Pablo Ruiz-Tagle Vial* Control constitucional concentrado y difuso: El uso de una dicotomia ruinosa® “Abegade Unienidad de Chale, Mauer y Doctor on Derecho cede Untversbed Ae Yale profess de Derecho Consriactoual Universidad de Chile. Revd * Eqn exc erabeo se intenta explorar algunas ideas sobre dos palabras que se usan mucho en la doctrina 0 dogmatica constitucional. Los términos “concentrado” y “difaso”. Para poner un poco de emocidn a esta materia, he llamado a este par de cérminos que se utilizan pata catacterizar of concrol constitucional, una “dicoromfa ruinosa” EI control constitucional y el control jurisdiccional constitucional De partida se intenta dar una descripcién de algunos rasgos que son propics de los principales sistemas de control constitucional jurisdiccional, que constituye un subtema dentro de fa maccria muy amplia que es el concrol consticucional. Se da por supuesto en estas lincas que el método de control judicial es la mejor forma de defender la Constitucisn y se asumen como propias las ideas que sobre esta misma macetia expresé Hans Kelsen en su famosa polémica con Carl Schmiet sobre la defense de la Constitucién’. El planteamiento de Kelsen sobre el lngar de los jueces en el control constitucional resulta bastante pacifico porque desde hace tiempo no se plantean dudas relevantes respecto del mismo. De hecho desde la segunda mitad del siglo XX, la idea de control judicial de la Constitucién esté plenamente legitimada tanto en Europa como en América (norte y sur)”. Sin embargo, las formas en que el control judicial puede ser organizado o institucionalizado son multiples, y los estudiosos del Derecho Constitucional no terminan de exponer sus distintas variaciones y esperar que ~Agradesso la colaboracin. de Daniela Poba by Ane Piguce Ren le sevisise de ete ccabaya » adverse a hin Feccotes que los errors ce ate son tespencabitidad del autor sly de 1 Kelson, Hans, Qui debe er deface de a Constant Manos $A. Madi 1994 2 Treoreu, Louis. £27 ritnnaesconsinuionales. Editorial Ariel 8.8, Bateelons, 1A A DE CERECHO PUBLIGO + vo. ef 8h Estudios sobre Justicia ConstitucionalPABLO AVIZ-TAGLE VIAL a2 ellas evolucionen en uno u otto sentido, De alli que en fa docteina constitucional se utilicen con bastante frecuencia ciertos términos para describir las principales formas de control judicial, y entte ellos destaquen las palabras “concencrado” y “difuso”. De hecho, por el significado que estas dos palabras tienen, por ejemplo, en el Diccionario de la Real Academia Espafiola, y cn la forma en que son utilizadas en la dogmética constitucional, ellas podrian servir para representar el modelo ideal de una dicoromia juridica? Hay una vieja tradicién de utilizar como un recurso interprerativo y explicativo una dicotomia, ¢ incluso en las obras de Bentham esta idea esté muy presente cuando distingue, por ejemplo, entre los principios de simpatia y antipatiat Esta forma de presenar conceptos jurfdicos en pares opuestos es una técnica muy atilizada en casi todas las clasificaciones de las diversas ramas del Derecho, yl Derecho Constitucional no es una excepcién. La idea de una dicotomfa supone que tuna materia se puede clasificar de diversas mancras, que se organizan solamente en dos partes opuestas. Esta misma idea de dicoromfa puede utilizarse para definit la aplicacién de este método: si tengo algo que no sé bien cémo estd organizado, puedo organizarlo como pares opuestos para poder explicarlo y de esa manera generard un mejor entendimicnto de una materia que es compleja. Eso es lo que se ba hecho con los conceptos de “concentrado” y “difuso” en el Derecho Constitucional: presentarlos como opuestos tedricos para explicar una multiple variedad de instituciones y onganizaciones que son muy dificiles de clasificar. El Diccionario de la Real Academia de la Lengua define la palabra “dicotomia” en dos de sus acepciones como: Método de clasificacion en que las divisiones y subdivisiones sdlo ticncn dos partes (0) aplicacién de este método, divisidn en dos? Asimismo, seguin el diccionario citado, “concentrar” significa: Reunir en un centro o punto Jo que estaba separado; reunir bajo un solo dominio la propiedad de diversas parcelas, 0. atender 0 reflexionar profundamente’. Y “difuso” significa: Ancho, dilatado; excesivamence dilatado, superabundante en palabras, © vago, impreciso”. Weber, Max El Pallicep ef Geatfica, Y9L9 Alizaza Edicoral, Made, 1975, pag. 86. Bentham, /. Trade de Leginlacin Givi y Penal Editora Nacional, Madrid, 1981, pipe 31-39 Real Academia Espaiols, Dicconarie de fe Lege Pipa, Madsid, 1992. pig. $27. Ue. pg, 373. 