Voces : HIPOTECA ~ HIPOTECA ABIERTA ~ CUENTA CORRIENTE BANCARIA ~

CUENTA CORRIENTE MERCANTIL

Hipoteca abierta: un tema urticante (con especial referencia a los contratos de cuenta
corriente bancaria y cuenta corriente mercantil)

Autor: Boretto, Mauricio

Publicado en: LA LEY 2002-C, 1150

SUMARIO: I. Introduccin. - II. Especialidad y accesoriedad en el Derecho Real de

Hipoteca. - III. Cundo estamos en presencia de una hipoteca abierta?. - IV. Hipote-
cas constituidas para garantizar el saldo deudor de los contratos de cuenta corriente
bancaria y mercantil: Hipotecas abiertas?. - V. La regulacin del Anteproyecto de
Cdigo Civil.

I. Introduccin

El tema que abordamos en el presente trabajo ha generado, en las postrimeras del

siglo XX, una gran polmica doctrinaria y jurisprudencial, triunfando tanto en uno como
en otro mbito -aunque pareciera perder cada vez ms terreno- la llamada tesis "res-
trictiva" (1), la cual, sostiene la invalidez de las llamadas hipotecas abiertas.

Hoy, el tema de nuestro estudio, cobra importancia de una manera particular, pues
el Anteproyecto de Cdigo Civil Unificado del ao 1998 recepta -en su art. 2093- (2) la
"Hipoteca Abierta", regulndola como hipoteca de "Mximo".

La polmica acerca de si conviene o no admitir la constitucin de las hipotecas

abiertas, oculta en el fondo una lucha entre dos importantes protagonistas de la eco-
noma moderna; por un lado, los acreedores hipotecarios por excelencia, es decir, las
entidades financieras, y por el otro, el consumidor de crditos.

Asimismo, la mentada polmica, pareciera poner al descubierto el enfrentamiento

entre dos discursos dikelgicos antagnicos:

a). o bien damos a los acreedores que deciden invertir sus recursos econmicos en
nuestro pas garantas crediticias que les aseguren una rpida y eficaz recuperacin
de lo invertido, ante el incumplimiento del deudor, aun cuando se "desproteja" a este
ltimo; al punto tal de quitarle -en algunos casos- toda posibilidad de defender sus
derechos en un "juicio previo". Tal es el caso de las garantas autoliquidables (3).

b). o bien brindamos tutela al deudor, aunque no con la mentalidad de apaar a un

incumplidor, sino ms bien buscando asegurar la vigencia de principios jurdicos fun-
damentales que procuran salvaguardar -en alguna medida- derechos de los que es
titular como persona, en tanto sujeto de derechos. As, por ejemplo, se dice que las
hipotecas abiertas desprotegen al deudor al lesionar de un solo golpe su capacidad de
endeudamiento, "pues si los inmuebles se hipotecaran para la garanta de todos los
crditos que pudieran originarse a favor del acreedor sin ninguna limitacin, el crdito
del deudor quedara consumado a la primera hipoteca que otorgase, pues en esta in-
certidumbre ninguna otra persona consentira en prestarle dinero" (4).

Si el lector relee el ttulo de nuestro trabajo, advertir que no ser sencillo llegar a
una conclusin que satisfaga a partidarios y detractores de las hipotecas abiertas. Ms
no es intencin del autor quedar bien con Dios y con el Diablo, sino por el contrario,
tomar posicin en tan espinosa cuestin a fin de brindar un modesto aporte que permi-
ta, en definitiva, una mayor claridad jurdica en el tratamiento de este instituto. Con ello
pretendemos que, cada uno de los distintos operadores del derecho lleguemos a nues-
tra propia conclusin de si, este tipo de hipotecas, contribuyen o deterioran un valor
por dems golpeado en los ltimos tiempos en la sociedad argentina: la seguridad
jurdica.

II. Especialidad y accesoriedad en el Derecho Real de Hipoteca

Es conteste la totalidad de la doctrina de los juristas que, en lo que se refiere a la

estructura legal de los derechos reales campea -de manera primordial- el orden pbli-
co (5); quedando poco margen para que los particulares autorregulen sus intereses
(6). A tal efecto, debemos tener en cuenta que: "Las convenciones particulares no
pueden dejar sin efecto las leyes en cuya observancia estn interesados el orden p-
blico y las buenas costumbres" (art. 21, Cd. Civil), pues de lo contrario seran fulmi-
nadas con la sancin de nulidad.

Tanto la especialidad como la accesoriedad constituyen, en el marco del ordena-

miento jurdico actual, caracteres esenciales de la hipoteca, toda vez que hacen a la
existencia misma del derecho real de garanta. Es ms, la no observancia de los ca-
racteres en cuestin por las partes constituyentes -acreedor, deudor hipotecario y, en
su caso, tercero hipotecante- determinara la invalidez de la garanta.

Cabe preguntarnos ahora, qu se entiende por accesoriedad y qu por especiali-

dad.

A. Accesoriedad

El art. 523 de nuestro Cd. Civil, conceptualiza la idea esencial de lo que debemos
entender -de una manera general- por accesoriedad en el mbito de nuestro ordena-
miento normativo al decir que: "De dos obligaciones, una es principal y la otra acceso-
ria, cuando la una es la razn de la existencia de la otra". De esta manera, una obliga-
cin es accesoria cuando su "existencia" depende de otra obligacin, a la cual la lla-
mamos principal. Es ms, la primera se contrae pura y exclusivamente en considera-
cin a la segunda, pues por s sola carece de autonoma. En virtud de ello, se crea una
verdadera relacin de interdependencia con la obligacin principal al punto tal que,
extinguida esta ltima, deviene la extincin de la accesoria y no a la inversa (art. 525,
Cd. Civil).

Por su parte, el art. 524 del Cd. Civil expresa -en la parte pertinente- que: "... Ac-
cesorios de la obligacin vienen a ser, no slo todas las obligaciones accesorias, sino
tambin los derechos accesorios del acreedor, como la prenda o la hipoteca ". Amn
de que nuestro Cdigo distingue, en esta disposicin, las obligaciones accesorias (v.
gr.: fianza, clusula penal) de los derechos accesorios (v. gr.: hipoteca, prenda, anti-
cresis), lo cierto es que el rgimen jurdico aplicable a la accesoriedad resultante de
estos derechos, no difiere, en lo sustancial, de lo estatuido para las obligaciones acce-
sorias (7).

La aplicacin a la hipoteca de los conceptos vertidos precedentemente, pues he-

mos dicho que la accesoriedad constituye una cualidad esencial de la misma, resulta
de los dispuesto por el art. 3108 del Cd. Civil, al expresar que: "La hipoteca es el de-
recho real constituido en seguridad de un crdito en dinero, sobre bienes inmuebles,
que continan en poder del deudor". De acuerdo con esta disposicin normativa, el
derecho real de hipoteca siempre va de la mano con el crdito al cual accede. En otras
palabras, en nuestra legislacin no puede existir hipoteca sin crdito al cual garantice.
Lo expuesto, no implica consentir que la hipoteca slo sea vlida si la obligacin ase-
gurada es preexistente o concomitante, pues ello implicara negar que este derecho
real pueda garantizar obligaciones futuras (8).

Lo que debe existir necesariamente al momento de la constitucin de la hipoteca es

la relacin jurdica o el crdito cuyo cumplimiento se garantiza. Es ms, dicha existen-
cia debe reposar -insoslayablemente- en dos de los elementos de la relacin jurdica,
de no ser posible la existencia de los tres. Nos referimos a los sujetos constituyentes y
a la causa fuente (9) de la mentada relacin (ya que el objeto de la misma, es el nico
que puede tener una existencia futura).

Es a tal punto importante la expresin de la causa fuente en la escritura hipotecaria

que, de no indicrsela, ni el deudor, ni los terceros que hayan contratado o quieran
contratar con l podrn conocer la verdadera medida del endeudamiento del constitu-
yente, ya que slo ser posible esto ltimo en la medida que sepan cul es el crdito
garantizado. De otro modo, cualquier obligacin que nazca despus de la constitucin
del gravamen puede llegar a quedar comprendida en la garanta, aun cuando el consti-
tuyente haya ido pagando las anteriores. Desde el momento en que sobre los bienes
de una persona existe una hipoteca que garantiza un crdito indeterminado, el crdito
de esa persona est arruinado: un nuevo acreedor no aceptara nunca una segunda
hipoteca, pues tendra temor al crecimiento desmedido de la deuda garantizada con la
primera hipoteca (10).

Como sostiene calificada doctrina: "En el derecho argentino, los derechos reales de
garanta siempre son accesorios de un crdito. Por lo tanto, no pueden nacer de una
manera autnoma, ni subsistir una vez extinguido el crdito al que accedan. Pero s
pueden existir en funcin de una obligacin futura, siempre que el negocio jurdico de
constitucin del derecho real se identifique la causa (relacin jurdica) de la que puede
nacer esa obligacin" (11).

Para comprender acabadamente el carcter accesorio del derecho real de hipoteca,

es menester tener en cuenta un concepto "clave". Nos referimos al concepto de rela-
cin jurdica (12) (tambin llamada derecho subjetivo cuando se la encara desde el
punto de vista del sujeto titular de la misma), la cual ha sido definida como: "La vincu-
lacin entre personas, autorizada por el derecho, que les impone un cierto comporta-
miento de carcter peculiar y particular, esencialmente variable" (13).

Toda relacin jurdica o derecho subjetivo tiene elementos esenciales, los cuales no
pueden faltar so pena de inexistencia de la misma. En tal sentido ubicamos tres ele-
mentos (14).

1). el sujeto activo o titular de la relacin jurdica, es la persona que puede ejercer la
prerrogativa a que ella se refiere; y el sujeto pasivo, que es quien debe soportar inme-
diatamente el ejercicio de la prerrogativa del titular.

2). el objeto de la relacin, el cual est constituido por el contenido de la prerrogati-

va del titular. En este caso, si se trata de una relacin jurdica real, el objeto ser la
cosa, mientras que si estamos en presencia de una relacin jurdica personal, el objeto
ser la actividad del sujeto pasivo llamada tcnicamente prestacin.

3). la causa, que es el hecho del cual deriva la relacin jurdica.

Ejemplifiquemos cmo juegan los tres elementos en una relacin jurdica personal y
en una real.
 En el primer caso, supongamos que el seor "A" celebra un contrato de mutuo o
prstamo de dinero con el seor "B"; siendo el seor "A" el mutuante y el seor "B" el
mutuario. Sujetos: Activo (acreedor), el seor "A", y Pasivo (deudor), el seor "B". Ob-
jeto: una prestacin consistente en una obligacin de dar (de devolver) una suma de
dinero a cargo de "B". Causa: el contrato de mutuo.

En el segundo caso, supongamos la existencia de una relacin jurdica real en vir-

tud del derecho de dominio. Sujetos: Activo: quien puede usar, gozar y disponer de la
cosa, y Pasivo: los dems integrantes de la sociedad (15). Objeto: el cmulo de bene-
ficios y provechos que la cosa puede brindar al dueo de ella. Causa: puede ser varia-
da, ya que el mentado derecho real puede haberse originado en un contrato de com-
praventa, en una disposicin de ltima voluntad, o bien, en la usucapin.

De los ejemplos transcriptos precedentemente, podemos observar que toda rela-

cin jurdica tiene su sujeto, objeto y causa.

De manera particular cuando estudiamos la hipoteca, afirmamos que es un derecho

real de garanta por cuanto garantiza un crdito (o derecho de crdito) en dinero (conf.
3108, Cd. Civil), es decir, una relacin jurdica personal. Asimismo, y siguiendo la
opinin de la doctora Highton (16), sostenemos que la hipoteca es accesoria en fun-
cin de garanta porque su existencia depende de otro derecho de carcter creditorio
al que procura seguridad. La accesoriedad de la hipoteca est referida a su depen-
dencia respecto de un derecho personal: el crdito.

Conforme lo expuesto, y con motivo de la constitucin de una hipoteca, vislumbra-

mos dos relaciones jurdicas que guardan ntima conexin, una real y otra personal,
cada una de las cuales tienen los elementos esenciales antes descriptos. La hipoteca
garantizante y el crdito garantizado (17). Si tenemos que individualizar los elementos
esenciales en cuestin, tanto en una como en otra relacin jurdica, llegamos a la si-
guiente conclusin (18):

1). Crdito garantido: Sujetos: acreedor y deudor; Objeto: prestacin (de dar, hacer
o no hacer); Causa - Fuente: compra venta, mutuo, acto ilcito (v. gr.: accidente de
trnsito del cual emana un derecho de indemnizacin. En este ltimo supuesto, la cau-
sa fuente del crdito que se garantiza ser el convenio de reconocimiento de deuda
celebrado entre vctima y victimario).

