CUANDO RESPONDE PENALMENTE QUIEN ASESORA LEGALMENTE A

UNA ORGANIZACIN DELICTIVA? A PROPSITO DEL RECIENTE D.L.

1249

Introduccin
Un tema que ha estado bajo la mira de la sociedad jurdico es la
responsabilidad penal del abogado que presta servicios a las organizaciones
delictivas, dicha cuestin se ha acentuado debido a las constantes denuncias
contra stas personas, ya sea con la conviccin de que son responsables o
como una manera de amedrentarlos en el ejercicio legtimo de su profesin.
Incluso, en noviembre del 2016 se promulg el Decreto Legislativo N 1249,
el mismo que segn se sealaba, imputa responsabilidad penal a los
abogados que colaboren con las mafias; sin embargo, habra que preguntar
si aquello es realmente correcto. Antes de analizar esa cuestin, vale dividir
dicha pregunta en dos partes, distinguiendo en base a cul es el tipo de
responsabilidad sugerentemente impuesta al abogado que colabore con
una mafia.
As, por un lado, se cuestionar si un abogado responde como parte de la
organizacin criminal debido a que sus actos forman parte del actuar
delictivo de la organizacin, mientras que, como segunda cuestin, se
analizar si el abogado comete algn delito de omisin al no informar de las
actividades delictivas de la organizacin.
Delimitacin del problema
Para delimitar mejor esta cuestin, debemos sealar que el anlisis de la
responsabilidad del abogado dentro de la organizacin criminal se
circunscribe nicamente a su participacin como abogado, si, por el
contrario, el abogado dentro de la organizacin comete actos distintos al
ejercicio de su profesin como matar (art. 106 del C.P.), o proporcionar el
arma para que se cometa un homicidio (art. 25 y 106 del C.P.) s ser
responsable penalmente, aunque ello no es materia de anlisis del presente
trabajo.
Desde luego, que, si se pretende analizar su actuacin como abogado,
debemos hacerlo bajo los parmetros de la omisin, entendiendo a la misma,
como un actuar distinto a lo esperado por la ley, ya sea a travs de una
conducta distinta a la esperada, o al simple hecho de no hacer nada.
Ahora, entendemos que existen dos formas de omisin: la omisin propia y
la omisin impropia. La omisin propia es aquella conducta ilcita tipificada
como omisin en el cdigo penal, as por ejemplo quien no cumple con la
orden judicial de pagar la pensin alimenticia es imputable por el delito de
omisin de prestacin de alimentos (art. 149 del C.P.). Los delitos de
omisin propia son delitos de mera actividad (PEA, 1997, pg. 472), por
lo tanto no requieren de un resultado, lo importante es la correspondencia
entre la conducta y el tipo legal. As, posteriormente se usar los parmetros
de omisin propia para analizar si el abogado ha cometido el delito de
omisin de denuncia, entre otros.
La omisin impropia en cambio, es una omisin equivalente a un actuar
comisivo, sealado en el artculo 13 del C.P. en la cual ser responsable
penalmente por un hecho quien no impida la realizacin del hecho punible
si: a) tiene el deber jurdico de impedirlo o si cre un peligro inminente que
fuera propio para producirlo o b) Si la omisin corresponde a la realizacin
del tipo penal mediante un hacer. El apartado a se refiere al deber de
impedir un resultado, v.gr. como el deber del padre de impedir que le pase
algo a su hijo, el deber del profesor de impedir que le pase algo a su alumno,
etc.
El haber creado un peligro inminente es el caso de quien atropella a alguien
y no lo auxilia, muriendo el agraviado producto del hecho, por ltimo, el
que la omisin corresponda a la realizacin del tipo penal mediante un hacer
es la comprobacin de que la omisin tenga la misma valoracin negativa
que su realizacin mediante un hacer (POZO, 2005, pg. 766); as por
ejemplo, el que la madre mate por inanicin a su hijo de 6 meses es
equivalente a que lo mate comisivamente usando veneno. Los delitos de
omisin impropia, a diferencia de los de omisin propia, s requieren de un
resultado, de tal modo que para imputarlos debemos constatar la
concurrencia del elemento equiparado entre la omisin y la comisin (deber
de garante o actuar previo). Los delitos de omisin impropia son delitos de
resultado, por lo tanto, para analizar si la omisin del abogado corresponde
a la realizacin de los delitos cometidos por la organizacin delictiva a la que
pertenece, se analizar en base a los parmetros de la omisin impropia.
