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Qu esperar de la democracia Las leyes, como los mapas, son representaciones simplificadas que Es abogado por la Universidad de
Lmites y posibilidades del autogobierno ordenan las relaciones humanas para luego leerlas bajo un prisma legal. los Andes y PhD en Sociologa por
Adam Przeworski Para ser eficaces, tanto el cartgrafo como el jurista deben recortar algunos
detalles del terreno distorsionando la realidad desde una perspectiva
Un mapa para el pensamiento jurdico la Universidad de Wisconsin-Madison.
Ha realizado maestras en Derecho
El costo de los derechos altamente selectiva. Cualquier mapeo de la produccin y las disciplinas del siglo XXI y Sociedad (Universidad de Nueva York),
Por qu la libertad jurdicas en Amrica Latina muestra que han enclavado su centro de visin Sociologa (Universidad de Wisconsin-
depende de los impuestos
en Europa y Estados Unidos. Los efectos de esta mirada subordinada son Madison) y Filosofa (Universidad Nacional
Stephen Holmes y Cass R. Sunstein
tan profundos como palpables en la prctica diaria y nos obligan a Csar Rodrguez Garavito de Colombia). Es director del Programa
Izquierda y derecho
cuestionarnos: cmo construir una perspectiva arraigada en nuestro coordinador de Justicia Global y Derechos Humanos
entorno que, a la vez, ingrese en un dilogo cosmopolita? Y, ms de la Universidad de los Andes, miembro
Ensayos de teora jurdica crtica
radicalmente, qu significa pensar el derecho desde Amrica Latina? fundador del Centro de Estudios de
Duncan Kennedy
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Diseo de la cubierta: Eugenia Lardis
lectores@sigloxxieditores.com.ar derecho y poltica
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El derecho
en Amrica Latina
Un mapa para el pensamiento jurdico
del siglo XXI
ISBN 978-987-629-192-7
ISBN 978-987-629-192-7
primera parte
el contexto: desigualdad, violencia y globalizacin
segunda parte
constitucin, estado de derecho y cultura jurdica
cuarta parte
los retos de la justicia
la demanda indgena
En varios pases, las organizaciones indgenas pasaron de demandar tierras a
exigir territorios, y ya no se contentaban con reclamar el derecho de acceder
a la justicia (estatal) sino que reclamaban el ejercicio de potestades pblicas
en sus territorios. Por otro lado, la expansin de los estados en el siglo XX
dio lugar a una confrontacin ms evidente entre los aparatos estatales y las
autoridades indgenas, por lo que se presentaron casos de criminalizacin de
indgenas y campesinos que administraban justicia en sus espacios territoriales
(perseguidos bajo la figura del delito de usurpacin de autoridad o sedi-
cin). De all que una importante demanda indgena y campesina fuera el
reconocimiento de sus sistemas normativos, de autoridad y de justicia, tanto
para frenar la criminalizacin de las autoridades indgenas y campesinas que
administraban justicia como para afirmar derechos territoriales.
el multiculturalismo
En la arena terica fue expandindose el discurso del multiculturalismo, que
permite afirmar el valor de la diversidad cultural y la necesidad de polticas p-
blicas inclusivas que la tengan en cuenta. La diversidad cultural puede tener su
el fundamento
Durante los aos noventa, las Constituciones andinas introdujeron en sus pri-
meros artculos un reconocimiento de la existencia de diversas culturas, defi-
nieron a la nacin o al Estado como multicultural o pluricultural (Colombia,
Per, Bolivia, Ecuador) y garantizaron el derecho a la diversidad cultural (Co-
lombia, Per) o la igualdad de las culturas (Colombia, Venezuela). Con este
reconocimiento, las Constituciones quebraron el modelo de Estado-nacin
monocultural diseado en el siglo XIX. Igualmente, estas cartas constitucio-
nales contienen un listado de derechos de pueblos/comunidades indgenas
(Colombia, Bolivia, Ecuador, Venezuela) o de comunidades campesinas y na-
tivas (Per), con diverso grado de desarrollo.
aplica para toda persona que se halle dentro del territorio indgena, mientras
que la Constitucin venezolana dice que las instancias de justicia slo alcan-
zan a los indgenas. En cuanto a la competencia material, slo la Constitucin
ecuatoriana y la boliviana aluden a asuntos internos, mientras que las dems
no restringen la materia a ciertos casos, como tampoco lo hace el Convenio
169 de la OIT. Estas competencias han sido restringidas por va legislativa
(como la Ley Orgnica de Pueblos indgenas de Venezuela) y jurisprudencial
(Colombia).