2). Derecho real garantizante: Sujetos: acreedor hipotecario garantizado y deudor

hipotecario 3 constituyente y 3 poseedor hipotecario; Objeto: inmueble determina-
do; Causa - Fuente: convencin hipotecaria, por la cual las partes se ponen de acuer-
do en garantizar la satisfaccin de tal crdito (relacin jurdica personal), con tal in-
mueble (objeto de la hipoteca) y por tal monto (responsabilidad hipotecaria).

Por lo expuesto, y en virtud de dicha convencin hipotecaria, se debe precisar en la

escritura pblica (art. 3128, Cd.Civil) que documenta la constitucin de la hipoteca: a)
el monto del gravamen (o la responsabilidad hipotecaria: medida en que la cosa va a
responder por la deuda garantizada), b) el crdito que se garantiza, individualizndose:
su causa fuente, entidad (objeto de la prestacin) y magnitud (medida del objeto) y c)
el inmueble con cuya realizacin, en caso de incumplimiento del deudor, se satisfar el
crdito.

Veamos un ejemplo (una misma escritura pblica documenta el contrato y la hipo-

teca ): Mutuo hipotecario. Hipoteca. Escritura nmero veintisis. En la Ciudad de Men-
doza, Provincia del mismo nombre, Repblica Argentina, a tres de noviembre de 2000
constituida yo, Mariana Bilardo, Escribana Titular de este Registro Nmero Ciento Cin-
cuenta de Capital, en la sede en sta del Banco XXX S.A., comparecen ante m. Por
una parte el Sr. "A", argentino, con D.N.I. N 11.923.876, soltero, con domicilio en calle
Huarpes N 42 del Departamento de Guaymalln de esta Provincia de Mendoza. Por
la otra parte, en nombre y representacin del Banco XXX S.A., con domicilio sta en
Avenida San Martn N 566 de la Ciudad de Mendoza, comparece su apoderado, Sr.
"B", argentino, con D.N.I. N 17.555.876, soltero, con domicilio legal en la sede de su
representada; siendo todos los comparecientes mayores de edad, capaces, de mi co-
nocimiento, doy fe, como de que el primero comparece por s y en su propio derecho y
los segundos justifican la representacin invocada con el instrumento que relacionar
ms adelante. Los comparecientes, en los caracteres acreditados dicen que resuelven
celebrar el siguiente contrato de mutuo con garanta hipotecaria sujeto a las siguientes
clusulas y condiciones. Contrato de prstamo. Primero: El Banco XXX S.A. otorga un
prstamo dinerario al Sr. "A", por la suma de cincuenta mil dlares (U$S50.000). Se-
gundo: El crdito debe ser restituido en el plazo de cien meses. Tercero: El mismo
devenga un inters compensatorio vencido sobre saldos pagaderos por perodos men-
suales, conjuntamente con las cuotas de amortizacin de capital. La tasa de inters
del prstamo ser del once por ciento (11%) nominal anual. Cuarto: Todos los pagos
estipulados en el presente contrato debern efectuarse en dlares estadounidenses.
Convencin hipotecaria. En garanta de todas y cada una de las obligaciones que para
la parte deudora emerjan del contrato precedente, el Sr. "A", en adelante la parte hipo-
tecante, grava con derecho real de hipoteca en primer grado de privilegio, a favor del
Banco XXX S.A., por la suma de cincuenta mil dlares (U$S50.000), el inmueble de su
dominio y posesin, ubicado calle Catamarca 128 del B Batalla de Pilar, Departamen-
to de Godoy Cruz de la Provincia de Mendoza. La presente hipoteca se constituye por
el monto total de cincuenta mil dlares (U$S50.000), con ms sus intereses y acceso-
rios legales y convencionales de conformidad con lo dispuesto en el art. 3111 del Cd.
Civil, solicitando la parte deudora y la parte hipotecante que as se registre.

A fin de poder individualizar en el ejemplo precedente, cada uno de los elementos

esenciales de las relaciones jurdicas conectadas, seguiremos el siguiente esquema:

Crdito garantido (Relacin jurdica personal):

1). Sujetos: Acreedor: El Banco XXX S.A. (Mutuante). Deudor: El Sr. "A" (Mutuario).

2). Objeto: Una prestacin consistente en la devolucin de un prstamo de dinero

(prestacin de dar una cosa: suma de dinero), a cargo del Sr. "A" (Mutuario).

3). Causa: Contrato de mutuo celebrado entre el Banco XXX S.A. y el Sr. "A", do-
cumentado en la escritura nmero veintisis, otorgada en la Ciudad de Mendoza, Pro-
vincia del mismo nombre, Repblica Argentina, a los tres das de noviembre de 2000
por la Escribana Mariana Bilardo Titular del Registro Nmero Ciento Cincuenta de Ca-
pital.

Derecho real garantizante (Relacin jurdica real):

Sujetos: acreedor hipotecario garantizado (Banco XXX S.A.) y deudor hipotecario

garantizador (Sr. "A").

Objeto: inmueble determinado (ubicado calle Catamarca 128 del B Batalla de Pilar,
Departamento de Godoy Cruz de la Provincia de Mendoza).

Causa - Fuente: convencin hipotecaria, por la cual las partes se ponen de acuerdo
en garantizar: 1) la satisfaccin de tal crdito: Una prestacin consistente en la devolu-
cin de un prstamo de dinero -prestacin de dar una cosa: suma de dinero- por el
monto de U$S50.000 con ms sus intereses y accesorios legales y convencionales a
cargo del Sr. "A" -Mutuario-, correspondiente al contrato de mutuo celebrado entre
este ltimo y el Banco XXX S.A., otorgado en la escritura pblica N 26 ante la escri-
bana Mariana Bilardo, Titular de este Registro Nmero Ciento Cincuenta de la Ciudad
de Mendoza, Capital. 2) con tal inmueble (objeto de la hipoteca): "ubicado en calle
Catamarca 128 del B Batalla de Pilar, Departamento de Godoy Cruz de la Provincia
de Mendoza". 3) por tal monto (responsabilidad hipotecaria): "La presente hipoteca se
constituye por el monto total de cincuenta mil dlares (U$S50.000), con ms sus in-
tereses y accesorios legales y convencionales de conformidad con lo dispuesto en el
art. 3111 del Cdigo Civil".

Conforme lo expuesto podemos afirmar que, para que nazca la hipoteca, tiene que
existir al tiempo de su constitucin una relacin jurdica personal o creditoria (la cual se
garantiza), debindose adems individualizar en el acto constitutivo cada uno de sus
elementos (sujeto, objeto y causa). No obstante ello, puede darse el caso de que el
objeto -prestacin- del crdito garantizado tenga una existencia meramente eventual
(es decir futura) al constituirse la hipoteca (actualmente no existe pero puede existir).
An en este supuesto, afirmamos que existe un crdito principal que sirve de sostn a
la garanta (que torna vlida su constitucin pues se precisa la causa fuente y los suje-
tos del crdito), aunque con la condicin de que -como regla- a la prestacin se la de-
termine, aunque no necesariamente se la individualice, en la escritura constitutiva (19).
Esto ltimo para impedir que, a medida que se van cancelando la o las prestaciones
garantizadas y no "determinadas" (y por ende ni siquiera individualizadas), se incorpo-
ren otras nuevas a la misma hipoteca, impidiendo el pleno funcionamiento del rango
de avance. As la hipoteca de segundo rango, nunca avanzara en su rango, pues la
primera se renovara as misma permanentemente mediante el ingreso de nuevas
prestaciones -an nacidas de la misma causa fuente-, las cuales vendran a quedar
cubiertas por la misma hipoteca constituida en primer grado en virtud de aquella inde-
terminacin.

La determinacin a la cual nos referimos, guarda vinculacin con la descripcin en

el acto constitutivo, de la entidad (objeto de la prestacin) y magnitud (medida del ob-
jeto) de la obligacin garantizada. Lo expuesto tiene particular importancia en el con-
trato de cuenta corriente bancaria y mercantil, en los cuales, el objeto de la relacin
jurdica personal garantizada se materializa en el eventual saldo deudor. Es este lti-
mo -por tanto- el que se debe determinar (difcilmente se lo pueda "individualizar", ya
que recin se sabr cul es el monto final, al efectuarse la liquidacin correspondiente
por el banco al cumplirse el plazo contractual convenido con el cliente). Cmo se lo
determinar? Expresando en la escritura hipotecaria que se garantiza "el saldo deudor
emergente" de la cuenta corriente bancaria N tal (20).

A modo de conclusin podemos afirmar que "no hay posibilidad jurdica de que la
hipoteca se mantenga en pie, pues no hay relacin jurdica garantizada que le sirva de
soporte", siempre que: 1) no exista causa fuente de la cual emane la obligacin garan-
tizada o -existiendo- no se la individualice al momento de celebrarse el acto constituti-
vo (21) de la garanta -que es como si no existiera la mentada causa fuente-, 2) no se
individualicen los sujetos intervinientes en la garanta y 3) no se determine (y por ende
ni siquiera se individualice) la prestacin objeto de la relacin jurdica garantida.

"A este respecto no debemos olvidar que no se concibe la hipoteca -en el marco de
nuestro ordenamiento jurdico- con existencia autnoma e independiente, sino -por el
contrario- pura y exclusivamente como accesorio a un crdito principal" (22).

B. Especialidad
 Al abordar este carcter de la hipoteca, no podemos obviar las distintas opiniones
que existen en nuestra doctrina nacional acerca de lo que debemos entender respecto
del principio de la especialidad, por contraposicin al de accesoriedad. Ms, como no
es finalidad de este trabajo reiterar conceptos ya conocidos y que prestigiosos autores
han elaborado en forma acabada, haremos referencia someramente a los aspectos
bsicos que sustentan a las posturas doctrinarias existentes al respecto.

En trminos generales, para un sector de la doctrina (23), a fin de cumplir con el re-
quisito de la especialidad hipotecaria, es menester individualizar el crdito garantido en
el acto constitutivo, incluyendo la causa (fuente) de la cual proviene. Es decir, adems
de detallarse el monto del gravamen, el cual debe expresarse en una suma de dinero
cierta y determinada (arts. 3108, 3109, 3152, 3111, Cd. Civil), se debe especificar el
objeto, la entidad y la causa de la obligacin garantizada (art. 3131, Cd. Civil). Lo
expuesto hasta aqu, cabe aclarar, hace a la especialidad subjetiva, pues existe una
especialidad objetiva que se refiere a la perfecta determinacin del inmueble afectado
-por la garanta- al cumplimiento de la obligacin (arts. 3131 y 3132, Cd. Civil). En
consecuencia, para esta corriente autoral, la accesoriedad se circunscribe a la exigen-
cia de que el derecho de garanta est necesariamente ligado a la existencia de un
crdito al cual va anejo (24).

Para otra corriente doctrinaria (25), a la cual nosotros adherimos, la especialidad

hipotecaria se refiere a la especificacin de la responsabilidad a que est afectado el
inmueble o, en otras palabras, a la descripcin de la suma por la que el inmueble est
gravado, es decir, se satisface este recaudo siempre que la obligacin est determina-
da en su monto. De esta manera, la precisin -en el acto constitutivo- de todos los
elementos del crdito garantido (incluida su causa), es una cuestin vinculada al prin-
cipio de accesoriedad hipotecario.

Sin perjuicio de las posiciones doctrinarias antagnicas anteriormente expuestas,

cabe destacar la opinin del profesor Mosset Iturraspe (26), quien afirma: "Si bien es
discutible si la relacin entre el crdito y la hipoteca tiene que ver con la especialidad o
accesoriedad, o tal vez con ambas, est fuera de debate que esa vinculacin no se
limita al deber de expresarlo en una suma de dinero sino que requiere la constancia de
la causa, entidad y magnitud de la obligacin garantizada" (27).

III. Cundo estamos en presencia de una hipoteca abierta?

Para poder ingresar en el estudio del tema de las hipotecas abiertas, fue menester
pasar revista -previamente- respecto de aquellos conceptos fundamentales que hacen
a la esencia de este derecho real de garanta.

