta sea reconducible a aquella
omisin, en cuanto que hay muchas personas que, una vez declarada la
enfermedad, fallecen no obstante por muy rpido y acertado que sea el
tratamiento mdico al que se las somete. Y lo mismo rige incluso para
enfermedades menos (o mucho menos) graves en las que la actitud pasiva del
cnyuge mantiene la situacin de ausencia de tratamiento mdico, porque
teniendo en cuenta que el proceso causal hipottico que hubiera puesto en
marcha la accin omitida no lleg a desencadenarse, por ello nunca podremos
descartar con seguridad -sino slo con un juicio de probabilidad- que no
hubieran surgido entonces incidentes imprevistos -no llegada a tiempo de la
ambulancia o posterior avera de sta, tratamiento mdico inadecuado, etc.-
que hubieran impedido la curacin de la enferma leve: tambin aqu, por
consiguiente, nos encontramos con una probabilidad (ciertamente, mucho ms
elevada) de que la accin omitida hubiera evitado el resultado, pero no con la
seguridad que exige el Derecho penal para que una persona pueda ser hecha
responsable de una determinada lesin tpica.
El control de ese peligro puede ser, por una parte, en origen, cuando se
establece para conseguir que el foco de peligro sea puesto en funcionamiento
dentro de los lmites del riesgo permitido. Y puede ser, tambin, posterior,
cuando se encomienda a determinadas personas la aplicacin de medidas de
precaucin para evitar que, a consecuencia, por ejemplo, del deterioro natural
de las cosas o de un comportamiento fortuito, imprudente o incluso doloso de
un tercero, el foco, despus de haber sido puesto en funcionamiento, rebase el
nivel de peligro jurdicamente tolerado; asimismo, estos controles posterior, a
su vez, se subdividen en: permanentes, peridicos o facultativos.
124
tiempo, en funcin de la mayor o menor tendencia del foco a desequilibrarse)
para comprobar que se mantiene establemente dentro del riesgo permitido.
Finalmente, los controles facultativos suelen tener por objeto focos de peligro
que se encuentran bajo la dependencia directa de particulares, quienes son,
por consiguiente, los primeros responsables de que aqul no sobrepase, por
accin o por omisin, el riesgo permitido.
314
Para consultar esta concepcin, vase: FIERRO, Guillermo Julio. CAUSALIDAD E
IMPUTACIN. CASO FORTUITO. IMPUTACIN OBJETIVA. TENTATIVA. DELITOS E
OMISIN, CULPOSOS Y PREINTENCIONALES. CAUSALIDAD CIENTFICA. DELITO
IMPOSIBLE, Editorial Astrea, Buenos Aires Argentina, 2001.
125
cultores hablan nuevamente sin complejos de factores y encadenamientos
causales. Ese retorno no significa hacerlo en los mismos trminos en que lo
pensaron COMTE o STUART MILL, y ahora se entiende que no existe el
problema causal, sino un cmulo de tales problemas.
126
fines y desecha la problemtica de la causalidad, inescindible desde un punto
de vista cientfico o filosfico, cuando ella le es ajena.
127
b. Si el dogma causal debe predicarse en todas las clases de delitos,
entonces en el tipo de omisin, la misma deber darse. Sin embargo,
naturalsticamente, como accin y omisin no pueden presentar una
misma identidad, origina que la omisin (especficamente la
impropia) tenga una especial relacin de causalidad, que al menos,
la haga equivalente (correspondiente) con la comisin.
315
El tema de la posicin de garante ser tratada en el siguiente punto (Ver infra 2.2.3.5.)
128
tiene que, al incorporar mentalmente la actividad omitida, se (pre)juzga,
se (pre)valora, que la misma hubiese evitado el resultado: este nexo
implica, per se, a la imputacin; b) porque la frmula: seguridad rayana
a la certeza genera resultados indemostrables: hipotticamente puede
ocurrir todo (hasta la peor enfermedad del mundo puede ser curada),
mas ello no implica que haca sea en la realidad; c) porque si en el tipo
de comisin no se trabaja con la frmula: seguridad rayana a la certeza,
entonces qu equivalencia o correspondencia este tipo tendra con la
omisin (impropia), el cual, supuestamente, si emplea esta frmula.
316
As para Andrea Castaldo, si a los fines prcticos, la problemtica debe redimensionarse, se
puede convenir, seala la jurista italiana, que la ausencia, en el delito omisivo, de una relacin
causal propiamente dicha no excluye la subsistencia de un vnculo normativo entre la accin
omitida y el resultado. As, para Castaldo, el modus procedendi es idntico, an tratndose de un
juicio hipottico. Cfr. CASTALDO, Andrea R. LA IMPUTACIN OBJETIVA EN EL DELITO
CULPOSO DE RESULTADO, Traduccin de Antonio Bonnano, Coleccin Maestros del Derecho
Penal, N 16, Editorial B de F, Montevideo Uruguay, 2004, Pg. 55. Similarmente: ARLUCEA,
Esteban. LECCIONES DE LA TEORA JURDICA DEL DELITO, Editorial Comares,
Granada Espaa, 1999, Pg. 114.
317
Cfr. MOSTERN, Jess. RACIONALIDAD Y ACCIN HUMANA, 2da. Edicin, Editorial
Alianza Universidad, Madrid Espaa, 1987, Pg. 141.
318
Cfr. DEZ, Jos Antonio / MOULINES, Carlos Ulises. FUNDAMENTOS DE FILOSOFA DE
LA CIENCIA, Editorial Ariel, Barcelona Espaa, 1988, Pg. 253.
319
Sobre el carcter ontolgico de la causalidad, vase: TORO LPEZ, ngel. RELACIN DE
CAUSALIDAD: INDICACIONES PARA UNA ACTUALIZACIN. En: Revista Peruana de
Doctrina y Jurisprudencia Penales, N 02, Editorial Grijley, Lima Per, 2001, Pgs. 589 y sgts.
129
expectativa esencial de la identidad normativa de la sociedad.
130
En ese orden de ideas, el instrumento idneo es la imputacin,
entendida como el juicio normativo valorativo destinado a atribuir el
resultado a la conducta riesgosa realizada por la persona; satisfacindose
los fines del derecho, al alejarnos de una perspectiva intelectual estrictamente
causalista, inaplicable en el tema de la omisin.
320
Supra 2.1.3.3
131
En ese sentido, la omisin es una idea que nace con la norma. Es decir,
la accin y la omisin que interesan para elaborar una teora del delito no son
conceptos naturales, la significacin de ellas depende de la regulacin legal,
de la estructura de cada tipo.
132
como caracterstica comn de todos los delitos el injusto penalmente tpico. 324
324
HERZBERG, Rolf Dietrich. REFLEXIONES ACERCA DEL CONCEPTO JURIDICO
PENAL DE ACCIN Y DE LA NEGACIN DEL DELITO PRETPICA. En: Cuesti ones
actuales de la teora del delito, Luzn / Mir (Directores), Editorial Mc Graw Hill, Madrid Espaa,
1999, Pg. 26.
325
Cfr. JAKOBS, Gunther. LA IMPUTACIN OBJETIVA EN EL DERECHO PENAL,
Editorial Civitas, Madrid Espaa, 1996, Pgs. 11 y 12.
326
Cfr, PARMA, Carlos. EL PENSAMIENTO DE GUNTHER JAKOBS, Ediciones Jurdicas
Cuyo, Mendoza. Argentina, 2001, Pg. 186.
133
Sin embargo, la persona como portador de un rol, como sujeto adscrito
a deberes, para Jakobs, no lo es por naturaleza, sino que surge a travs de
atribucin; asimismo, las expectativas que se le dirigen no son de carcter
cognitivo, sino normativo; su contenido, no dice que la persona se organizar
de un modo determinado, sino que es competente para ello.327 Y en ese orden
de ideas, para Jakobs, la sociedad, en principio, atribuye a cualquier persona
deberes negativos, los cuales son deberes de no atribuirse la organizacin
que compete a otro y de revertir la atribucin que ya haya tenido lugar328 ; y por
otro lado, la misma sociedad atribuye deberes positivos a personas con
status especial; 329 estos deberes implican que el obligado debe configurar un
mundo parcialmente comn con el tutelado, es decir, evitarle incluso daos
que el especialmente obligado no ha causado as como proporcionarle en
general ciertos beneficios.330
327
Cfr. JAKOBS, Gunther. CONSUMACIN MATERIAL EN LOS DELITOS DE LESIN
CONTRA LA PERSONA. AL MISMO TIEMPO UNA CONTRIBUCIN A LA
GENERALIZACIN DE LA PARTE ESPECIAL. Traduccin de Cardenal Montraveta. En:
Revista Peruana de doctrina y jurisprudencia penales, N 03, Editorial Grijley, Lima Per, 2002,
Pg. 227.
328
Es decir, no son slo deberes de omitir determinados movimientos corporales (es deci r, observar
prohibiciones) sino tambin de deberes de actuacin negativos (es decir, deberes de observar
omisiones).
329
Ibidem, Pg. 230.
330
Cfr. JAKOBS, Gunther. SOBRE EL CONCEPTO DE DELITO CONTRA LA PERSONA.
Traduccin de Feijoo Snchez. En: Ponencia presentada en el IV Curso Internacional de Derecho
penal, Lima Per, 2002, Pg. 14.
331
Cfr. JAKOBS, Gunther. DERECHO PENAL, Ob. Cit., Pg. 174.
332
Cfr. JAN VALLEJO, Manuel. EL CONCEPTO DE ACCIN EN LA DOGMTICA
PENAL, Editorial Colex, Madrid Espaa, 1994, Pg. 75.
134
sociedad, es garante en la forma cmo organiza sus competencias y
cumple sus deberes negativos, y si tuviese adems un status
especial, sus deberes positivos. Se aprecia, pues, que en el funcionalismo
sociolgico de Jakobs, toda persona detenta una posicin de garante.
333
Cfr. LESCH, Heiko. INTERVENCIN DELICTIVA E IMPUTACIN OBJETIVA,
Universidad Externado de Colombia, Bogot Colombia, 1995, Pg. 15.
334
Ibidem, Pg. 32.
335
Considera Lesch, que el derecho penal, al igual que lo pretendido con la sancin, no se despliega
en el campo de los daos a bienes jurdicos, sino en el de los daos a la vigencia, esto es, en un plan
INMATERIAL, DEMOSTRATIVO SIMBLICO (Ibidem, Pg. 41).
336
Ibidem, Pg. 68.
135
institucionalmente, realiza un delito autnomo, esto es, ejecuta por s mismo el
tipo. Para Lesch, el garante no responde ni como consecuencia de una
configuracin defectuosa de su mbito de organizacin, ni por la lesin de un
bien a l encomendado, sino porque l ha rehusado la produccin de un
mundo en comn, de una relacin positiva con el bien; o, formulado de distinta
manera, porque ha lesionado su deber institucional.337
337
Ibidem, Pg. 69.
338
Ibidem, Pg. 85.
339
Como es en el caso de su concepcin de la pena, la cual, denomina: retributiva funcional;
retributiva, porque se basa en el hecho delictivo realizado; funcional, porque la pena se impone en
funcin al mantenimiento de las condiciones fundamentales de la coexistencia social. (Cfr. LESCH,
Heiko. LA FUNCIN DE LA PENA, Editorial Dykinson, Madrid Espaa, 1999).
136
En lo que respecta a Herzberg, se tiene que, ha reparado que, en su
concepto de accin, la posicin de garante, no comprende el
comportamiento penalmente relevante, es decir, las omisiones propias,
no equivalentes a la comisin; con ello, no slo se quiebra la significacin
sistemtica de su concepto de accin, sino, como dice Jakobs, en una medida
en que el propio Herzberg subestima, pues en el Derecho penal especial las
omisiones propias, no equivalentes a comisin, constituyen una forma de
regulacin sumamente comn. 340
En primer lugar, sobre el rol del orden social con relacin a los
individuos, el funcionalismo sociolgico de Jakobs y Lesch, incurre en el
error de funcionalizar a la persona en aras de la preservacin de un orden
social determinado. En efecto, cuando Jakobs afirma que el mundo social se
configura en sentido normativo, a travs de la delimitacin de competencias,
implica que es el propio orden social la que establece el s y el cmo de su
configuracin, a tal punto que, sera la nica quien atribuye al sujeto su calidad
de persona, as como, los roles que deber observar.
340
Cfr. JAKOBS, Gunther. DERECHO PENAL, Ob. Cit., Pg. 177,
341
Cfr. SILVA SNCHEZ, Jess Mara. EL DELITO, Ob. Cit., Pg. 73.
137
configuracin de la sociedad.342
Se aprecia, pues, que lo que Jakobs llama rol social, es aquel que
nace del entendimiento o comprensin del miembros de un orden social; es
decir, que lo tengan por cierto, as como, exigible, en aras del bienestar
general. Y ello, no por los emprendimientos individuales sino por un esquema
de interpretacin social.345
342
Cfr. GARCA CAVERO, Percy. Ob. Cit., Pg. 26.
343
Ibidem, Pg. 26.
344
Cfr. PARMA, Carlos. Ob. Cit., Pg. 190.
345
Cfr. JAKOBS, Gunther. SOBRE LA GNESIS DE LA OBLIGACIN JURDICA. En: Rev.
Doxa, N 23, Madrid Espaa, 2000, Pg. 339.
138
penales.346
346
Cfr. FEIJOO SNCHEZ, Bernardo. RESULTADO LESIVO E IMPRUDENCIA, Editorial
Bosch, Barcelona Espaa, 2001, Pgs. 390 y sgts.
347
Cfr. ALCACER GUIRAO, Rafael. PROTECCIN DE BIENES JURDICOS O
PROTECCIN DE LA VIGENCIA DE LA NORMA?. CONSIDERACIONES SOBRE EL
DESTINATARIO DE LA NORMA. En: Rev. Peruana de Doctrina y Jurisprudencia Penales, N
02, Editorial Grijley, Lima Per, 2001, Pgs. 58 y sgts.
348
Cfr. ALCACER GUIRAO, Rafael. Ob. Cit., Pgs. 58 59.
139
que permitan mantener las condiciones tendientes a la realizacin de las
personas en sociedad.
140
especial que condicione a la omisin (impropia), como la posicin de garante;
es suficiente partir que en un mundo social orientado a la realizacin de la
persona, los criterios normativos - comunes a ser empleados por los
operadores jurdicos son: personas, roles, programas y valores, los cuales,
permitirn afirmar que, ya sea por accin, o bien, por omisin, se puede
configurar (si as lo permite) un concreto tipo penal.
349
Cfr. LOYOLA FLORIN, Manuel Federico. LOS DELITOS DE OMISIN IMPROPIA Y
EL PRINCIPIO DE DETERMINACIN DE LA LEY PENAL. En: Revista Jurdica del Per,
Ao LII, N 53, Editorial Normas Legales, Lima Per, 2002, Pg. 92.
350
Como se indic anteriormente, no compartimos aquella posicin de considerar a la omisin
impropia como un delito especial (porque el sujeto activo slo sera uno cualificado: quien detenta
la posicin de garante), sino que, depende del delito que configura; esto es, si el sujeto se excedi en
la forma de organizacin de su esfera de dominio, infringi su rol genrico de ciudadano, base del
concreto tipo penal configurado, entonces la omisin corresponder a un delito de dominio; si por
el contrario, si el sujeto incumpli con su deber positivo, base, tambin, de un determinado tipo
penal, entonces esa omisin corresponder al delito de infraccin de un deber.
141
contenido de la identidad normativa de la sociedad, el cual, debe estar
orientado a la realizacin personal del sujeto;351 b) la gnesis de la obligacin
jurdica, la misma que debe consistir en el reconocimiento de la persona como
ser libre;352 y, c) sobre la naturaleza del rol que servir de base para el juicio
de imputacin, en el sentido que, ante un juicio normativo como es la
imputacin, se requiere analizar a la persona (sujeto de la imputacin) a travs
de roles normativos (que obviamente parten de los roles y deberes que, por el
principio de constitucionalidad, se les pueden imponer a las personas en sus
contactos sociales que realizan como seres libres; pero, roles que deben ser
interpretados a travs del cdigo jurdico).353
351
Para Jakobs esa identidad lo determina el propio orden social, el cual, es la nica que atribuye
el carcter de persona a los individuos. Para nosotros, si bien la persona slo puede comprenderse
en sociedad, no se encuentra determinada exclusivamente por las reglas de configuracin de la
sociedad. La sociedad no puede disponer del concepto de persona en funcin de intereses
preponderantes o de una determinada constitucin social, ya que se trata de un status que se
atribuye a todo individuo por el hecho de ser un ser humano.
352
Para Jakobs, la gnesis consiste en el entendimiento general que da por sentado el cometido que
deber cumplir una persona. En cambio, para nosotros, la imposicin tanto de deberes (as como
de derechos) parte de la consideracin de la persona como ser libre, y por tanto, sujeto a
delimitacin de su mbito de libertad en aras de mantener las condiciones esenciales que permitan
la realizacin de toda persona en sociedad.
353
Para Jakobs, la naturaleza de los roles que servirn de base al juicio de imputacin es lo
social. Para nosotros, el dato social deber ser interpretado por criterios normativos, dado
que, el mismo juicio de imputacin es de carcter normativo. Estos criterios giran entorno a los
principios de autoorganizacin y autorresponsabilidad. En el siguiente apartado se
identificarn los roles o criterios normativos que estos principios generan, en el marco del juicio de
imputacin (objetiva).
142
determinar a travs de las reglas de la imputacin objetiva (figura por la
cual es aplicable en la realizacin, por parte de la conducta, de cualquier tipo
penal), deducidos de ideas rectoras, as como, de principios axiolgicos que no
son de propiedad de un determinado tipo penal (como es el caso de la posicin
de garante del denominado tipo de omisin impropia). En suma, ms que
distinguir estructuras tpicas hay que interpretar el tipo penal; y la forma cmo
deber realizarse este juicio de adscripcin a travs de la imputacin objetiva,
ser el tema del presente apartado.
143
en relacin con el concepto de Derecho en general, y con aplicaciones a
problemas especficos del Derecho penal en Feurbach, los hegelianos y la
filosofa jurdica valorativa de los neokantianos.357
357
Cfr. POLAINO NAVARRETE, Miguel. Ob. Cit., Pg. 365. Opinin distinta es Toro, para
quien el precedente ms fidedigno de la imputacin objetiva, se encuentra en la obra de
HIPLITO DE MARSILII, quien en el campo de las falsedades documentales introdujo el criterio
de imputacin objetiva en virtud del cual la falsedad que no perjudica a nadie no es merecedora de
pena. Cfr. TORO LPEZ, ngel. FIN DE PROTECCIN Y MBITO DE PROHIBICIN DE
LA NORMA. En: Estudios Penales y Criminolgicos, Tomo X, Universidad de Santiago de
Compostela, Santiago de Compostela Espaa, 1987, Pgs. 384 y sgts.
358
Cfr. POLAINO NAVARRETE, Miguel. Ob. Cit., Pg. 366.
359
Cfr. ARISTTELES. TICA A NICMACO Traduccin de Araujo / Maras, Instituto de
Estudios Polticos, Madrid Espaa, 1970, 1110a.
360
Cfr. RUEDA MARTIN, Mara ngeles. LA TEORA DE LA IMPUTACIN OBJETIVA
DEL RESULTADO EN EL DELITO DOLOSO DE ACCIN. UNA INVESTIGACIN A LA
VEZ SOBRE LOS LMITES ONTOLGICOS DE LAS VALORACIONES JURDICO
PENALES EN EL MBITO DE LO INJUSTO, Editorial Bosch, Barcelona Espaa, 2001, Pg.
69.
361
Cfr. HEGEL, Georg Wilhelm Friedrich. FUNDAMENTOS DE LA FILOSOFA DEL
DERECHO, Traduccin de Carlos Daz, Editorial Libertarias, Madrid Espaa, 1993, Pg. 396.