1. pag. S31.CONTROL CONSTITUCIONAL CONCENTRADO Y OIFUSO: EL USO DE UNA OICOTOMIA RUINSA Ambos cérminos, esto es, “difuso” y “concentrado” son equivocos porque por tuna parte, tienen una connotacién o significado de distribucién espacial, y por la otra, se refieren a una actitud mental 0 2 un uso del lenguaje o del pensarmiento que en un caso tiene valor positive y en el otro, negative. No conviene olvidarse de este equivoco cuando analicemas cémo la literatura juridica consticucional ha usado estos términos, como un par de conceptas ‘opuestos que se presentan en lo que hemos denominado una dicotomia. Por eso, teniendo presente lo anterior -qué es una dicotomia y la duplicidad de significadas de tos rérminos “concentrado” y “difuso"= en este trabajo intentaté mostrar cémo, en el contexto de la dogmatica constitucional comparada, ¢stas dos palabras han tenido un uso cuyo poder explicativo presenta importantes limitaciones, También en este trabajo intentaré mostrar cémo estas categorias conceptuales de difuso y concentrado han sida utilizadas por algunos autores para explicar el funcionamiento del sistema de contral judiciat de la Constitucién en Chile. Desde luego, en el punto inicial de esta exploracién quiero manifestar que, debido a su carécter ambiguo y equivoco, no me patece posible preferir el término “difuso” 0 “concentrado” para explicar coherentemente el caso chileno. ‘Tampoco me parece que nuestro sistema de control jurisdiccional cansticucional deberia organizarse desde un punto de vista dogmético, hasta llegar a alcanzar un cardcter mds difuso 0 més concentrado. Caracterizacién del modelo de control difuso y concentrado Al parecer, uno de ios primetos autores que utilizé los cérminos difuso y concentrado para caracterizar formas opuestas de control consticucional fue Carl Schmitt, quien en 1931, a propésito de fas caracteristicas originales del sistema de control constitucional de Weimar, sefialé: “Propongo el término difuso para designar el concepto opuesto al de derecho de control concentrado en una sola instancia"®. El primer uso que Cari Schmitc quiso darle en la dogmética constitucional a la dicotoméa difuso-concentrado tuva, entonces, una significacién procesal. Es decir, sefalar la existencia o ausencia de una determinada instancia o el caricter incidental de la misma que, aunque pueda resultar sorprendente, era propio del sistema original de la Constituci6n de Weimar. Mas tarde, el genial compatativista italiano Mauro Capelletti, en 1966, al publicar el resultado de sus famosas conferencias en México, vuelve a ucilizar a dicotomfa difuso-concentrado como categoria de anilisis dogmético, y con B Schmite, Carl. da Defence dele Consirién, Bdivacial Veena S.A, Madrid, 1983. pig, 52 nota 17. REVISTA De DBDEREGHO PUHLICGO + VOL 61 @&PABLO AUIE-TAGLE VAL BF estas categorlas compara las caracteristicas del sistema de contro! consticucional “americano” con el “austr‘aco”’. Capellerci en su trabajo distingue a este respecto uun punto de vista subjerivo, que en sus palabras define como “el relativo a los érganos a los cuales se confia el poder de control”, ¥ en este punto de vista subjerivo, a su vez distingue dos tipos de control judicial de la consticucionalidad de las leyes: “Un primer tipo, en el cual (..) el poder de cantral es difuso, pues se distribuye entre varios érganos judiciales ordinarios; y un segundo tipo, en el cual, por el contrario, ese poder de control es concentrado, en virtud de que se centraliza en un solo Srgano judicial” Ente uso que hace Capellecti de la dicoromia difuso-concentrado ya se aleja de la nocién procesal de instancia que hizo Carl Schmitt, porque sieve para ver el miimero de Srganos que intervienen en el control, 0 la idea de mayor @ menor centtalizacin. Esta idea estd relacionada con el concepto de instancia procesal, pero no es exactamente lo mismo. Incluso més, en el trabajo de Capellerti no slo se hace una comparacién desde el punto de vista subjetivo, sino que también se estudia la “forma en que se plantea y resuelve la cucstién de canstitucionalidad””. A este respecto, la dicotomia difuso-concentrado cumple una funcién diversa, un segundo tipo de uso que se asemeja al uso de Schmit, porque sitve de nexo entre la forma del drgano y el modo de resolver las cuestiones constitucionaies. Capellert explica esta forma de usat la dicotomia idencificandola con los rasgos del sistema ameticano y europeo (austriaca), y afirma a este respecto que’ “El comtrol de las leyes que bajo el aspecto subjetivo posee, como se ha expresado con amplirad, las caracteristicas de un control judicial difuso, desde el punto de vista formal adquiere la naturaleza de un control que se ejercita ea via incidental. El sistema austrfaco, por el contrario, ademas del carécter concentrado que se ha mencionado con anterioridad, tiene ademas la naturaleza de un control que se ejercita por la via princi- pat, En este caso, ya no es una disincién abstracta o teérica, sino que se conecta esta dicotomfa con la forma en que sc resuelve, en sistemas juridicos reales que ejercen el control de constitucionalidad. Finalmente, Capelletti también vincula la dicotomia difuso-concentrado a otra serie de caractetisticas asociadas a los érganos que resuelven dichas conticndas 9 Capelleci, Mauro. Etcentrol judicial dela commeacionaidad de as eyes ex of Deroho Comperado VIniverisias Nacional AusGaoma d= Mésico, 1966, pigs. 35-37, 10 th. cupea noe 9 11 Tid. supea nora 9, 12 Ub. supra mote 9. pg. 34 13 Ibid. supra nora 9. pig. 53;Rev CONTROL CONSTITUCIONAL CONCENTRALU ¥ CIFUSC: EL USO OE UNA DICOTOMIA RUINOSA y a los efectos declarativos 0 constitutivos que producen las resoluciones que sirven para efectuar el control de constitucionalidad de las leyes, y expresa a este respecto: “Desde cl punto de vista de los ctoctos de la decisién judicial, ya sea que provenga de los drganos judiciales ordinarios, como en los sistemas en los cuales el concral tiene cardcter difuso, 0 por el conctario, cuando sea pronunciada por Srganos judiciales especiales, como los tribunales consticucionales europeos (...