Frente al interrogante, Qu debemos entender por hipoteca abierta? caben dos

respuestas, segn lo explica la doctora Highton (28):

1) Caso del rango compartido: los acreedores prestan conformidad para que otros
acreedores posteriores tengan el mismo rango que ellos y no un rango postergado. El
art. 19 de la ley 17.801 (Adla, XXVIII-B, 1929) autoriza un pacto entre acreedores y
deudor que les permite sustraerse a los efectos del principio de prioridad, compartien-
do la prioridad o autorizando que sea compartida. Esta hipoteca se considera abierta
en cuanto a la posibilidad de que otro acreedor posterior en el tiempo comparta el ran-
go.

2) Caso de los crditos indeterminados: se considera a sta como la hipoteca abier-

ta propiamente dicha. Es la hipoteca constituida en garanta de todas o algunas opera-
ciones que se hayan celebrado o realicen en el futuro entre el deudor y el acreedor.
Esta hipoteca es abierta por cuanto pueden ingresar todos los crditos entre deudor y
acreedor que as se beneficia con la garanta (29).

A fin de lograr una mejor comprensin de la compleja temtica de la hipoteca abier-

ta, toda vez que -como hemos referenciado- existen distintas teoras que se expiden
sobre su validez, es menester que hagamos referencia a cada una de ellas, las cuales
han sido clasificadas como teora restrictiva, intermedia y flexible o amplia.

Tesis restrictiva:

* Postulado y fundamentacin: En el acto constitutivo de la garanta se debe especi-

ficar (y debe existir concomitantemente o con anterioridad) la causa fuente del crdito
garantido, de lo contrario se agota en un solo acto la capacidad de endeudamiento del
deudor, no hay hipotecas generales en nuestro ordenamiento jurdico; as lo imponen
los arts. 3109 y 3131 inc 2 del Cd. Civil (Mosset de Espans - Kemelmajer de
Carlucci - Garca Coni). Ejemplo: si se trata de garantizar el saldo deudor de una cuen-
ta corriente bancaria, no slo se debe individualizar esta ltima (N 0-2224-3) sino
tambin las operaciones bancarias (v. gr.: prstamos; adelantos y/o descuentos transi-
torios; descuentos de pagar, letra de cambio o cheque, a sola firma o con firma de
terceros; etc.) que -realizadas por intermedio de la cuenta referenciada- generen fi-
nalmente el saldo garantizado. Jurisprudencia: SC Mendoza, sala I, 29/05/98,expte. N
62.611, "Pirelli Neumticos S.A.I.C. En J. 1.421 Pirelli S.A.I.C. En J. 482 Lpez Escu-
dero Neumticos Soc. de hecho p/conc. prev. revisin s/cas.", en Revista del Foro de
Cuyo, N 33, p. 186/201 - L.S. 280-289; SC Mendoza, sala I, mayo 27-1983, "Banco
de Previsin Social c. Pintureras Rojas Hnos. S.R.L.", ED, 122-662; SC Mendoza,
sala I, 1983/05/23, Cofyrco Ca. Fin. S.A. En J "Soberana S.A. s/ quiebra", Jurispru-
dencia de Mendoza N 21, mayo-agosto 1983, p. 19; SC Mendoza, sala I, 1998/05/18,
"Neumticos Valle Grande s/conc. prev.", L.S. 280, p. 81.

Tesis intermedia:

Postulado y fundamentacin: En el acto constitutivo de la garanta, no es necesario

"individualizar" la causa fuente de la hipoteca, en otras palabras, el art. 3131 inc. 2 del
Cd. Civil no exige la referencia de un negocio concreto, principal al que accede la
hipoteca; bastando con "sealar" las "clases" de operaciones -y por ende contratos-
que quedarncomprendidas en la operacin. Es decir que, la determinacin concreta
del crdito garantido -especialmente a la hora de la ejecucin de la garanta, se har
por medios extrahipotecarios (extra acto constitutivo). As por ejemplo, en el caso de
una cuenta corriente bancaria, la escritura hipotecaria deber completarse con la do-
cumentacin bancaria que permita "individualizar" dicho contrato bancario, del cual
emerge el crdito cuyo cumplimiento se reclama (Capn Filas, Barbero). Ejemplo: si se
trata de garantizar el saldo deudor de una cuenta corriente bancaria, no es necesario
individualizar esta ltima, bastando con sealar la clase de operaciones bancarias (v.
gr.: prstamos; adelantos y/o descuentos transitorios; descuentos de pagar, letra de
cambio o cheque, a sola firma o con firma de terceros; etc.) que -realizadas por inter-
medio de la cuenta- generen finalmente el saldo garantizado. Jurisprudencia: C2 Civ.
Com. y Minera de San Juan, 19/12/84, expte. "Banco Hispano Corfin c. Bodegas y
Viedos Los Nogales p/ejec. hipotecaria" (citado por Highton, Elena I., "Hipoteca: es-
pecialidad en cuanto al crdito", ... ob. cit., p. 285/289); CNCom., sala A, 25/02/87,
"Czaya Francisco c. A.DE.LU. Coop. de Cred. Ltda.", ED, 123-506.

Tesis amplia o flexible:

* Postulado y fundamentacin: El art. 3109 del Cd. Civil consagra la posibilidad de

constituir diversas clases de hipotecas: a) las tpicas, que son aquellas que garantizan
desde la constitucin misma crditos precisos y determinados y b) las abiertas, las
cuales amparan crditos futuros, eventuales, condicionales e inciertos. De esta mane-
ra, la exigencia legal de individualizar en el acto constitutivo la causa y dems elemen-
tos del crdito est referida slo a las hipotecas tpicas, es decir aquellas que desde su
origen garantizan una obligacin cierta y determinada, pero no respecto a las hipote-
cas abiertas. En cuanto a la determinacin del crdito garantido, cabe recordar los
conceptos vertidos al tratar la tesis intermedia, en cuanto a la posibilidad de completar
el ttulo hipotecario con elementos extraos a l (Gmez, Videla Rojo) (30). Ejemplo: si
se trata de garantizar el saldo deudor de una cuenta corriente bancaria, no es necesa-
rio individualizar esta ltima, como as tampoco las clases de operaciones bancarias
(v. gr.: prstamos; adelantos y/o descuentos transitorios; descuentos de pagar, letra
de cambio o cheque, a sola firma o con firma de terceros; etc.) que -realizadas por
intermedio de la cuenta- generen finalmente el saldo garantizado. Verbigracia: "se ga-
rantiza con hipoteca todas las operaciones que se hayan celebrado o se celebren en el
futuro entre deudor y acreedor"; "todas y cualesquiera de las deudas que tenga al pre-
sente pendientes o llegue a tener en adelante por todas las operaciones y contratos
que por cualquier concepto, inclusive operaciones de comercio exterior, compraventa,
descuentos de pagar a sola firma o de terceros, etc.".

Los corifeos de esta tesis afirmarn que, la seguridad jurdica no se ve perturbada

por el hecho de que no exista o, existiendo, no se identifique la causa fuente del crdi-
to garantido al constituir la hipoteca, toda vez que, al fijarse en el acto constitutivo tan-
to el monto mximo de la cobertura, como el plazo mximo de vigencia de la garanta,
los terceros que deseen contratar con el deudor y darle crdito con garanta hipoteca-
ria (de segundo rango) tomarn el recaudo previo de evaluar el valor del inmueble a
gravar, pues saben que parte de dicho valor (el correspondiente al monto del primer
gravamen) est destinado a responder por las deudas impagas originadas durante el
plazo mximo de duracin de la primer hipoteca, mientras que el resto del valor del
bien raz esta libre de todo gravamen. Jurisprudencia: CNCiv., sala I, febrero 24-998,
"Kraft Suchard Argentina S.A. c. Brunelli, Sergio", (LA LEY, 1999-D, 781, 41.751 - S);
CNCiv., sala A, marzo 3-997, "Citibank N.A. c. Alvarez Brivet, Guillermo R.", 40.780 -
S, p.756, (ED, 173-576).

Habiendo realizado el precedente anlisis doctrinario, a continuacin pasaremos ha

analizar con mayor detenimiento ejemplos de clusulas que configuran la constitucin
de hipotecas abiertas, as como tambin ejemplos de clusulas que prima facie pare-
cieran sustentar dicho tipo de garantas, aunque no son tal.

Hipotecas Abiertas (31):

* "La hipoteca se otorga a fin de garantizar y asegurar el fiel cumplimiento de cual-

quier tipo de obligaciones que contraigan los deudores con el acreedor, en moneda
argentina o extranjera, cualquiera sea la naturaleza de las mismas, ya sea por crditos
o prstamos acordados, adelantos y/o descuentos transitorios en cuentas corrientes,
saldos deudores que resulten en cuenta corriente, de cualquier origen y/o causa ya
sean descuentos de pagars, letras de cambio, a sola firma o con firmas de terceros,
valores comprados y/o descontados de cheques, letras y/o giros, ya sea en calidad de
aceptante, librador, endosante y/o avalista. En garanta de los saldos deudores que en
cualquier momento pudieran existir a favor de la acreedora, el deudor grava con dere-
cho real de hipoteca en primer grado, por la suma de dlares estadounidenses dos-
cientos mil y durante el plazo mximo de diez aos, el inmueble de su titularidad ubi-
cado en calle Necochea 621 del departamento de Guaymalln, Provincia de Mendo-
za."
 * "Quedan garantizadas con hipoteca todas y cada una de la deudas que actual-
mente tengan contradas o contraigan en el futuro con el acreedor, cualquiera sea el
carcter de aqullas, as devenguen de facturas por venta de mercaderas, dbitos
emergentes de tales operaciones, saldos de cuenta corriente, documentados o no me-
diante cheques, letras y/o cualquier otra forma de instrumentacin comercial, como as
tambin los intereses, indexaciones y acrecidos de cualquier ndole que resulten de
dichos importes deudores, todo ello hasta el importe mximo de diez mil pesos y por el
plazo de 10 aos computados a partir de la fecha. La hipoteca garantiza las obligacio-
nes contradas en cualquier poca del ao antes del da de la fecha o que contengan
en lo sucesivo" (32).

Respecto de estas clusulas podemos acotar lo siguiente:

a) ambas prevn la constitucin de una hipoteca que garantiza el cumplimiento de

obligaciones indeterminadas, pues no se las ha individualizado en el acto constitutivo.
En tal sentido advirtamos que se ha omitido describir con precisin la causafuente de
la cual pueden nacer las mismas, permitiendo que puedan quedar garantizados todos
los crditos que se vayan originando entre deudor y acreedor, lo cual lesiona el crdito
del primero Quin se animara a concederle un segundo crdito hipotecario? En vir-
tud de la indeterminacin de las obligaciones que efectivamente se garantizan, Qu
seguridad existe de que obligaciones que nazcan con posterioridad a la constitucin
de la hipoteca, no queden comprendidas en el gravamen inflndose este ltimo des-
medidamente? Acaso el acreedor hipotecario en segundo grado no podra preguntarse
con derecho En qu momento avanzo en el rango? Obviamente no tendra una res-
puesta certera (33). En conclusin, No trae aparejada esta situacin una grave inse-
guridad jurdica, an cuando fuera permitida por la ley? (Recordemos que el Antepro-
yecto del 98' admite la constitucin de este tipo de garantas).