144
concepcin hegeliana, la imputacin del acto a su autor representa
jurdicamente un juicio de responsabilidad: mediante la atribucin de la accin
al sujeto se verifica la propia responsabilidad. El derecho reconoce a cada uno
por su personalidad. Desde esta perspectiva, la imputacin no slo consiste en
la atribucin de un acto a su autor sino tambin en la atribucin de
responsabilidad personal.362
Por otro lado, a principios de los aos 30 Honig pretendi, con la teora
de la imputacin objetiva, restringir de un modo objetivo el concepto
ilimitadamente objetivista del tipo penal, en aquel momento imperante en la
teora causalista. 366 En efecto, el punto de partida de Honig, es la vieja pugna
entre la teora de la equivalencia y la teora de la adecuacin, pero
inmediatamente lleva la discusin a otro terreno, al constatar que en la ciencia
del Derecho no es posible que lo nico que importe sea la comprobacin del
nexo causal en s, sino que hay que discutir la explicacin de una determinada
propiedad, que corresponde a las exigencias del orden jurdico, del nexo
existente entre accin y resultado.367
362
Cfr. POLAINO NAVARRETE, Miguel. Ob. Cit., Pg. 367.
363
Cfr. REYES ALVARADO, Yesid. Ob. Cit., Pg. 49.
364
Cfr. POLAINO NAVARRETE, Miguel. Ob. Cit., Pg. 368.
365
Cfr. POLAINO NAVARRETE, Miguel. Ob. Cit., Pg. 368.
366
Cfr. HIRSCH, Hans Joachim. ACERCA DE LA TEORA DE LA IMPUTACIN
OBJETIVA. En: Revista Peruana de Ciencias Penales, N 09, Lima Per, 1999, Pg. 428.
367
Sobre este punto de partida de Honig, vase: ROXIN, Claus. REFLEXIONES SOBRE LA
PROBLEMTICA DE LA IMPUTACIN OBJETIVA EN EL DERECHO PENAL. En:
Problemas bsicos del Derecho penal, Editorial Reus, Madrid Espaa, 1976, Pgs. 128 y sgts.
145
finalidad, para eliminar cursos causales guiados por la causalidad y distingui
en ella el criterio decisivo de un juicio de imputacin autnomo, absolutamente
independiente del juicio causal; para ello Honig se sirvi del caso del to rico,
caso an hoy discutido, para ilustrar cmo algo no puede ser objetivamente
perseguido como fin.368 Imputable slo sera aquel resultado que puede ser
considerado como que ha ocurrido sirviendo a los fines.369
Con base a los aportes ofrecidos por Larenz y Honig a comienzos del
siglo XX, se ha construido la moderna teora de la imputacin objetiva. No
obstante, en la actualidad los fundamentos y alcances de la misma
evolucionan en direcciones muy distintas de las que en su momento le
368
Cfr. FRISCH, Wolfgang. LA IMPUTACIN OBJETIVA. ESTADO DE LA CUESTIN.
Traduccin de Robles Planas. En: Sobre el estado de la teora del delito, Editorial Civitas, Madrid
Espaa, 2000,Pg. 23.
369
Cfr. SCHUNEMANN, Bernd. CONSIDERACIONES, Ob. Cit., Pg. 223.
370
Cfr. LARRAURI, Elena. NOTAS PRELIMINARES PARA UNA DISCUSIN SOBRE LA
IMPUTACIN OBJETIVA. En: Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, Tomo XLI,
Fascculo III, Ministerio de Justicia, Madrid Espaa, 1988, Pg. 733.
371
Cfr. POLAINO NAVARRETE, Miguel. Ob. Cit., Pg. 370.
372
Cfr. CANCIO MELI, Manuel. CONDUCTA DE LA VCTIMA E IMPUTACIN
OBJETIVA EN DERECHO PENAL. ESTUDIO SOBRE LOS MBITOS DE
RESPONSABILIDAD DE VCTIMA Y AUTOR EN ACTIVIDADES ARRIESGADAS, Editorial
Bosch, Barcelona Espaa, 1998, Pg. 73.
146
imprimieron Larenz y Honig. El eje central se ha desplazado de la posibilidad
de dominacin de la causalidad y de la separacin del hecho propio de los
sucesos accidentales, a la accin peligrosa jurdicamente desaprobada, que se
constituye en la base del sistema.373
373
Cfr. LPEZ DAZ, Claudia. INTRODUCCIN A LA IMPUTACIN OBJETIVA,
Universidad Externado de Colombia, Bogot Colombia, 1996, Pg. 53.
374
Cfr. SILVA SNCHEZ, Jess Mara. POLTICA CRIMINAL EN LA DOGMTICA:
ALGUNAS CUESTIONES SOBRE SU CONTENIDO Y LMITES. En: Poltica criminal y nuevo
derecho penal. Libro homenaje a Claus Roxin, Editorial Bosch, Barcelona Espaa, 1997, Pg. 23.
375
Cfr. ROXIN, Claus. POLITICA CRIMINAL Y SISTEMA DEL DERECHO PENAL,
Traduccin de Muoz Conde, Editorial Bosch, Barcelona Espaa, 1972, Pgs. 33 y sgts. El
mismo. ACERCA DE LA CONSOLIDACIN POLTICO CRIMINAL DEL SISTEMA DE
DERECHO PENAL. En: Dogmtica penal y poltica criminal , Traduccin de Abanto, Editorial
Idemsa, Lima Per, 1998, Pgs. 27 y sgts. SCHUNEMANN, Bernd. LA FUNCIN DE LA
DELIMITACIN DEL INJUSTO Y CULPABILIDAD. En: Fundamentos de un sistema europeo
del Derecho penal, Schunemann / De Figueiredo (Coordinadores), Editorial Bosch, Barcelona
Espaa, 1995, Pg. 221.
376
Sin embargo, es menester recordar su trabajo sobre la contrariedad al deber y resultado en los
delitos culposos de 1962, en donde pretendi resolver el problema de las llamadas conductas
147
Para Roxin, la imputacin del tipo objetivo presupone la realizacin de
un peligro, comprendido dentro del alcance del tipo penal, creado por el autor y
no cubierto por el riesgo permitido.377 En efecto, a Roxin se le debe la gran
aportacin de depurar de todo vestigio ontolgico esta teora y elaborar el
denominado principio de riesgo: slo es imputable un resultado causado
por accin humana, cuando dicha accin ha creado un peligro
jurdicamente desaprobado que se ha realizado el resultado tpico.378
Para el jurista alemn, una dogmtica del tipo objetivo circunscrita a la
causalidad, ha sido la responsable de que resultados causales, como la
muerte sobrevenida en el bosque a consecuencia de la cada de un rayo, slo
se excluyan de la tipicidad a travs del tipo subjetivo, ya que, como deca
Welzel, quien persuadi a la vctima para que se adentrara al boque con la
esperanza que le alcanzara una tormenta, no actu con dolo de matar. Con
mejor criterios, con argumentos de imputacin objetiva (Objektive
Zurechnung), no se trata de un problema de dolo o tipo subjetivo, sino del tipo
objetivo, ya que el tipo objetivo del homicidio no lo proporciona slo la
causalidad (en sentido naturalstico) sino aquello que, de forma jurdicamente
relevante, constituye un homicidio. De ah que la imputacin al tipo objetivo se
pueda basar en dos principios: (1) un resultado causado por quien acta slo
es imputable al tipo objetivo si el comportamiento del autor no crea un peligro
para el objeto de la accin cubierto por el riesgo permitido, y el peligro as
creado se ha realizado en el concreto resultado; (2) aunque el resultado que
representa la realizacin de un peligro creado por el autor sera, por regla
general, imputable, de manera que se realice el tipo objetivo, sin embargo,
excepcionalmente, puede excluirse la imputacin si el mbito del tipo no
alternativas conforme a derecho, con base en la elevacin del riesgo. Posteriormente expone, en
1970, en el homenaje a Honig, lo que seran las primeras bases de su sistema de imputacin en
Derecho penal. Estudio que complementa en 1973, en el libro homenaje a Wilhelm Gallas, con un
trabajo sobre el fin de proteccin de la norma en los delitos culposos. Despus se ocupa de las
relaciones existentes entre imputacin y finalidad, en la obra publicada en honor de Armin
Kaufmann (Finalidad e imputacin objetiva). Las tesis de Roxin han ejercido un gran influjo en
la dogmtica penal alemana, y sus ideas sobre la imputacin han sido desarrolladas,
fundamentalmente, por tres de sus ms distinguidos discpulos: RUDOLPHI, SCHUNEMANN y
WOLTER. (Cfr. LPEZ DIAZ, Claudia. Ob. Cit., Pgs. 62 63).
377
ROXIN, Claus. DERECHO PENAL PARTE GENERAL. FUNDAMENTOS. LA
ESTRUCTRA DE LA TEORA DEL DELITO, Tomo I, Traduccin de Luzn / Daz y Garca
Conlledo / De Vicente Remesal, Editorial Civitas, Madrid Espaa, 1997, Pg. 364. El mismo.
FINALIDAD E IMPUTACIN OBJETIVA. Traduccin de Enrique Casas Baquero. En:
Cuadernos de Poltica Criminal. Editorial Edersa, Madrid Espaa, 1990. Pgs. 131 y sgtes.
TORO LPEZ, ngel. NATURALEZA Y MBITO DE LA TEORA DE LA IMPUTACIN
OBJETIVA. En: Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, Ministerio de Justicia, Madrid
Espaa, 1986. Pgs. 33 y sgtes. HUERTA TOCILDO, Susana. LA TEORA DE LA
IMPUTACIN OBJETIVA Y SU VERSIN JURISPRUDENCIAL. En: La Ley. Madrid
Espaa, 1983-3. Pgs. 277-283.
378
Este principio ha sido desarrollado por Wolter, uno de los discpulos de Roxin, al precisar que el
sistema del Derecho penal tiene, en conjunto, tendencia a la idea del riesgo, porque hace de la
creacin de un peligro personal (e individualmente) imputable, en virtud del menoscabo de una
prohibicin de poner en peligro y de la objetiva no adecuacin social de este riesgo, el eje del
Derecho penal. Cfr. WOLTER, Jurgen. DERECHOS HUMANOS Y PROTECCIN DE
BIENES JURDICOS EN UN SISTEMA EUROPEO DEL DERECHO PENAL. En: En:
Fundamentos de un sistema europeo del Derecho penal, Schunemann / De Figueiredo
(Coordinadores), Editorial Bosch, Barcelona Espaa, 1995, Pg. 72.
148
abarca la evitacin de tales peligro.379
379
Cfr. WOLTER, Jurgen. LA IMPUTACIN OBJETIVA Y EL SISTEMA MODERNO DEL
DERECHO PENAL. En: Omisin e imputacin objetiva en Derecho penal, Gimbernat /
Schunemann / Wolter (Editores), Universidad Complutense de Madrid, Ministerio de Justicia e
Interior, Madrid Espaa, 1994, Pg. 68. DE LA CUESTA AGUADO, Paz Mercedes. LA
TEORA DE LA IMPUTACIN OBJETIVA EN LA TEORA DEL INJUSTO EN ESPAA.
En: La imputacin objetiva en el derecho penal, Editorial idemsa, Lima Per, 1997, Pg. 76.
CUELLO CONTRERAS, Joaqun. Ob. Cit., Pg. 477. ZAFFARONI, Eugenio Ral / ALAGIA,
Alejandro / SLOKAR, Alejandro. Ob. Cit., Tomo I, Pg. 447. BOLEA BARDON, Carolina.
INTERRUPCIN DE LA IMPUTACIN OBJETIVA POR INTERVENCIN POSTERIOR DE
TERCEROS. En: Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales. Ministerio de Justicia, Madrid
Espaa, 1994. Pg. 375 y sgtes.
149
resultado peligro, como quiera que ste se determine en el tipo
correspondiente, en los delitos de peligro.
380
Cfr. ROXIN, Claus. DERECHO PENAL, Ob. Cit., Pg. 365. El mismo, LA
IMPUTACIN OBJETIVA EN EL DERECHO PENAL, Traduccin de Abanto, Editorial
Idemsa, Lima Per, 1997, Pg. 96. VELASQUEZ VELSQUEZ. Fernando. Ob. Cit. Pg. 390.
VILLA STEIN, Javier. Ob. Cit. Pg. 227. L PEZ DIAZ, Claudia. Ob. Cit., Pg. 64.
381
Cfr. ROXIN, Claus. DERECHO PENAL, Ob. Cit., Pg. 366. El mismo, LA
IMPUTACIN, Ob. Cit., Pg. 97. VELASQUEZ VELSQUEZ. Fernando. Ob. Cit. Pg. 390.
LPEZ DIAZ, Claudia. Ob. Cit., Pg. 67. HURTADO POZO, Jos. O b. Cit., Pg. 438.
382
Cfr. ROXIN, Claus. DERECHO PENAL, Ob. Cit., Pg. 367. VELASQUEZ VELSQUEZ.
Fernando. Ob. Cit. Pg. 391. VILLA STEIN, Javier. Ob. Cit. Pg. 228. MUOZ CONDE,
Francisco / GARCA ARN, Mercedes. Ob. Cit., Pg. 246.
150
sociedad. 383
383
Cfr. ROXIN, Claus. DERECHO PENAL, Ob. Cit., Pg. 371. El mismo, LA
IMPUTACIN, Ob. Cit., Pg. 105. LPEZ DIAZ, Claudia. Ob. Cit., Pg. 72. HURTADO
POZO, Jos. Ob. Cit., Pg. 436.
384
Cfr. ROXIN, Claus. DERECHO PENAL, Ob. Cit., Pg. 373. El mismo, LA
IMPUTACIN, Ob. Cit., Pg. 109. LPEZ DIAZ, Claudia. Ob. Cit., Pg. 73.
385
Cfr. ROXIN, Claus. DERECHO PENAL, Ob. Cit., Pg. 375. El mismo, LA
IMPUTACIN, Ob. Cit., Pg. 112. LPEZ DIAZ, Claudia. Ob. Cit., Pg. 74. HURTADO
POZO, Jos. Ob. Cit., Pg. 440.
386
Cfr. ROXIN, Claus. DERECHO PENAL, Ob. Cit., Pg. 378. El mismo, LA
IMPUTACIN, Ob. Cit., Pg. 116. LPEZ DIAZ, Claudia. Ob. Cit., Pg. 76. HURTADO
POZO, Jos. Ob. Cit., Pg. 443.
151
riesgo permitido en el curso real del acontecimiento. Lo
determinante en estos casos no es preguntarse si el resultado
se hubiera producido con una gran probabilidad, an
observando una conducta reglamentaria; lo que hay que
indagar, es si la conducta contraria a la norma de cuidado elev
el riesgo de produccin de un resultado.387
El tercer nivel, dentro del alcance del tipo penal, se rige por los
siguientes principios:
152
normativo, por lo que, la imputacin no puede basarse en la causalidad natural
al margen del factor normativo pues una causalidad de ese orden carece de
relevancia jurdica.393
En ese sentido, son tres los presupuestos sobre los cuales construye
Jakobs su sistema de imputacin:395
393
Cfr. JAKOBS, Gunther. LA IMPUTACIN OBJETIVA EN EL DERECHO PENAL,
Traduccin de cancio Meli, Universidad Externado de Colombia, Bogot Colombia, 1995, Pg.
09.
394
CUELLO CONTRERAS, Joaqun. Ob. Cit., Pg. 479.
395
Cfr. JAKOBS, Gunther. LA IMPUTACIN OBJETIVA, Ob. Cit., Pg. 23.
396
Cfr. CANCIO MELI, Manuel. LA TEORA DE LA IMPUTACIN OBJETIVA Y LA
NORMATIVIZACIN DEL TIPO OBJETIVO. En: El sistema funcionalista del derecho penal,
Editorial Grijley, Lima Per, 2000, Pg. 75. El mismo, CONDUCTA DE LA VCTIMA, Ob.
Cit., Pg. 66.
397
Cfr. JAKOBS, Gunther. LA IMPUTACIN OBJETIVA, ESPECIALMENTE EN EL
MBITO DE LAS INSTITUCIONES JURDICO PENALES DEL RIESGO PERMITIDO,
153
Por otro lado, el criterio de determinacin del riesgo permitido, esbozado
por Roxn conforme al observador objetivo ex ante, con los conocimientos
objetivos del autor, lo enriquece Jakobs, distinguiendo mbitos riesgosos, y
distinguiendo para llevarlo a lmites soportables, dentro de los conocimientos
especiales del autor, segn que acte en el mbito general de incumbencia por
organizacin, donde no ser necesario activar conocimientos especiales o
acte como garante del dominio de un riesgo especial, donde s est obligado
a evitar que sobrevenga el resultado. An as, en el primer caso, si hay que
activar los conocimientos especiales cuando se interfiere en el mbito de la
vctima.
Por otro lado, dado que todo dao puede ser puesto en relacin con
mltiples condiciones, y dado que el riesgo no permitido causado por el autor
puede afectar a una situacin ya amenazada por otros riesgos, aunque nada
impide imputar, el resultado a varios autores, y aunque el mismo
comportamiento puede contener riesgos permitidos y no permitidos, en estos
casos de concurrencia de riesgos se hace preciso determinar cul es el riesgo
que se ha concretado en el resultado. En este mbito sita Jakobs los
supuestos ya conocidos de riesgo no amparados por el mbito de proteccin
de la norma, de concurrencia de un riesgo ms especfico incumbencia de la
vctima, consecuencia muy posterior de un dao permanente y mera
modificacin del riesgo. Los casos de riesgos hipercondicionados se deben
resolver en atencin al primero en materializarse del todo.
154
necesidad de tener en cuenta, lo que s ocurre con el concepto normativo de
imputacin objetiva de Roxn, cursos causales hipotticos que tambin habran
desembocado en el mismo resultado. Tan slo cuando el curso causal
concreto que debi ponerse en marcha necesariamente habra causado el
resultado, el resultado debe dejar de imputarse. De ah que Jakobs resuelva,
con la doctrina dominante, en contra de Roxn, los casos de aumento del
riesgo, pues su nica explicacin reside en que lo primero se quiso excluir de
la imputacin, los cursos causales hipotticos, se quiere recuperar despus
para la imputacin objetiva, con un criterio tan turbio como el del aumento del
riesgo, que, teniendo su sede adecuada entre los delitos de peligro, frente a
situaciones complejas con normas de comportamiento estandarizadas, casi
siempre relacionadas con la proteccin de la vida e integridad de las personas,
en la que el resultado aparecera como condicin objetiva de punibilidad, no
soportan su aplicacin los delitos de resultado lesivo, respecto a los cuales la
construccin de Roxin, no deja de aparecer como casos en los que se imputa
un resultado pese a las dudas persistentes sobre su causacin a travs del
riesgo creado por el autor, algo que en Derecho penal siempre se resuelve in
dubio pro reo.
398
Cfr. JAKOBS, Gunther- IMPUTACIN, Pg. 25. El mismo. DERECHO PENAL, Ob.
Cit., Pgs. 243 y sgts. El mismo. LA IMPUTACIN OBJETIVA. ESPECIALMENTE EN EL
MBITO, Ob. Cit., Pgs. 213 y sgts. PEARANDA RAMOS, Enrique / SUREZ
GONZLEZ, Carlos / CANCIO MELI, Manuel. UN NUEVO SISTEMA DE DERECHO
PENAL. CONSIDERACIONES SOBRE LA TEORA DE LA IMPUTACIN DE GUNTHER
JAKOBS, Editorial Grijley, Lima Per, 1998, Pg. 87. VILLA STEIN, Javier. Ob. Cit., Pg.
231. ZAFFARONI, Eugenio Ral / ALAGIA, Alejandro / SLOKAR, Alejandro. Ob. Cit., Tomo I,
Pg. 450.
399
Cfr. JAKOBS, Gunther- IMPUTACIN, Pg. 27. El mismo. DERECHO PENAL, Ob.
Cit., Pgs. 253 y sgts. El mismo. LA IMPUTACIN OBJETIVA. ESPECIALMENTE EN EL
155
3. Existe una prohibicin de regreso.- Un comportamiento
estereotipadamente inocuo no constituye participacin en una
organizacin no permitida. Se est ante un regreso cuando el
comportamiento inocente de un tercero es reorientado
delictivamente, lo que no debiera comprometerlo.400
MBITO, Ob. Cit., Pgs. 218 y sgts. PEARANDA RAMOS, Enrique / SUREZ
GONZLEZ, Carlos / CANCIO MELI, Manuel. Ob. Cit., Pg. 89. VILLA STEIN, Javier. Ob.