} puede afirmarse, que mientras cl sistema estadounidense de control judicial de la consticucionalidad de las leyes ticne of caricter de concrol meramente declasativo, a la inversa, el austrlaco asume la naturaleza de un control constitutive de la invalides y de la consiguience ineficacia de las leyes contrarias « le Constitucién y de aquf se concluye con plena coherencia que, mientras en el primer sistema la eficacia (meramente declarativa) opera ex snc, 0 sea retroactivamente ~se trata, en efecto, repito, de la simple declaracién de una nulidad preexistente— en el sistema austriaco, por el contrario, la eficacia (constitutiva, es decir, de anulacién) de tas sentencia de inconstitucionalidad obra ex nunc y por lo tanto, por futuro, exchuyéndose una retroactividad de la eficacia de anulacién”™ Capelletti distingue, entonces, entre drganos especiales y ordinarios; entre efectos declarativos, constitutivos, retroactivos y efectos genetales y particulares y todo ello vinculado a estos dos términos opuestos, esto ¢5, difuso y concentrado. Es decis, en los trabajos de Capelletti la forma difusa 0 concentrada del sujcto ua érgano judicial que realiza el control constitucional, se vincula con la forma incidental o principal de las resoluciones y cambién con los efectos que éstas producen en forma pica. Tenemos, entonces, una evolucién conceptual de este uso de cérminos opuestos. Se trata de una dicotoméa conceptual que Capelletti usa de un modo expansivo, porque excede el émbico subjetivo u orginico y ulcanza aspectos adicionales de la comparacidn que tienen un cardcter procesal. Hay también ottos trabajos que han extrapolado la dicotomia difuso-concen- trado y que la han utilizado para cxplicar desde una perspectiva comparada aspectos orginicos 0 incluso institucionales que son propios de la justicia consticucional. A este respecte puede citarse el informe preparado por el letrado del Tribunal Consticucional don Francisco Caamafio Dominguez, donde se expresai “Légicamente, estas diferencias orgénico institucionales no son ajcnas ala mayor o menor influencia de los dos grandes modelos de jurisdiccién 14 Ibid supra note 9. pig. 87 STA DE DERECHO PUBLICOo ¥ vo. etPABLO HULZ-TAGLE VIAL constirucional (el norreamericano de la judicial review y el austriaco o de control “concentrado”) sobre cada uno de los sistemas nacionales objeto de examen. Sin embargo, y a pesar de las apuntadas diferencias. es posible establecer, desde una éptica funcional, un comin denominador que otorga tuna sustancial identidad material a los refetidos Tribunales y Salas de lo Constitucional, a saber: «1 control de constirucionalidad de las normas actos con valor de ley, ast como Ta competencia para a resolucién de conflictas entre Srganos del Bstado 0 de cardcter interterritorial y para conocer de los remedios en cada pais, para la proteccién y cutela de los derechos fundamentales de los ciudadanas”». Finalmente, y sin el propésito de efectuar un catdlogo exhaustivo de todos los sos dogmaticos que ha tenido |2 dicocomia difuso-concencrado, resulta intezesante citar el trabajo sobre el sistema curopeo de control constitucional, de Pedro Cruz Villalén, donde el autor le da una nucva significacién a estos cérminos. Vincula la idea de un control difuso de la constitucionalidad. remitigndolo a una idea de “judicial review", que es propio del sistema nortcamericano y de que las cuestiones constitucionales se resuelven por la via incidental, mostrando que esto ticne una diferencia muy clara con los regimenes de sistemas de control judicial concentrado, donde, segiin Cruz Villalén, existe una forma de pensarla Constiracidn toralmente diferente, En el sistema difaso, “Este modo de reaccién del ordenamiento frente a la existencia de leyes inconsticucionales [quiza éste es el mayor aporte de Cruz Villalén}, no necesita ni suele estar escrito en parte alguna, ni en la Consticuciéa ni en las leyes, derivando todo él del principio de primacfa de la Constitucisn™ En cambio, seguin Cruz Villalén, el sistema europeo se caracteriza porque en di *(.) sélo el Tibunal Constitucional puede extraer las consecuencias juridicas inherentes a una apreciacion de inconstitucionalidad; e! Tribunal Consticucional no slo ‘monopoliza el rechazo’, sino que monopoliza la competencia para conocer en un proceso autGnomno de constitucionalidad. En este sentido, Schmitt propuso el rérmino control concentrado””. Hlay una idea de que la concentracién del control de constitucionalidad tendria también Ia caractertstica de un procedimienso reglado y, por ¢l contrario, un procedimiento difuso estaria basado en principios, en algo més vago. 15 “I Gonferencia dete Justicia Conscoucional de Wieroamérica, Vartugal y Expats, Informe General”, Crier, Condiciones y Procedimsientos de Adis sin aa Justicia Consticacional, desde a perspectiva desu cacionalidad ) funcionalided, Sceretala General del Tria! Constitoe'oeal, Madrid, Enern 198, pag 16 Crus Villain, Pedic. La Farnacidn del Sitoma Europes de control de Conitacionalidad. Centro de Eswudios Consttuciaales, Madsid, 1987. pip. 31 17 Ud, apes nota 16, pig. 33-34Rey ‘GONTROL CONSTITUCIONAL CONCENTRADO Y DIFUSO: EL USC DE UNA DICOTONIA