As los hechos, la hipoteca de nuestro ejemplo constituida en primer rango, prcti-

camente, se "eternizara" ya que: "cada vez que el deudor va cancelando la obligacin
garantizada se incorpora otra nueva a la misma hipoteca, la de rango inferior nunca
avanzara, pues la misma se renueva a s misma, alimentada con los nuevos crditos"
(34). En virtud de lo anterior, y segn la corriente doctrinaria en la cual nos enrolemos,
no se ha satisfecho el requisito de la especialidad o accesoriedad.

b) No obstante ello, cabe destacar, que s se ha especificado en forma cierta y de-

terminada el monto del gravamen o de la responsabilidad hipotecaria. Sin embargo, es
menester realizar una aclaracin con respecto a los intereses (lo que hace a la exten-
sin del crdito garantizado o, ms bien, a la "magnitud" de la obligacin garantizada)
(35), los cuales se encuentran mencionados en la clusula segunda de nuestro ejem-
plo: 1) si se trata de una deuda existente que ha devengado intereses que permane-
cen impagos, que luego se garantizada con hipoteca hay que remitirse a lo regulado
por el art. 3152 del Cd. Civil, el cual expresa: "...Al constituirse la hipoteca por un cr-
dito anterior, los intereses atrasados, si los hubiere, deben liquidarse y designarse en
suma cierta. La indicacin de que la hipoteca comprende los intereses atrasados, sin
designacin de su importancia, es sin efecto alguno". (36), 2) si se trata de intereses
devengados por el capital desde la constitucin de la hipoteca hasta la ejecucin o
pago, tambin debemos echar mano al 1 prrafo del art. 3152, el cual expresa: "La
hipoteca garantiza tanto el principal del crdito, como los intereses que corren desde
su constitucin, si estuvieren determinados en la obligacin". La norma se refiere a los
intereses compensatorios que, si no constan en el instrumento constitutivo (37) (deta-
llndose el tipo de inters, la tasa y la base de su clculo), no estn cubiertos por la
hipoteca. Entendemos que, la manera en que se encuentran estipulados los intereses
de nuestro ejemplo -segunda clusula-, no es suficiente para que los mismos queden
amparados por la cobertura hipotecaria. En cuanto a los intereses moratorios, aunque
no se especifiquen, caen dentro de la proteccin de la hipoteca (art. 3111, Cd. Civil)
en su calidad de "daos e intereses a que el deudor puede ser condenado -conforme
la tasa legal- por causa de la inejecucin de una obligacin", como accesorios del cr-
dito principal.

c) de acuerdo al rgimen legal vigente, y de conformidad a la tesis rgida -a la cual

adherimos-, las hipotecas de nuestros ejemplos se encuentran fulminadas con la san-
cin de nulidad (arts. 3133 y 3148, Cd. Civil), toda vez que se ha omitido la designa-
cin de la causa fuente de las obligaciones garantidas, por lo que el acreedor en cuyo
favor se constituy la garanta real sera meramente quirografario y no privilegiado. Al
respecto podemos recordar las palabras de Garca Coni, quien en su oportunidad ma-
nifest: "En nuestro sistema jurdico no cabe el acto abstracto (salvo para la letra de
cambio) y de ninguna manera el derecho real de hipoteca puede servir de garanta a
las relaciones negociales indefinidas o simplemente globales entre acreedor y deudor;
consecuentemente, la o las causas genticas de las obligaciones garantizadas por la
hipoteca deben resultar de la escritura (o del contrato a acceda) y no por remisin a
leyes financieras" (38).

Hipotecas tpicas o comunes (39):

* "Entre el Sr. "B" (comprador) y el Sr. "A" (proveedor) convienen en celebrar un

contrato de suministro sujeto a las siguientes clusulas: Primera: Objeto: El proveedor
proveer al comprador en forma semanal XXX litros de combustible (nafta super, co-
mn y/o gas oil). Segunda: Plazo: Este contrato tendr un plazo de duracin 6 meses
a partir de la fecha.... Cuarta: Obligaciones del comprador: El comprador deber can-
celar las facturas libradas por el proveedor en el plazo de 3 das de recibido el suminis-
tro. La falta de pago en tiempo oportuno de la factura emitida devengar un inters del
...% mensual, y provocar la interrupcin del suministro hasta el efectivo pago... Octa-
va: Convencin hipotecaria: En garanta de todas y cada una de las obligaciones que
para la parte compradora arroje el contrato de suministro celebrado, el Sr. "B", sin per-
juicio de responder con la totalidad de sus bienes, grava con derecho real de hipoteca
en primer grado de privilegio, a favor del proveedor, por la suma de dlares diez mil, el
inmueble de su titularidad ubicado en calle San Martn N 5.756 del departamento de
Tupungato, Provincia de Mendoza."

* "El banco otorga al deudor, el 29/04/00, una lnea de crdito para girar contra la
cuenta corriente N 0-2008-3 a nombre del deudor, por la suma de dlares treinta mil.
La lnea de crdito se abre para girar en descubierto contra la cuenta corriente, por un
plazo idntico al de la lnea de crdito, que vencer el 24/04/01. El banco debitar de
la cuenta los intereses devengados sobre saldos, una vez capitalizados segn lo esti-
pulado en la clusula cuarta de la presente escritura, y las comisiones y gastos que se
detallan en un anexo incorporado a la escritura, como las multas previstas en la ley de
cheque. En garanta de las deudas, compromisos y obligaciones que resulten de lo
establecido en la presente escritura, y, en especial en garanta de saldos deudores de
la cuenta corriente 0-2008-3, la deudora, sin perjuicio de responder con la totalidad de
sus bienes, grava con derecho real de hipoteca en primer grado de privilegio, a favor
del banco, por la suma de dlares treinta mil, el inmueble de su titularidad ubicado en
calle Altamira N 56 del departamento de Tunuyn, Provincia de Mendoza" (40).

Respecto de estas clusulas podemos manifestar que:

a) en ambas escrituras, el tipo de obligacin garantizada es eventual o futura; y no

indeterminada. Al respecto cabe recordar que, conforme al criterio doctrinario mayori-
tario, por obligacin eventual debemos entender aquellas cuya existencia no es nece-
saria ni segura (41), y que por lo tanto pueden existir ex post facto (42). No obstante la
naturaleza eventual de la obligacin garantida, podemos afirmar que no estamos en
presencia de una hipoteca abierta, siempre y cuando la causa fuente que da nacimien-
to al crdito garantizado exista a la poca de la constitucin de la hipoteca, como ocu-
rre con las clusulas ejemplificadas. Es ms dicha causa jurdica, por imperio del art.
3131 inc. 2 del Cd. Civil, debe estar expresada y detallada en el acto constituyente
de la garanta real (43). En virtud de lo expuesto, adherimos al pensamiento del doctor
Rivera quien afirma: "...Quedan fulminadas todas las hipotecas constituidas antes del
contrato fuente" (44).

b) se encuentra perfectamente determinado el monto del gravamen hipotecario (es-

pecialidad subjetiva: consistente en la fijacin del techo de la cobertura hipotecaria,
mediante la expresin en el acto constitutivo de una suma cierta de dinero, siendo ese
mximo el respaldado por la garanta hipotecaria). Asimismo, y, sin perjuicio de ubicar-
lo en el mbito de la especialidad o de la accesoriedad, en los dos ejemplos mencio-
nados est cumplido el recaudo de la "individualizacin del crdito protegido por la
garanta real". Hacemos referencia a la constancia de la causa (origen o fuente), enti-
dad (objeto de la prestacin) y magnitud (medida del objeto) de la obligacin garanti-
zada (45). Finalmente cabe destacar que, a diferencia de lo que ocurre en los casos
de hipotecas abiertas antes ejemplificados, en estos ejemplos de hipotecas comunes o
tpicas, la escritura pblica constitutiva de la garanta es autosuficiente para determinar
la cobertura hipotecaria.

c) En cuanto a los intereses, remitimos a los expuesto ut-supra.

Tras analizar y comparar cada uno de los casos ejemplificados podemos concluir
que, la hipoteca es abierta en tanto y en cuanto se constituya anticipadamente para
cubrir operaciones futuras, sin que exista la causa fuente de la cual emana el crdito
que se garantiza, o existiendo, sin precisarla debidamente. En otras palabras, en la
hipoteca abierta dicho crdito se encuentra indeterminado por lo que, en definitiva, el
deudor y los terceros interesados ignoran cul es la obligacin garantida, lo que de-
termina por aadidura que no puedan saber hasta qu punto el gravamen afecta al
patrimonio del deudor, no bastando para suplir esto ltimo la fijacin de un monto m-
ximo a la cobertura hipotecaria.

Frente a este panorama, y a fuerza de ser repetitivos qu acreedor aceptara una

segunda hipoteca?, No tendra -justificadamente- temor de que la obligacin garanti-
zada con la primer hipoteca se incrementara desmedidamente? La constitucin de una
hipoteca abierta, No aniquilara -acaso- un principio cardinal en nuestro derecho, co-
mo es el de rango de avance, pues a medida que se van cancelando las deudas ga-
rantizadas con la hipoteca se incorporaran otras a la misma garanta, lo que obstara
a que las de rango inferior avancen?

A modo de conclusin podemos afirmar que, al tiempo de la constitucin de la ga-

ranta real debe existir la causa fuente del cual emana (o pueda emanar, en el caso de
obligaciones eventuales) el crdito garantizado, debiendo tambin describirse detalla-
damente en el acto constitutivo de la hipoteca la mentada causa fuente, conforme lo
exige el art. 3131 inc 2 del Cd. Civil (accesoriedad). Asimismo, y para cumplir con el
recaudo de la especialidad en cuanto al crdito, deber estimarse la deuda garantiza-
da en una suma determinada de dinero (monto del gravamen). Solo as se evita lesio-
nar de un solo golpe la capacidad de endeudamiento del deudor hipotecario (46).

IV. Hipotecas constituidas para garantizar el saldo deudor de los contratos de cuen-
ta corriente bancaria y mercantil: Hipotecas abiertas?

a. Conceptualizacin de estos contratos

 La cuenta corriente mercantil es un contrato en virtud del cual las partes convienen
en que los crditos y deudas que arrojen las operaciones que efecten en un determi-
nado lapso pierdan su individualidad y se fundan en dos masas contrapuestas para
liquidarse en la fecha convenida, compensndose hasta la concurrencia de la menor, a
fin de obtener si resultan desiguales, un saldo deudor para una y acreedor para otra
(47). Esto es un efecto de la intencin compensatoria que se prometieron las partes al
celebrar el contrato.

Por su parte, con relacin a la cuenta corriente bancaria cabe afirmar que cuando
una persona desea concretar negocios con una entidad financiera, ya sea para efec-
tuar depsitos, ya para que el banco efecte pagos a en su nombre, solicitar crditos,
como as tambin cobrar cheques de terceros, etc., por regla se le pedir que abra una
cuenta corriente.

En virtud de este contrato, el banco se obliga a brindar al cliente un servicio de caja,

atendiendo todas sus cobranzas y pagos, sea mediante cheques o por otros medios.
Por este servicio el banco se convierte en un verdadero administrador de su dinero.
Por su parte, por este contrato el cliente contrae la obligacin principal de mantener
fondos en dicha cuenta, sea por medio de depsitos, sea por medio de crditos que
obtenga del banco y que contribuirn a alimentar esa cuenta. Esos fondos no tienen
un significado de dinero, sino de un crdito que el cliente tiene contra el banco (48).
Tanto el banco como su cliente asumen el carcter de cuentacorrentistas y las sumas
y crditos incluidos en la cuenta pierden su individualidad para convertirse en elemen-
tos del crdito eventual de saldo (49). Es ms, se paraliza la exigibilidad y accionabili-
dad aislada de cada crdito singular originado por las sucesivas disposiciones del cr-
dito abierto, para proyectarse en meros asientos de contabilidad y fusionarse en un
saldo definitivo exigible al cierre de la cuenta (50).

b. Validez de las hipotecas constituidas para garantizar los saldos deudores emer-
gentes de estos contratos

1. Cuenta corriente mercantil

El art. 786 del Cd. de Comercio expresamente dispone: "El saldo puede ser garan-
tido con hipoteca, fianza o prenda, segn la convencin celebrada por las partes".

Dado que en este particular contrato comercial, cualesquiera de las partes puede
resultar acreedora y deudora (51), no es menester se fije un lmite cuantitativo al crdi-
to en cuenta corriente, del cual puedan disponer las partes.

Por otro lado, a lo largo de le ejecucin del contrato, no se puede hablar an de

acreedor y deudor, lo cual quedar determinado al liquidarse la cuenta en el plazo que
las partes hayan convenido, operacin de la cual resultar el saldo final. Este ltimo,
es el crdito que puede garantizarse con hipoteca (52), sin que, por las particulares
caractersticas descriptas del contrato de cuenta corriente mercantil debamos calificar-
la de abierta, toda vez que no estamos en presencia de un crdito indeterminado. Por
el contrario, nos encontramos frente a un crdito eventual determinado, cuya existen-
cia puede darse o no, pues no debemos olvidar que las operaciones que los contratan-
tes pueden realizar -y que se imputan y contabilizan en la cuenta corriente- son facul-
tativas.

La especialidad se satisface fijando en la escritura hipotecaria el monto del grava-

men. La accesoriedad -por su parte- describiendo con precisin en el instrumento
constitutivo, la causa fuente de la cual result el crdito -saldo deudor- que se garanti-
za, es decir, detallando en el mismo el contrato de cuenta corriente mercantil concer-
tado por las corresponsales (remitente y remitido), como as tambin -al menos para la
tesis restrictiva- las operaciones recprocas que celebrarn a los largo de tal o cual
perodo, las cuales se desarrollan en el marco normativo convencional fijado en el con-
trato madre y que sern aquellas que originarn los crditos y deudas que alimenta-
rn, en su caso, el saldo deudor que resulte de la liquidacin final.