Cit., Pg. 231. ZAFFARONI, Eugenio Ral / ALAGIA, Alejandro / SLOKAR, Alejandro. Ob. Cit.,
Tomo I, Pg. 451.
400
Cfr. JAKOBS, Gunther- IMPUTACIN, Pg. 29. El mismo. DERECHO PENAL, Ob.
Cit., Pgs. 257 y sgts. El mismo. LA IMPUTACIN OBJETIVA. ESPECIALMENTE EN EL
MBITO, Ob. Cit., Pgs. 215 y sgts. PEARANDA RAMOS, Enrique / SUREZ
GONZLEZ, Carlos / CANCIO MELI, Manuel. Ob. Cit., Pg. 90. VILLA STEIN, Javier. Ob.
Cit., Pg. 232. ZAFFARONI, Eugenio Ral / ALAGIA, Alejandro / SLOKAR, Alejandro. Ob. Ci t.,
Tomo I, Pg. 451.
401
Cfr. JAKOBS, Gunther- IMPUTACIN, Pg. 31. El mismo. DERECHO PENAL, Ob.
Cit., Pgs. 267 y sgts. El mismo. LA IMPUTACIN OBJETIVA. ESPECIALMENTE EN EL
MBITO, Ob. Cit., Pgs. 220 y sgts. PEARANDA RAMOS, Enrique / SUREZ
GONZLEZ, Carlos / CANCIO MELI, Manuel. Ob. Cit., Pg. 89. VILLA STEIN, Javier. Ob.
Cit., Pg. 232. ZAFFARONI, Eugenio Ral / ALAGIA, Alejandro / SLOKAR, Alejandro. Ob. Cit.,
Tomo I, Pg. 451.
402
ZAFFARONI, Eugenio Ral / ALAGIA, Alejandro / SLOKAR, Alejandro. Ob. Cit., Tomo I,
Pg. 452. PEARANDA RAMOS, Enrique / SUREZ GONZLEZ, Carlos / CANCIO MELI,
Manuel. Ob. Cit., Pg. 94.
403
Cfr. CUELLO CONTRERAS, Joaqun. Ob. Cit., Pg. 492.
404
Frisch afirma que la teora de la imputacin objetiva es la de la adecuacin continuada o de la
relevancia desarrollada. Cfr. FRISCH, Wolfgang. TIPO PENAL E IMPUTACIN OBJETIVA,
Editorial Colex, Madrid Espaa, 1995, Pg. 26.
405
Cfr. FRISCH, Wolfgang. COMPORTAMIENTO TPICO E IMPUTACIN DEL
RESULTADO, Editorial Marcial Pons, Madrid Espaa, 2004. Tres son los objetivos de
FRISCH en esta monografa: En primer lugar, determinar qu pertenece al disvalor-accin y qu
al disvalor-resultado en la estructura del delito, con lo que se reubican en el primero aspectos que
156
que conviene distinguir entre el juicio objetivo y normativo de desaprobacin de
la conducta, por un lado, y la imputacin del resultado a la conducta
desaprobada, por el otro. Slo en este segundo mbito podra hablarse en
sentido estricto de imputacin objetiva. En efecto, Frisch, emprende una
separacin entre conducta tpica e imputacin del resultado, segn esto,
determinar si el autor ha creado un riesgo desaprobado y hasta donde llega el
alcance del tipo no es una cuestin de la imputacin del resultado, sino de la
conducta tpica, mientras que a la teora de la imputacin pertenece
nicamente el nexo causal y de realizacin entre el riesgo desaprobado que
fundamenta la conducta tpica y la produccin del resultado.406
157
excluya la imputacin al autor. La solucin que Frisch propone: la peligrosidad
forma parte del tipo objetivo y ha de representrsela el autor para que se d
completa, permite mantener el criterio de la imputacin objetiva, salvando la
objecin finalista, y ubicndola en mejor lugar sistemtico, conforme al
concepto de injusto personal, es decir, sin necesidad de volver al concepto
puramente objetivo del causalismo.
410
Sobre el estudio de Robles, vase: FRISCH, Wolfgang / ROBLES PLANAS, Ricardo.
DESVALORAR E IMPUTAR. SOBRE LA IMPUTACIN OBJETIVA EN DERECHO
PENAL, Editorial Atelier, Barcelona Espaa, 2005.
158
resultado.411 La conducta producir el resultado tpico, si se toma en cuenta,
en primer lugar, la presencia de riesgos idneos para provocar en combinacin
con determinadas circunstancias la aparicin de resultados tpicos que quedan
excluidos de la esfera de formas de conducta prohibidas por tratarse de
riesgos generales de la vida y riesgos usuales de la vida social. En segundo
lugar, la concrecin de los principios directivos de los ordenamientos primarios
es un instrumento esencial para determinar concretamente los riesgos
tolerados.
A. MODELO DE HRUSCHKA
159
iuris es el juicio sobre el mrito del hecho, en el amplio sentido de la palabra
mrito, que comprende tanto el positivo como el negativo. La aplicacin de la
ley a un hecho puede dar lugar a alguno de estos tres resultados: puede
mostrar que la persona a cuyo hecho se aplica la ley: 1) ha obrado conforme a
la ley; o 2) ha infringido las leyes; o 3) ha llevado a cabo ms de lo que ley
requiere, es decir, ha obrado de manera supererogatoria. 414
414
Ibidem, Pgs. 186 187.
415
Ibidem, Pg. 188.
416
Ibidem, Pg. 189.
417
Ibidem, Pgs. 189 190.
418
Ibidem, Pg. 190.
160
realizado un tipo penal. A tal fin, con su teora de la reprochabilidad objetiva,
segn la cual slo es antijurdica lo que el hombre medio, conforme al criterio
de un hombre normal, habra podido prever, entiende que las acciones
peligrosas realizadas observando las normas de diligencia no pueden ser
antijurdicas aunque condicionen un resultado tpico.419 Y no pueden ser
antijurdicas, porque la antijuridicidad se decide tomando como criterio al
hombre prudente (ideal), y lo que precisamente hace este hombre prudente
(por eso lo es) cuando ejecuta una accin peligrosa, es seguir las normas de
diligencia. Por eso, si stas son observadas, no habr antijuridicidad, aunque
se condicione un resultado tpico.
419
CUELLO CONTRERAS, Joaqun. Ob. Cit., Pg. 488.
420
Cfr. GIMBERNAT ORDEIG, Enrique. QU ES LA IMPUTACIN OBJETIVA. En:
Estudios de derecho penal, 3ra. Edicin, Editorial Tecnos, Madrid Espaa, 1990, Pgs. 212 y sgts.
421
Cfr. CUELLO CONTRERAS, Joaqun. Ob. Cit., Pg. 495.
161
imprudencia; este primer nivel de imputacin o atribucin de riesgo todava ha
de pasar un ltimo filtro para que se d lo que es propiamente imputacin
objetiva del resultado, segundo nivel de imputacin: Lo imputado en el primer
nivel no se imputa en el segundo cuando ex post, es decir, cuando lo ocurrido
entre el momento de actuar el autor y la causacin del resultado, permite
concluir que ese resultado no se puede imputar por haberse probado con una
seguridad rayana en la certeza que los comportamientos alternativos tampoco
lo habrn evitado. A este requisito de la imputacin objetiva lo denomina
Corcoy Bidasolo evitabilidad ex post del resultado.422
E. MODELO DE SANCINETTI
422
Cfr. CORCOY BIDASOLO, Mirentxu. IMPUTACIN OBJETIVA EN EL DELITO
IMPRUDENTE. En: Cuadernos del Consejo Judicial, N XVI, Ministerio de Justicia, Madrid
Espaa, 1994, Pgs. 35 y sgts.
423
Cfr. REYES ALVARADO, Yesid. Ob. Cit., Pg. 5.
424
Cfr. Ibidem, Pg. 65.
162
en realidad la teora de la imputacin objetiva, no es incompatible con un
entendimiento subjetivo monista del injusto.425
425
Cfr. SANCINETTI, Marcelo. SUBJETIVISMO E IMPUTACIN OBJETIVA EN DERECHO
PENAL, Universidad Externado de Colombia, Bogot Colombia, 1996, Pgs. 78 y sgts.
426
Cfr. SANCINETTI, Marcelo. OBSERVACIONES SOBRE LA TEORA DE LA
IMPUTACIN OBJETIVA. En: Teoras actuales en el derecho penal, Editorial Ad Hoc, Buenos
Aires Argentina, 1998, Pg. 194.
427
Cfr. SANCINETTI, Marcelo. SUBJETIVISMO E IMPUTACIN OBJETIVA, Ob. Cit.,
Pgs. 112 y sgts.
163
norma de comportamiento debe aadirse la lesin del bien jurdico, en cuya
ausencia el comportamiento no es antijurdico, sostiene Bustos Ramrez que la
doctrina de la imputacin objetiva fracasa al entender que criterios como el de
la disminucin del riesgo, riesgo permitido y mbito de proteccin de la norma
(creacin de un peligro) constituyan criterios de no imputacin de resultado, lo
que supondra aceptar un concepto de tipo objetivo excesivamente amplio,
como el de la causacin. Lo mismo ocurre con los criterios de autonoma de la
vctima y pertenencia a otro mbito de responsabilidad la evitacin del
resultado (realizacin del peligro); no, en cambio, con el del desarrollo del plan
del autor (aberratio ictus, dolus generalis) que s sera un criterio de imputacin
del resultado, siempre y cuando se precise ms un concepto tan vago como el
de desarrollo del plan.
164
riesgo o falta de aumento del riesgo permitido, para Hormazabal el efecto de
exclusin que stos generan no se da por la imposibilidad de imputar el
resultado, sino a la ausencia de la vinculacin social tpica desvalorativa que
fundamenta la tipicidad. Ms especficamente, son supuestos en que no hay
desvalor de accin, esto es, en que no hay accin en sentido del tipo pues no
se ha creado un riesgo para el bien jurdico.433
433
Ibidem, Pg. 415.
434
Sobre el pensamiento del eximio jurista chileno, vase: BUSTOS RAMREZ, Juan. OBRAS
COMPLETAS, Volmenes I y II, ARA Editores, Lima Per, 2004.
435
Cfr. HORMAZABAL MALARE, Hernn. Ob. Cit., Pg. 418.
436
Cfr. MUOZ CONDE, Francisco / GARCA ARN, Mercedes. Ob. Cit., Pg. 272.
437
Cfr. REYES ALVARADO, Yesid. Ob. Cit., Pg. 87.
438
Cita tomada de: Cfr. CANCIO MELI, Manuel. LA TEORA..., Ob. Cit,. Pg. 88. El mismo,
CONDUCTA, Ob. Cit., Pg. 76.
439
Cfr. SCHUNEMANN, Bernd. CONSIDERACIONES SOBRE LA IMPUTACIN
OBJETIVA. En: Revista Peruana de doctrina y jurisprudencia penal, Editorial Grijley, Lima
Per, 2000, Pg. 416.
165
lmites de la posicin de garante, especialmente en los casos del
comportamiento peligroso anterior (injerencia).440
440
Cfr. LPEZ DAZ, Claudia. Ob. Cit., Pg. 55, nota 61. LUZN PEA, Diego Manuel.
CURSO DE DERECHO PENAL PARTE GENERAL, Tomo I, Editorial Universitas, Madrid
Espaa, 1999, Pgs. 378 y sgts.
441
Cfr. ROLDN BARBERO, Horacio. ADECUACIN SOCIAL Y TEORA JURDICA DEL
DELITO. SOBRE EL CONTENIDO Y LOS LMITES DE UNA INTERPRETACIN
SOCIOLGICA RESTRICTIVA DE LOS TIPOS PENALES, Universidad de Crdoba,
Crdoba Argentina, 1992, Pg. 57.
442
Ibidem, Pg. 53. Un ejemplo claro, lo encontramos en el fundamento ltimo que Welzel dio a la
adecuacin social, esto es, que la misma representa el mbito normal de la libertad de accin social;
lo relevante es que no precis el contenido de este mbito normal , cules son sus fundamentos,
mbito de aplicacin y lmites. Cfr. WELZEL, Hans. EL NUEVO SISTEMA DEL DERECHO
PENAL. UNA INTRODUCCIN A LA DOCTRINA DE LA ACCIN FINALISTA, Editorial B
de F, Montevideo Espaa, 2002, Pg. 88.
443
Cfr. CANCIO MELI, Manuel. LA TEORA DE LA ADECUACIN SOCIAL EN
WELZEL. En: Revista Peruana de Ciencias Penales, N 02, Editorial Grijley, Lima Per, 1994,
Pg. 66.
166
mayoritariamente en la doctrina alemana, espaola, argentina, peruana, etc.,
tambin es cierto que an, en la actualidad, de levantan voces de crticas a
este modelo; por ejemplo, que el fin de proteccin de la norma, incurre en la
misma circularidad que la teora de la relevancia; si se apoya, en la idea de
incremento de riesgo llega a consecuencias incompatibles con la idea misma
de causalidad y si, por ltimo, recurre al criterio de adecuacin incide en los
inconvenientes que han sido expuestos al tratar esta teora.444
En Espaa, Cerezo Mir, desde la ptica del finalismo, indica que, por
ejemplo, desde el momento en que el nuevo Cdigo Penal (espaol) la
tentativa inidnea es impune, es obligado a aceptar el criterio de imputacin
objetiva en los delitos dolosos, de que el resultado fuera objetivamente
previsible ex ante de que aparezca como realizacin del peligro creado o
incrementado por la accin del sujeto. Es una decisin poltico criminal
equivocada, pero que influye decididamente en el contenido de las normas
implcitas en los tipos de los delitos de accin dolosos. Ya no se prohbe toda
accin finalista dirigida a la produccin del resultado delictivo, sino solo las
acciones finalistas que al mismo tiempo sean peligrosas, es decir, en las que
aparezca ex ante la produccin del resultado como una consecuencia no
absolutamente improbable.446
167
Asimismo, que la imputacin objetiva presenta un conjunto de dogmas que
obstaculizan la comprensin y el libre desarrollo del principio de
culpabilidad.448
448
Cfr. MARINUCCI, Giorgio. NON C DOLO SENZA CULPA. MORTE DELLA
IMPUTAZIONES OGGETIVA DELLEVENTO E TRANSFIGURAZIONE NELLA
COLPOLEZA. (No hay dolo sin culpa. Muerte de la imputacin objetiva del resultado y la
transfiguracin de la culpabilidad). En: Revista Italiana Diritto e procedura Penale, Giuffr
Editore, Fasc. 1, Milano Italia, 1991, Pg. 119.
449
Cfr. ZAFFARONI, Eugenio Ral / ALAGIA, Alejandro / SLOKAR, Alejandro. Ob. Cit., Tomo
I, Pgs. 444 y sgts.
450
Cfr. KAUFMANN, Armin. ATRIBUCIN OBJETIVA EN EL DELITO DOLOSO.
Traduccin de Cuello Contreras. En: Anuario de Derecho y Ciencias Penales, Tomo XXXVIII,
Fascculo III, Ministerio de Justicia, Madrid Espaa, 1985, Pg. 824.
451
Ibidem, Pg. 811.
452
Ibidem, Pg. 812.
168
general, en la teora del delito, sino en la parte especial.
453
Ibidem, Pg. 815.
454
Ibidem, Pg. 818.
455
Ibidem, Pg. 816.
456
Cfr. DONNA, Edgardo A. LA IMPUTACIN OBJETIVA, Editorial de Belgrano, Buenos
Aires Argentina, 1997, Pgs. 62 y sgts. Asimismo, para el citado autor, casos concretos como la de
disminucin del riesgo y creacin de riesgo desaprobado, deben ser sustituidos por otras figuras.
As, en la disminucin del riesgo, se est ante un caso de estado de necesidad justificante; por otro
lado, en la creacin de un riesgo desaprobado, el verdadero indicador es si el sujeto domina las
circunstancias del hecho y lo realiza como su propia obra.
169
construccin de la imputacin objetiva presenta dos problemas visibles. El
primero, deja fuera de la teora del error todo el proceso causal, an en la
valoracin que puede tener un profano. Adems, desconoce el real papel del
dolo. Esta afirmacin, para el jurista argentino, se hace notoria cuando se
habla del riesgo permitido; el error sobre este punto debera excluir el dolo del
autor.
Por otro lado, este autor rechaza que los criterios propuestos por la
teora de la imputacin objetiva puedan ser aplicados con pretensiones de
generalidad tanto a los delitos imprudentes como a los dolosos.460 En su
opinin, se impone un criterio diferenciador, acorde con las peculiaridades de
cada tipo delictivo, de donde se deriva adems la innecesariedad de los
postulados de la doctrina de la imputacin objetiva: la distincin se explica
dogmticamente con el argumento de que en el delito imprudente se trata de
una accin de riesgo que tiene a la produccin del resultado como
consecuencia. En cambio, en el delito doloso de resultado, se trata de una
457
Cfr. HIRSCH, Joachim. ACERCA DE LA TEORA IMPUTACIN OBJETIVA.
Traduccin de Pastor. En: Derecho penal. Obras completas, Tomo I, Rubinzal Culzoni, Buenos
Aires Argentina, 2000, Pg. 49.
458
Ibidem, Pgs. 51 y sgts.
459
Ibidem, Pgs. 54 y sgts.
460
Ibidem, Pgs. 59.y sgts.
170
accin que realiza un resultado concreto. Mientras que en el delito doloso los
lmites generales del tipo objetivo se derivan del concepto de accin, en el
delito culposo, debido que, la accin peligrosa, que constituye el objeto de
valoracin contraria al deber de cuidado, todava no est dirigida al resultado
concreto, se exigen, otros criterios, junto a la causalidad, para fundamentar la
vinculacin de la contrariedad al cuidado con el resultado sucedido. De esta
forma, se trata aqu de necesidades que surgen de la estructura del delito
imprudente. Por eso, ellas son reconocidas ya independientemente de la teora
de la imputacin objetiva no brinda nada que no pueda ser deducido ya de las
particularidades del tipo culposo.461 Con ello, se puede ver que la teora
imputacin objetiva no representa utilidad alguna tampoco para el mbito del
delito imprudente. Ella constituye nicamente una recopilacin, inspirada en
clusulas generales, de puntos particulares que estn condicionados por la
estructura especfica del delito culposo.
461
Ibidem, Pgs. 61 y sgts.
462
Cfr. STRUENSEE, Eberhard. ACERCA DE LA LEGITIMACIN DE LA IMPUTACIN
OBJETIVA COMO CATEGORA COMPLEMENTARIA DEL TIPO OBJETIVO. Traduccin
de Fabrizio Guariglia. En: El Derecho penal de hoy. Homenaje al Profesor de David Baign,
Editorial El Puerto, Buenos Aires Argentina, 1995, Pg. 251.
463
Cfr. STRUENSEE, Eberhard. ATRIBUCIN OBJETIVA E IMPRUDENCIA. Traduccin
de Serrano Gonzlez de Murillo. En: Cuadernos de Poltica Criminal , N 44, Editorial Edersa,
Madrid Espaa, 1991, Pgs. 449 y sgts.
464
Ibidem, Pg. 453.