En resumen, con la omisin impropia se analizar si se le puede imputar al
abogado un resultado (los delitos cometidos por la organizacin criminal),
mientras que con la omisin propia se analizar si se le pueda imputar una
conducta (la omisin de denuncia).
Del mismo modo, para analizar si la participacin (activa) del abogado a
travs de su asesora implica alguna forma de participacin, se analizar bajo
los parmetros de la participacin delictiva.
Responsabilidad Penal del abogado como parte de la organizacin
criminal
Ahora bien, la primera cuestin a desarrollar es: el abogado que en el
ejercicio de sus funciones que conoce (sin ser parte) de la actividad criminal
de sus clientes, es parte del delito cometido? A modo de ejemplo, si el
abogado trabaja para un grupo delictivo dedicado al trfico ilcito de drogas,
y no lo denuncia a las autoridades correspondientes, consecuentemente es
partcipe de los actos delictuosos de dicha organizacin?
El conocer un hecho y no detenerlo no es suficiente motivo para imputarle a
una persona el ser parte de aquel hecho delictivo1, el requisito de evitabilidad
(es decir, que el hecho delictivo pueda ser evitado) es un requisito esencial

1
Jakobs seala al respecto: Aqu se encuentra el mbito principal de aplicacin de la prohibicin de
regreso, esto es, de la prohibicin de recurrir, en el marco de la imputacin, a personas que si bien fsica y
psquicamente podran haber evitado el curso lesivo -hubiese bastado tener la voluntad de hacerlo-, a
pesar de la no evitacin no han quebrantado su rol de ciudadanos que se comportan legalmente.
(JAKOBS, 1997, pg. 83)
tambin, pero no es suficiente para imputarle a alguien el ser parte del actuar
ilcito2.
Desde luego, el caso en estudio, consiste en que el abogado conoce del ilcito
penal antes de que sea cometido, pudiendo, por tanto, impedirlo avisando a
las autoridades, toda vez que, si nos refiriramos a delitos ya cometidos,
estaramos en un caso totalmente distinto.
Bien, como vimos lneas arriba, para imputarle a alguien un resultado
(omisin impropia) debemos constatar la presencia de: a) un deber jurdico
de detener el resultado o b) una accin previa (injerencia), en el problema en
mencin, precisaremos si existe un deber jurdico de tener el resultado (toda
vez que la otra alternativa es en este caso, irrelevante). Al respecto, debemos
analizar si el abogado tiene el deber jurdico de impedir el homicidio o la
transferencia de drogas. Para ello debemos partir de una cuestin: con quin
tiene un deber el abogado?, el abogado tiene un deber general con la
sociedad, que slo le exige comportarse de acuerdo a derecho, mas no tiene
un deber especial con ella, por tanto, no es exigencia del abogado impedir la
comisin de estos delitos. El deber especial del abogado es con su cliente,
mas no con la sociedad, por tanto, el abogado solo estara obligado a impedir
una afectacin a su cliente en su rol como abogado (por ejemplo, evitando
que lo estafen ante un caso que l puede advertir).
Es as que, el abogado que sabe de la prxima comisin de un ilcito penal,
del que no es parte, y no lo impide (por ejemplo, avisando a las autoridades
correspondientes) no puede ser imputado como autor ni partcipe del injusto,
pero qu pasara si el abogado colabora de manera intelectual en el hecho
ilcito? al respecto plantearemos cuatro casos:
Caso 1: El abogado indica a los miembros de la organizacin delictiva sobre
la delgada lnea entre lo que est permitido y lo que no, logrando de esta
manera que los miembros de la organizacin puedan actuar dentro de la
legalidad, aun faltando gravemente a la tica y estando muy cerca a la
ilicitud. En este caso, como es de imaginar el abogado no ha abordado la
ilicitud, en primer lugar, porque su conducta es inocua, no ha trasgredido los
mrgenes de la ley, pues es labor del abogado indicar que conductas podra
acarrear responsabilidad penal, y en este caso, de modo inverso, ha cumplido
tal deber.
Pero la razn ms importante de atipicidad de la conducta del abogado en
este caso, es que la participacin no ejecutiva (del abogado) es dependiente
de la ejecucin del acto (por ejemplo de la organizacin)3, de este modo, el
partcipe no es responsable si el autor no lo es, y en este caso, per se, el autor
no ha trasgredido los mrgenes de la ley, por tanto, al no haber trasgredido
el autor, tampoco lo hace el partcipe.