As las cosas, no hay incertidumbre para los terceros que deseen contratar con
cualquiera de los cuentacorrentistas, acerca de cul es el pasivo hipotecario de stos,
pues en todo momento podrn consultar la inscripcin del acto constitutivo de la ga-
ranta en el registro inmobiliario (53), y, gracias a dichas constancias registrales, dar
con la causa fuente (cuenta corriente mercantil) de la obligacin garantida (saldo), de-
terminando de esta manera -y en ese preciso momento- el grado efectivo de endeu-
damiento.

De esta manera, por simple remisin a los documentos contables de los cuentaco-
rrentistas en los cuales se asientan las operaciones recprocas que los mismos con-
ciertan, los terceros podrn venir en conocimiento positivo (art. 3133, Cd. Civil) del
saldo deudor "aproximado" existente en ese momento, como as tambin la medida en
que podra ejecutarse la hipoteca de liquidarse -hipotticamente en ese instante- el
saldo final. Por otro lado, del casillero registral surgir tambin el lmite mximo por el
que se constituye el gravamen, pudiendo conocerse con certidumbre la medida en que
se halla libre de gravmenes el inmueble. Con todo ello, se impedir que crditos que
no tengan por "causa fuente" la cuenta corriente mercantil individualizada en la escritu-
ra hipotecaria, y que a su vez emerjan de la "clase" de operaciones descriptas en la
misma, se "cuelen" en la garanta y lesionen el crdito del hipotecante.

2. Cuenta corriente bancaria (54).

En nuestro derecho se da el nombre de cuenta corriente bancaria a los contratos

que la doctrina moderna califica con mayor exactitud cientfica, de apertura de crdito
en cuenta corriente (55) y de depsito en cuenta corriente (56).

La cuenta corriente forma un cuerpo, un todo inseparable, donde todas las opera-
ciones se encadenan de modo que los adelantos y suministros en el debe, las devolu-
ciones y las remesas en el haber, componen un conjunto que por la razn misma de
sus fluctuaciones sucesivas adquieren un carcter esencialmente indivisible. El acree-
dor no lo es sino por el saldo que surgir al momento del cierre definitivo de la cuenta
en razn o como consecuencia de la indivisibilidad de la cuenta corriente (57). Este
saldo es perfectamente garantizable con hipoteca, sin que sea menester calificarla de
abierta, pues los terceros -con la inscripcin de la escritura constitutiva de la hipoteca
en el registro inmobiliario- pueden tomar conocimiento del contrato bancario de apertu-
ra de crdito en cuenta corriente -detallado en la misma-, como as tambin de la "cla-
se" de operaciones que podan instrumentarse por su intermedio y -por remisin a los
documentos que lo instrumentan (art. 3133, Cd. Civil)-, de la eventual existencia del
crdito a favor del banco (saldo deudor estimativo), el cual recin se determinar defi-
nitivamente con la liquidacin pertinente en el plazo estipulado por las partes al mo-
mento de celebrarse el contrato en cuestin. Todo ello conforme al criterio rgido al
cual, como lo hemos manifestado a lo largo del presente trabajo, prestamos nuestra
adhesin.

Asimismo, con la consulta registral, los interesados quedarn anoticiados del lmite
de la responsabilidad hipotecaria -o medida en que se encuentra afectado el bien raz-,
el cual constituye una cifra mxima, de manera tal que, si el saldo deudor que arroja la
cuenta corriente bancaria es superior a dicho quantum, el crdito -por esa proporcin-
ser meramente quirografario.

V. La regulacin del Anteproyecto de Cdigo Civil (58)

Expresa el Proyecto de unificacin de la legislacin civil y comercial del ao 1998

en el Libro Quinto "De los derechos reales"; Ttulo XII. "De los derechos reales de ga-
ranta". Captulo I. "Disposiciones comunes":

2090. Accesoriedad. Se puede garantizar cualquier crdito, aunque sea eventual.

La garanta puede ser pura o modal.

Los derechos reales de garanta se extinguen con el crdito al que acceden y son
intransmisibles con independencia de l.

El titular de un derecho real de garanta puede renunciarlo con prescindencia del

crdito al que accede.

2092. Objeto. Especialidad. Pueden ser objeto de los derechos reales de garanta,
las cosas y los derechos, en los casos previstos en este Libro, si son actuales, y estn
especialmente individualizados.

2093. Especialidad en cuanto al crdito. En la constitucin de los derechos reales

de garanta debe individualizarse el crdito garantizado, indicndose los sujetos, el
objeto y la causa.

El monto del capital de la garanta debe estimarse en dinero y puede no coincidir

con el del crdito si ste no es dinerario.

Se considera satisfecho el principio de especialidad en cuanto si la garanta se

constituye en seguridad de crditos indeterminados, sea que su causa exista al tiempo
de su constitucin o posteriormente, siempre que el instrumento contenga la indicacin
del monto mximo garantizado en todo concepto, de que la garanta que se constituye
es de mximo, y del plazo a que se sujeta, el que no puede exceder de diez (10) aos.
La garanta subsiste no obstante el vencimiento del plazo en seguridad de los crditos
nacidos durante su vigencia.

2094. Defectos en la especialidad. La constitucin de la garanta es vlida aunque

falte alguna de las especificaciones del objeto o del crdito, siempre que se la pueda
integrar recurriendo al conjunto de las enunciaciones del acto constitutivo.

Si el defecto en la especialidad no puede sanearse, es invocable por cualquier ter-

cero interesado de buena fe

De los preceptos transcriptos -que an no son ley-, resulta con toda claridad que el
anteproyecto recepta como vlidas -criterio que no compartimos- las llamadas "hipote-
cas abiertas", regulndolas como hipotecas de mximo. En este sentido admite que la
garanta se constituya en seguridad de crditos indeterminados, sea que su causa
exista al tiempo de su constitucin o posteriormente. Desestimamos esta solucin
normativa toda vez que, como el bien hipotecado podra llegar a ocupar un lugar im-
portante en el patrimonio del constituyente del gravamen, con la indeterminacin de la
garanta se arruinara -sin ms- el crdito del mismo.

Sin perjuicio de lo anterior, y aparentemente con el propsito de brindar mayor se-

guridad jurdica, los autores del anteproyecto pusieron ciertos lmites a la indetermina-
cin de la garanta, a fin de no munir al acreedor hipotecario de un superpoder de eje-
cucin sobre el bien objeto de la garanta, y en definitiva, sobre el patrimonio del deu-
dor tambin. Por tal motivo, el art. 2093 exige que el instrumento (constitutivo) conten-
ga la indicacin del monto mximo garantizado en todo concepto, de que la garanta
que se constituye es de mximo, y del plazo a que se sujeta, el que no puede exceder
de diez aos. Como podemos advertir, dos son los lmites establecidos por el artculo
citado: uno cuantitativo y el otro temporal.

En cuanto al primero, el acto constitutivo debe tener el "techo" de la cobertura, pues

en la medida que el quantum del crdito lo exceda, su calidad ser la de simplemente
quirografario. En cuanto el segundo, es de fundamental importancia, pues es lo que
permite que merme la inseguridad jurdica que implica la indeterminacin de la garan-
ta, al erigirse esta ltima en una especie de colector de los crditos que vayan sur-
giendo en cabeza del acreedor durante su vigencia. Solamente quedan al amparo del
gravamen los crditos que nazcan mientras no se extinga el plazo a que se sujeta la
hipoteca, el cual no puede ser mayor que 10 aos.

No obstante estos recaudos, estimamos que el crdito de la persona afectada por la

hipoteca quedar seriamente daado, pues no creemos que pueda obtener un segun-
do crdito hipotecario, mxime cuando la garanta subsiste no obstante el vencimiento
del plazo (10 aos) a que est sujeta, en seguridad de los crditos nacidos durante su
vigencia. En estas condiciones, Qu garanta tiene una persona de que, si constituye
una hipoteca en segundo grado, avanzar en su rango no slo antes de los diez aos
del lmite temporal legal sino ms bien antes de que se cancele el ltimo crdito nacido
al amparo de esa hipoteca, el cual puede extinguirse mucho despus de los 10 aos
referenciados!

Por otro lado, al autorizar el Proyecto de Cdigo Unificado la constitucin de hipote-

cas en seguridad de crditos indeterminados, elimina la exigibilidad del recaudo indis-
pensable -segn la tesis rgida- de que la escritura hipotecaria se autoabastezca a s
misma. Segn esta ltima tesitura, no se puede echar mano para determinar el monto
de la cobertura hipotecaria ni el crdito garantido en s mismo a medios extrahipoteca-
rios. Por el contrario, con la postura adoptada por el Anteproyecto, se tornar aplicable
con el carcter de ley, el criterio de cierta jurisprudencia nacional (59) que viene ga-
nando cada vez ms terreno, segn el cual la determinacin del crdito s puede reali-
zar por medios extrahipotecarios.

Desde otro punto de vista, y en virtud de lo dispuesto por el art. 2093, cabe la si-
guiente reflexin: el anteproyecto tal como regula la hipoteca de mximo elimina a la
accesoriedad como carcter esencial de esta garanta, pese a que el art. 2090 enca-
beza la norma con el ttulo de "Accesoriedad". Nuestra conclusin tiene como sustento
el hecho de que, el mentado art. 2093, autoriza vlidamente la constitucin de una
hipoteca en seguridad de crditos indeterminados, sea que su causa exista al tiempo
de su constitucin o posteriormente. Ergo, puede ocurrir que al tiempo de constituir
una hipoteca no exista una causa fuente que sirva de base a los crditos garantidos
por la misma, no obstante lo cual se considera igualmente vlida la garanta. Nos pre-
guntamos entonces, si no hay un acto jurdico generador de los crditos garantizados
Cul es el crdito principal al cual accede la hipoteca? No lo hay.

La consecuencia necesaria de la admisin de las hipotecas abiertas y de la posibili-

dad de garantir crditos indeterminados radica en que, desde que se constituye el gra-
vamen y hasta que cobra existencia el acto jurdico del cual nacen los crditos -
indeterminados- que se ampararn en la garanta, la hipoteca subsiste como derecho
autnomo pues no hay un crdito coexistente.
 Explica el profesor Rivera: "... La previa existencia del acto o hecho jurdico que sir-
ve de fuente a la obligacin -actual o eventual- garantizada, se vincula no slo con el
principio de especialidad, sino fundamentalmente con el de accesoriedad..." (60).
Queda claro entonces que, con la recepcin de la hipoteca abierta en el Anteproyecto
de Cdigo Civil, y para el caso de convertirse en ley, en nuestro ordenamiento jurdico
se ir abriendo camino hacia el reconocimiento de un derecho hipotecario autnomo
que puede nacer y subsistir sin una causa fuente a la cual pueda acceder, y de la cual
pueda nacer el crdito garantido.

Por ltimo, y tambin en virtud de lo dispuesto por el citado art. 2093, el Antepro-
yecto toma partido por una de las posturas doctrinarias que describiramos en el pre-
sente trabajo, en cuanto a qu debe entenderse por "especialidad en cuanto al crdi-
to". En tal sentido, adhiere a la que postula que la especialidad en cuanto al crdito no
slo comprende la fijacin de la cobertura hipotecaria, sino tambin la individualizacin
del crdito, sin perjuicio de la admisibilidad de las hipotecas abiertas en las cuales -
precisamente- cabe omitir la descripcin de la causa fuente, de la magnitud y de la
entidad de la obligacin garantida. Por su parte, para la accesoriedad queda reservado
el recaudo de que la hipoteca accede a un crdito al cual garantiza, requisito que a
nuestro modesto parecer pierde carcter esencial con el Anteproyecto de Cdigo Uni-
ficado.