171
represent (tipo subjetivo de imprudencia) aquellos factores de riesgo (tipo
objetivo) que, conforme a la ley causal pertinente, desembocaron en el
resultado, el tipo de imprudencia se da completo (congruencia). La
congruencia entre el tipo objetivo y tipo subjetivo radica en la identidad de la
ley causal que fundamenta en el lado objetivo la relacin causal y en el lado
subjetivo la contrariedad a cuidado, la cual consiste en dirigir la intencin hacia
un mbito mnimo, normativamente establecido, de condiciones de
resultado.465
172
ms bien del poder concreto que tiene el autor concreto sobre el hecho; y, para
ella, el poder abstracto sobre el hecho de una persona abstracta conforma
solamente el marco ms externo. Pero incluso cuando se acepta la
determinacin de la imputacin posible de manera jurdico material, al menos
como comprobacin preliminar de la imputacin real, no se gana nada, porque
ello desde el punto de vista jurdico procesal necesariamente no conduce a
resultado alguno. Puesto que, por un lado, la afirmacin establecida en el
proceso que reza hay un hombre que hubiese podido realizar o evitar de
manera final este resultado no puede ser rebatida, y por otro lado, la
afirmacin contraria que dice que no hay ningn hombre que hubiese podido
hacerlo no puede ser probada. Por lo tanto, la comprobacin preliminar
material de la perseguibilidad objetiva debe terminar procesalmente en el
callejn sin salida del non liquen, resultando intil.467
173
concepto de accin con una fundamentacin ontolgica, la atribucin de
sentido est vinculada a la accin como expresin de sentido, cuestin sta de
carcter axiolgico que se determina una vez que ha quedado constituida la
accin. Efectivamente, la atribucin de sentido a una accin hace referencia a
otra ndole de problemas que los meramente constitutivos del concepto de
accin. 470
174
trata de una crtica, sino de la demostracin del cambio metodolgico de la
teora de la imputacin objetiva frente al finalismo. Los tipos de la parte
especial no son medios para descubrir la mala intencin, sino que la mala
intencin no es relevante mientras no suponga la realizacin de un tipo penal.
No se busca interpretar el dolo del autor, sino desvalorar realizaciones dolosas
e imprudentes de tipos penales, y para ello se requiere de un criterio
metodolgico general.
175
hecho llevada a cabo por la teora del delito slo puede ir avanzando en la
introduccin de elementos de contexto en la medida en que estos indiquen la
realizacin de un hecho jurdico-penalmente relevante. Hay que comenzar por
la perturbacin general-objetiva, por el significado social perturbacin, que se
aprehende, en un primer paso, a travs de la teora de la imputacin objetiva.
Ahora bien, que esta delimitacin de sucesivos "niveles de contexto" no puede
hacerse conforme a un esquema simplista "dentro de la cabeza" - "fuera de la
cabeza" tambin es evidente. En este sentido, "objetivo" significa concrecin
de la norma conforme a los patrones generales de un sujeto en un
determinado papel social. Y desde esta perspectiva no pueden resultar
convincentes las crticas que se han planteado en el sentido de que la teora
de la imputacin objetiva estara usurpando determinadas cuestiones
pertenecientes a lo subjetivo. Pues si de lo que se trata es de una
determinacin general de los lmites de la tipicidad objetiva en el sentido de
general, no puede ser decisivo que los datos introducidos en este juicio sean,
desde un punto de vista externo natural, de naturaleza "objetiva" o "subjetiva".
Al igual que otros datos del contexto que permiten esa valoracin objetiva en el
sentido de general, un dato subjetivo como el conocimiento de determinado
hecho puede incluirse en el tipo objetivo sin que se destruyan las barreras
entre tipo objetivo y subjetivo: pues la valoracin en la que es introducida ese
dato es distinta de la que procede realizar en el tipo subjetivo. Lo que importa
para este anlisis es el significado "intersubjetivo" de la conducta. Y ste
puede variar en funcin de los datos conocidos por el sujeto actuante. Esta
diferenciacin en cuanto al contexto relevante para efectuar el juicio de
tipicidad puede incluso trasladarse dentro de la teora de la imputacin
objetiva.475
475
Desde esta perspectiva, las distintas instituciones dogmticas que la configuran pueden obtener
su diferente posicin sistemtica en funcin de la clase y cantidad de datos que se incorporen desde
el contexto al juicio de imputacin, yendo desde valoraciones ms abstractas hasta la introduccin
de elementos ms concretos de l contexto.
176
responsabilidad. En el presente punto se desarrollar este modelo de
imputacin.
476
Cfr. FEIJOO SNCHEZ, Bernardo. IMPUTACIN OBJETIVA, Ob. Cit., Pg. 119.
477
Cfr. MARTNEZ ESCAMILLA, Margarita. LA IMPUTACIN OBJETIVA DEL
RESULTADO, Editorial EDERSA, Madrid Espaa, 1992, Pg. XX
478
Cfr. CORCOY BIDASOLO, Mirentxu. EL DELITO IMPRUDENTE. CRITERIOS DE
IMPUTACIN DEL RESULTADO, 2da. Edicin, Editorial B de F, Montevideo Uruguay, 2005,
Pgs. 567 y sgts.
177
resultado lesivo. Pero el tipo, como categora de la teora jurdica del delito, no
tiene un carcter formal, sino material. Aunque no se debe negar que sus
aportaciones relativas a la creacin de un riesgo no permitido en el mbito del
delito doloso tienen una gran relevancia para una teora moderna del tipo. Sin
embargo, pese a todo lo dicho, no se pueden obviar los mritos de Roxin como
pionero de la normativizacin de la tipicidad, que ha ofrecido unas pautas de
solucin a ciertos problemas del tipo que no se pueden desdear, aunque
precisen una mayor concrecin y sistematizacin. Como indica Feijoo, no
obedece a la causalidad la gran aceptacin que han tenido muchas de las
propuestas de Roxin no slo en la literatura, sino tambin en la jurisprudencia,
lo que nos da una idea de su gran relevancia prctica.479
479
Cfr. FEIJOO SNCHEZ, Bernardo. IMPUTACIN OBJETIVA, Ob. Cit., Pg. 137.
480
Cfr. PAREDES CASTAN, Jos Manuel. Ob. Cit., Pg. 263, nota 29. Aunque cabe precisar
que, en la ltima conferencia pronunciada por Jakobs en Lima (2004) precis que en determinadas
situaciones, como el clsico ejemplo del camarero, si se puede tomar en cuenta los conocimientos
especiales del sujeto (pero slo en algunos casos). Sin embargo, en nuestro medio, quien sigue la
posicin inicial de Jakobs entorno a los conocimientos especiales es Caro John, para quien el dato
del conocimiento del interviniente cotidiano sobre el contexto delictivo no desempea ningn papel
en la determinacin de la relevancia o irrelevancia penal de su intervencin, siempre y cuando obre
en el marco de su rol (CARO JOHN, Jos Antonio. LA IMPUTACIN OBJETIVA EN LA
PARTICIPACIN DELICTIVA. En: Comentarios a la jurisprudencia penal , N 01, Editorial
Grijley, Lima Per, 2003. Pg. 90). Sin embargo, yerra al no considerar aquellos conocimientos y
facultades superiores a la media, los cuales, si se tienen en cuenta en el anlisis de la imputacin
objetiva. En efecto, como afirma Cancio, al igual que otros datos del contexto que permiten esa
valoracin objetiva en el sentido de general, un dato subjetivo como el conocimiento de
determinado hecho puede incluirse en el tipo objetivo sin que se destruyan las barreras entre tipo
objetivo y subjetivo: pues la valoracin en la que es introducida ese dato es distinta de la que
procede realizar en el tipo subjetivo.
481
Cfr. FEIJOO SNCHEZ, Bernardo. IMPUTACIN OBJETIVA, Ob. Cit., Pg. 141. lo
resaltado es mo.
178
consentimiento de la vctima, y, d) prohibicin de regreso. Asimismo, en lo que
respecta a la imputacin del resultado, o bien se constata que el resultado es
concrecin del riesgo tpico o se declara que no es concrecin de ese conjunto
de condiciones penalmente relevantes, sino de otras; por lo que, la misma,
para Jakobs es un problema meramente emprico o descriptivo.
482
Ibidem, Pg. 166. Para Feijoo, Frisch y su discpulo Freund, no distinguen entre las
ponderaciones y valoraciones previas a la existencia de la norma de conducta que competen al
legislador penal y la labor interpretativa de dichas normas que deben realizar el juzgador o el
dogmtico (Ibidem, Pg. 167).
179
consideran que la inclusin o no de su teora en el tipo penal no se puede
fundamentar en un juicio especial con la valoracin. Al colocar al tipo penal en
contraposicin con la valoracin, se est pasando por alto que la delimitacin
de los elementos que se consideran necesarios para constituir un tipo penal se
basa en valoraciones consecutivas. No se entiende por qu la sola creacin
del peligro por s sola tpica la conducta, esperando otro nivel, la antijuridicidad,
para decidir si la realizacin del riesgo es o no jurdica. Se considera que slo
conciernen preguntas sobre la antijuridicidad, cuando ya no se trata ms de un
problema de la armonizacin de la libertad de accin y del inters de
proteccin de bienes jurdicos, sino que se trata de excluir la valoracin bsica
a ciertas creaciones del peligro, las cuales en s estn desaprobadas y se ha
realizado el riesgo.
483
Cfr. PEARANDA RAMOS, Enrique / SUREZ GONZLEZ, Carlos / CANCIO MELI,
Manuel. Ob. Cit., Pg. 99.
180
objetiva).
El rol social puede servir para determinar cules son las circunstancias
que no se deben conocer, pero si existe un juicio vlido sobre el riesgo o la
situacin de riesgo el que lo crea o participa en la situacin tiene el deber de
desactivar ese riesgo o evitar esa situacin siempre que pertenezcan a su
mbito de responsabilidad. Y el rol social no es el criterio definitivo para esta
delimitacin normativa de mbitos de responsabilidad que cobra tanta
importancia para el desarrollo moderno de la teora de la imputacin objetiva.
484
Cfr. HASSEMER, Winfried. PERSONA, MUNDO Y RESPONSABILIDAD. BASES PARA
UNA TEORA DE LA IMPUTACIN EN DERECHO PENAL. Traduccin de Muoz Conde /
Daz Pita, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia Espaa, 1999, Pg. 187.
485
Cfr. FEIJOO SNCHEZ, Bernardo. RESULTADO LESIVO, Ob. Cit., Pg. 267.
181
valoraciones y principios generales, sino que ha de alcanzar hasta los ms
especficos.486
486
Cfr. MIR PUIG, Santiago. VALORACIONES, NORMAS Y ANTIJURIDICIDAD PENAL.
En: Revista Peruana de Ciencias Penales, N 15, Editorial Idemsa, Lima Per, 2004, Pg. 310.
487
Que estas reglas de atribucin de un sentido concreto al hecho de un sujeto puedan derivarse
tan slo de la finalidad del agente es algo que ni siquiera los finalistas han admitido de modo
general, de modo que las propuestas que FRISCH y ROBLES hacen al respecto (sobre el
entrecruzamiento de lo objetivo y lo subjetivo) tienen una amplia capacidad de suscitar consenso.
182
Frisch quiera renunciar a calificar el nexo entre conducta tpica y resultado
como cuestin de imputacin objetiva. En cambio, Robles s parece sugerir,
aunque se muestre algo dubitativo y lo deje entre interrogantes al analizar el
planteamiento de Schunemann, que tambin el juicio sobre el nexo entre
conducta y resultado debe reputarse ajeno a las reglas de imputacin. En este
sentido, su planteamiento sera ms prximo al de HRUSCHKA.
183
configura los denominados delitos de dominio o competencia por organizacin;
en cambio, el segundo tipo de rol determina a los denominados delitos de
infraccin de un deber o competencia por institucin.
Por otro lado, cmo tiene lugar la inobservancia del rol general de
ciudadano en los delitos de dominio. El punto de partida para responder a
489
Sobre la legitimacin del riesgo permitido hay varias posiciones. As, por ejemplo, Feijoo
considera a esta figura como resultado de un juicio de ponderacin de intereses (Cfr. FEIJOO
SNCHEZ, Bernardo. IMPUTACIN, Ob. Cit. Pgs. 201 y sgts.). En cambio, para Jakobs, el
riesgo permitido depende de la configuracin de la sociedad (Cfr. JAKOBS, Gunther.
IMPUTACIN, Ob. Cit., Pgs. 121 y sgts).
490
Para concordar con nuestra tesis de la normativizacin de las instituciones, se tiene que, para
concretar el riesgo prohibido debe tenerse en cuenta, en primer lugar, las conductas peligrosas que
el propio ordenamiento jurdico considera prohibidas. Estas conductas quedan excluidas del
mbito de lo permitido debido a su peligrosidad abstracta o concreta.
491
Cfr. JAKOBS, Gunther. IMPUTACIN, Ob. Cit., Pgs. 124 y sgts.
492
El riesgo permitido comprende tanto una valoracin genrica de la conducta como una
concreta, no siendo posible reducir la funcin del concepto aisladamente a ninguno de los dos
momentos. Cfr. PAREDES CASTAN, Jos Manuel. Ob. Cit., Pg. 86.
493
Cfr. GARCA CAVERO, Percy. Ob. Cit., Pg. 413.
184
esta interrogante se encuentra no en considerar el comportamiento del
autor en su relevancia naturalista como idneo para producir un
resultado lesivo, sino en su expresin normativa de infraccin de las
competencias atribuidas.494 Para el Derecho penal, esto significa que el
sujeto ha organizado defectuosamente su esfera personal, lesionando los
deberes negativos que le corresponde por el hecho de poseer el status
de ciudadano. Esta incorrecta organizacin puede tener lugar
concretamente por el incumplimiento de deberes de aseguramiento, de
deberes de salvamento por asuncin o por riesgos especiales.
Por otro lado, una imputacin del comportamiento puede tener lugar
tambin como consecuencia de la infraccin de deberes de salvamento, los
cuales surgen por riesgos que ya no se encuentran en el mbito de la
organizacin personal. El ciudadano realiza una conducta peligrosa, pero
asume, al mismo tiempo, el deber de revocar ese peligro antes de que se
afecten mbitos de organizacin ajenos, esto es, que asume una
competencia por el riesgo en mbitos ajenos como sinalagma a la
renuncia de proteccin de los titulares de estos mbitos. Estos deberes
de salvamento pueden ser infringidos indistintamente mediante una
accin o mediante una omisin. 497 En caso de producirse tal infraccin,
podr imputrsele objetivamente al ciudadano su comportamiento.498
494
Los lmites de la creacin permitida de riesgos no dependen de criterios o magnitudes
naturalsticos, estadsticos o matemticos como la probabilidad de produccin del resultado. No
existe una frmula matemtica o nivel cuantitativamente fijo de riesgo cuyo traspaso determine los
lmites de la intervencin del Derecho penal. Cfr. FEIJOO SNCHEZ, Bernardo.
IMPUTACIN, Ob. Cit., Pg. 204.
495
Cfr. JAKOBS, Gunther. LA COMPETENCIA POR ORGANIZACIN EN EL DELITO
OMISIVO. CONSIDERACIONES SOBRE LA SUPERFICIALIDAD DE LA DISTINCIN
ENTRE COMISIN Y OMISIN. En: Estudios de derecho penal, Traduccin de Pearanda /
Surez / Cancio, Editorial Civitas, Madrid Espaa, 1997, Pg. 349.
496
Cfr. JAKOBS, Gunther. LA OMISIN. ESTADO DE LA CUESTIN. En: Sobre el estado de
la teora del delito, Editorial Civitas, Madrid Espaa, 2000, Pgs. 135 y sgts.
497
Cfr. JAKOBS, Gunther. LA IMPUTACIN, Pg. 33. Para mayores detalles, vase: El
mismo. COMPETENCIA, Ob. Cit., Pgs. 351 y sgts. El mismo. LA OMISIN, Ob. Cit.,
Pg. 136.
498
Cfr. GARCA CAVERO, Percy. Ob. Cit., Pg. 417.
185
Asimismo, los deberes de salvamento pueden tener su fundamento
tambin en la introduccin de riesgos especiales en mbitos de organizacin
ajenos. En estos casos, no existe un asuncin de los riesgos, sino una
conducta precedente especialmente peligrosa (injerencia). Un sector
importante de la doctrina penal limita los supuestos de injerencia a los casos
de una conducta precedente antijurdica, pero como afirma Jakobs, existen
conductas permitidas que, sin embargo, fundamentan deberes de
salvamento.499 Precisamente, se trata de aquellas conductas que el
ordenamiento jurdico solamente las tolera porque llevan consigo
deberes de salvamento. En ese sentido, el incumplimiento de tales
deberes frente a riesgos especiales constituye una forma de infraccin
del rol general de ciudadano y justifica, por tanto, la imputacin del
comportamiento.
186
imputacin objetiva, puede fundamentar por s sola la realizacin objetiva
de determinadas figuras delictivas como los delitos de mera actividad,
los delitos de peligro o la tentativa. No se requiere, por tanto, una
imputacin objetiva del resultado para fundamentar la responsabilidad penal,
aunque su verificacin puede traer consigo un cambio en la razn de la
responsabilidad penal, o sea, que el delito de peligro cede ante un delito de
resultado o la tentativa deja su lugar al delito consumado.
B. EL PRINCIPIO DE CONFIANZA
503
Cfr. GARCA CAVERO, Percy. Ob. Cit., Pg. 421.
504
Cfr. CORCOY BIDASOLO, Mirentxu. DELITO IMPRUDENTE, Ob. Cit., Pg. 327.
JAKOBS, Gunther. IMPUTACIN, Ob. Cit., Pg. 105. El mismo. LA IMPUTACIN
OBJETIVA ESPECIALMENTE EN EL MBITO DE LOS INSTITUTOS JURIDICO
PENALES, Ob. Cit., Pg. 219.
505
Cfr. FEIJOO SNCHEZ, Bernardo. IMPUTACIN, Ob. Cit., Pg. 290.
187
todo criterio de delimitacin de competencias, de una labor de concrecin que
permita establecer si se mantiene la confianza o si, por el contrario, sta
decae.
Para poder llevar a cabo esta labor, debe tenerse en cuenta el sector
especfico correspondiente, pues la configuracin del principio de confianza
vara segn las caractersticas de cada sector. As, por ejemplo, la confianza
que rige en el trfico rodado no se corresponde plenamente con la que tiene
lugar en el uso de prestaciones ajenas en la divisin del trabajo.
C. LA PROHIBICIN DE REGRESO
506
Cfr. JAKOBS, Gunther. IMPUTACIN, Ob. Cit., Pg. 106.
507
Cfr. JAKOBS, Gunther. LA PROHIBICIN DE REGRESO EN LOS DELITOS DE
RESULTADO. ESTUDIO SOBRE EL FUNDAMENTO DE LA RESPONSABILIDAD
JURDICO PENAL DE LA COMISIN. En: Estudios de derecho penal, Traduccin de
Pearanda / Surez / Cancio, Editorial Civitas, Madrid Espaa, 1997, Pg. 261. FEIJOO
SNCHEZ, Bernardo. IMPUTACIN, Ob. Cit. Pg. 389.
188
En los delitos de dominio la responsabilidad penal se configura por una
organizacin defectuosa que infringe el deber negativo de no lesionar a otros.
Esta organizacin defectuosa puede tener lugar por una organizacin
individual o ser producto de una organizacin conjunta. En este ltimo
supuesto se presenta una reparticin del trabajo que vincula a los participantes
y fundamenta, por tanto, que el injusto sea considerado una obra comn.
508
Cfr. JAKOBS, Gunther. IMPUTACIN, Ob. Cit., Pg. 152. De otra opinin es Roxn
quien justifica este grupo de caso en el principio de confianza: la confianza del primer actuante en
que el tercero no realizar una conducta delictiva. Cfr. ROXIN, Claus. DOGMTICA PENAL Y
POLTICA CRIMINAL, Traduccin de Abanto, Editorial Idemsa, Lima Per, 1998, Pgs. 45 y
sgts. Similar posicin: CEREZO MIR, Jos. CURSO, Ob. Cit., Pg. 162. MARTINEZ
ESCAMILLA, Margarita. Ob. Cit., Pg. 350.
509
Schunemann, por el contrario, realiza una distincin entre actuacin culposa y dolosa. Vase:
SCHUNEMANN, Bernd- CONSIDERACIONES En: Revista Peruana, Ob. Cit., Pg. 434.
510
Cfr. FEIJOO SNCHEZ, Bernardo. IMPUTACIN, Ob. Cit., Pgs 419 420.