Caso 2: El abogado recomienda algunos criterios que reduciran la pena en
caso de ser capturados, antes de la comisin del hecho, a modo de ejemplo,
el abogado le recomienda a quien va a robar algo, no usar el bien sustrado
hasta encontrarse seguro (para que no se configure el robo consumado, sino

2
As, Jakobs seala que: quien se mantiene dentro de los lmites de su rol, no responde de un curso
lesivo aun en el caso en que bien pudiese perfectamente evitarlo. (JAKOBS, 1997, pg. 27)
3
De este modo, Jakobs seala que: Al cmplice, al inductor, o tambin al coautor que no realizan actos
ejecutivos, slo se les castiga cuando, como suele formularse, el hecho principal entra en un estadio
punible. (JAKOBS, 1997, pg. 80)
que se califique en grado de tentativa), o tambin, no usar mucha agresividad
ni atacar por sorpresa en el caso de un homicidio, o por ltimo, intentar
menguar los daos luego del ilcito. Muchos supondrn en este caso que se
trata de una complicidad (secundaria) debido a que se ve como una ayuda
por parte del abogado a los miembros de la organizacin, sin embargo, tal
parecer, que a opinin nuestra, aquello es errado, ya que se basa en un punto
de vista causalista, en la que gracias a tales consejos, los delincuentes
sabrn reducir todo lo posible la condena en caso ser capturados.
Muchas son las razones por las que no hay responsabilidad penal por parte
del abogado; en este caso, una de ellas es que la participacin depende del
hecho ilcito, por lo que, los consejos no estn destinados a un acto ilcito
especfico4, sino que los mismos, estn destinados a orientar al delincuente,
influyendo tal vez en la capacitacin delictiva (por inventar un nombre) de
los miembros, actuar que no est tipificado en ningn cdigo penal (toda vez
que no existe en el cdigo penal un delito por capacitar delincuentes)5. Que
los consejos sean dados poco antes de la comisin del ilcito, que el abogado
sepa que esos consejos lo usarn para cometer el delito con un menor riesgo,
o que incluso los miembros de la organizacin le hayan solicitado tales
consejos a fin de reducir los riesgos en el delito que ellos mismos le sealaron
que iban a cometer, es irrelevante6, la conducta debe evaluarse en base a si
rompe o no la barrera de lo permitido, y no en base a las intenciones de los
sujetos.
Otra razn importante, es que los consejos no estn destinados a hacer ms
efectivo el delito, o aumentar la viabilidad de su comisin, sino a reducir la
sancin de su conducta, que, en todo caso, su consejo ayuda a que los
miembros de la organizacin cometan un delito menos lesivo para la
sociedad.

Pero la razn ms importante es el principio de prohibicin de regreso

(criterio de imputacin objetiva), que precisa la no responsabilidad penal de
quien proporciona un servicio que pudo haber sido fcilmente obtenido de
otra persona. As, dicha regla se encuentra contenida en el art. 20 inciso 8
del C.P. que seala que queda exento de responsabilidad penal el que obra
en el ejercicio legtimo de un derecho, oficio o cargo7.
Caso 3: El abogado les da consejos para hacer ms viable su actuar ilcito, a
diferencia del caso anterior en la que ste sealaba como reducir la pena, en
este caso, les da consejos de como perpetrar con ms eficacia el crimen, en
4
La necesidad de imputar un delito especfico est regulada en el art. 4 del T.P. del C.P. tambin llamado
principio de lesividad. As, no podemos imputar la conducta del caso sin sealar cual es el ilcito
especfico cometido.
5
Y an, si tal delito estuviera tipificado, no configurara el actuar del abogado, toda vez que su
instruccin es de ndole jurdico, y no respecto de la eficacia del acto delictivo.
6
Con ello no pretendo decir que el conocimiento no es importante en la constatacin de un delito, pero en
este caso, este conocimiento no es propio del rol del abogado, toda vez que la organizacin pudo o no,
contarle de sus planes delictivos. Es as, que Jakobs seala: un conocimiento sin deber de conocer sera
un elemento ajurdico del delito, al estar definido de manera totalmente psicolgica (JAKOBS, 1997,
pg. 64)
7
Es tambin discutido si tal inciso corresponde a la prohibicin de regreso, el problema incluso tiene ms
incidencia que al aqu expuesta. As, por ejemplo, existe un debate respecto a si este inciso excluye la
antijuridicidad o si por el contrario excluye la tipicidad. De corresponder a la prohibicin de regreso,
estamos hablando consecuentemente a una exclusin dela tipicidad, toda vez que la imputacin objetiva
excluye per se la tipicidad.
otras palabras, les da consejos de ndole criminal, pero limitndose a los
consejos y no a un plan elaborado.