(1) Entre los partidarios de esta tesis encontramos, a ttulo de ejemplo (aunque al-
gunos han variado su opinin originaria): Doctrina: ADROGUE, Manuel, "Las clusulas
de estabilizacin y el principio de especialidad de la hipoteca", LA LEY, 1979-C, 899;
MOISSET DE ESPANS, Luis, ""El principio de especialidad y la determinacin de los
elementos de la relacin jurdica", Revista del Notariado N 767; "Sobre la hipoteca y
la especialidad", ED, 108-920; RIVERA, Julio C., "Contratos bancarios con garanta
real", LA LEY, 1980-B, 854. Jurisprudencia: SC Mendoza, sala I, 29/05/98, Expte. N
62.611, "Pirelli Neumticos S.A.I.C. en J. 1.421 Pirelli S.A.I.C. en J. 482 Lpez Escu-
dero Neumticos Soc. de hecho p/conc. prev. revisin s/cas.", en Revista del Foro de
Cuyo, N 33, p. 186/201, L.S., 280-289; SC Mendoza, sala I, mayo 27-1.983, "Banco
de Previsin Social c. Pintureras Rojas Hnos. S.R.L.", ED, 122-662; SC Mendoza,
sala I, 1983/05/23, Cofyrco Ca. Fin. S.A. en J "Soberana S.A. s/quiebra", Jurispru-
dencia de Mendoza N 21, mayo-agosto 1983, p. 19; SC Mendoza, sala I, 1998/05/18,
"Neumticos Valle Grande s/ conc. prev.", L.S., 280-81. Entre los partidarios de la tesis
contraria (amplia) -que sostienen la conveniencia de admitir las hipotecas abiertas- hay
quienes afirman que no sera posible en el marco de nuestro Cdigo Civil la constitu-
cin de estas ltimas (Rivera), mientras que otros (Gmez) entienden que, conforme al
actual rgimen, es perfectamente vlida la constitucin de las hipotecas de referencia;
a ttulo de ejemplo podemos citar los siguientes: Doctrina: RIVERA, Julio C., "Hipoteca:
Conveniencia de admitir las hipotecas abiertas", Rev. de Derecho privado y Comunita-
rio, t. 2, Ed. Rubinzal Culzoni, p. 175; GOMEZ, Jorge A., "La hipoteca abierta como
garanta de las operaciones bancarias", LA LEY, 1999-F, 926. Jurisprudencia: CNCiv.,
sala I, febrero 24-998, "Kraft Suchard Argentina S.A. c. Brunelli, Sergio", LA Ley, 1999-
D, 781, 41.751-S); CNCiv., sala A, marzo 3-997, "Citibank N.A. c. Alvarez Brivet, Gui-
llermo R.", La Ley, 1998-E, 756, 40.780-S; ED, 173-576; CApel. Gral. Roca, Ro Ne-
gro, "Castaon s/quiebra s/conc. especial", 13/5/1981, t. I, ps. 166-167; JC, t. 4, p. 22,
sum. 117; CApel. Gral. Roca, Ro Negro "Banco de la Provincia de Ro Negro c. Silfeni
S.A. s/ejecucin hipotecaria", CA, 7/8/1980, t. II, p.40; JC, t. 3, p. 58 (las dos ltimas
citas jurisprudenciales son efectuadas por Jorge A. GOMEZ en el trabajo de doctrina
de su autora antes citado).
(2) Especialidad en cuanto al crdito. En la constitucin de los derechos reales de
garanta debe individualizarse el crdito garantizado, indicndose los sujetos, el objeto
y la causa. El monto del capital de la garanta debe estimarse en dinero y puede no
coincidir con el del crdito si ste no es dinerario. Se considera satisfecho el principio
de especialidad en cuanto al crdito si la garanta se constituye en seguridad de crdi-
tos indeterminados, sea que su causa exista al tiempo de su constitucin o posterior-
mente, siempre que el instrumento contenga la indicacin del monto mximo garanti-
zado en todo concepto, de que la garanta que se constituye es de mximo, y del plazo
a que se sujeta, el que no puede exceder de diez aos. La garanta subsiste no obs-
tante el vencimiento del plazo en seguridad de los crditos nacidos durante su vigen-
cia.
(3) Ver nuestra opinin acerca de las garantas autoliquidables en nuestro trabajo
publicado en la revista ED, 189-745, intitulado "Ejecucin de la garanta prendaria
constituida sobre cheques de pago diferido de terceros y el concurso preventivo del
deudor endosante de los mismos."
(4) Conf. COLIN, Ambrosio - CAPITAN, H., "Curso elemental de derecho civil", t. V.
p. 430 y sigtes., trad. de Demotilo de Buen, 2 ed., Madrid, 1942, citados por RIVERA,
Julio C., "Contratos bancarios con garanta real", LA LEY, 1980-B, 858.
(5) LLAMBAS, Jorge Joaqun, "Tratado de Derecho Civil Parte General", t. 1, Ed.
Perrot, Buenos Aires, 1993, p. 158; ARAUZ CASTEX, Manuel, "Derecho Civil Parte
general", t. 1, Ed. Cooperadora de derecho y ciencias sociales, Buenos Aires, 1974, p.
117; ALLENDE, Guillermo L., "Panorama de derechos reales", Buenos Aires, 1967, p.
19 y 69; MARIANI DE VIDAL, Marina, "Curso de Derechos Reales", t. 1, Ed. Zavala,
Buenos Aires, 1995, p. 24/25; RIVERA, Julio C., "Contratos bancarios con garanta
real" ... ob. cit. p. 854.
(6) Por ejemplo: "El uso y el derecho de habitacin son regidos por los ttulos que
los han constituido, y en su defecto, por las disposiciones siguientes" (art. 2952, Cd.
Civil). "Siendo dos o ms los usufructuarios, no habr entre ellos derecho de acrecer, a
menos que en el instrumento constitutivo del usufructo se estipulare o dispusiere lo
contrario" (art. 2823, Cd. Civil).
(7) Conf. CAZEAUX, Pedro N. - TRIGO REPRESAS, Flix A., "Compendio de dere-
cho de las obligaciones", 2 ed. actualizada, t. 1, p. 611, Librera editora platense
S.R.L., La Plata, 1994.
(8) Se pronuncian a favor de la constitucin de la hipoteca para garantizar obliga-
ciones futuras: HIGHTON, Elena I., "Hipoteca: Especialidad en cuanto al crdito", p.
152, Ed. Depalma, Buenos Aires, 2000; RIVERA, Julio C., "Contratos bancarios con
garanta real" ... ob. cit. p. 857; CAPON FILAS, Mario Jos y BARBERO, Omar, "Hipo-
teca constituida en garanta de obligaciones eventuales", JA, 1974-22-561; VILLEGAS,
Carlos G., "Las garantas del crdito", p. 284, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1993.
(9) Exigen -entre otros- para el caso de que se constituyan hipotecas en garanta de
obligaciones futuras, que la causa fuente de la cual puede nacer la obligacin garanti-
zada exista concomitantemente al momento de celebrarse el acto constitutivo de la
garanta, debiendo a su vez describirse dicha causa en el acto referenciado segn lo
exige el art. 3131 inc. 2 del Cd. Civil: ANDORNO, Luis O., "El principio de especiali-
dad en cuanto al crdito en Estudios de Derecho Civil en homenaje a Luis Moisset de
Espans", p. 41, Buenos Aires, 1980; MARIANI DE VIDAL, Marina, "Curso de Dere-
chos Reales", t. 3, p. 165/166, Zavala, Buenos Aires, 1995; RIVERA, Julio C., "Contra-
tos bancarios con garanta real" ... ob. cit. p. 857. En contra: CAPON FILAS, Mario
Jos y BARBERO, Omar, "Hipoteca constituida en garanta de obligaciones eventua-
les", JA, 1974-22-559, quienes concluyen en la validez de hipotecas constituidas anti-
cipadamente a la concrecin de cualquier negocio jurdico. En similar corriente de
pensamiento, afirma GOMEZ que "El principio general est receptado en el art. 3109
Cd. Civ., en la medida que acepta diversos tipos de hipotecas, como son las tpicas,
es decir aquellas que garantizan desde su constitucin una obligacin precisa y de-
terminada, y tambin las que amparan obligaciones futuras, eventuales, condicionales
e inciertas. La exigencia de individualizacin en el acto constitutivo de la causa y de-
ms elementos del crdito est referida slo a las hipotecas tpicas, es decir aquellas
que desde su origen garantizan una obligacin cierta y determinada, pero no respecto
a las hipotecas que amparan obligaciones condicionales, eventuales o futuras". ("La
hipoteca abierta como garanta de las operaciones bancarias" ... ob. cit. p. 930).
(10) Conf. RIVERA, Julio C., "Contratos bancarios con garanta real" ... ob. cit. p.
857/858; en sentido similar, acerca de la importancia de la indicacin de la causa fuen-
te en el acto constitutivo de la hipoteca se pronuncia MARIANI DE VIDAL, Marina
("Curso de Derechos Reales" ... ob. cit., p. 165/166).
(11) RIVERA, Julio C., "Instituciones de Derecho Concursal", t. II, p. 181, Ed. Ru-
binzal Culzoni, Santa Fe, 1997.

As por ejemplo, son casos de obligaciones futuras que pueden garantizarse con
hipoteca, el pago de alquileres (crditos) a devengarse en el futuro a lo largo de la
ejecucin del contrato del locacin que le sirve de causa fuente, el cual debe encon-
trarse perfectamente descripto en el acto constitutivo de la hipoteca (art. 3131 inc. 2,
Cd. Civil). Asimismo, podemos mencionar como supuesto de constitucin de una
hipoteca en vista de un crdito futuro, el de la apertura de crdito en cuenta corriente -
que es un contrato bancario comnmente concertado por los bancos- por el cual la
entidad financiera se compromete -en resumidas cuentas- hasta una cantidad deter-
minada y durante cierto tiempo, a proporcionarle al cliente -sin tener fondos deposita-
dos- el dinero que ste pueda necesitar. En este caso, la hipoteca se considera consti-
tuida el da de la convencin y puede inmediatamente tomarse razn de ella en el Re-
gistro Inmobiliario de manera tal que el banco -acreedor hipotecario- aprovecha el ran-
go que le corresponde desde la fecha de la correspondiente inscripcin y no desde el
momento en que se determina el saldo deudor que debe abonarle el cliente. Es ms,
la obligacin del acreditado frente al banco recin nace con la determinacin de dicho
saldo, la cual es posterior al nacimiento de la causa fuente (celebracin del contrato
bancario) que le sirve de sustento al crdito u obligacin cuya efectivizacin se ha ga-
rantizado con la hipoteca, cual es el mentado saldo deudor fruto de la liquidacin final.

Como podemos advertir la funcin primordial del contrato bancario de referencia es

crear una disponibilidad para cumplir las rdenes del acreditado (conf. GIRALDI, Pedro
Mario, "Cuenta Corriente Bancaria y Cheque", Buenos Aires, 1973, N 9, p. 21).