189
responsable al sujeto que realiza un comportamiento cotidiano al que otro
vincula unilateralmente un hecho delictivo o se sirve del mismo para su
realizacin.511
511
Cfr. GARCA CAVERO, Percy. Ob. Cit., Pg. 428. Por el contrario, Rueda, justifica la
impunidad por tratarse de una cuestin del azar que se encuentra fuera del dominio del autor. Cfr.
RUEDA MARTN, Mara ngeles. Ob. Cit., Pg. 126.
512
Cfr. JAKOBS, Gunther. IMPUTACIN, Ob. Cit., Pg. 157.
513
Cfr. JAKOBS, Gunther. IMPUTACIN, Ob. Cit., Pgs. 109 y sgts.
514
Cfr. CANCIO MELI, Manuel. CONDUCTA, Ob. Cit., Pg. 327.
515
El principio de autorresponsabilidad o autonoma es un filtro normativo relevante con relacin
al mbito de proteccin o alcances del tipo de acuerdo con una interpretacin sistemtica de los
tipos que tenga en cuenta los principios generales de nuestro ordenamiento jurdico. Por ello el
principio de autorresponsabilidad tiene efectos en el mbito del tipo auque la vctima no haya
asumido o querido el resultado pero ste sea fruto de una decisin libre y responsable en la que no
ha intervenido de forma ilegtima un tercero. Al mismo tiempo, desde el punto de vista del
principio de autonoma es indiferente si alguien quiere realizar un hecho en solitario, quiere
realizarlo conjuntamente con otros o quiere delegar su realizacin en terceros. La influencia de
este principio en la teora de la imputacin jurdico penal no puede depender de criterios
causales o naturalsticos. Al respecto, vase: FEIJOO SNCHEZ, Bernardo. IMPUTACIN,
Ob. Cit., Pgs. 517 y sgts.
516
Por eso se rechaza una distincin entre participacin en una autopuesta en peligro y
heteropuesta en peligro consentida (Tesis de Roxin), as como, de los criterios desarrollados por la
victidogmtica o el denominado principio victimolgico, dado que, el tratamiento normativo de la
vctima debe darse en el seno del sistema de imputacin objetiva, a partir del principio de
autorresponsabilidad, que denota un mbito de administracin y responsabilidad de la vctima, as
como, la determinacin del carcter responsable o no de la vctima en un caso concreto.
190
Esta actuacin de la vctima puede tener lugar, a su vez, de dos
maneras: por la infraccin de incumbencias de autoproteccin o por un
acto de voluntad (consentimiento). Esta diferenciacin no significa una
reedicin de la teora de la diferenciacin entre participacin en la autopuesta
en peligro y heteropuesta en peligro consentida,517 sino que por el contrario, se
asienta en criterios dogmticos diferentes.
191
que vende un producto defectuoso a un consumidor que lo utiliza
incorrectamente? No cabe duda que en el primer caso una responsabilidad del
fabricante se encuentra excluida, mientras que en caso de infraccin de
incumbencias de autoproteccin se mantiene todava una competencia del
fabricante por el producto defectuoso. Con ello no se reconoce, sin embargo,
una relevancia absoluta al consentimiento, pues la competencia de la vctima
puede decaer en los casos en los que su consentimiento resulte afectado por
factores distorsionantes, esto es, que no se trata ms de una persona
responsable.521
521
Cfr. GARCA CAVERO, Percy. Ob. Cit., Pg. 435.
522
Cfr. FEIJOO SNCHEZ, Bernardo. IMPUTACIN, Ob. Cit., Pg. 456.
523
Cfr. CANCIO MELI, Manuel. CONDUCTA, Ob. Cit., Pg. 355.
524
Cfr. GARCIA CAVERO, Percy. Ob. Cit., Pg. 481.
525
Ibidem, Pg. 481.
526
Ibidem, Pg. 482.
192
2.3.5.3 IMPUTACIN DEL RESULTADO: LA RELACIN DE
RIESGO
193
posibilidad, ese mismo resultado tambin se hubiese producido con la conducta
conforme a derecho? Es decir, si un sujeto acta imprudentemente causando
una lesin, debe responder aunque se pruebe o se sospeche que la lesin no
se habra evitado en el caso de que el sujeto se hubiera comportado
correctamente? Dos ejemplos de la jurisprudencia alemana que se han
convertido en clsicos de la literatura penal, nos ayudarn a comprender el
problema.
527
Exposicin y crtica pormenorizada de esta teora en: MARTINEZ ESCAMILLA, Margarita.
RELEVANCIA EN LOS COMPORTAMIENTOS ALTERNATIVOS CONFORME A
DERECHO EN LA IMPUTACIN OBJETIVA DEL RESULTADO?. En: Omisin e imputacin
objetiva en Derecho penal, Jornadas Hisp ano-Alemanas de Derecho Penal en homenaje a Claus
Roxin, Universidad Complutense y Centro de Estudios Judiciales, Madrid, 1994, Pgs. 103 y sgts.
la misma, LA IMPUTACIN OBJETIVA..., Ob. Cit., Pgs. 197 y sgts.
194
mentalmente el comportamiento incorrecto sustituyndolo por el prudente y no
desaparece el resultado, queda probada la falta del efecto protector de la norma
lesionada y con ello que el resultado no es la realizacin de la lesin del deber
objetivo de cuidado.
528
Exposicin y enjuiciamiento crtico pormenorizados en: MARTINEZ ESCAMILLA, Margarita.
LA IMPUTACIN, Pgs. 205 y sgts.
529
En este contexto el concepto de riesgo no se est utilizando en el sentido de peligrosidad de la
conducta, a valorar ex ante, y factor determinante del desvalor de la accin, sino como puesta en
peligro real del bien jurdico, para cuya valoracin habrn de ser tenidos en cuenta no slo los
datos reconocibles en el momento de actuar, sino tambin los que se conocen una vez producido el
resultado. As, por ejemplo, si una norma establece como velocidad mxima la de 120 km/h, el
conducir a esta velocidad es una conducta peligrosa pero permitida. La peligrosidad ex ante de
hacerlo a 200 km/h es mayor que la de la conducta correcta; sin embargo, pueden ocurrir dos
cosas: a) que teniendo en cuenta todos los datos conocidos ex post, el conducir a 200 km/h haya
generado ms posibilidades reales de lesin del bien jurdico que el hacerlo a 120, lo que ser el
supuesto normal, o, b) que haya dado lugar a las mismas posibilidades, en cuyo caso la teora del
incremento del riesgo sostendr que la conducta imprudente ha creado un riesgo permitido de
lesin.
530
Cfr. ROXIN, Claus. PROBLEMAS BSICOS, Ob. Cit., Pgs. 167 y 168.
531
En el caso de los delitos omisivos, se ha formulado la teora del incremento del riesgo como la
omisin de emprender una accin con probabilidades de salvamento.
195
c) Pero adems de las dos propuestas descritas existe una tercera forma
de solucionar el problema planteado, opcin actualmente minoritaria, y es la de
negar cualquier relevancia a efectos de la imputacin objetiva del resultado a
qu hubiera sucedido en el supuesto concreto con la conducta hipottica
correcta, si sta hubiera o no disminuido el riesgo o hubiera o no evitado el
resultado.532 La idea central de esta teora es que la norma penal no pretende
evitar la produccin de todos los resultados posibles, sino solamente de algunos
de ellos. La relacin de imputacin del resultado no se determina, por tanto, con
base en el hecho de si un comportamiento alternativo conforme a derecho no
hubiese podido evitar la produccin del resultado, sino con base en el mbito de
proteccin de la norma.533
532
Cfr. GIMBERNAT ORDEIG, Enrique. DELITOS CUALIFICADOS POR EL RESULTADO
Y CAUSALIDAD, Centro de Estudios Ramn Areces, Madrid - Espaa, 1990, Pgs. 125 y sgts.
533
Este planteamiento, en el fin de proteccin de la norma, tambin es asumido por: MARTINEZ
ESCAMILLA, Margarita. RELEVANCIA EN LOS COMPORTAMIENTO, Ob. Cit. Pgs.
106 y sgts.
196
tratamiento correcto para su enfermedad. En este caso el mdico deber
responder, pues el resultado ha sido la materializacin del riesgo que la
obligacin omitida trataba de disminuir o de excluir: limitar los riesgos
propios de la toxicidad del frmaco y stos se han incrementado en la medida
que la dosis prescrita era mayor que la necesaria.
Finalmente, estn los daos tardos, los cuales, son aquellos que tienen
lugar como consecuencia de un dao permanente producido con anterioridad.
Ante esta situacin, lo que debe hacerse es determinar si el dao tardo se
encuentra explicados preferente en otros mbitos de competencia. Si se trata
de riesgos generales de vida que afectan a las personas disminuidas o es la
propia vctima la que ha omitido incumbencias de autoproteccin al no
534
En el caso de un solo riesgo creado por varias personas, estaremos ante supuestos de autora y
participacin.
535
Cfr. GARCIA CAVERO, Percy. Ob. Cit., Pg. 457.
536
Cfr. JAKOBS, Gunther. IMPUTACIN, Ob. Cit., Pg. 186.
197
compensar su nueva situacin de deficiencia o enfermedad, el resultado
obtendr explicacin en estas circunstancias u no en el causante del dao
permanente. Si, por el contrario, el dao permanente muestra un riesgo
suficientemente fuerte de aparicin de consecuencias lesivas posteriores
frente a los cuales no puede adoptarse medidas de autoproteccin, la
imputacin del resultado al causante del dao permanente se encontrar
justificada. El espacio de tiempo entre el dao permanente y el dao tardo
resultar penalmente irrelevante.
Por esta razn, una vinculacin puramente fctica entre la infraccin del
deber especial y el resultado no tiene ningn sentido. Entre la infraccin de las
competencias institucionales y la produccin de un suceso contrario al orden
impuesto por una institucin social existe solamente una relacin normativa: la
falta de vigencia real de la institucin social se explica en el cumplimiento del
deber especial del obligado institucional.537
537
Cfr. SNCHEZ VERA GMEZ TRELLES, Javier. INFRACCIN, Ob. Cit.,k Pgs.
143 y sgts.
198
Asimismo, los deberes sociales de los individuos en el campo del
Derecho supone la posibilidad de que se reconozcan o se impongan estos
deberes por va legislativa. Y en algunas situaciones de mucha trascendencia
o ligados directamente al bienestar de la sociedad en general, puede ocurrir
que el legislador penal tome la decisin de llevar a delante el cumplimiento de
los deberes sociales, lo que significar que se van a establecer sanciones
penales para quienes no la cumplan. Todo esto debe traer consigo un aumento
de los delitos de omisin.538
538
En este sentido: NOVOA MONREAL, Eduardo. ALTERNATIVAS Y TRANCES DEL
DERECHO PENAL DE HOY. En: Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, Ministerio de
Justicia, Madrid Espaa, 1978, Pg. 537.
539
Cfr. SILVA SNCHEZ, Jess-Mara. LA EXPANSIN DEL DERECHO PENAL.
ASPECTOS DE LA POLTICA CRIMINAL EN LAS SOCIEDADES POSTINDUSTRIALES,
Editorial Civitas, Madrid - Espaa, 1999, Pg. 23.
199
sera en la tentativa, lo que realiza es extender la punibilidad a grados
anteriores a la consumacin tpica, es decir en la etapa de ejecucin del ilcito
penal; con este mismo razonamiento, la doctrina de la omisin impropia lo que
realiza es extender los modelos conductuales tpicos (monopolizados por la
comisin y la omisin propia tipificada) a situaciones y circunstancias no
previstas en los tipos penales.
As, para el texto del 2004: se presenta una nueva alternativa legislativa
para que las infracciones por omisin impropia (comisin por omisin) puedan
llegar a ser sancionadas. La Comisin reconstruye la frmula del artculo 13
sobre la base de la equiparacin legal para dilucidar los elementos de esta
forma de hecho punible. Para ello la conducta de no evitacin debe equivaler
segn el texto de la ley, a la realizacin del tipo penal mediante un hacer,
dejando a la jurisprudencia y a la doctrina el desarrollo de las formas de
posicin de garante. Frente a ello, el texto propuesto es:
200
investigacin.
540
En la demostracin de que existe una modalidad de comportamiento omisivo a la que se le
imputa un resultado (no evitacin del resultado por el garante), pero cuyo desvalor de accin es
inferior al del comportamiento activo que realiza el mismo tipo de la parte especial y al de la
comisin por omisin, sirven de mucho las observaciones efectuadas por Armin Kaufmann. Este
autor, al formular sus crticas contra Nagler y la teora formal de las fuentes de garante, precis
que si la posicin de garante no es un elemento del tipo en los delitos comisivos y que si la
causalidad en la comisin por omisin no puede integrarse en un nico concepto junto con la
causalidad en los delitos comisivos, ello significa que dos formas de comportamiento (activo y
omisivo) son tpicos en la medida en que concurren presupuestos distintos para cada uno de ellos;
de ah que no cabe sino afirmar que se tratan de tipo s distintos.
201
Por otro lado, est aquella tendencia que no se refiere a una
equivalencia o correspondencia entre la omisin con la comisin, sino en una
identidad; entendida como cualidad de idntico, es decir, que es lo mismo
que otra con que se compara.541
202
Caso contrario, se caera en el callejn sin salida, de que, la omisin
no crea nada (menos an riesgo prohibido); y ese tipo de opiniones son
las que parten de una visin naturalista de las categoras jurdicas; dado
que, en el mundo del ser, como sensorialmente slo se perciben
actividades positivas, obviamente, lo no existente en el ser, no puede
originar efecto o consecuencia alguna. Sin embargo, al mantener una
posicin normativista, se podr afirmar que el incumplimiento de un
determinado rol, ya sea porque la persona no realiz una determinada
prestacin positiva, es entendida jurdico-penalmente, como la creacin de un
riesgo no permitido, la cual, permite ya afirmar la presencia de un
comportamiento tpico.
203
ideas rectoras propias de un Estado social y democrtico de Derecho, el cual
erige valores superiores como libertad, igualdad y justicia, las cuales exigen
observancia por parte de las figuras jurdicas.
542
Cfr. BALD LAVILLA, Francisco. ESTADO DE NECESIDAD Y LEGTIMA DEFENSA:
UN ESTUD IO SOBRE LAS SITUACIONES DE NECESIDAD DE LAS QUE DERIVAN
FACULTADES Y DEBERES DE SALVAGUARDA, Editorial Bosch, Barcelona - Espaa, 1994,
Pg. 75.
204
interrelacin de las conductas en todo contexto social, es desconocer la propia
estructura de la sociedad en que vivimos y en la que pretendemos aplicar un
Derecho penal garantista.
543
Cfr. CORNACCHIA, Luigi. Ob. Cit., Pg. 107.
544
Cfr. MIR PUIG, Santiago. SIGNIFICADO, Ob. Cit., Pg. 264.
545
Cfr. BALD LAVILLA. Ob. Cit., Pg. 62.
205
autorresponsabilidad.546
206
acudir a la clusula del art. 13 CP, pues en la medida en que estos
comportamientos omisivos no se desprenden directamente de los tipos de la
parte especial, o lo que es lo mismo, no son idnticos a los tipos de la parte
especial, se hace necesario invocar el art. 13 CP para otorgarles relevancia
tpica y recin, entonces, se puede decir que, sin llegar a ser iguales, se
corresponden con un tipo de la parte especial. En ese sentido, para el jurista
peruano, una de las funciones del art. 13 CP es otorgar relevancia penal en
sede de tipicidad a determinadas omisiones no previstas en el parte especial
que son menos graves que la comisin por omisin pero ms graves que las
omisiones puras, y que aqu se les ha denominado supuestos de no evitacin
del resultado por el garante. De no ser por el art. 13 CP stas no seran
tpicas.547
207
En ese sentido, en los delitos de infraccin de un deber, as como, el
fundamento de la exclusin de la imputacin del resultado no puede descansar
en la posterior presencia del sujeto activo en el riesgo creado, as tampoco el
resultado no se le va a imputar (en el ejemplo a la madre) porque sta
aument el riesgo
208
suceso contrario al orden impuesto por una institucin social existe
solamente una relacin normativa: la falta de vigencia real de la
institucin social se explica en el cumplimiento del deber especial del
obligado institucional.
209
Si se adoptan estas ideas resulta lgico que la pena pueda ser
atenuada facultativamente, porque en muchos supuestos el injusto y la
culpabilidad en la omisin sern inferiores que en el correspondiente delito que
se realiza mediante un comportamiento activo. No obstante, en otros, seran
idnticos.
210
cualitativo de la teora formal a la material, no solamente enfrent dificultades
de fundamentacin doctrinaria, sino tambin de constitucionalidad, porque el
principal problema de la teora material o funcional lo tuvo con el principio de
legalidad, pues su fundamento jurdico no provena de una lex scripta, como lo
exige este principio, sino, en todo caso, del derecho consuetudinario. A partir
de este momento se tom conciencia de la necesidad de una disposicin
legislativa que autorizaba aplicar la pena del delito activo a la comisin de
impedir el resultado. Pero no slo en el mbito de la posicin de garante tuvo
inconvenientes de constitucionalidad, tambin lo tuvo en el marco de la
relacin de causalidad; por eso se intent demostrar que la omisin impropia
es tan causal del resultado, como la de no evitar un aborto, como lo puede ser
un hacer positivo, de lo que se trata, entre otras cosas, es de evitar la objecin
de que la punibilidad de la comisin por omisin vulnerara el principio de
legalidad.
Por otro lado, una de las cuestiones de la dogmtica, es que a los tipos
penales hay que someterlos a los principios filosficos jurdicos, poltico-
criminales y dogmticos propios de nuestra poca. Ello supone un equilibrio
entre aspectos lgicos, teleolgicos y axiolgicos. Los aspectos lgicos vienen
representado por la seguridad jurdica o certeza del derecho, es decir, por el
respecto al principio de nullum crimen sine lege en sentido realista y crtico.
Los aspectos teleolgicos consisten en reclamar que la accin omitida pueda
ser penada como medio para disminuir el peligro e impedir la lesin de bienes
jurdicos. Ahora, estos dos aspectos actuarn como especie de muro de
contencin para impedir el predominio del aspecto axiolgico (en este caso de
la omisin impropia, cual es, el riesgo que el operador jurdico realice una
operacin analgica in malam parten de una omisin para su adecuacin en el
tipo penal).
211
accin con la omisin como vas para el incumplimiento de roles que
generen la defraudacin de expectativas propias de la identidad
normativa de la sociedad, las cuales, han sido recogidas en el tipo penal
examinado.
212
De la presente ejecutoria debemos inferir que la doctrina jurisprudencial
admite que el Cdigo Penal del Per se adhiere a un sistema finalista, la cual
consideramos que es error tcnico, ya que una cosa son los mtodos por los
cuales el operador jurdico adopta para conseguir el alcance o sentido de una
determinada ley (el intrprete puede ser un causalista o un finalista) y otra muy
distinta, es el objeto sobre el cual recae dicha interpretacin, que viene hacer
ley positiva. Un ejemplo de ello, tambin, es la coexistencia en Alemania, con
un mismo Derecho positivo (el previo a la reforma que entr en vigor en 1975),
del causalismo y el finalismo, ...o ms cerca, -dice Silva Snchez- la
coexistencia en Espaa, con el vigente Cdigo penal, de doctrinas que
sostienen la sistemtica causalista, de otras que se adhieren de modo ms o
menos ortodoxo a las tesis finalistas y, en fin, de obras impregnadas en mayor
o menor medida de consideraciones teleolgicas-funcionalistas.
548
Sala Penal de la Corte Suprema. Sentencia del 18.06.1998. Tomada de: RETEGUI
SNCHEZ, James. ALGUNAS OBSERVACIONES EN TORNO A LA PARTICIPACIN EN
EL DELITO DE OMISIN IMPROPIA. En: Dilogo con la Jurisprudencia, Tomo 34, Editorial
Gaceta Jurdica, Lima Per, 2001.