En este supuesto planteado, se aplica la misma lgica del caso anterior, pero
ya no el mismo criterio de imputacin objetiva, si no, otro llamado
prohibicin de regreso. Aunque la lnea divisoria entre lo lcito y lo ilcito
sea ms difcil de notar, estamos nuevamente ante una conducta que pudo
haberse conseguido de otro modo, por ejemplo, pidiendo la asesora de un
criminalista, etc.
De igual forma, tanto en el segundo como en el tercer caso, los consejos, si
bien han sido dados para un delito en particular, bien podran tomarse de
manera general8, configurndose solo una conducta de capacitacin para
delinquir, la misma que no es penada en la legislacin peruana y
posiblemente tampoco en las dems legislaciones.
Es irrelevante si este caso es analizado como un acto comisivo u omisivo,
toda vez que el resultado sera el mismo. Si lo vemos como un acto comisivo,
el anlisis seria el que acabamos de exponer, mientras que, si lo analizamos
como una omisin, tal conducta no acarrea un actuar precedente.
En ese orden, el artculo 13 inciso 1 del C.P. seala que ser sancionado
quien omite impedir la realizacin del hecho punible si crea un peligro
inminente que fuera propio para producirlo, ello, es llamado en la dogmtica
como injerencia (actuar precedente), que ya hemos expuesto lneas arriba, es
el caso de quien atropella a alguien (crea el riesgo: actuar precedente) y luego
no la auxilia, producindose el resultado (muerte). En este caso, observamos
claramente que el adiestrar a personas que desean cometer un ilcito, no es
la conducta que crea un peligro inminente que fuera propio para
producirlo. Ante la ausencia de la injerencia, no puede ser responsable el
abogado por el resultado que no evit.
Caso 4: El abogado disea el plan de actuacin para un delito en especfico,
en este caso los lineamientos o consejos sealados por ste, son ms
especficos y detallados, y solo pueden ser aplicados a un caso en concreto,
es decir, en el plan est sealado horas de actuacin, lugares, o cualquier otro
dato de uso exclusivo al caso concreto y de importante conocimiento.
En este caso, la conducta del abogado no es una conducta inocua o de fcil
obtencin, sino que por el contrario es una conducta que encaja con la
organizacin delictiva, por tanto, si debe ser imputado por el resultado.
Sin embargo, cabe decir que quien da lineamientos previos a la ejecucin de
un delito, no est cometiendo un injusto per se, sino que en base a los
principios de la accesoriedad cuantitativa sabemos que su conducta depende
del injusto de otro, de quien precisamente ejecuta el delito. Esto es
claramente visible si imaginamos el caso de quien da pautas para robar un
banco, sin embargo, tal robo no inicia su ejecucin, sera absurdo que alguien
pretenda imputar responsabilidad penal a quien dio las pautas, es as que la
conducta ac descrita depende de su ejecucin.
Al respecto, qu conductas previas a la ejecucin deben ser imputadas y que
conductas no?, como seala Jakobs se debe imputar a quien configura su
organizacin de tal manera que tiene sentido para alcanzar consecuencias
objetivamente delictivas. (JAKOBS, 1997, pg. 78)
8
Tras lo que operara nuevamente el principio de lesividad.
La conducta, para ser imputada, debe estar configurada de tal manera que
tenga sentido para alcanzar las consecuencias delictivas, ello debe
dilucidarse desde un plano objetivo, es decir, al margen de la causalidad y
de la finalidad de los agentes. De este modo, la conducta del abogado en los
casos anteriormente descritos, no estaban configuradas de tal modo que
puedan alcanzar las consecuencias delictivas, en cambio en el caso expuesto
ahora (el cuarto caso), s. La conducta del abogado s est configurada para
alcanzar dichas consecuencias.
Responsabilidad penal del abogado por un injusto propio: el no
denunciar
El anlisis anteriormente expuesto fue para determinar si el abogado poda
ser considerado como autor o partcipe del delito, es decir, si poda ser
considerado integrante de la organizacin criminal, sin embargo, un tema
distinto es, si el abogado puede responder por un injusto propio, como es el
hecho de no haber denunciado los actos ilcitos que pudo observar, y es que
nada quita que quien no es responsable penalmente como autor o partcipe
de un delito, pueda ser autor de un injusto propio por el mismo hecho, debido
a que no denunci, no ayud, no impidi el resultado o cualquier otra forma
de omisin propia. Cabe sealar que para que haya un injusto propio, en este
caso por omisin impropia, debe haber especficamente un delito que seala
punible tal omisin, caso distinto al desarrollo anterior en la que se
dilucidaba si el abogado responda por un delito ajeno.