la excepcionalidad
En el caso de Colombia, con una poblacin indgena minoritaria, la Constitu-
cin distingue entre jurisdiccin ordinaria, que corresponde a la poblacin
en general, y jurisdiccin especial, que corresponde a los pueblos indgenas,
dando a entender que la primera es la general o comn mientras que la segun-
da es particular, en el sentido de excepcional. Cabe recordar la larga tradicin
de Colombia como la de Venezuela de contar con legislacin especial y
fuero diferenciado (eclesial) para los pueblos no colonizados de la Amazonia o
la guajira, a los que llamaba salvajes o no-civilizados en el siglo XIX. Esta legis-
lacin se extendi hasta finales del siglo XX, prcticamente entroncada con la
nueva Constitucin en lo concerniente a la idea de un rgimen de excepcio-
nalidad. Dado que Colombia fue el primer pas en reconocer la jurisdiccin
indgena llamndola especial, imprimi su huella en la dogmtica constitu-
cional pluralista y fue seguida por Per, a pesar de que en este pas la poblacin
indgena es mayor. Incluso Bolivia ha heredado esta nomenclatura y denomina
jurisdiccin ordinaria a la no-indgena en un pas mayoritariamente indgena.
(a travs del voto y los cupos), pero tambin otras formas de participacin
directa (consulta, referndum) y nuevas formas de participacin, como la
democracia comunitaria, esto es, el reconocimiento de formas de eleccin y
ejercicio de la autoridad indgena de acuerdo a su propio derecho y proce-
dimientos.
A diferencia de las Constituciones precedentes, que apenas tenan un ar-
tculo sobre el derecho y la justicia indgenas, estas nuevas cartas constitucio-
nales, sobre todo la de Bolivia, tienen varios artculos especficos y tambin
menciones al derecho indgena que atraviesan todo el texto constitucional. En
lo atinente a los poderes que se consideraban privativos del Estado y hacan
colisin con las potestades que reclamaban los pueblos indgenas, las Consti-
tuciones, en particular la de Bolivia, han transversalizado el reconocimiento de
potestades que hacan colisin con el organismo legislativo, ejecutivo y judicial.
contenidos
Las Constituciones de Ecuador y Bolivia reconocen a los pueblos indgenas:
competencias y alcance
Cabe sealar que lo avanzado de estos planteamientos gener mucha resisten-
cia. As, en Bolivia, el primer texto constitucional aprobado por la asamblea
constituyente contemplaba un reconocimiento de la jurisdiccin indgena de
modo amplio, con competencia territorial dentro de las comunidades y por fue-
ra en caso de individuos, con amplia competencia personal para quienes fueran
o no indgenas que afectasen bienes jurdicos indgenas, sin mayores limitacio-
nes que la de no violar los derechos humanos, entendido adems intercultu-
ralmente. Asimismo, esa versin prevea el principio del pluralismo jurdico, la
igualdad de jurisdicciones y la conformacin paritaria del Tribunal Constitucio-
nal Plurinacional con representantes de la jurisdiccin indgena y ordinaria. Sin
embargo, luego del entrampamiento del proceso y del pacto poltico que permi-
ti salvarlo, se introdujo una serie de limitaciones inconsistentes con el modelo
de pluralismo igualitario, lo que gener. disputas legales y polticas.
Entre las limitaciones que inconsistentemente se introdujeron en el texto
boliviano final, cabe mencionar:
control constitucional
Con relacin a los mecanismos de control, en ambas Constituciones se esta-
blece la existencia de un control constitucional; pero la Constitucin boliviana
es explcita en indicar que el Tribunal Constitucional debe tener una compo-
sicin paritaria, conformada por autoridades provenientes de ambas jurisdic-
ciones: la indgena y la ordinaria. En Ecuador no se incluy la conformacin
de instancias mixtas interculturales para resolver conflictos de interlegalidad
desde un pluralismo jurdico igualitario, pero s se asegur la paridad de g-
nero. En este sentido, estas Constituciones rompen con la ceguera tnica y de
gnero en la composicin de las instituciones pblicas, buscando garantizar la
paridad tnica (sobre todo la de Bolivia) y la equidad de gnero (sobre todo la
de Ecuador). Tambin encaran el tema de posibles conflictos entre derechos
de las mujeres y derechos indgenas, resolviendo que la cultura no puede ser
invocada para vulnerar derechos (Ecuador). La creacin de instituciones mix-
tas plurinacionales (como el Tribunal Constitucional Plurinacional de Bolivia)
permite resolver posibles alegaciones de violacin de derechos humanos por
la jurisdiccin indgena con base en el dilogo intercultural, en la cual los
pueblos tienen poder de definicin institucional.
retos
Un primer reto que estos textos constitucionales plantean es la necesidad de
construir herramientas para una hermenutica y una doctrina pluralistas, a
fin de salvar sus limitaciones o inconsistencias y garantizar que el principio del
pluralismo igualitario y el proyecto descolonizador puedan realizarse en las
normas secundarias, la jurisprudencia y las polticas pblicas.