213
la lesin del bien jurdico vulnerado o de proteger a la vctima frente al ataque
antijurdico de terceros; que, si bien por principio de solidaridad humana, como
la explica la sentencia, el citado acusado debi impedir la agresin, es de ver
que la violacin de este principio no implica una omisin jurdica, sino solo de
ndole moral y como quiera que al haber intervenido interceptando a la
vctima y acompaado al agente asegurando de este modo su
superioridad ofensiva sobre la vctima, dicha conducta se encuentra en
un nivel accesorio o secundario en relacin a la accin principal del autor
que golpe a la vctima con una bloqueta de cemento, por lo que la
imputacin objetiva al acusado Rodrguez Quiroz es solamente a ttulo de
cmplice secundario conforme a lo preceptuado en el segundo prrafo del
artculo veinticinco del Cdigo Penal; que respecto a la sancin impuesta por la
Sala Penal Superior sta se encuentra conforme a derecho por resultar
proporcional con el grado de culpabilidad del agente en atencin al estado de
ebriedad en que se encontraba en el momento de la comisin del hecho
delictivo, as como a su imputabilidad restringida por contar en dicho momento
con diecinueve aos de edad, cinco meses y trece das, tal como se corrobora
con su partida de nacimiento obrante a fojas seiscientos setenta y siete, en
atencin a lo prescrito por el inciso primero del artculo veinte y veintids del
acotado Cdigo Sustantivo; que finalmente para los efectos de declarar
ausente o contumaz a un procesado, debe tenerse presente lo establecido por
el artculo trescientos diecinueve del Decreto Legislativo nmero ciento
veinticinco, debiendo dictarse el auto procesal correspondiente antes de emitir
sentencia, mas no as dentro de esta ltima resolucin, previa informacin
concreta para determinar si el encausado conoce el proceso seguido en su
contra y de los emplazamientos de ley para los fines del juzgamiento; que, de
otro, la reparacin debe fijarse no slo en funcin del dao irrogado, sino al
grado de participacin en el evento criminoso; que, finalmente la Sala Superior
al haber declarado por mayora contumaz al procesado Vargas Mlaga ha
incurrido en la causal de nulidad prevista en el inciso primero del artculo
doscientos noventa y ocho del acotado Cdigo adjetivo, modificado por el
Decreto Legislativo nmero ciento veintisis, en cuanto a dicho extremo se
refiere: declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia recurrida de fojas mil
noventa su fecha treinta de enero de mil novecientos noventa y ocho que
absuelve a Csar Cesarovich Molleapaza Grivanov de la acusacin fiscal por
el delito contra la vida, el cuerpo y la salud homicidio en agravio de Constancio
Barriga Ruiz; Y reserva el procesado en contra de los acusados Oscar
Fernndez Espejo y Vladimiro Vargas Mlaga hasta que sean habidos,
MANDARON que la Sala Penal Superior reitere las rdenes de captura
impartidas en contra de los citados acusados; declararon HABER NULIDAD en
la propia sentencia en cuanto condena a Mario Renzo Rodrguez Quiroz en su
calidad de autor por el delito contra la vida, el cuerpo y la salud homicidio por
omisin impropia en agravio de Constancio Barriga Ruiz; con lo dems que al
respecto contiene; reformndola en este extremo: CONDENARON a Mario
Rodrguez Quiroz en su calidad de cmplice secundario por el delito
contra la vida, el cuerpo y la salud homicidio en agravio de Constancio
Barriga Ruiz, a cuatro aos de pena privativa de libertad suspendida en su
ejecucin por el perodo de prueba de tres aos; y FIJARON en ocho mil
nuevos soles, monto que por concepto de reparacin civil deber abonar el
referido sentenciado a favor de los herederos legales del occiso; asimismo
214
declararon NULA la propia sentencia en el extremo que declara por mayora
contumaz el encausado Vladimiro Vargas Mlaga; DISPUSIERON que la Sala
Penal Superior proceda con arreglo a ley conforme a los expuesto en la parte
considerativa de la presente resolucin; declararon NO HABER NULIDAD en
lo dems que dicha sentencia contiene, y los devolvieron.
215
prestacin positiva, o bien, por su abstencin. En efecto, el deber de asegurar
la propia organizacin de tal modo que de ella no se desprenda riesgos
que excedan del nivel permitido, puede ser cumplido mediante una
conducta activa u omisiva, dependiendo esta cuestin del causal estado
de la esfera de organizacin del ciudadano; y por ende, su
incumplimiento tambin se puede dar va accin u omisin. Por tanto, en
los delitos de dominio o de competencia por organizacin, la accin u omisin
son componentes irrelevantes, basta con fundamentar cmo el rol general de
ciudadano se incumpli, y en ese sentido, cmo se origin un riesgo prohibido
(y en el caso de delitos de resultado), cmo se atribuye el resultado acaecido a
la realizacin de aquel riesgo prohibido creado por el sujeto.
216
intervenido interceptando a la vctima. Si se le entiende, en el sentido que, el
imputado, organiz su mbito de libertad para fomentar la conducta delictiva
de su co imputado, entonces se le puede imputar el resultado, puesto que, el
omitir tpico no es la falta de un suceso, sino tambin la responsabilidad
por un curso causal; en este curso causal es posible la intervencin, con
la consiguiente responsabilidad por intervencin, si el que toma parte
vincula su mbito de organizacin con el del que omite, siendo tambin
el que interviene responsable del curso causal merced a esa vinculacin.
217
ello, es preciso constatar no slo la causalidad de la omisin sino
tambin la existencia del deber de evitar el resultado por parte el agente
frente al bien jurdico o posicin de garante; que, en el caso de autos se
verifica la existencia de esta causalidad hipottica, es decir, la posibilidad
fctica que tuvo el encausado Juan Carlos Reyes Inca Ramos, de evitar el
resultado; en principio, por cuanto l tena la condicin de efectivo policial al
mando de la patrulla a bordo de la cual se desplaz a los agraviados, ya que
tena mayor jerarqua frente a sus coencausados, y por cuanto estaba obligado
a impedir la realizacin del delito, para lo cual tena plena capacidad, sindole
por ello el resultado lesivo perfectamente imputable; tambin se verifica
que el citado encausado, se encontraba en una posicin de garante
frente al bien jurdico de los agraviados, ya que sta surge tambin
cuando el agente tiene el deber de vigilar la conducta de otras personas
[2], tal como sucede en el caso de autos; es por ello, que concurriendo en el
anlisis los dos presupuestos que nos permiten determinar cundo estamos
frente a una comisin por omisin punible, es correcto afirmar, que el
encausado Juan Carlos Reyes Inca Ramos, es coautor del delito de extorsin;
declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia recurrida de fojas
cuatrocientos noventa y tres, su fecha catorce de junio de mil novecientos
noventa y nueve, que absuelve a Juan Carlos Reyes Inca Ramos y Jos Luis
Camayo Crdova, de la acusacin fiscal por el delito contra la Administracin
Pblica Corrupcin de Funcionarios en agravio del Estado; condena a Juan
Carlos Reyes Inca Ramos y Jos Luis Camayo Crdova como autores del
delito contra el Patrimonio extorsin en agravio de Jorge Antonio Cabrera
Gonzles y Alberto Fabin Gutirrez Laya, a seis aos de pena privativa de la
libertad; y fija en mil nuevos soles el monto que por concepto de reparacin
civil debern abonar los citados sentenciados en forma solidaria a favor de
cada uno de los agraviados; con lo dems que contiene; y lo devolvieron.
218
Sobre el segundo punto, no compartimos la idea de la culpa in
vigilando como fundamento de la responsabilidad jurdico penal por
omisin. En efecto, la posicin de garante que hace referencia la sentencia es
la del deber de vigilar a otras personas. Sin embargo, no precisa el por qu un
sujeto libre deba vigilar a otro sujeto libre; si cada uno es responsable de la
forma como organiz su esfera de libertad, porqu hacerse responsable de la
organizacin de una tercera persona. Obviamente, el principio de
autorresponsabilidad no concuerda con el criterio de vigilancia, y ello lo
demuestra categoras como el principio de confianza, la prohibicin de
regreso y la competencia de la vctima. Una vez ms, el criterio de los roles
son los que fundamentan un modelo de imputacin de responsabilidad jurdico
penal.
Caso Utopa
550
Mediante la Inspeccin Ocular efectuada, se pudo observar que se trata de una espuma de 2" de
espesor hecho en base de un sistema de Poliuretano de baja densidad; la cual sirvi de forro
acstico tanto para la cabina, como para las paredes. El Poliuretano tiene como matriz, la mezcla
del Isocianato y Poliol, la que arde fcilmente y al quemado genera gran cantidad de gases txicos
que se extienden rpidamente: como por ejemplo el Cianuro de Hidrgeno, Mnoxido de Carbono,
219
En los primeros instantes de producido el fuego, las personas de Fahed
Mitre Werdan, Hairo Gonzlez, Enrique Bravo y Roberto Ferreyros - los cuales
se encontraban en el interior de la cabina de sonido - intentan extinguirlo de
diversas formas e incluso arrojando lquidos que contenan los vasos que en
ese momento beban; sin poder conseguirlo, procedieron a buscar extintores
en la cabina, en las barras y en las oficinas administrativas de la discoteca. Al
no encontrar ningn extintor, procedieron a gritar que se desalojara la
discoteca y comunicaron a los miembros de seguridad que abrieran las puertas
de salida para que se evacuara a los asistentes.
entre otros.
220
Habilitacin de Locales.
Un sistema de iluminacin de emergencia con fuentes de energa
propia, elemental en este tipo de negocios.
La sealizacin de zona de seguridad interna (letra S), de rutas de
evacuacin (flechas de salida), de ubicacin de extintores.
La seal de identificacin del nico gabinete contra incendios ubicado al
interior del local, cuya cubierta es de metal, con la apariencia de ser un
tablero elctrico.
Tipo de seales direccionales, para indicar la ubicacin de las rutas y
puertas de escape conforme lo exige el Reglamento Nacional de
Construcciones
551
La misma es una empresa constituida en nuestro pas, dedicada a actividades de
entretenimiento y esparcimiento entre otras, debidamente registrada en la Partida Electrnica de
Constitucin N 11247253 del Registro de Personas Jurdicas de la Oficina Registral de Lima y
Callao. De estas instrumentales se establece que los socios fundadores fueron:
Percy Edward North Carrin Propietario de 1,050 acciones.
Norma Ruth Garca Salvatecci Propietaria de 1,500 acciones.
Hugo Alfredo Garca Salvatecci Propietario de 450 acciones.
La empresa se constituy con un capital de S/ 3,000.00 Nuevos Soles, representado por 3 mil
acciones de un valor nominal de un nuevo sol por accin. El primer Directorio estuvo conformado
de la siguiente manera:
Hugo Alfredo Garca Salvatecci Presidente
Carmen Rosa Garca Salvatecci Director
Percy Edward North Carrin Director - Gerente General
En la fecha que ocurri el incendio en la Discoteca Utopa, segn las pruebas acotadas y
documentacin recabada, el cuadro de accionistas de la empresa propietaria estaba conformado de
la siguiente manera:
Fahed Mitre Werdan Propietario de 750 acciones (25.0 %)
Percy Edward North Carrin Propietario de 675 acciones (22.5 %)
Peruvi an Entertainment Propietario de 1575 acciones (52.5%)
El directorio estaba integrado por:
Alan Michel Azizolahoff Gate Presidente
Edgar Jess Paz Ravines Director
Percy Edward North Carrin Director - Gerente General
221
espectculo con fuego, en estas condiciones; y, (4) la constatacin de
una experiencia daosa por parte de su co procesado Ferreyros
(quien se haba herido con fuego, en uno de los ensayos previos).
222
social. De incumplir stos tendrn que asumir las responsabilidades que
resulten de las actividades sociales.
223
North SAC seran titular de una posicin de garante, respondiendo por la
muerte de las 29 personas, as como, de las lesiones a 51 sujetos, a ttulo
omisin impropia.
224
tericos. Sin embargo, para incrementar este panorama de confusin
dogmtica, adems, emplean la figura del deber de diligencia, el cual,
usualmente es empleado como baremo en el anlisis de la culpa o
imprudencia, esto es, en el tipo subjetivo. Por tanto, si han afirmado la no
imputacin objetiva del resultado a Fahed Mitre, no hay razn alguna para
analizar la presencia (o no) de negligencia en la conducta del citado imputado;
es decir, excluido el tipo objetivo, no tiene sentido el analizar el tipo subjetivo.
Igualmente, en el caso de Roberto Ferreyros, la sentencia de segunda
instancia precisa que, el argumento del citado imputado, de que la muerte no
se produjo por quemaduras, sino por asfixia, es irrelevante en el juicio de
imputacin objetiva del resultado, obviando, cmo es que este instrumento
normativo enerva argumentos como la falta de un curso causal natural
(argumentado por Ferreyros); cmo es que se puede explicar que la
realizacin del resultado proviene de la creacin de un riesgo prohibido por el
sujeto activo.
Jos Luis Soriano Olivera organiz, con la autorizacin del Alcalde del
Concejo Provincial, el festival de baile Rock en Ro, el 3 de junio de 1995 en
552
Expediente 4288-97, Sala Penal, Recurso de nulidad N 4288-97. Ancash.
225
Caraz, el mismo que fue realizado en una explanada a campo abierto, en las
inmediaciones de un puente colgante ubicado sobre el Ro Santa. Un grupo de
aproximadamente cuarenta personas, en estado de ebriedad, bailaron sobre el
mencionado puente colgante, hecho que ocasion el desprendimiento del
cable que sujetaba uno de sus extremos, producindose la cada del puente y
de las personas que all se encontraban. Dos de stas perecieron ahogadas
por traumatismo encfalo craniano, adems otras resultaron heridas.
226
Al respecto, la organizacin del Festival es una actividad permitida y, en
el caso concreto, autorizada por el rgano administrativo competente. La
autorizacin es necesaria, entre otras cosas, para establecer las condiciones
en que debe llevarse a cabo la actividad y controlar que sean debidamente
respetadas. La intervencin de la autoridad se explica por la ndole de la
actividad y por los peligros a que puede dar lugar su realizacin (por ejemplo,
riesgos de incendio, mala aireacin, tumulto debido al nmero excesivo de
participantes, rias).
553
Expediente 6239-97, Sala Penal, R.N. N 6239-97. Ancash.
227
cama en posicin de cubito dorsal. Al amanecer, fue encontrada por Luis y
Emerson muerta en el mismo lugar y en la misma posicin.
Lesiones culposas554
554
Vigsimo segundo juzgado penal de Lima. Expediente 5931-96
228
En la vida social moderna, el riesgo de lesionar bienes jurdicos es
paralelo al avance de la mecanizacin de la misma; Por esto, se autoriza la
realizacin de acciones que entraan peligros para bienes jurdicos, siempre y
cuando se cumpla con ciertos cuidados (riesgo permitido). En este contexto,
debe considerarse tambin el comportamiento del que ha obrado suponiendo
que los dems cumplirn con sus deberes de cuidado (principio de confianza);
por lo que, el que obra sin tener en cuenta que otros pueden hacerlo en forma
descuidada no infringe el deber de cuidado.
229
La vctima es atropellada por el vehculo conducido por el acusado, en
circunstancias en que, en lugar de utilizar el puente peatonal, trataba de cruzar
una va peligrosa debido a las condiciones imperantes, en particular a la
carencia de iluminacin en la zona. As, la vctima obr sin adoptar las
medidas de precaucin y seguridad, exponiendo de esta manera su vida.
230
Sin embargo, los jueces, para reforzar su decisin, dicen, textualmente,
que hay que agregar que por las circunstancias en que se producen los
hechos se colige la falta de previsibilidad de la produccin del resultado. De
esta manera, afirman, en buena cuenta, que el resultado era imprevisible. Sin
embargo, los jueces no conciben el carcter fortuito del resultado en el sentido
de que se tratara de un hecho de la naturaleza que escapa al control del
agente. Ellos se refieren ms bien, pero sin la debida claridad, a la
comprobacin de la previsibilidad del resultado como una de las condiciones
del tipo legal de los delitos imprudentes. Slo si el resultado es previsible
puede reprochrsele al agente que hubiera podido darse cuenta de la
peligrosidad de su comportamiento y, as mismo, que omiti tomar las medidas
necesarias para no perjudicar involuntariamente a terceros. Del carcter
imprevisible del resultado se deduce que el agente no poda violar el deber de
prudencia. Por tanto, no es correcto, como lo hacen los jueces, afirmar que se
trata de un caso fortuito porque el agente no ha actuado imprudentemente.
556
Exp. 86-96 Lima
231
suministrados por el personal auxiliar para determinar si son conforme con lo
indicado.
232
casos se invoca el principio de confianza en actividades conjuntas practicadas
con distribucin de tareas. Sin embargo, llama la atencin que, por un lado,
se parta de un criterio general sin precisar si, segn los reglamentos del
hospital, el mdico y la enfermera tenan que controlar que el tratamiento
se efectuaba correctamente. Por otra parte, que ninguno de los
concernidos por el tratamiento de la menor haya percibido el burdo
cambio de etiqueta efectuada por la enfermera que se equivoc. Esto se
explica quiz por las condiciones materiales y personales imperantes en los
hospitales pblicos; pero no deja ser cuestionable la manera cmo se aplica el
principio de confianza para excluir la responsabilidad del mdico y la
enfermera. La sentencia no da los elementos suficientes para mejor
comprender la argumentacin de los jueces.
557
Expediente 5032-97 Lima.
233
Los jueces han considerado que este ltimo factor ha sido determinante
para la materializacin del resultado. Segn ellos, la concurrencia de culpa de
parte de la vctima no constituye obstculo para que se impute el resultado al
procesado. Esta afirmacin no es satisfactoria en la medida en que la
apreciacin de la imprudencia de ambos conductores no es suficientemente
analizada. Esta deficiencia se debe a que el razonamiento no parte de la
comprobacin correcta de la existencia de la situacin de peligro prohibida.
Para constatar sta, hay que plantear ordenadamente las cuestiones relativas
a la violacin del deber de prudencia, la realizacin del resultado prohibido por
la norma, la posible asuncin del riesgo por parte de la vctima y la posible
influencia del criterio de confianza en el correcto comportamiento de los dems
participantes en la circulacin. De esta manera, se hubiera mejor determinado
el papel desempeado por la vctima para delimitar la responsabilidad del
procesado.
558
Cfr. MIR PUIG, Santiago. DERECHO PENAL, Ob. Cit., Pg. 302, nota 23.
559
Cfr. GMEZ BENITEZ, Jos Manuel. TEORA JURDICA, Ob. Cit., Pgs. 52 53.
234
Martnez;560 Zugalda Espinar; Torio Lpez;561 Cerezo Mir; en la Argentina,
Donna.562
CP de Italia.
Ar. 40.-No impedir un resultado que se tiene la obligacin jurdica de evitar,
equivale a producirlo.
CP de Alemania.
Pargrafo 13 del StGB (1) Quien omite evitar un resultado que pertenece al
tipo de una norma penal, slo ser punible de acuerdo con esta ley cuando
haya de responder jurdicamente de que el resultado no se produzca y cuando
la omisin se corresponda con la realizacin de un tipo legal a travs de una
conducta activa. (2) La pena podr ser atenuada de acuerdo con el pargrafo
49.1
CP de Austria
Pargrafo 2 del StGB Cuando la ley castigue la produccin de un
determinado resultado, ser tambin punible quien omita evitarlo a pesar de
estar obligado a ello en virtud de un especial deber que le impone el sistema
legal vigente y siempre que la omisin de evitar dicho resultado sea
equivalente a la realizacin de los elementos de un hecho comisivo penado por
la ley.
560
Cfr. DE VICENTE MARTINEZ, Rosario. RESPONSABILIDAD PENAL DEL
FUNCIONARIO POR DELITOS CONTRA EL MEDIO AMBIENTE (UNA CONTRIBUCIN
AL ESTUDIO DE LA RESPONSABILIDAD PENAL OMISIVA DE LOS FUNCIONARIOS
PBLICOS POR DELITOS CONTRA EL MEDIO AMBIENTE), Centro de Estudios Judiciales,
Madrid - Espaa, 1993, Pg.25.
561
Cfr. TORIO LPEZ, ngel. LMITES POLTICO-CRIMINALES DEL DELITO DE
COMISIN POR OMISIN. En: Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, Ministerio de
Justicia, Madrid - Espaa, 1984, Pg. 698.