RUINOSA Esta explicacién que muestra los distintos usos de esta dicotomia, nos debe hacer mirar con mucha mds simpatia las obras de otros constitucionalistas que han utilizado este par de conceptos opuestos para referirse, incluso, a un solo sistema juridica. Surge un uso més sofisticado de la dicotomia difuso- concentiade, en que se combinan respecto de un mismo sistema afirmaciones que ya no reflejan un sistema juridico real, sino que se presentan ‘como caracceristicas que pueden estar presentes en forma simultdnea en un mismo sistema, He encontrado un par de aurores que creo que con bastante claridad, y haciendo un uso de esta dicotomfa que a mf en e! Derecho comparado me parece correcta, no la vinculan necesatiamente a un sistema juridico particular existente en un tertitorio determinado, Ellos son Mirjan Damaska y también el profesor Louis Favoreu. El profesor Louis Favoreu nos muestra un buen ejemplo de este uso mis sofisticado, porque al comentar las caracteristicas del asf denominado “modelo europeo” de control judicial de la consticucionalidad de las leyes y contrastarlo con el “sistema americano”, nos dice: “EL sistema de tipo americano no funciona bien mds que alli donde hay unidad de jurisdiccidn (..) La justicia consticucional no sc divide: aunque de manera difusa, se localiza en el seno de un aparato jurisdiccional énico, coronado por un tinico Tribunal Supremo. O sea, que estd concentrada en manos de una jurisdiccién constitucional dnica”™, El profesor Favoreu en estas lineas usa la dicotomia difuso-concemtrado para referirse simultineamente al sistema americano, referencia analitica que explica cl sistema en Estados Unidos como un sistema que es a la vex difuso y concentrado, y lo que resulta un poco sorpresivo ¢s que no parece querer atribuir una sola de estas formas tipicas a este sistema. El uso més sofisticado que hace el profesor Favoreu de la dicocomia parece teferirse a la identificacién de las instancias tinicas o diversas en que puede quedar expresado el control judicial constitucional. Como ya lo habia mencionado, en esta forma de utilizacién no esté solo, sino que se encuentra acompatiado de al menos otzo gtan comparativista, cl profesor de la Universidad de Yate, Mirjan Damaska"”, 18 bie. supra core 2, pig. 20 19 Danaska, Mirjam Refeccions on Americen Cenarnutionatiom en 38 “American Journal of Comparative “LAW. (1990) pig. 24, Dumaske uals dicocosna difuso-concamtrade de una maneta similar a Favoreu pata designe lap nstancinsnicas diversas yl earirer ordinate o especial de os procedimieatae de contol constinacional {que caractercan ol sistera arericane y dice: “Thicvoncemrated power is deveniraliced to a comperatvey 1 imarkable degree. Even the povcr te decide ceustiuzanal callonges nat reseved fire hight placed sib, bu 1 doersburd throughout the judicial apparanes including ial conres And because Americans donot tae rhe traditenal continental apicion of id: stdual devision mating Gage wnique ge ini) pci review of ean- tianionait 1s exercised im the fist insooncs by reovideal tial jadgre Tins sidedifecion of euahoriy rin Jorced bythe iraduion of making the fundamental law the measare of at legtiaste neancite power th power to ‘dhuicate without the possibilty 10 consider the fundarseatal ta wonld eem deficient ini vitel dimension. Mt shontd one iasgine that American trial judges, especially im the ideralontem. shy astay fom deviding matter of reat pliical importance implicated im exattaiontl questions bring pple im hein acond career rebtiely sanconcerned abou: promotions they mate use ofthese power ene compararitly brid manner.” STA DE OEFRECHO PUBLIcG + VoL er a7PABLO RUIZ-TAGLE VIAL Sin embargo, el profesor Favorcu, al describir el retrato tipo del “modelo europeo”, se compromete en identificar entre sus principales rasgos el que concentra lo contenciaso constitucional, y a este respecto seal “La justicia constitucional se concentra en manos de una jurisdiccién especialmente creada con este objeto y que goza de monopolio en este dmbico. Ello significa que los jueces ordinatios no pueden conocer de los contenciosos reservados al Tribunal Constitucional”*. En este segundo uso de ia dicotom{a difuso-concentrado, el profesor Favoreu parece utilizarla para diferenciar la jurisdiccién constitucional ordinatia de la especializada. De este modo, la idea original de Carl Schmitt queda ampliamente superada y la dicotomia difuso-concentrado alcanza una variance de significaciones que @ modo ilustrativo pueden resumirse del modo siguiente: a) como dnica o diversa inscancia procesal; b) como cucstién principal o incidental; <) como érgano judicial ordinario o especial; d) como vinculada a efectos declatativos o constitutivos, generales 0 particulares, retroactivos o no retroactivos (Capelletti); ) como vinculada a caracteristicas orgénicas ¢ institucionales (p. ¢), sistemas de designacién de sus integrantes, Caamafio); £} como vinculada a un sistema no escrito 0 derivado de principios por oposicién a un sistema escrito y formalizado en normas (Cruz Villalén) y g) como caracteristica del modelo americano 0 eutopeo. Por lo tanto, siempre serd necesario identificar el uso que se le esta dando para entender en qué consiste !a comparacién que se hace. El caso chileno y sus rasgos tipicos