Otro reto reside en la necesidad de fortalecer internamente los sistemas
jurdicos indgenas y de mejorar la capacidad de todos los actores para parti-
cipar en autnticos procesos de dilogo intercultural que permitan construir
espacios plurinacionales efectivos.
No es corto el horizonte, ni poca la tarea.
Derecho An en vigencia: -Adopcin del Convenio 169 de la OIT Aprobacin de la Declaracin de las
internacional -La Convencin del Instituto Indigenis- sobre pueblos indgenas en 1989. Naciones Unidas sobre los Derechos
ta Interamericano. -Mxico ratific el Convenio en 1991. de los Pueblos Indgenas.
-El Convenio 107 de la OIT, que entra Le siguieron los pases andinos, entre -Por el Consejo de Derechos Huma-
en revisin entre 1987 y 1989 otros. nos: 2006.
-Por la Asamblea General: 2007.
Poltica -Crtica al integracionismo del Convenio Superacin del integracionismo: Libre determinacin:
internacional 107 de la OIT. -El Convenio 169 reconoce las aspi- - Los pueblos y personas indgenas
raciones de los pueblos a asumir el son libres e iguales a todos los dems
-Constitucin del Grupo de Trabajo control de sus propias instituciones y formas pueblos. (Convenio 169, art. 2)
de la ONU sobre pueblos indgenas de vida y desarrollo y a fortalecer sus -Los pueblos indgenas tienen dere-
(1982), con participacin indgena. identidades, lenguas y religiones, den- cho a la libre determinacin.
tro del marco de los Estados. (Convenio 169, art. 3)
-Autonoma, autogobierno.
el horizonte del constitucionalismo pluralista 155
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Ciclos del horizonte del constitucionalismo pluralista (continuacin)
Contextos -Pases con alta diversidad cultural y -Articulacin de movimientos y deman- -Alta presencia indgena en consti-
nacionales presencia indgena. das indgenas. tuyentes.
-Tensiones internas con pueblos ind- -Adopcin de polticas neoliberales: -Fracaso de polticas neoliberales.
genas en contextos blicos o posblicos reformas estructurales del Estado, re- - Presin para que el Estado retome
(Nicaragua, Guatemala). duccin de derechos sociales, apertura la proteccin de los derechos
a transnacionales. sociales.
Sujetos -Comunidades (Nicaragua). -Comunidades (indgenas, campesinas, -Comunidades.
de derechos -Grupos tnicos, comunidades indge- nativas, rondas campesinas). -Pueblos indgenas.
nas (Guatemala). -Pueblos indgenas. -Naciones originarias/indgenas
-Poblaciones (Brasil). -Pueblos originarios (Per). (Bolivia).
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Ciclos del horizonte del constitucionalismo pluralista (continuacin)
Pluralismo La Constitucin de Guatemala recono- -Introduccin del pluralismo jurdico -Principios de pluralismo jurdi-
jurdico ce costumbres. interno: co y representacin paritaria de
Estas Constituciones no reconocen el -Autoridades autoridades indgenas y ordinarias
pluralismo jurdico propiamente dicho: -Derecho consuetudinario en el sistema judicial y el Tribunal
el derecho ni la jurisdiccin indgena. -Jurisdiccin especial indgena o Constitucional (Bolivia).
Los pases que ratifican el Convenio sistemas de justicia o mecanismos -Reconocimiento de:
107 reconocen el derecho consuetudi- alternativos de justicia. -Derecho indgena o consuetudinario
nario indgena sin afectar programas (transversal a la Constitucin).
de integracin. -Autoridades indgenas dentro de un
rgimen de autonoma o autodeter-
minacin.
-Jurisdiccin indgena.
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referencias bibliogrficas
Van Cott, Donna Lee (2000), The Friendly Liquidation of the Past.
The Politics of Diversity in Latin America, Pittsburgh, University of
Pittsburgh Press.