(12) Tomamos como idea central orientadora en este aspecto, las vertidas por el
profesor MOISSET DE ESPANS en su trabajo publicado en la Revista del Notariado
N 767, intitulado "El principio de especialidad y la determinacin de los elementos de
la relacin jurdica".
(13) Conf. LLAMBAS, Jorge Joaqun, "Tratado de Derecho Civil Parte General", t.
1, ob. cit. ... p. 143.
(14) Conf. LLAMBAS, Jorge Joaqun, ibdem ... p. 239/240; MOISSET DE ESPA-
NS, Luis ... ob. cit. p. 1781.
(15) Al respecto dice el maestro LLAMBAS: "En las relaciones jurdicas correspon-
dientes a los derechos llamados "absolutos" el sujeto pasivo es toda la sociedad. En
las otras relaciones jurdicas, adems de este sujeto pasivo universal, hay un sujeto
pasivo individualizado." ("Tratado de Derecho Civil. Parte General", t. 1 ... p. 241/240).
(16) "La especialidad y accesoriedad en la hipoteca, con particular referencia a las
hipotecas abiertas", JA, 1981-I-724, p. 727. Se puede consultar tambin la obra de
esta autora "Hipoteca: la especialidad en cuanto al crdito", Ed. Depalma, Buenos Ai-
res, 2000.
(17) Que puede ser no slo un crdito cierto en dinero (conf. art. 3109, 1 parte),
sino tambin crditos condicionales, o eventuales, de hacer, de no hacer o an de
cosas ciertas o cantidades de cosas que no fueran dinero, con un solo requisito: "que
se declare el valor estimativo en dinero el acto constitutivo (conf. art. 3116)". As, por
ejemplo, si contraemos la obligacin de construir una vivienda (prestacin de hacer),
de pintar un cuadro (prestacin de hacer), de no instalar un fondo de comercio en un
radio determinado de kms, respecto del adquirente del establecimiento mercantil que
hemos transferido segn ley 11.867 (Adla, 1920-1940, 524) (prestacin de no hacer),
de no hacer pblico el secreto en cuanto a la elaboracin de un producto, para el caso
que hayamos enajenado su derecho de fabricacin; y convenimos, con el acreedor en
garantizar cada una de esas obligaciones con una hipoteca, al celebrarse el acto cons-
titutivo de la garanta real deber indicarse la suma cierta de dinero (valor estimativo
de la prestacin) hasta la cual se responder hipotecariamente, es decir, por la cual se
grava el inmueble. Para el supuesto de incumplimiento, y en el hipottico caso de que
los daos causados al acreedor hipotecario superaran la suma indicada en la conven-
cin hipotecaria, al ejecutar el inmueble afectado a la garanta, y por el principio de
especialidad en cuanto al crdito, slo podr cobrarse hipotecariamente (en concepto
de daos y perjuicios) la suma que se indic en el acto jurdico constitutivo. Por el res-
to de los daos, el acreedor slo ostenta la calidad de quirografario.
(18) Conf. MOISSET DE ESPANS, Luis, "Sobre la hipoteca y la especialidad", ED,
108-920.
(19) Siguiendo al profesor MOISSET DE ESPANS, distinguimos entre determina-
cin e individualizacin del objeto de la relacin jurdica. Hay objeto "determinado",
tanto en la hiptesis de que desde el primer momento se lo ha "individualizado", como
en los casos en que slo se han dado elementos suficientes como para que con poste-
rioridad, y antes de cumplirse la prestacin, se pueda proceder a "individualizarla". Es
menester, por tanto, distinguir entre la "individualizacin", y la "determinacin"; la falta
de individualizacin impide el pago, pero la obligacin existe, y si el objeto est deter-
minado, siempre ser posible, llegado el momento oportuno, individualizarlo y cumplir.
En cambio, si falta la determinacin, no hay objeto, ni relacin jurdica obligatoria ("El
principio de especialidad y la determinacin de los elementos de la relacin jurdica",
Revista del Notariado, N 767, p. 1783).
(20) No habra determinacin alguna de la prestacin si se afirmara que se garanti-
za la cuenta corriente bancaria N tal, sin especificar qu es lo que se garantiza res-
pecto de ella, es decir el saldo deudor.
(21) Conf. RIVERA, Julio C., "Contratos bancarios con garanta real", ob. cit. ... p.
857. HIGHTON, Elena I., "Hipoteca: la especialidad en cuanto al crdito" ... ob. cit., p.
164. La hipoteca es un derecho accesorio, debe estar unida a un derecho determina-
do. La mencin de la naturaleza del contrato a que accede la hipoteca se explica por-
que sta constituye un derecho accesorio, constituido para garantizar el cumplimiento
de la obligacin expresada en una suma de dinero. Es evidente entonces la necesidad
de determinar qu obligacin garantiza, o en virtud de qu causa se la establece; si no
hay causa, o ella no es lcita, corresponde declarar nula la escritura. Siendo la hipote-
ca una garanta, un accesorio de la obligacin, es necesario fijar de antemano el al-
cance y la extensin de la obligacin garantida (conf. HIGHTON, Elena I., "Hipoteca: la
especialidad en cuanto al crdito", ibdem ... p. 120).
(22) En el mismo sentido se manifiesta Hctor Cmara, aunque referido a la prenda
con registro, al decir que: "La prenda con registro no puede nacer sin la preexistencia
de una relacin jurdica, antecedente y soporte indispensable". (citado por VILLEGAS,
Carlos G. "Las garantas del crdito", p. 240, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1993).
(23) SALVAT, Raymundo M., "Tratado de derecho Civil Argentino. Derechos
Reales", actualizado por Manuel Argaraas, t. IV, p. 116 a 120, Buenos Aires, 1962;
LAFAILLE, Hctor, "Derecho Civil. Tratado de los Derechos Reales", t. III, p. 82, Bue-
nos Aires, 1943; ALTERINI, Jorge Horacio, "Las clusulas de estabilizacin y el princi-
pio de especialidad de la hipoteca", ED, 184-799 y "Pagars hipotecarios e hipotecas
cambiarias", Revista del Notariado, N 726; ADROGU, Manuel I., "Las clusulas de
estabilizacin y el principio de especialidad de la hipoteca", LA LEY, 1979-C, 899; RI-
VERA, Julio C., "La especialidad y la publicidad de la hipoteca frente a la revaloriza-
cin de las obligaciones de dinero"; CAUSSE, Jorge R., "Garantas hipotecarias con
indeterminacin sustantiva", ED, 85-851; MOISSET DE ESPANS, Luis, ""El principio
de especialidad y la determinacin de los elementos de la relacin jurdica", Revista
del Notariado N 767, p. 1779 a 1804.
 (24) RIVERA, Julio C., "Hipoteca: Conveniencia de admitir las hipotecas abiertas" ...
ob. cit., p. 175.
(25) BORDA, Guillermo A., "Tratado de Derecho Civil, Derechos Reales", t. II, p.
230 y 258, Buenos Aires, 1975; MARIANI DE VIDAL, Marina, "Curso de Derechos
Reales", Buenos Aires, 1974, t. III, p. 135/137; MACHADO, Jos Olegario, "Exposicin
y Comentario del Cdigo Civil Argentino", t. VIII, p. 8/13, Buenos Aires, 1900; HIGH-
TON, Elena. I., ver su fundada opinin en "La especialidad y la accesoriedad de la
hipoteca con particular referencia a las hipotecas abiertas", JA, 1981-I-725 y en "Hipo-
teca: la especialidad en cuanto al crdito", Ed. Depalma, Buenos Aires, 2000.
(26) "Especialidad, accesoriedad y abertura en materia de hipotecas", p. D-123 y
sigtes., t. 26, Zeus, 1982.
(27) No desconocemos la particular opinin sostenida por Jorge A. Gmez respecto
de la accesoriedad hipotecaria. Dicho autor sostiene que: "La accesoriedad en cambio
ha sido entendida con un criterio teleolgico o finalista, en el sentido que el fin de la
hipoteca es garantizar una obligacin. Este enfoque tiene una trascendencia muy par-
ticular en cuanto a sus efectos, pues permite conciliar el principio de accesoriedad con
la posibilidad de formalizar vlidamente el derecho real de hipoteca cuando la obliga-
cin todava no ha nacido" ("La hipoteca abierta como garanta de las operaciones
bancarias" ... ob. cit. p. 930).
(28) "Hipoteca: la especialidad en cuanto al crdito", ob. cit. ... p. 171/172.
(29) Precisamente la tesis rgida combate este tipo de clusulas plasmadas en las
escrituras hipotecarias, pues constituyen hipotecas abiertas. En tal sentido se ha di-
cho: "La indeterminacin de obligaciones garantizadas con la constitucin de hipote-
cas o constitucin anticipada de hipotecas para cubrir operaciones futuras, sin precisar
la causa fuente anterior o de constitucin simultnea a la hipoteca, vulnera el principio
estatutario e inderogable de la especialidad." (23/05/1983, Cofirco Ca. Financiera, ED,
107-95).
(30) VIDELA ROJO, Luis A., "A propsito de la especialidad de la hipoteca. Su apli-
cacin a las operaciones del tracto bancario-financiero", ED, 87-865.
(31) Jurisprudencia a favor de las hipotecas abiertas: CNCiv., sala I, febrero 24-998,
"Kraft Suchard Argentina S.A. c. Brunelli, Sergio", LA LEY, 1999-D, 781, 41.751-S);
CNCiv., sala A, marzo 3-997, "Citibank N.A. c. Alvarez Brivet, Guillermo R.", La ley,
1998-E, 756, 40.780 - S; ED, 173-576); CApel. en lo Civil y Comercial de Neuqun,
"Banca Nazionale del Lavoro S.A. c. Panou S.A. s/concurso especial", expte. N 338-
CA-1.998; CApel. Gral. Roca, Ro Negro, "Castaon s/quiebra s/concurso especial",
13/5/1981, 1981-t. I, ps. 166-167; JC, t. 4, p. 22, sum. 117; CApel. Gral. Roca, Ro Ne-
gro "Banco de la Provincia de Ro Negro c. Silfeni S.A. s/ejecucin hipotecaria", CA,
7/8/1.980, t. II, p. 40; JC, t. 3, p. 58. (las tres ltimas citas jurisprudenciales son efec-
tuadas por Jorge A. Gmez en el trabajo de doctrina de su autora antes citado).
CNCiv., sala A, 18/10/95, "Banco Sudameris c. Bozicevic, Juan", JA, 1997-II-130;
CNCiv., sala H, 10/09/96, "Galli, Jos c. Guisasola Hermanos S.A.I.C.", JA, 1999-I-
118; voto (en disidencia) del doctor Peral en la causa "Banco de Previsin Social c.
Pintureras Rojas HNOS. S.R.L.", SC Mendoza, sala I, 27/05/83, ED, 122-662. Juris-
prudencia en contra de la validez de las hipotecas abiertas: SC Mendoza, sala I,
29/05/98, Expte. N 62.611, "Pirelli Neumticos S.A.I.C. en J. 1.421 Pirelli S.A.I.C. en
J. 482 Lpez Escudero Neumticos Soc. de hecho p/conc. prev. revisin s/cas.", en
Revista del Foro de Cuyo, N 33, p. 186/201, L.S., 280-289; SC, Mendoza, sala I, ma-
yo 27-1983, "Banco de Previsin Social c. Pintureras Rojas Hnos. S.R.L.", ED, 122-
662; SC Mendoza, sala I, 1983/05/23, Cofyrco Ca. Fin. S.A. en J "Soberana S.A.
s/quiebra", Jurisprudencia de Mendoza N 21, mayo-agosto 1983, p. 19; SC Mendoza,
sala I, 1998/05/18, "Neumticos Valle Grande s/conc. prev.", L.S., 280, p. 81; SC Men-
doza, sala I, 05/04/84, N 41.033, "Banco Previsin Social en J: 14.246/12.233 Banco
Previsin Social en J: 1.644 Soberana S.A p/quiebra neces. p/inc. de impug.
s/casacin", L.S., 181, p. 300; SC Mendoza, sala I, 10/04/84, N 41.051, "Banco Previ-
sin Social en J: 128.789 Banco Previsin Social c. Cristaleras de Cuyo S.A. p/ej. hip.
s/inconst. casacin", L.S., 181, p. 319; SC Mendoza, sala I, 20/05/85, N 41.871, "Ban-
co de Mendoza en J: 14.581 Banco de Mendoza c. Lorenzo S.A.I.C.A. p/ejec. hipote-
ca. s/casacin", L.S., 188, p. 377; SC Mendoza, sala I, 27/11/95, N 54.899, "Banco
Central de la Repblica Argentina en J: incidente de revisin en J: Brizzolara Marianetti
y Ca. S.A. p/quiebra voluntaria", L.S., 261, p. 436; SC Mendoza, sala I, 02/12/99, N
65.879, "Figueroa, Mara del Carmen y otros en J: 119.226/32.470, Scuderi E.M. c.
Mara Figueroa y otros p/hipotecaria p/inc. cas.", L.S., 293, p. 001; CApel. Civ. Com.
Rosario, sala IV, 14/04/83, "Banco Independencia Coop. Ltdo. c. Guerra Osvaldo", ED,
107-215; CNCiv., sala L, 24/0894, "Berdeal c. Magno, Vicente", JA, 1995-II-458; CCiv.
Com. Rosario, sala IV, Zeus, 1983-J-224.
(32) Otro caso tpico de hipoteca abierta, es aquella que garantiza el saldo deudor
resultante de una cuenta simple o de gestin. Tiene dicho calificada doctrina que: "A
diferencia de lo que ocurre en la cuenta corriente, los crditos y las deudas incluidos
en una cuenta simple o de gestin conservan su individualidad y slo se ordenan en
dos columnas, de debe y haber, para facilitar prcticamente la obtencin del saldo a
favor de una de las partes, por tratarse de cantidades de un denominador comn. No
operndose novacin alguna, los crditos conservan su exigibilidad y el cobro de cual-
quiera de ellos no cubiertos con las entregas puede ser reclamado dentro de las con-
diciones de cada contrato. Se trata de una forma cmoda de contabilidad en la cual se
asienta una serie de contratos autnomos y por tanto carente de todo efecto jurdico."
(FERNNDEZ, Raymundo, "Cdigo de Comercio de la Repblica Argentina comenta-
do", Buenos Aires, 1962, t. III, p. 345. Se puede consultar tambin ZAVALA RODR-
GUEZ, Carlos Juan, "Cdigo de Comercio y leyes complementarias. Comentados y
Concordados, t. V, p. 47 y sigtes., Ed. Depalma, Buenos Aires, 1972). Conforme lo
expuesto precedentemente, podemos concluir sin hesitacin que la cuenta simple o de
gestin no es un contrato autnomo que pueda servir de causa fuente al crdito garan-
tido con la hipoteca. Por el contrario, dicha cuenta funciona como un "bolsillo de paya-
so" (utilizando la terminologa de la doctora Kemelmajer de Carlucci en el fallo "Pirelli")
a donde van a parar las deudas del sujeto, contradas en virtud de los distintos contra-
tos autnomos celebrados (v. gr. suministro, compraventa, etc.), que son las verdade-
ras causas fuentes -no individualizadas en el acto constitutivo- de los crditos cuyo
saldo se garantiza.