en Ia doctrina constitucional Lo interesante del caso chileno es que subsisten en nuestro pais insticuciones judiciales que cealizan ¢! control constitucional de las leyes, que en los textos de Derecho Constitucional a veces se presentan como incompatibles desde el puno de vista de la dicoromia difuso-concentrado, Esto ha obligado a nuestros autores de Dezecho Consticucional a aguzar la mirada ¢ intentar explicaciones que pueden quedar comprendidas dentzo de los parémetros que son aceptables desde el punto de vista de la historia de nuestro pais, de la teorla del Derecho y también del Derecho Comparado. Y ¢s aqui donde comienzan lus afirmaciones contradictorias. Veamos, para apreciar lo contradicrorio que resulta la caracterizacién del sistema chileno, cémo algunos de los principales estudiosos de nuestzo sistema juridico han intentado explicar nuestras instituciones de conteol judicial constitucional. 20 Ibid. supra nota 18, pig. 28CONTROL CONSTITUCIONAL CONCENTRADG ¥ DIFUSO: EL USC BE UNA DICOTOMIA RUINOSA Hay, ciertamente, una forma de explicar las innovaciones de ta Constirucién de 1980 que no se aventura mucho en estas clasificaciones dogmaéticas. Por ejemplo, el profesor José Luis Cea, en el Tratado que cs ya canénico sobre la Constitucién de 1980 sefiala: “Igualmence destacable es el fortalecimiento del control judicial de la suptemacfa del ordenamienco consticucional, es decir, del caricter de Ley Suprema a cuyos principios y preceptos deben ajustarse, para ser vilidas, todas las normas del ordenamiento juridico positive vigente. Basta la revisién del articulo 80 para comprender que la declaracién de inaplicabilidad de un precepto legal por la Core Suprema no sélo se mantiene pata defender la Constitucién, sino que ahora y adcmds en forma explicita, se reconace a dicho Tribunal la facultad de declarar de oficio que un precepto de esa indole es contrario en la forma o en el fondo a la Ley Fundamental, y no solamente en ef caso de un juicio como ocurria en la Constitucién anterior, sino que tratindose de cualquier gestién judicial”, Esta forma de caracterizar la novedad de la Constitucién chilena en cuanto al control judicial constitucional, quizés con gran prudencia, no se aventura en clasificaciones ni conceptos en cuanto a si es difuso 0 concentrado, sino mds bien describe una comparacién con el régimen anteriotmente existente en Chile, Se crata de una comparacidn simplemente diacrénica -es decir, compara el sistema actual con el antiguo para detectar innovaciones (0 no) en determinadas materias que no utiliza un marco conceptual definido. En esto consiste, generalmente, el ejercicio intelectual constitucional chileno. Sin embargo, hay autores que han usado una mayor carga conceptual y un mayor anilisis dogmatic comparado, han intentado hacer una explicacién del sistema chileno usando estas categorias dogméticas. Entre ellos destaca el profesor Teodoro Ribera, que ha explicado el sistema chileno a través de la dicotomia difaso-concentrado en diversos trabajos anteriores. Ribera tiene un trabajo muy interesante del afio 1989, una explicacién de nuestro sistema constitucional en que sf wtliza esta dicotoma de forma que tefleja la dogmacica constitucional comparada. Ha sefialado que: “(...) surge en forma paulatina como contrapeso del aumento de las atribuciones. del Presidente de la Repiiblica y para hacer frente a la pasividad de los tribunales ordinarios de justicia en la defensa de la Constitucién. Ast se explica que, junto al sistema norteamericano modificado, que prevé una jurisdiccién constitucional difusa -radicada en Chile en las Cortes de Apelaciones y en la Corte Suprema cozxista el sistema alemdn-austriaco. personificado en el Tribunal Constitucional. 20 Cea Bgats, José Luis. Tratade de de Contac de 1980, PaiorialJuricica de Chile, 1986, pag. 47. RevtisTA Dé OERECHD PHBLICO ¥ VoL 614 a9PABLO RUIZ-TAGLE VIAL En términos genetales puede indicarse, ademés que la estcuctura de control constitucional se extiende también, entre otros Srganos, a la Contraloria General de 1a Republica y al Tribunal Calificador de Elecciones, lo que denota la inexistent legislador ai respecto"” de una concepcién global del La explicacién de Teodoro Ribera no sdlo aparece contradiciendo algunos de los planteamientos del profesor Cea en cuanto al cardctet innovador de la nueva Constitucién respecto del control constitucional, sino que también se diferencia de éstos porque se apoya, para su explicacién, en la dicoromia conceptual difuso- concentrado. La dicoromia en este caso, parece tener al menos tres usos dogmiticos simulténeos y parciales: primero, parece estar ligado a los conceptos originales de Carl Schmitr de tinica o diversa instancia procesal; segundo, como una dicotomia que se vincula con la distincidn entre érganos judiciales ordinatios y especiales; y tercero, opone el cérmino difuso (sisterna americano} al “sistema alemdn-austrfaco, personificado en el Tribunal Constitucional”. Un uso cambi¢n parcial de la dicotomfa difaso—concentrado, en lo que podria ser la teorfa opuesca a la de Ribera, podemos encontrar en Carlos Pefia, en su més reciente intenta de caracterizar el sistema de justicia constitucional existente en nuestro pats al plantear que: “EI sistema asi constituido presenta las siguientes