Ahora bien, el tema en desarrollo es si el abogado responde por el delito de
omisin de comunicacin de operaciones o transacciones sospechosas,
sealado en el art. 5 del D.L. 1106. A modo de recuento, ste norma seala
como delito tpico a quien, incumpliendo con sus obligaciones funcionales o
profesionales, omita comunicar a la autoridad competente, las transacciones
u operaciones sospechosas que hubiere detectado, segn las leyes y normas
reglamentarias.
As, la expresin segn las leyes y normas reglamentarias hace mencin a
la ley 29038 Ley que incorpora la Unidad de Inteligencia Financiera del
Per (UIF-PER) a la Superintendencia de Banca, Seguros y
Administradoras Privadas de Fondo de Pensiones, las autoridades
competentes en cuestin es obviamente la Unidad de Inteligencia Financiera.
Dicha ley nos seala cuales son las personas obligadas a informar, sin
embargo, tal artculo fue modificado en noviembre del 2016 por el D.L. 1249
Decreto Legislativo que Dicta Medidas Para Fortalecer La Prevencin,
Deteccin y Sancin del Lavado de Activos y el Terrorismo, es por ello que
se seal que este decreto genera responsabilidad penal a los abogados que
prestan servicios a las organizaciones delictivas, conclusin que no es
correcta.
As, con la modificacin del D.L. 1249, la Ley 29038 obliga a informar a los
abogados y contadores pblicos colegiados, que de manera independiente o
en sociedad, realizan o se disponen a realizar en nombre de un tercero o por
cuenta de ste, de manera habitual, determinadas operaciones tambin
contempladas en la citada ley. As, los abogados o contadores estn
obligados a informar sobre compra y venta de bienes muebles,
administracin de dinero, valores, y otras actividades de ndole comercial.
Vemos entonces que la citada ley versa nicamente sobre la obligacin de
reportar respecto de actividades que suelen usarse para lavado de activos,
quedando descartado entonces el anlisis de la omisin de denuncia de otros
delitos, como trfico de drogas, extorsin, etc., los cuales per se ya podemos
dar por inimputable su omisin de denuncia. Ahora, respecto del delito de
lavado de activos, entendemos entonces que la obligacin es slo la de
informar sobre estas actividades anunciadas, no afectando a otro tipo de
actividades ilcitas.
Concluimos que es tambin desacertada la afirmacin de que ste Decreto
Legislativo afecta el derecho de defensa del patrocinado, o el de ejercicio de
un oficio por parte del abogado, toda vez que nada indica en el mismo, que
se obligue al abogado a informar sobre las actividades ilcitas de su
patrocinado, sin embargo, ante la concurrencia de un pedido que pueda
involucrar a los patrocinados o al abogado respecto de un ilcito penal, por
ejemplo que la UIF exija documentacin que ponga en evidencia al
patrocinado de su actuar ilcito, este podra acudir al derecho de no
autoincriminacin, comprendido en el artculo 139 inciso 3 de la
Constitucin (debido proceso) y los tratados internacionales reconocidos por
el Per como el artculo 8 de la Convencin Americana de Derechos
Humanos9 y el artculo 14.3 ordinal g del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos10. Su abogado, adems, tampoco puede ser obligado,
debido al secreto profesional que no slo permite, sino tambin obliga al
mismo a no declarar contra su patrocinado. As, el abogado que es obligado
a declarar los movimientos sospechosos puede recurrir a la misma ley en
cuestin -Ley 29038-, que en su artculo 5 prescribe tambin que: la
informacin que estos sujetos obligados proporcionan a la UIF-Per se
restringe a aquella que no se encuentra sujeta al secreto profesional.

9
Todo procesado tiene derecho a no ser obligado a declarar contra s mismo ni a declararse culpable.
10
Toda persona acusada de un delito tiene el derecho a no ser obligado a declarar contra s misma ni a
confesarse culpable
Bibliografa
JAKOBS, G. (1997). La imputacin objetiva en el derecho penal.
PEA, R. (1997). Tratado de derecho penal. Estudio programtico de la
parte general.
POZO, H. (2005). Derecho penal parte general. Lima: Grijley.