562
Cfr. DONNA, Edgardo Alberto. Prlogo de: GIMBERNAT ORDEIG, Enrique. LA
CAUSALIDAD EN LA OMISIN IMPROPIA Y LA LLAMADA OMISI N POR COMISIN,
Editorial Astrea, Buenos Aires - Argentina, 2003, Pg. 8.
563
Cfr. TIEDEMANN, Klaus. REQUISITOS FUNDAMENTALES DE UNA REGULACIN DE
LA PARTE GENERAL. Traduccin de Ivn Meini Mndez. En: Aspectos fundamentales de la
Parte General del Cdigo Penal peruano, Anuario de Derecho Penal , PUCP. Lima, 2003, Pgs. 32
33.
235
CP de Portugal
Art. 10.- Cuando un tipo legal de delito contiene un resultado determinado, el
hecho no slo comprende la accin adecuada para producirlo, sino tambin la
omisin de la accin apta para evitarlo, salvo voluntad diferente de la ley. La
comisin por omisin del resultado solo ser punible si el omitente tena un
deber jurdico personal que le obligaba a evitar ese resultado. En el caso del
nmero anterior, la pena podr ser especialmente atenuada.
CP de Brasil
Art. 13.- El resultado del que depende la existencia del delito, solamente es
imputable a quien le d causa. Se considera la causa la accin u omisin sin la
cual el resultado no se hubiera producido. 1.- Si sobreviene una causa
relativamente independiente se excluye la imputacin cuando, por s sola,
produjo el resultado; los hechos anteriores, sin embargo, se imputan a quien
los practic. 2.- Una omisin es penalmente relevante cuando el omitente
deba y poda actuar para evitar el resultado. El deber de actuar incumbe a
quien: a) tenga por ley deber de cuidado, proteccin o vigilancia; b) de otra
forma asumi la responsabilidad de impedir el resultado; c) con su
comportamiento anterior cre el riesgo de produccin del resultado.
CP de Espaa
Art. 11.- Los delitos o faltas que consistan en la produccin de un resultado
slo se entendern cometidos por omisin cuando la no evitacin del mismo, al
infringir un especial deber jurdico del autor, equivalga, segn el sentido del
texto de la ley, a su causacin. A tal efecto se equipar la omisin a la accin:
a) Cuando exista una especfica obligacin legal o contractual de actuar.
b) Cuando el omitente haya creado una ocasin de riesgo para el bien
jurdicamente protegido mediante una accin u omisin precedente.
CP de Colombia.
Art. 25.- Accin y omisin. La conducta punible puede ser realizada por accin
y por omisin.
Quien tuviere el deber jurdico de impedir el resultado perteneciente a una
descripcin tpica y no lo llevare a cabo, estando en posibilidad de hacerlo,
quedar sujeto a la pena contemplada en la respetiva norma pena. A tal
efecto, se requiere que el agente tenga a su cargo la proteccin en concreto
del bien jurdico protegido, o que se le haya encomendado como garante la
vigilancia de una determinada fuente de riesgo, conforme a la Constitucin o a
la ley.
Son constitutivas de posiciones de garanta las siguientes situaciones:
1.- Cuando se asuma voluntariamente la proteccin real de una persona o de
una fuente de riesgo, dentro del propio mbito de dominio.
2.- Cuando exista una estrecha comunidad de vida entre personas.
3.- Cuando se emprenda la realizacin de una actividad riesgosa por varias
personas.
4.- Cuando se haya creado precedentemente una situacin antijurdica de
riesgo prximo para el bien jurdico correspondiente.
Pargrafo. Los numerales 1, 2 ,3 y 4 slo se tendrn en cuenta en relacin
con las conductas punibles delictuales que atentan contra la vida e integridad
personal, la libertad individual, y la libertad y formacin sexual.
236
CP de El Salvador.
Art. 22. El que omite impedir un resultado que de acuerdo con las
circunstancias deba y poda evitar, responde como si lo hubiera producido. El
deber de obrar incumbe a quien tenga por ley obligaciones de cuidado,
proteccin o vigilancia; o quien con su comportamiento precedente cre el
riesgo; y a quien, asumiendo la responsabilidad de que el resultado no
ocurrira, determin con ello que el riesgo fuera afrontado.
CP de Ecuador.
Art. 12. No impedir un acontecimiento, cuando se tiene la obligacin jurdica
de impedirlo, equivale a ocasionarlo.
CP de Paraguay.
Art. 15.- Al que omita impedir un resultado descrito en el tipo legal de un hecho
punible de accin, se aplicar la sancin prevista para ste slo cuando: 1.
exista un mandato jurdico que obligue al omitente a impedir tal resultado y, 2.
este mandato tenga la finalidad de proteger el bien jurdico amenazado de
manera tan especfica y directa que la omisin resulte, generalmente, tan
grave como la produccin activa del resultado.
237
diferentes matices, que se adhieren a esta postura por ejemplo a Huerta
Tocildo; Silva Snchez;564 Terragni; 565 Hurtado Pozo.
No debemos olvidar que esta postura indica que tanto la accin positiva
como omisin impropia resultaran de una correcta interpretacin de los tipos
penales concretamente los verbos tpicos responde a un sentido social
(dando recepcin tambin a una omisin cuando el resultado sea
objetivamente imputable a su conducta) y no meramente causal- y dicha
aseveracin como se dice- no responde a una analoga extensiva in malam
parten.
564
Cfr. SILVA SNCHEZ, Jess Mara. POLTICA CRIMINAL Y REFORMA LEGISLATIVA
EN EL DELITO DE COMISIN POR OMISIN (EL ARTCULO 10 DEL PROYECTO DE
CDIGO PENAL DE 1992). En: Poltica Criminal y Reforma Penal. Homenaje a la memoria del
Prof. Dr. Juan del Rosal, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid - Espaa, 1993, Pg. 1079.
565
Cfr. TERRAGNI, Marco Antonio. Ob. Cit., Pg. 130.
566
Cfr. JAKOBS, Gunther. DERECHO PENAL.., Ob. Cit., Pg. 954.
567
Existe un delito de esa naturaleza cuando una omisin es tratada segn las reglas de imputacin
penal del texto legal de un delito de comisin; y la problemtica consiste en determinar en qu
casos la norma prohibitiva que da fundamento al texto de un tipo comisivo puede ser interpretada
238
2.7 BALANCE FINAL Y TOMA DE POSICIN
como si contuviera tambin un mandato de accin para ciertos casos, especialmente cuando el
omitente se halla en una estrecha relacin con el bien jurdico en peligro (posicin de garante, que
es requisito para la parificacin de una omisin a una accin); pero lo decisivo es que se trata de
un tipo de omisin no escrito, construido sobre la base del texto legal de un tipo de comisin
(SANCINETTI Marcelo. "CASOS DE DERECHO PENAL", 2da. Edicin, Editorial Hammurabi,
Buenos Aires - Argentina, 1986, Pg. 128).
568
Cfr. JESCHECK, Hans-Heinrich. PROBLEMAS DEL DELITO IMPROPIO DE OMISIN
DESDE LA PERSPECTIVA DEL DERECHO COMPARADO. Traduccin de Jos Luis
Manzanares Samaniego. En: Jornadas sobre la Reforma del Derecho Penal en Alemania, Cuadernos
del Consejo General del Poder Judicial, Madrid - Espaa, 1992, Pg. 84. Este autor sostiene que la
regulacin de la omisin impropia en la Parte General o Especial, ambas soluciones presentan
insuficiencias. La clusula general habr de configurarse de modo ms o menos general en la
caracterizacin de las posiciones de garante, y la regulacin en la Parte Especial complicar y dar
pesadez a los preceptos penales, y dejar abiertas considerables lagunas de punibilidad.
569
Cfr. GRACIA MARTIN, Luis. POLTICA CRIMINAL Y DOGMTICA JURDICO-PENAL
DEL PROCESO DE REFORMA PENAL EN ESPAA. En: Revista Peruana de Ciencias Penales,
N 2, Editorial Cuzco, Lima - Per, 1993, Pg. 420, tiene un peculiar punto de vista, pues afirma
que una una correcta interpretacin de los tipos de injusto de la parte especial permite deducir
criterios normativos susceptibles de fundamentar una total identidad entre accin y omisin en la
esfera de la tipicidad. Dicho criterio de identidad debe orientarse a la determinacin del momento
a partir del cual la accin y omisin constituyen comportamientos fungibles susceptibles de
realizar lo injusto tpico.
239
Derecho justo. Los problemas principales que se plantean en una
concepcin metafsica son: la concepcin del mundo y de la vida;
por lo que, en la Filosofa del Derecho dominarn los temas ticos
y las posiciones iusnaturalistas.
Cada una de estas tres direcciones condicionan a toda teora que trate
de analizar una institucin jurdico.
570
Como se sabe, Kant pretendi sintetizar el racionalismo continental con el empirismo ingls,
asumiendo una posicin crtica, centrada en la posibilidad que tiene la razn humana para conocer
y la determinacin de los lmites del conocimiento. Las obras de Kant ms importantes son las tres
Crticas: Crtica de la razn pura, Crtica de la razn prctica y Crtica del juicio. Si bien, las obras
que interesan fundamentalmente al problema jurdico son, adems de la Crtica de la razn
prctica, la Fundamentacin de la metafsica de la costumbre, la Metafsica de las costumbres y la
Antropologa pragmtica.
240
el mundo sensible.571 Asimismo, la obligatoriedad del Derecho descansa en el
hecho de ser condicin para el ejercicio de libertad en el mundo sensible y, por
tanto, es condicin de moralidad.572
na ley universal.
572
Segn Kant, si el Derecho pretende que coexistan libertades externas, cuando algo es obstculo
a la libertad, suprimir ese obstculo ser exigencia de la justicia. Si un determinado uso de la
libertad misma es obstculo a la libertad, segn leyes universales, entonces la coaccin que se le
impone concuerda con la libertad segn leyes universales; es decir, conforme a Derecho.
573
No se pretende desconocer las otras herramientas de anlisis de Kant, por ejemplo, la idea de
justicia. En efecto, para Kant, la ley penal se presenta como un imperativo categorico, una
exigencia de la justicia.
574
Similar lnea siguieron FICHTE y SCHELLING; al menos en sus iniciales planteamientos. El
primero, siguiendo la tesis kantiana, entendi que el hombre es un fin en si mismo, y que posee un
valor absoluto independiente al reconocimiento que del mismo realice el Estado. Para el segundo,
la base de su teora es la ilimitada libertad del hombre; as, el hombre es un fin en si mismo y
portador de unos derechos originarios; siendo la misin del Derecho posibilitar la prctica
convivencia de las libertades de los hombres.
241
psicosomtica constituida y sustentada en su libertad, el Derecho debe
eliminar todo obstculo que pudieran impedir el libre desarrollo de la
persona.575
242
Obsrvese que para Welzel, el significado de los hechos procede de la
forma de ser de los hechos. Admita que una misma cosa pueda ser
contemplada en ms de uno de sus aspectos posibles: por ejemplo, el hombre
puede ser estudiado en su naturaleza biolgica, cosa que hace la medicina, y
tambin en su naturaleza racional, cosa que hace la psicologa, pero si ello es
posible es porque el hombre tiene en s mismo ambos aspectos. Del mismo
modo, la accin humana puede considerarse desde el punto de vista causal-
naturalstico, que es lo que hacemos cuando nos importan los movimientos
musculares, pero ha de tomarse en su dimensin de finalidad cuando tratamos
de descubrir su especfico significado humano, porque ste no depende de
nosotros, sino de dicha finalidad. Tambin a Welzel le interesa, pues, el
significado de la accin, pero, a diferencia de los neokantianos, cree que dicho
significado no se lo atribuimos, sino que pertenece a la propia naturaleza de la
accin: a la propia "naturaleza de la cosa", en el sentido de que constituye su
"estructura lgico-objetiva". (Para mayores detalles, vase: MIR PUIG,
Santiago. LMITES DEL NORMATIVISMO EN DERECHO PENAL. En: Libro
Homenaje a Gonzalo Rodrguez Mourullo, Editorial Thomson Civitas, Madrid
Espaa, 2005).
243
consideramos como la mera descripcin de algo, sino un conjunto de
valoraciones que parten de una valoracin fundamental (que el Derecho ha
de servir a los seres humanos). Ello supone admitir que el sistema normativo
jurdico ha de entenderse condicionado por consideraciones valorativas (y, por
tanto, tambin normativas) que el legislador se encuentra y de las que no
puede disponer.
Estos planteamientos, han sido recogidos del filsofo John Rawls, para
quien, el liberalismo poltico emana de las capacidad racional y razonable, las
cuales, configuran las esferas negativa y positiva de la ilbertad. As, la libertad
negativa, est conformada por el mbito en el cual el ciudadano puede hacer o
dejar de hacer lo que le permite su capacidad de autodeterminacin, sin que
dicho fuero pueda ser intervenido arbitrariamente, ya sea por el Estado o por
particulares. Es decir, es exigencia suprema del liberalismo poltico, que todo
individuo, en cuanto sujeto con capacidad de autodeterminacin, posee un
mbito de libertad que no puede ni debe ser interferido por terceros en forma
arbitraria.
244
Para Hegel, las instituciones deben estar encaminadas a la realizacin
de la libertad y no de la felicidad. Para ello se concentra en explicar y
desarrollar la tesis de que la voluntad libre es aquella que se tiene a s misma
(wills itself ) en tanto que voluntad libre. Concluye que esta frase significa lo
siguiente: que la voluntad libre quiere (wills) un sistema de instituciones
polticas y sociales en las cuales pueda ser libre; hace suyos o l s fines de este
sistema poltico y social; es formada y educada por los rasgos pblicos de
estas instituciones para entenderse a s misma como una voluntad libre; estos
rasgos pblicos expresan plenamente el concepto de una voluntad libre.
245
consagra los principios de imparcialidad, reciprocidad y generalidad de las
leyes penales. De esta manera, se logra establecer las expectativas jurdico
polticas de la sociedad, lo cual permite que los ciudadanos puedan actuar
democrticamente en los procesos de participacin intersubjetiva en igualdad
de condiciones. Esto significa que de no ser por la autonoma poltica, los
mbitos de libertad individual no podran ser materializados en la realidad
jurdica, ya que el respeto de la autonoma privada depende de la
internalizacin de la norma en la conciencia colectiva.
246
expectativas, intereses vitales, bienes jurdicos, recogidos en el mensaje de
proteccin de la norma que subyace a aquel tipo penal. Es decir, la accin con
la omisin, frente a un determinado tipo penal, pueden presentar una
intercambiabilidad, identidad, y no una simple correspondencia; todo
depende de la presencia de criterios normativos que le permitan al operador
jurdico afirmarlo.
247
Urquizo sostiene que el principio de legalidad tiene un fundamento tripartito
conformado por un aspecto poltico, uno jurdico penal y el otro axiolgico;587
asimismo Castillo Alva afirma que esta figura tiene como fundamento tres
pilares fundamentales tales como: la democracia y divisin de poderes
(fundamento jurdico poltico), la seguridad jurdica (fundamento axiolgico) y
la prevencin general (fundamento jurdico penal).588 Frente a ello, nuestra
posicin descansa en considerar que el principio de legalidad sienta su
estructura sistemtica y teleolgica en tres piedras angulares: a) liberalismo
poltico, democracia y divisin de poderes (fundamento poltico); b) prevencin
general positiva (fundamento jurdico penal) y, c) seguridad jurdica y justicia
(fundamento axiolgico).
Pgs. 19 y sgts.
588
Cfr. CASTILLO ALVA, Jos Luis. PRINCIPIOS DE DERECHO PENAL PARTE
GENERAL, Editorial Gaceta Jurdica, Lima Per, 2002,589 Cfr. KAUFMANN, Armin.
TEORIA DE LAS NORMAS. FUNDAMENTOS DE LA DOGMATICA PENAL MODERNA,
Traduccin de Bacigalupo / Garzn, Editorial Depalma, Buenos Aires Argentina.
248
penales, ya que las personas nicamente pueden organizar sus
comportamiento de respeto hacia las normas (esto es la prevencin general
positiva) cuando hay un precepto que les informa y orienta sobre lo permitido y
lo prohibido.589 Desde nuestro punto de vista, el fin del Derecho penal es la
creacin y conservacin de la libertad jurdica, la cual, slo puede ser
alcanzada mediante la prevencin general positiva, la misma que en
cualesquiera de sus manifestaciones supone que la persona pueda motivarse
y actuar conforme a las normas, lo cual requiere que estas normas preexistan
y se encuentren vigentes antes y durante el hecho, para que el sujeto, por lo
menos, pueda conocerlas.590 Ocurre que nicamente lo conocido puede
motivar a los sujetos racionales. Esto significa que si el Estado quiere proteger
bienes jurdicos fundamentales mediante la prevencin general positiva, debe
utilizar nicamente a la ley como medio de comunicacin en su relacin con
los ciudadanos. As, la ley motiva al ciudadano hacia el respeto de los mbitos
de competencia de otros ciudadanos, por cuanto, por un lado, le informa sobre
la no interferencia del Estado en sus mbitos de libertad si su comportamiento
se rige segn la voluntad general expresada en el Derecho. Asimismo, le hace
saber que se le impondr una pena si menoscaba arbitrariamente bienes
jurdicos tutelados por el Derecho penal.
249
de la sancin. La legalidad de los delitos y de las penas facilita no slo el
conocimiento del contenido de la prohibicin, sino tambin de los lmites de la
misma. 591 Por otro lado, est el principio supremo de la justicia, el cual,
estatuye la libertad del desarrollo de la personalidad, por cuanto protege al
individuo contra toda influencia que ponga en peligro su libertad de desarrollar
su personalidad. Es decir, la justicia crea las condiciones para que, cada cual
resuelva lo que ha de entender como su desarrollo.
591
De seguridad de orientacin o certeza del orden slo puede hablarse cuando los destinatarios de
las normas de un sistema jurdico tienen un conocimiento adecuado de los contenidos de tales
normas y, por ende, estn en condiciones de orientar su conducta.
a592 En sntesis, en un Estado de Derecho, las funciones de orientacin y realizacin de la seguridad
jurdica presupone el cumplimiento de: a) certeza jurdica, b) eficacia del derecho, y, c) ausencia
de arbitrariedad.
250
As los causalistas, con una metodologa causal naturalista y una
perspectiva enmarcada a los movimientos musculares, pretendieron encontrar
en la omisin, tres elementos: (a) un comportamiento voluntario (la no
realizacin de algo esperado Liszt o mandado Beling -), (b) un resultado,
y, (c) una relacin de causalidad entre el comportamiento y el resultado. Sin
embargo, como se ha indicado en los puntos anteriores, en la omisin, estn
ausentes algunos de estos elementos, por ejemplo, la relacin de causalidad.
En efecto, la categora de causalidad no estara en condiciones de explicar el
fenmeno de la responsabilidad del omitente por el resultado acaecido, ya que
se tratara de una categora proveniente de las Ciencias Naturales y, como tal,
libre de valoraciones, en tanto que la responsabilidad a ttulo de omisin
(propia e impropia) se desenvuelve en un terreno puramente normativo.
251
Frente a ello, slo una direccin normativa, permite elaborar una
definicin de omisin; esto es, que la misma es la abstencin de una
prestacin positiva (para el mantenimiento de la identidad normativa de la
sociedad, las expectativas e intereses vitales de las personas, en suma, bienes
jurdicos), cuyo sentido jurdico penal, lo da el tipo penal. En el plano del ser,
slo se observar lo que hizo el agente, pero slo tendr el sentido de omisin
(penal) cuando en el plano de referencia cambie, esto es, nos ubiquemos en la
norma penal. La norma jurdico penal es la que da sentido a la
afirmacin que el sujeto omiti una determinada prestacin. Sin embargo,
cules son los criterios que permitir darle ese sentido.
(2) Los criterios que dotarn de carcter tpico a una abstencin, esto
es, el sentido de una omisin jurdico penal, son de un corte socio
jurdicos.
252
atribuciones y deberes de los Magistrados, etc.).