caracteristicas: 1. No existe en Chile una jutisdiccién especializada de lo contencioso administrativo. Las euestiones concernientes a ese ambito forman parte de la jurisdiccién ordinaria y competen a los tribunales ordinarios que se acaban de describir, 2. El Poder Judicial chileno posec una justicia consticucional alramente difusa”®. Exto se revela como el planteamiento opuesto al de Teodoro Ribera, porque responde a una caracterizacién diferente del mismo sistema y en la misma época. Pefia prosigue: “En efecto, la Corte Suprema ejerce la tutela de la supremacia constitucional frente a preceptos legales que, dotados de validez, contradicen el texto constitucional. Esa tutela la ejerce 1a Corte en presencia de antinomias de fondo y en la actualidad parece inclinada a cjercerla respecto de preceptos legales que hayan entrado en vigencia con posterioridad al inicio de la vigencia del texto constitucional. Los textos anteriores a la entrada en vigencia de la Carta Politica estatian 22 Ribera Neumann, Teodoro. El cribunal corstitucional yu porte al desarrollo del detecho. Aspecios relevantes de sus primeros 99 alls”, Revata EitudiesPiblicos N° 34 oroho 1989 pigs, 196-19. El propio Ribera zpregs EL sistema prevsto en la Constitucién de 1925 sespecto del Tribunal Consscucionat era similas, pero no identice. EL aricuio 78 B), literal | pecmitfa por ley cumentas las contiendas de competencia que debla reeolver f Tibuaal” 23 Pena, Catlas. Perce Camsucionely derecasfundamenvale, Coleecién Estudios NS Corporaciéa Nacionat de Repzracién » Recuncibiaidn, 1996, pigs. 152-153 y ver uebien pigs. 198-199.Revi CONTROL CONSTITUCIONAL CONGENTRADC ¥ DIFUSO: EL USO DE UNA DIGOTOMIA RUINOSA sometidos a la declaracién de derogacién técita por parte del cribunal de la instancia, De otra parte, la declaracién de inconstitucionalidad efectuada por la Corte Suprema, no priva de valider ni de vigencia al texto declarado inconstitucional, nada més lo hace inaplicable en el lisigio en que incide la declaracién. Esa facultad de la Corte Suprema coexiste con lo que el texto constitucional entrega al Tribunal Constitucional a quien compete, como se acaba de ver, el control de constitucionalidad de los proyectos de ley. Asi pues. mientras el control de Ja Corte Suprema es represivo y de alcances parciculares, el del Tri- bunal Constitucional es preventivo y de alcance general.” Dela interesante explicacién que hace Carlos Petta del sistema de control de constitucionalidad chileno, se desprende que el uso que daa la dicotomia difuso-concentrado es también parcial, porque se concentra en explicar cémo nuestro sistema es difuso y relaciona la dicotomia mencionada con la existencia de una jurisdiccién constitucional unida a la ordinatia y que no tiene cardctet especial. Por otra parte resulta interesante comprobar cémo, contradiciendo lo expresado por tos profesores Cea, Ribera y Peiia, Gastén Gémez, utilizando también la dicoremia difuso-concentrado en un trabajo més reciente, rextualmence ha afirmado que el sistema constitucional chileno es doblemente concentrado en el Tribunal Constitucional y en la Corte Suprema: “En el caso de Chile, como ya hemos sugerido, debemos indicar que el control constitucional se realiza concentradamente por dos vias y momentos diversos. El Tribunal Constitucional concentra la revision abstracta-preceptiva o meramente facultativa de proyectos de preceptos legales, resolviendo, ademés, una serie de cuestiones relativas a decretos provenientes de la potestad ejecutiva. Coexiste con ello [y ésca es la segunda forma de concentracién] la funciém de la Corte Suprema, una labor concentrada de judicial review, pues sdlo ella puede declarar inaplicable un precepto legal vigente, con efectos interpares, sin sujecién al scare decisis y para un caso concreto."* El uso de la dicotomia difuso-concentrado en la obra de Gémez parece nuevamente vinculada a la idea de una jurisdiccién ordinaria por contraste con una jurisdiccién constitucional especial. Pero en el caso de Gastdn Gémez no s6lo hay una opinién divessa y en cierto modo contrariaa fa de Cea, Ribera y Peia sobze el concrol judicial constitucional chileno, sino que también el uso que le da a la dicocomia difuso-concentrado es mas dificil de caracterizar, puesto que en las partes i iciales de su trabajo abunda en explicaciones sobre los 24 Ibid supra nota 28 25. Gomes Beroales, Gzsrén. “El control deconstituciontlidad ye! Tribunal Consttucional de 1980" en Zimadine sabre pardon comttucanal, Cuadernos de Anfliss Juridica, Escuela de Deecho Univernded Diego Forales, 1996, pag U4 of DeEHECHO PUBLICO + vou 61 OFPABLO RUIZ-TAGLE VIAL 92 distintos significados de estos términos opuestos, distinguiendo en otros usos adicionales de esta misma dicotomia Dice en su trabajo" que el sistema de control de constitucionalidad de las leyes es considerade como concentrado en Europa y difuso en Estados Unidos, sin embargo, el control de otras fuentes normativas, tales como decretos y actos de fa administracidn en tos pafses europeos es muchas veces un sistema de control que podria caracterizarse como difuso, Hay que tener cuidado, entonces, cuando se habla de control de constitucionalidad como un ado, de distinguirlo de lo que ¢s el control de constitucionalidad de las leyes y de otras