Clusula ejemplificativa:

"La parte acreedora tiene abierta a favor del deudor, una cuenta de gestin N
19.856, en la que se asientan los importes de las mercaderas que la primera vende al
segundo, los precios, intereses y dems condiciones de venta que en cada caso espe-
cial se convenga, as como las remesas o pagos que la deudora efecta a la acreedo-
ra, como tambin los restantes dbitos originados en las distintas operaciones que se
celebren entre las partes y cualquier otro importe que la deudora llegare a adeudar a la
acreedora por cualquier concepto, incluyendo las indemnizaciones que pudieran llegar
a ser debidas por el deudor a la acreedora. La presente hipoteca garantizar por el
plazo mximo de 20 aos a contar desde la fecha, cualquier saldo deudor que corres-
ponda a la cuenta de gestin individualizada. En garanta de los saldos deudores que
en cualquier momento pudiera arrojar a favor de la acreedora, la cuenta mencionada,
el deudor grava con derecho real de hipoteca en primer grado y por la suma de dla-
res estadounidenses doscientos mil el inmueble de su titularidad ubicado en calle San
Juan 5621 del departamento de Godoy Gruz, Provincia de Mendoza."

(33) A lo sumo, el acreedor de nuestro ejemplo slo podra contentarse con que di-
cha garanta, tendra una oponibilidad de 20 aos (arts. 3151 y 3197; claro est siem-
pre y cuando no se la renovare), plazo en el cual los efectos de la inscripcin se extin-
guen y el gravamen queda con los efectos de una hipoteca no inscripta, es decir, pier-
de la prioridad de que gozaba frente a terceros interesados, momento en el que nues-
tro "segundo acreedor hipotecario" hara realidad su sueo de ocupar el rango priorita-
rio, pues no le sera oponible la hipoteca cuya inscripcin perdi efectos. El antepro-
yecto de Cdigo Civil del ao 1998, que admite las hipotecas abiertas regulndolas
como hipotecas de mximo, fija en su art. 2093 un lmite temporal al cual se sujeta la
vigencia de la garanta (10 aos).
(34) MARIANI DE VIDAL, Marina, "Curso de Derechos Reales", ob. cit. ... t. III, p.
166.
(35) Que algunos ubican en el mbito de la especialidad y otros en el de la acceso-
riedad.
(36) No es necesario que se indique el monto exacto, si se dan las bases para su
clculo y ste resulta de una simple operacin aritmtica (Conf. MARIANI DE VIDAL,
Marina, "Curso de Derechos Reales", t. 3, ob. cit. ..., p. 171).
(37) MARIANI DE VIDAL, Marina, ibdem ... p. 171.
(38) "Principio de Especialidad en la hipoteca", Revista del Notariado N 784, p.
1237. La hipoteca abierta slo puede funcionar en un rgimen hipotecario en el que,
en ciertos supuestos, la hipoteca deja de ser un derecho real accesorio para convertir-
se en un derecho sustantivo, esto es, tiene vigencia con independencia de la existen-
cia de un crdito. Tal es lo que ocurre en el derecho alemn con la hipoteca del propie-
tario. En virtud de la misma, puede ocuparse un casillero registral con el emplazamien-
to de un derecho real de garanta que no responde a un crdito coexistente sino que
puede llegar a existir. Ver al respecto HIGHTON, Elena I., "Hipoteca: La especialidad
en cuanto al crdito" ob. cit. ... p. 142; RIVERA, Julio C., "Hipoteca: Conveniencia de
admitir las hipotecas abiertas", ob. cit. ... p. 175/176.
(39) Por contraposicin a las hipotecas abiertas. Es la terminologa que utiliza GO-
MEZ, Jorge A. en su trabajo "La hipoteca abierta como garanta de las operaciones
bancarias", LA LEY, 1999-F, 926.
(40) Si en esta misma clusula se omitiera la descripcin de las "clases" de opera-
ciones (girar en descubierto contra la cuenta corriente, dbito en la cuenta de los in-
tereses devengados sobre saldos una vez capitalizados segn lo estipulado en la
clusula cuarta de la presente escritura, y las comisiones y gastos que se detallan en
un anexo incorporado a la escritura, como las multas previstas en la ley de cheques)
que podrn efectivizarse a travs de la cuenta corriente bancaria individualizada, la
hipoteca garantizadora sera abierta, toda vez que a la cuenta corriente bancaria se la
convertira en "colectora de todo tipo de operaciones"; al menos para la tesis rgida. De
la misma manera, si en la clusula que analizamos se individualizara la cuenta corrien-
te bancaria, como as tambin las "clases" de operaciones que se pueden realizar a
travs de ella, y luego de la descripcin de las operaciones antedicha se aadiera "y/o
cualquier otro tipo de obligaciones presentes y/o futuras que el deudor contraiga con el
acreedor", con este agregado cabra calificar a la hipoteca de abierta. Por ejemplo, con
clusulas como esta ltima el banco podra ampliar -indebidamente- la cobertura hipo-
tecaria ya que, entre estas "otras obligaciones presentes y futuras", podra incluir los
resultados econmicos de la operacin de tarjeta de crdito, con lo cual contribuira ha
afectar el rango de avance hipotecario y la capacidad de endeudamiento del cliente,
eternizando de esta manera la subsistencia de la hipoteca constituida. Afirmamos -
obviamente- esto ltimo, para el caso en que haya convenido entre el banco y el clien-
te la utilizacin de la tarjeta de crdito como operacin independiente, no vinculada a
"esa" cuenta corriente bancaria. Ello en virtud de que, nada obstara a que se la enu-
merara como una de las "clases" de operaciones que podran realizarse con la cuenta
corriente bancaria individualizada, y , en este caso, la hipoteca sera cerrada.
(41) SALVAT, Raymundo, "Tratado de Derecho Civil Argentino. Derechos Reales",
t. IV, p. 91, 4 ed. actualizada por Manuel J. Argaraaz, Buenos Aires, 1960; HIGH-
TON, Elena I., "Hipoteca: La especialidad en cuanto al crdito" ob. cit. ... p. 152; SE-
GOVIA, Lisandro, "El Cdigo Civil de la Repblica Argentina, con su explicacin y crti-
ca bajo la forma de notas", t. II, p. 327, Buenos Aires, 1933; GARRIDO-ANDORNO,
"Cdigo Civil Anotado, Libro III, Derechos Reales", Buenos Aires, 1972, t. IV, p. 515.
En contra: Hctor Lafaille, quien identifica a la obligacin eventual con obligacin bajo
condicin suspensiva (LAFAILLE, Hctor, "Tratado de Derechos Reales", t. III, p. 82,
N 97, Buenos Aires, 1945).
(42) RIVERA, Julio C., "Contratos bancarios con garanta real" ob. cit. ... p. 857.
(43) SC Mendoza, "Neumticos Valle Grande en J. 21.978, Neumticos Valle Gran-
de S.A. s/conc. con. prev. exp. sep. inc. de rev. autos N 21778 p/inc. cas., 18-05-98,
L.S., 280-81.
(44) RIVERA, Julio C., Ibdem ... p. 857.
(45) Formula acuada por las VII Jornadas Nacionales de Derecho Privado, cele-
bradas en la Provincia de Buenos Aires, en septiembre de 1979.
(46) RIVERA, Julio C., "Contratos bancarios con garanta real", ob. cit. ... p.
857/858.
(47) HIGHTON, Elena I., "Hipoteca: la especialidad en cuanto al crdito", ob. cit. ...
p. 156.
(48) VILLEGAS, Carlos Gilberto, "La nueva ley de cheques. Ley 24.452.", p. 34, Ed.
Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1995.
(49) FERNNDEZ, Raymundo L., "Cdigo de comercio de la Repblica Argentina
comentado", t. III, p. 499, Buenos Aires, 1962.
(50) HIGHTON, Elena I., "Hipoteca: la especialidad en cuanto al crdito", ob. cit. ...
p. 159.
(51) En caso de que se decida garantizar el saldo deudor de la cuenta corriente
mercantil con hipoteca, y dada esta particular caracterstica del contrato referenciado,
las garantas que se constituyan deberan ser recprocas.
(52) En contra: ACOSTA, Miguel ngel, "Aspectos de la cuenta corriente mercantil",
LA LEY, 1998-C, 716.
(53) As en el casillero de "gravmenes, restricciones e interdicciones", figura la
existencia de la Hipoteca por U$SXXX (dlares estadounidenses) por: saldo de precio,
por prstamo, por crdito, por deuda, etc. A favor de XXXXX, Escribano: XXX (166),
Escritura 115 fs. 37 del 28/08/20000, Ent. 3647 del 1/9/2000, Individualizada la escritu-
ra hipotecaria, de la misma debern surgir los diversos elementos que hemos mencio-
nado acerca del derecho garantido y del derecho real garantizante, sin poder comple-
mentarse con elementos extra acto constitutivo; al menos para la tesis restrictiva a la
cual adherimos.
(54) Adherimos a la opinin manifestada por la doctora Kemelmajer de Carlucci al
decir en la causa "Pirelli" que: "Las discusiones fueron an mayores cuando el tema se
llev a la hipoteca en garanta de saldos de cuentas corrientes, pero reconozco que
ello obedeci al indebido uso de esta figura jurdica por algunas entidades financieras,
que la convirtieron en una especie de 'cajn de sastre' o 'bolsillo de payaso' a donde
iban (y, a veces siguen yendo)a parar todas las deudas que el cliente contrae el ban-
co, por cualquier razn que sea. (SC Mendoza, sala I, 29/05/98, Expte. N 62.611,
"Pirelli Neumticos S.A.I.C. en J. 1.421 Pirelli S.A.I.C. en J. 482 Lpez Escudero Neu-
mticos Soc. de hecho p/conc. prev. revisin s/cas.", en Revista del Foro de Cuyo, N
33, p. 186/201, L.S., 280-289).
(55) Como bien sabemos, la apertura de crdito implica para la entidad financiera,
la obligacin de poner a disposicin del cliente, durante un plazo cierto, una suma de
dinero (ya para que ste la retire cuando lo estime conveniente, ya para atender -por
parte del banco- sus rdenes de pago). Dicha apertura de crdito, puede ser simple o
en cuenta corriente. La diferencia entre una y otra radica en que, en la primera, no es
posible efectuar reembolsos parciales a fin de disponer nuevamente del crdito otor-
gado por el banco, de tal manera que al cliente slo le asiste el derecho de utilizar el
crdito de una sola vez.
(56) FERNNDEZ, Raymundo L., "Cdigo de comercio de la Repblica Argentina
comentado", ob. cit. ... p. 497.
(57) G. BAUDRY LACANTINERIE y P. DE LOYNES, "Trait thorique et pratique
de droit civil, du nantissement, des privilegies & hipotques et de lexpropiaton force",
Pars, 1896, t. II, p. 348 y 352, citados por HIGHTON, Elena I., "Hipoteca: la especiali-
dad en cuanto al crdito", ob. cit. ... p. 159/160.
(58) Se expresa en los fundamentos del Proyecto de Cdigo Civil del ao 1.998:
"Entre las disposiciones comunes es destacable la admisin de garantas reales en
seguridad de crditos indeterminados, requerida por las necesidades contemporneas
del crdito, pero con la necesaria indicacin del monto mximo garantizado, que lo
ser "en todo concepto", o sea por capital, intereses y costas, de que la garanta que
se constituye es de mximo, y del plazo a que se sujeta, el que no puede exceder de
diez aos."
(59) Ver especialmente CNCiv., sala A, marzo 3-1997, "Citibank c. Alvarez Brivet",
ED, 173-576; CNCiv., sala I, 24/02/98, "Kraft Souchard S.A. c. Brunelli Sergio", LA
LEY, 1999-D, 781.
(60) RIVERA, Julio C., "Contratos bancarios con garanta real", ob. cit. ... p. 857.