253
estas expectativas, requiere, segn su otra capacidad: lo razonable,
considerar a los dems como individuos libres, quienes tambin
pretenden autorrealizarse; por lo que, para que no se den recprocas
exclusiones, convienen en dotar de funciones a determinados hechos,
establecer reglas constitutivas y delimitar las actuaciones humanas en
funcin de roles o status.
Esto presupone, como bien indica Mir Puig, que se asigne al Derecho
penal la funcin de influir en la realidad existente ms all del propio Derecho
penal y de sus normas. Presupone que no entendemos el Derecho como un
sistema normativo cuyo sentido se agota en el mantenimiento de sus propias
normas, al estilo de Luhmann y Jakobs, sino como un sistema al servicio de
las necesidades de los seres humanos, como un sistema normativo al servicio
de los sistemas biolgicos representados por los individuos. Basar la teora
jurdica en el reconocimiento de que el Derecho ha de servir al ciudadano
me parece obligado para una concepcin democrtica del Derecho. Es
evidente que ello supone renunciar a una teora jurdico-penal vlida para
cualquier contexto poltico.
254
suficiente, para fundamentar el juicio de responsabilidad penal.
255
(3) La referencia a la realidad social construida por las personas en
ejercicio de su libertad est dada por la observancia de los roles y
deberes. Asimismo, la referencia a lo normativo valorativo est
constituida por la creacin de un riesgo jurdicamente desaprobado,
relacionado con el resultado acaecido.
Del criterio del rol se deduce que las personas, para poder participar
en los procesos de relaciones intersubjetivas sin que implique la afectacin
tanto de sus expectativas, como de las de los dems, debe de observar
determinados deberes de aseguramiento, de deberes de salvamento por
asuncin o por riesgos especiales; los cuales, no implican la presencia de
una sociedad autoritaria, en donde los contactos sociales se basan en solo
deberes; ni menos an de un sistema como el Derecho que exija a las
personas una aptitud de fidelidad; sino que, en un modelo de sociedad que
descansa en las garantas propias de un Estado democrtico de derecho, las
personas son considerados como individuos que organizan sus contactos y/o
participaciones en libertad, esto es, en el logro personal; pero para evitar
distorsiones en el ejercicio de libertad, que obstaculice el logro de sus
expectativas y la proteccin de sus intereses vitales, es que, se legitima a la
sociedad y al Estado delimitar el cmo y el por qu de los mbitos de ejercicio
de la libertad de las personas.
256
aseguramiento, o bien los deberes de salvamento?
596
Cfr. GARCA CAVERO, Percy. Ob. Cit., Pg. 413.
597
Los lmites de la creacin permitida de riesgos no dependen de criterios o magnitudes
naturalsticos, estadsticos o matemticos como la probabilidad de produccin del resultado. No
existe una frmula matemtica o nivel cuantitativamente fijo de riesgo cuyo traspaso determine los
lmites de la intervencin del Derecho penal. Cfr. FEIJOO SNCHEZ, Bernardo.
IMPUTACIN, Ob. Cit., Pg. 204.
257
participa de los procesos de relacin intersubjetiva, asumiendo los
costes que su organizacin origine a los mbitos de libertad de los
dems.
258
del contenido del tipo penal) y aquellos otros que derivan de deberes
especiales establecidos por el ordenamiento jurdico frente a determinado bien
jurdico (delitos en virtud de una institucin, la cual, descansa un rol especfico
que, tambin, forma, implcitamente, parte del contenido del tipo penal).
259
CAPTULO III
MARCO EMPRICO
3.1 TIPO DE INVESTIGACIN
3.2.1.1 ENCUESTA
3.2.1.2 ENTREVISTA
260
van a ser objeto de comparacin, a fin de determinar las semejanzas,
identidades y diferencias que pudieran existir entre el objeto de confrontacin.
3.2.3 LIMITACIONES
261
cuestionario, debido a la idea de una supuesta mal intencionada investigacin.
X V. I
Y V. D
M, es la muestra representativa
X, es la variable independiente
Y, es la variable dependiente
Abogados
262
Ciudadanos
Abogados: 20
Ciudadanos: 20
HIPTESIS DE TRABAJO
b) De las encuestas
A) ENCUESTAS
263
En ese sentido, se analizarn las respuestas dadas a cada una de las
preguntas elaboradas para la encuesta (al respecto, vase, anexo III), a travs
del siguiente formato:
1. Indicacin de la pregunta
264
PREGUNTA N 01
La posicin de garante ( )
La causalidad hipottica ( )
La imputacin objetiva ( )
CUADRO N O1
Causalidad hipottica 2 2%
Posicin de garante y 6 6%
causalidad hipottica
Causalidad hipottica e 4 4%
imputacin objetiva
265
GRFICO N O1
FUENTE: ENCUESTA PROPIA
40
35
30
25
20
15
10
0
Posicin de Causalidad Imputacin Posicin de Posicin de Causalidad Posicin de
garante hipottica objetiva garante y garante e hipottica e garante,
causalidad imputacin imputacin causalidad
hipottica objetiva objetiva hipottica e
imputacin
objetiva
266
ANLISIS
267
PREGUNTA N 02
CUADRO N O2
Si 93 93%
No 7 7%
GRFICO N O2
FUENTE: ENCUESTA PROPIA
Si No
268
ANLISIS
269
PREGUNTA N 03
CUADRO N O3
Si 98 98%
No 2 2%
GRFICO N O3
FUENTE: ENCUESTA PROPIA
Si No
270
ANLISIS
271
PREGUNTA N 04
CUADRO N O4
Si 32 32%
No 68 68%
GRFICO N O4
FUENTE: ENCUESTA PROPIA
Si No
70
60
50
40
30
20
10
0
Si No
272
ANLISIS
273
PREGUNTA N 05
CUADRO N O5
Si 87 87%
No 13 13%
GRFICO N O5
FUENTE: ENCUESTA PROPIA
274
ANLISIS
275
PREGUNTA N 06
Estima Ud. que los fallo s emitidos por la Corte Suprema sobre la
omisin impropia se han basado en criterios lgicos y normativos
adecuados?
CUADRO N O6
Si 28 28%
No 72 72%
GRFICO N O6
FUENTE: ENCUESTA PROPIA
Si No
80
70
60
50
40
30
20
10
0
Si No
276
ANLISIS
El 72% de los encuestados consideran que los fallos emitidos por la
Corte Suprema en materia de omisin impropia han sido inadecuados. Y ello
es concordante con el anlisis de las jurisprudencias, realizado en el captulo
anterior, tanto en materia de omisin impropia, como en lo referente a la
imputacin objetiva. Y as, en lo que respecta a la omisin impropia, los fallos
inadecuados han girado entorno: (a) a la equiparacin entre causalidad
hipottica con la imputacin objetiva; (b) la posicin de garante como
fundamento de la autora en la omisin impropia; y, (c) la culpa in vigilando
como fundamento de la responsabilidad jurdico penal del omitente.
277
PREGUNTA N 07
CUADRO N O7
Si 16 16%
No 84 84%
GRFICO N O7
FUENTE: ENCUESTA PROPIA
Si No
278
ANLISIS
279
PREGUNTA N 08
CUADRO N O8
Si 57 57%
No 43 43%
GRFICO N O8
FUENTE: ENCUESTA PROPIA
60
50
40
30
20
10
0
Si No
280
ANLISIS
Por otro lado, la posicin minoritaria (y solamente tiene ese status por
un margen de 14 puntos) se basa en la identidad entre la accin con la omisin
(por ejemplo, segn los encuestados, por el efecto que genera: la afeccin a
un bien jurdico), por lo que, no debe proceder atenuacin alguna de la pena.
281
corresponde al estudio de la jurisprudencia emitida por nuestra Corte
Suprema, por lo que, para evitar repitencia, nos remitimos a lo sealado en el
tem correspondiente.598
598
Ver, supra 2.5
282
Lo sealado, permite afirmar que se ha comprobado las hiptesis que
en la presente investigacin se han formulado:
HIPTESIS PRINCIPAL
283
CONCLUSIONES
284
la omisin es una valoracin realizada al comportamiento del sujeto con
relacin a lo descrito en el tipo penal, cuyo contenido delimita el juicio de
imputacin objetiva del comportamiento, as como, del resultado tpico,
sin la necesidad de exigir un elemento especial, exclusivo y excluyente,
como la posicin de garante. Este tipo de tendencia justificara el
argumento que, entre accin y omisin puede darse una identidad a
nivel de un determinado tipo penal.
285
funcionalizacin de lo que se entiende por persona sobre la base de lo
impuesto por el colectivo social; es decir, la sociedad determina quien
es o no persona, y en ese sentido, le impone roles a fin de garantizar
las expectativas normativas de la sociedad (intereses aceptados como
vitales por la comunidad, colectivo o sociedad). Frente a ello,
consideramos que se puede llegar a formular la importancia, en el
anlisis jurdico penal, de los roles, pero desde otra perspectiva,
diferente a lo de Jakobs.
13. La base filosfica del modelo de imputacin sobre la base de roles parte
de que el ser humano detenta, por su capacidad racional, una
autonoma privada, y por su capacidad de razonabilidad, una autnoma
poltica, las cuales, permiten afirmar que es una persona libre, (Rawls);
pero no sin una referencia a lo social (como lo postulaba Kant), sino
ligado a la configuracin de una determinada sociedad (Hegel), por el
cual le reconoce (en una relacin dialctica) como libre para participar
en aquellos procesos de relacin intersubjetiva, a fin de materializar sus
expectativas, en una realidad social que las personas construyen
(Searle).
286
pueda exteriorizarla en ningn sentido.
18. La base jurdica del modelo de imputacin sobre la base de roles aqu
expuesta descansa en los lineamientos de nuestra Constitucin Poltica
del Estado.
287
nuestro modelo, los roles constituyen un criterio necesario, pero no
suficiente, requieren ser complementados con instrumentos
normativos valorativos.
288
la omisin (como se pretenda a travs de la causalidad hipottica),
puesto que, los criterios de creacin de un riesgo prohibido, as como, la
realizacin del riesgo en el resultado, propios de la imputacin objetiva,
son aplicables tanto a la accin, como a la omisin, puesto que, el
referente no es la presentacin externa (naturalista) de la conducta, sino
la clase de rol infringido, el cual, es recogido en el tipo penal.
289
34. El problema de la insuficiencia de criterios adecuados en el anlisis
jurisprudencia de la omisin impropia, parte del marco positivo nacional,
el cual, no se adscribe a aquella tendencia que considera que la
comisin por omisin se desprende directamente de los tipos de la parte
especial que pueden ser realizados tanto en forma activa como pasiva,
segn el tipo de rol infringido y el mbito de regulacin del propio tipo
penal; dejndose, adems, la determinacin de la pena a las reglas
generales valorados discrecionalmente por el Juez.
290
RECOMENDACIONES
291
BIBLIOGRAFA
A.A.V.V., INFORME SOBRE LAS DISCUSIONES DEL SEMINARIO:
PRESENTE Y FUTURO DE LA DOGMTICA PENAL EUROPEA. LA
APORTACIN ALEMANA. En: Sobre el estado de la teora del delito,
Editorial Civitas, Madrid Espaa, 2000.
292
BECCARIA, Cesare. DE LOS DELITOS Y LAS PENAS, Edicin
Latinoamericana, Bogot Colombia, 1994.
293
Grijley, Lima Per, 1994.
294
Ciencias Penales, N 15, Editorial Idemsa, Lima Per, 2004.
295
DEZ, Jos Antonio / MOULINES, Carlos Ulises. FUNDAMENTOS DE
FILOSOFA DE LA CIENCIA , Editorial Ariel, Barcelona Espaa, 1988.
296
Colex, Madrid Espaa, 1995.
297
(Director), Tomo I, Editorial EDERSA, Madrid Espaa, 1999.
298
HASSEMER, Winfried. PERSONA, MUNDO Y RESPONSABILIDAD.
BASES PARA UNA TEORA DE LA IMPUTACIN EN DERECHO PENAL.
Traduccin de Muoz Conde / Daz Pita, Editorial Tirant lo Blanch,
Valencia Espaa, 1999.
299
HUERTA TOCILDO, Susana. INJERENCIA Y ART. 489, 3, CP. En:
Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, Ministerio de Justicia e
Interior, Madrid - Espaa, 1985.
300
JAKOBS, Gunther. ACCIN Y OMISIN EN EL DERECHO PENAL,
Traduccin de Rey / Snchez Vera, Cuadernos de Conferencia y
Artculos, N 23, Universidad Externado de Colombia, Bogot - Colombia,
2000.
301
Lima Per, 2004.
302
Barcelona Espaa, 1990.
303
MEINI MNDEZ, Ivn. LA COMISIN POR OMISIN. En: XVI Congreso
Latinoamericano, VIII Iberoamericano y I Nacional de Derecho penal y
Criminologa, U.N.M.S.M., Lima Per, 2004.
304
Madrid Espaa, 1986.
305
PUPPE, Ingeborg. PROBLEMAS DE IMPUTACIN DEL RESULTADO EN
EL MBITO DE LA RESPONSABILIDAD PENAL POR EL PRODUCTO. En:
Responsabilidad penal de las empresas y sus rganos y responsabilidad
por el producto, Mir Puig y Luzn Pea (Coord.), Editorial Bosch,
Barcelona Espaa, 1996
306
RODRIGUEZ DEVESA, Jos Mara. DERECHO PENAL ESPAOL. PARTE
GENERAL, 10ma. Edicin, Editorial Dykinson, Madrid Espaa, 1986.
307
RUEDA MARTIN, Mara ngeles. LA TEORA DE LA IMPUTACIN
OBJETIVA DEL RESULTADO EN EL DELITO DOLOSO DE ACCIN. UNA
INVESTIGACIN A LA VEZ SOBRE LOS LMITES ONTOLGICOS DE LAS
VALORACIONES JURDICO PENALES EN EL MBITO DE LO INJUSTO,
Editorial Bosch, Barcelona Espaa, 2001.
308
Editorial Tecnos, Madrid Espaa, 1991.
309
SILVA SNCHEZ, Jess Mara / CORCOY BIDASOLO, Mirentxu / BALD
LAVILLA, Francisco. CASOS DE LA JURISPRUDENCIA PENAL CON
COMENTARIOS DOCTRINALES. PARTE GENERAL, Editorial Bosch,
Barcelona Espaa, 1996.
310
TORO LPEZ, ngel. LMITES POLTICO CRIMINALES DEL DELITO
DE COMISIN POR OMISIN. En: Anuario de Derecho Penal y Ciencias
Penales, Ministerio de Justicia e Interior, Madrid Espaa, 1984.
311
WELZEL, Hans. EL NUEVO SISTEMA DEL DERECHO PENAL. UNA
INTRODUCCIN A LA DOCTRINA DE LA ACCIN FINALISTA, Editorial B
de F, Montevideo Uruguay, 2002.
312
ANEXO I
GRFICOS COMPLEMENTARIOS SOBRE LA CARGA
PROCESAL EN LA CORTE SUPREMA
313
GRFICO N 01
INDICADORES DE GESTION
314
GRFICO N 02
315
ANEXO II
ESTADSTICAS SOBRE LA CARGA PROCESAL EN EL
SISTEMA JUDICIAL PERUANO
316
CUADRO N 01
POBLACION POR DISTRITOS JUDICIALES (2004 - 2005)
2004 2005
317
CUADRO N 02
EXPEDIENTES INGRESADOS EN GIRO POR ORGANO
JURISDICCIONAL Y ESPECIALIDAD 1/
(Periodo: Octubre 2004 - Junio 2005)
EXPEDIENTES INGRESADOS
ORGANO / ESPECIALIDAD
AO 2004 AO 2005
IV Trimestre I Trimestre II Trimestre
SALAS ESPECIALIZADAS Y
MIXTAS 50,054 30,141 36,844
CIVIL 19,218 12,211 13,057
PENAL 16,737 8,598 11,437
LABORAL 3,784 2,180 3,432
FAMILIA 1,038 1,019 1,397
MIXTO 9,277 6,133 7,520
JUZGADOS ESPECIALIZADOS
Y MIXTOS 141,493 96,007 124,902
CIVIL 35,312 22,025 27,828
PENAL 43,257 30,786 38,121
LABORAL 8,801 6,522 9,074
FAMILIA 23,379 14,802 21,189
MIXTO 30,744 21,872 28,689
JUZGADOS DE PAZ LETRADOS 116,630 98,384 112,688
TOTALES 308,177 224,532 274,435
318
CUADRO N 03
EXPEDIENTES RESUELTOS
ORGANO / ESPECIALIDAD
AO 2004 AO 2005
IV Trimestre I Trimestre II Trimestre
SALAS ESPECIALIZADAS Y
MIXTAS 47,448 32,154 39,653
CIVIL 18,704 11,644 14,109
PENAL 17,098 9,794 12,407
LABORAL 3,449 2,574 2,539
FAMILIA 1,100 1,119 1,055
MIXTO 7,097 7,023 9,543
JUZGADOS ESPECIALIZADOS Y
MIXTOS 100,190 67,426 94,590
CIVIL 24,125 15,091 21,562
PENAL 31,774 23,042 31,601
LABORAL 6,291 4,643 6,092
FAMILIA 17,119 10,171 15,391
MIXTO 20,881 14,479 19,943
JUZGADOS DE PAZ LETRADOS 104,105 75,036 88,381
TOTALES 251,743 174,616 222,624
319
ANEXO III
MODELO DE ENCUESTA
320
UNIVERSIDAD NACIONAL MAYOR DE SAN MARCOS
ESCUELA DE POST GRADO
INVESTIGACIN ACADMICA
ALUMNO:
HESBERT BENAVENTE CHORRES
ENCUESTA
INDICACIONES:
321
CUESTIONARIO
1. Considera Ud. que para sancionar a una persona a ttulo de omisin
impropia, se requiere:
La posicin de garante ( )
La causalidad hipottica ( )
La imputacin objetiva ( )
Por qu
_________________________________________________________
_________________________________________________________
_________________________________________________________
_________________________________________________________
Si ( )
No ( )
Por qu
_________________________________________________________
_________________________________________________________
_________________________________________________________
_________________________________________________________
Si ( )
No ( )
Por qu
_________________________________________________________
_________________________________________________________
_________________________________________________________
_________________________________________________________
322
4. Considera Ud. que es suficiente con la posicin de garante para
justificar la responsabilidad penal por omisin?
Si ( )
No ( )
Por qu
_________________________________________________________
_________________________________________________________
_________________________________________________________
_________________________________________________________
Si ( )
No ( )
Por qu
_________________________________________________________
_________________________________________________________
_________________________________________________________
_________________________________________________________
6. Estima Ud. que los fallos emitidos por la Corte Suprema sobre la
omisin impropia se han basado en criterios lgicos y normativos
adecuados?
Si ( )
No ( )
Por qu
_________________________________________________________
_________________________________________________________
_________________________________________________________
_________________________________________________________
323
7. Considera Ud. que los operadores jurdicos cuentan con el
aparato conceptual necesario para el anlisis de la omisin
impropia?
Si ( )
No ( )
Por qu
_________________________________________________________
_________________________________________________________
_________________________________________________________
_________________________________________________________
Si ( )
No ( )
Por qu
_________________________________________________________
_________________________________________________________
_________________________________________________________
_________________________________________________________
_________________________________________________________
_________________________________________________________
_________________________________________________________
_________________________________________________________
324
ANEXO IV
FICHA DE ESTUDIO DOCUMENTAL
325
Universidad Nacional Mayor de San Marcos Hesbert Benavente Chorres
Escuela de Post Grado Maestra en Derecho Penal
I. DATOS GENERALES
EXPEDIENTE N ____________________________________
DELITO ____________________________________
IMPUTADO ____________________________________
AGRAVIADO ____________________________________
______________________________________________________
______________________________________________________
______________________________________________________
______________________________________________________
III. SENTENCIA
(A) ABSOLUTORIA
(B) CONDENATORIA
(C) RESERVA
IV. COMENTARIOS
______________________________________________________
______________________________________________________
______________________________________________________
______________________________________________________
______________________________________________________
326