fuentes normativas. Y también distingue en ambos sistemas una utilizacién de la dicoromia difuso-concentrado para decir que el sistema norteamericano es difaso porque no anula la disposicién juridica en cuestién, sino que le que invalida son critetios de interpretacién, mediante los cuales un tribunal infe- rior ha aplicado el Derecho en un caso concreto, ¥ deja la disposicidn vigentes en cambio, en el sistema concentrado, existiria una anulacién de la disposicién objctada como tal en un procedimicnto reglado y formalizado. La explicacin de Gaston Gomez, entonces, se asimila al uso que ha hecho Cruz Villalén: la idea de un sistema no escrito, basado en principios, que es difuso porque es confuso y no porque se refiera a varias instancias. Una propuesta de ordenacién Para ordenar los conceptos y poder acceder a una visién mis clara del verdadero funcionamiento del sistema juridico, debemos reconocer que la historia de los as{ llamados érganos judiciales de control constitucional en la tradicién comti- nental y en la tradicién anglosajona, presentan diferencias significativas. Aunque la influencia del asi denominado modelo americano de control judicial constitucional ha sido muy importante en el Derecho continental de la segunda mitad de este siglo, es sabido que el temor de potitizar las decisiones judiciales y de politizar la justicia ordinaria ha servido de aliciente para organizar instituciones especiales que realicen el control constitucional. Estas instituciones, que pueden 0 ne lamarse judiciales, en verdad se separan de la jutisdiccién otdinaria y adquieren un nivel jerdrquico superior, y son muchas veces percibidas no como entes judiciales, sino como cuctpos supetiegislativos”; 26 bid. supra noca 26, 27 Damnasha, Misjan. The fces of juice and ave arbor Yale Univesity Press, New Haven and London. 1986. pg 68, que sefala tecualmente: "Divergent arstwdes surface elo in the edfudicacon of concirational sues ‘hat im the area where law and petites inevitably merge. de is well brown that evead continental countries have tdapeed mecheniies of judicial revi, im tre instances aides the dbvions inflate of Aercen cenuivacional dew Yee ro decply ingrained i the Fear of unduly poltcing’ the admiration of ystice that oppeazrd undesirable to empouer ordinary feel judges te rike dem uacraatibutenal stacy, Instead. this power bas been vested in a ‘ighly placed and pecscliced tribunal, garded mat 19 much as 4 rac court of law but ara sepelegisecive bodyREY CONTROL CONSTITUEIONEL CONCENTRADO Y DIFUSO. FL USO BE UNA DIGOFOMIA RUINOSA como ha dicho el profesor Favoreu, es un poder; un poder legislativo negativo, como hablaba Kelsen, y a veces incluso se ha equiparado su actuar al del Poder Legislativo, al ejercer un contol abscracto y preventivo, no aplicando normas sino juagindolas, como seiiala Bouzat* ¢ incluso se le ha considerado ~aunque no comparto esta opinién— como una causal de debilitamiento del Poder Judi- cial tradicional, dejandolo como un mero “Administrador Judicial”, como sefiala Sagiiés ©. Comparto plenamente las afirmaciones de Teodoro Ribera sobre hacer una redistribucién de competencias —no habla pensado en eliminar el Tribunal Calificador de Elecciones- me parece, en cambio, que esta separacin de funciones nos deberia quizds llevar a plantear que el caso chileno puede llegar a ordenarse como sistema, si se resuelve reformar nuestra Constitucién de manera que ej Tribunal Constitucional monopolice la competencia sobre el recurso de inaplicabilidad y la apelacién de los recutsos de proteccién, con un sistema semejance al alemdn o al espafol, en que hay una especie de consulta del tribunal osdinario al Tribunal Constitucional, y posiblemente con un efecto general, como es el caso del Tribunal Constitucional. Este sistema puede logratse aumentindose el ntimero de jueces constiucionales y siempre que la reforma constitucional autorice al mismo tiempo -y aqui tengo dudas sobre si esta innovacién serfa contraria a la Constitucién— un sistema de writ of certiorari de manera que puedan clegirse los casos que son conocidos por dicho tribunal, ‘Ast, puede lograrse en cl tiempo un mejor trabajo de coherencla dogmatica constitucional y evitar al mismo tiempo el atochamiento que caracteriza en nuestros dias al Tribunal Constitucional Espafiol, que pareciera tener un cégimen similar. Estas proposiciones no tienen directamente que ver con el uso de conceptos difuso 0 concentrado, sino que con un criterio de ordenacién y jerarquizacién, mis sistemdtico. Aceptada esta primera aclaracién acerca del rol del juez y del poder que cumplen Jos drganos judiciales de conczol, debemos enconces centrar el andlisis en la dicotomia difuso-concentrado que es el objeto de este trabajo, A ese respecto conviene recardar, a mi juicio, el punto de vista del profesor de Derecho Comparado Mirjan Damaska, que planteaba que, al utilizar este mérodo, hay que plantearse siempre tres preguntas fundamentales: {Qué se compara? ;Cudl es el criterio de comparacién? y ;Cudl es el propésito u objetivo de la comparacién? 28 Boozat, Gabsiel. “La argumentaeion juedica en el cuneol constitucional. Una eompacacidn entec la lia] review vl contol preventive yabstraco de constnucionalidad”, Revista Juridica dela Uvaveridad de Pere. ‘Ano 2 NP Ty 2, 197, Buenos Ait, Argencina 29 Saguts, Nestor Pedro, "La magivtatura constiacional cape de Chile. Vol. 1989 pa, 109. ada", en Revs de Derecho Publis, Universidad bsTA oF DERECHS PUuBLICO +~» vou 61 93PABLO RUIZ-TAGLE VIAL Si tenemos en cuenta estas tres preguntas basicas podremos apreciar cémo en la dogmética constitucional comparada, la dicotomia difuso-concentrado muchas veces oscurece la clatidad sobre estas cuestiones. De ello podriamos concluir apresuradamente que debemos abandonar cotalmente el uso de este Fecurso conceptual, pero eso me parece excesivo, sobre todo si tenemos en cuenta que las auroridades del Derecho Constitucional siguen utilizando la dicocomia para explicar sus ideas en esta area del Derecho, Sin it més lejos, como ya lo he hecho notar, las profesores Favoreu y Cea han usado la dicotamia difuso-concentrado al comienzo de su exposicida y en un momento pude hojear el nuevo texto de la coleccién Dalloz que ha publicado el profesor Favoreu, y alli también se utilizan estas categorias conceptuales, asi que quiz estoy postulando algo impresentable en ef Derecho Constitucional actual Por eso, como la alternativa de evitar el uso de los cérminos difuso-concentrado debe descartarse, la idea es usarlos aclarando qué se quiere significar cuando se los usa. ¥ éste ha sido cl camino utilizado en las obras del profesor Favoreu y en las obras en que €i uso de la dicoromia resulta fractifero. Exisce todavia una tercera alternativa, que es explicar los sistemas de control de constitucionalidad explicitande los crirerios de comparacién, sin etiquetarlos bajo los opuestos de difuso y concentrado. Por ejemplo, en el caso chileno podrfamos decic que en genctal el sistema de contsol judicial consticucional es compactido entre el Tribunal Consticucional y fa Corte Suprema, y que en ambos casos se trata de un sistema dondc existe un solo tribunal que canoce de dicho control en una sola instancia, puesto que la exigencia de la gestién judi- cial pendiente a que se tefiere el recurso de inaplicabilidad no es una instancia de resolucién de ta cuessién constitucional, que es resuelta en definitiva por el pleno de la Corre Suprema. ‘También se puede plantear que el contro! judicial constitucional de la ley en Chile se resuelve por via incidental en el pleno de la Corte Suprema, 0 por via principal en el Tribunal Constitucional, trarindose en ambos casos de dxganos judiciales que no son ordinarios, sino especialmente constituidos al efecto. Que en cuanto 2 los efectos de las resoluciones del ‘Tribunal Constitucional, Gas tienen genetalmente efecto comiin y constitutive y que, en cambio, el efecto de las resoluciones de la Corte Suprema eh materia de control constituctonal tienen efecto particular y declarativo, y que en ambos casos no puede atribuirse normalmente efecto retroactive a las resoluciones de estos érganos judiciales de control. Asimismo, puede plantearse que los sistemas de Gesignacién del Tribunal Gonstitucional y de la Corre Suprema, aunque diversos, se ascmejan bastante catre si y que, como ha planteado el profesor Cea, quizds serfa bueno diferenciarlos més todavia. Quizés mds importante, que el sistema de control constitucional constitaye un régimen juridico altamente reglado (0 reglamentado, como ha dicho el profesor Cea), pero atin insuficientemente sistematizado y coordinado desde cl punto de vista de la‘CONTAOL CONSTITUCIONAL CONCENTRADO Y DIFUSO: FL USO DE UNA BICOFOMIA RUINOSA dogmética constitucional, donde aunque parece existir poco espacio para el desarrollo de principios no escritos, sus reglas no alcanzan todavia el catécter de um sistema (en ese sentido podriamos decir que tenemos un sistema un tanto difuso). En fin, no estamos seguros si el sistema chileno se parece o si debe parecerse mas al sistema aleman, al austriaco, al espafiol, al francés o al norteamericano. Estos afanes de parecerse tienen el noble proposito de legitimarse y de poder explicar mejor nuestras instituciones, pero a veces son muy discutibles, sobre todo si no se expresa el punto de vista, cl objeto y cl propdsito de dicha comparacién. Compataciones tan generales a veces recuerdan la famosa polémica que tuvo absesionado a Thomas Jefferson en et plano de las ciencias naturales en el siglo pasado, que lo hizo gastar muchas enetgfas en argumentat contra las ideas del sabio nacuralista francés Bouffon. Ambos discutieron si acaso las especies vivas y los animales en América eran de un tamaio mayor 0 menor que en el continente europeo®. Si miramos esta polémica con la beneficiosa perspectiva que otorga el tiempo, nes parece una curisiad de compacién, Hoy abemns que el tafe de los animales no depende del continente donde habitan. Ojald no nos pase lo mismo con los sistemas de control judicial de la Constitucién. Como ha explicado el profesor Favoren, los sistemas de control judicial de la constitucionalidad de las leyes se consolidan y legitiman como tates, no sdlo por factores juridicos, ni menos por categorias dopméticas comparativas, sino también debido a Factores polfcicos, y ninguno de estos factores necesariamente dependen del logar geogrifico donde sc manifiesran 30 Jefferson, Thomas, Mase en the sctes ef Virginia W.W. Noro & Campany, Néw York, London (ed. (954), pe 50-58, RevisTA DE DEREGCHS ePULBLICO +~ vou 64a 95