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Faculdade de Direito
Departamento de Direito Penal, Medicina Forense e Criminologia
So Paulo
2017
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Maira Machado Frota Pinheiro
So Paulo
2017
2
Agradecimentos
3
Joyce no enxerga ela no viu os rostos dos que a atenderam. O beb estava
prestes a nascer, por parto normal. A comearam os problemas. Disseram que havia mecnio (as
primeiras fezes do beb) no lquido amnitico um perigo potencial para a criana. Deixaram-na
apreensiva, mas no fizeram exames adicionais nem a informaram de mais nada que indicasse a
gravidade ou a ausncia da ameaa. Joyce pediu que chamassem sua mdica, mas no foi atendida.
Optaram pela cesrea. No admitiram acompanhante. Depois de duas tentativas frustradas de
anestesi-la, a equipe prosseguiu com a cirurgia assim mesmo. O anestesista puxava meu cabelo
para eu no desmaiar de dor, diz. A criana ficou na UTI por uma semana antes de ir para casa.
Joyce procurou um advogado, mas ele no aceitou a causa, porque ningum havia morrido.1
1 http://epoca.globo.com/vida/noticia/2015/08/vitimas-da-violencia-obstetrica-o-lado-invisivel-do-parto.html
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Resumo
Uma em cada quatro mulheres no Brasil relata ter sido vtima de violncia
obsttrica. O tratamento humilhante, desumanizador ou negligente, a patologizao dos processos
naturais e o excesso de intervenes desnecessrias e dolorosas contribuem para as altas taxas de
morbimortalidade materna. No setor privado, a epidemia de cesreas, no setor pblico, o parto
vaginal violento, acelerado e frequentemente solitrio, ao mesmo tempo que sem nenhuma
privacidade.
O presente trabalho se prope a apresentar o problema da violncia obsttrica e
explorar sua relao com o Direito, a partir de uma tentativa de compreenso interdisciplinar do
fenmeno, como base para a anlise das normas sobre direito sade e direito das mulheres e os
aspectos jurdico-penais da questo, como os bens jurdicos tutelados, os elementos subjetivos da
conduta do profissional de sade, a necessidade ou no de tipificao penal e as medidas judiciais
de carter coercitivo aplicadas contra mulheres em razo do estado de gravidez.
Palavras-chave: Violncia Obsttrica, Assistncia ao Parto, Gnero, Direito Penal, Direitos das
Mulheres
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Sumrio
Introduo. 7
Das origens histricas da obstetrcia.. 11
Da assistncia ao parto o modelo tecnocrtico. 17
O outro lado da moeda: a crtica e os vrios sentidos da humanizao.. 20
Da normatizao da assistncia ao parto e nascimento e dos direitos das mulheres. 29
Das condutas que configuram violncia obsttrica... 47
Da responsabilidade penal nas condutas praticadas por profissional de sade. 56
Da viso dos profissionais de sade 64
Analisando algumas modalidades emblemticas de violncia obsttrica 66
Pesquisa de jurisprudncia.. 71
Quando o Direito participa da violncia 79
O Direito Penal a soluo? 85
Concluso.. 89
Bibliografia 91
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Introduo
No Brasil, uma em cada quatro mulheres (ao menos) sofre algum tipo de
violncia durante a assistncia ao parto e nascimento. Violncia Obsttrica ainda um termo
ainda bastante desconhecido e pouco debatido fora de crculos muito especficos do movimento de
mulheres e de estudos ligados rea da sade.
O presente trabalho buscou analisar a questo de forma a buscar compreender
as um pouco melhor as origens, os porqus e significados de uma assistncia que submete as
mulheres a violncia, comparando o modelo de assistncia preconizado por organismos
internacionais e pelas diretrizes estabelecidas pelo Ministrio da Sade com o que os movimentos
sociais e a academia vem definindo como violncia no contexto da sade e do parto. Tambm
busquei analisar se as condutas que configuram violncia obsttrica tambm so tipificadas na
legislao penal, e o que, na conduta dos profissionais de sade, determinaria que essas violncias
configurassem delitos culposos ou dolosos. Por fim, busquei refletir sobre se o Direito Penal
poderia se apresentar como uma ferramenta til na erradicao do problema, a partir das tenses
entre a criminologia crtica feminista e o abolicionismo penal.
Para entender o que a assistncia ao parto hoje e porque ela acaba, por
diversas vezes, a submeter as mulheres a violaes de direitos e a experincias dolorosas e sofridas,
optei por buscar compreender como se formaram as bases do conhecimento sobre parto e
nascimento na medicina. A partir disso, identifiquei como o que hoje entendemos por Medicina
Obsttrica se formou a partir de uma transio gradual do cuidado das mulheres grvidas e
parturientes das parteiras para os mdicos, a partir do sculo XVIII. Inicialmente, o estudo de
corpos grvidos era um ramo da anatomopatologia: os primeiros manuais eram elaborados a partir
de desenhos hiper-realistas de corpos autopsiados. A partir da observao de cadveres, os mdicos
da poca se propunham a descrever no s como eram os corpos das mulheres, mas tambm como
era a natureza feminina. A descrio do que o feminino se dava a partir do masculino como
parmetro: o corpo feminino seria e se definiria a partir do que difere do masculino. Na lgica de
oposio binria em que o masculino visto como superior ao feminino, as diferenas biolgicas
entre os sexos representariam aquilo que faltaria s mulheres, que lhes faria frgeis ou vtimas de
sua biologia. Como reflexo dos ideais vigentes na sociedade nesse perodo, as formulaes sobre o
que seria o feminino acabavam por confirmar uma viso das mulheres baseada na diviso sexual do
trabalho e na famlia burguesa.
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Com o advento das polticas higienistas de controle populacional a partir da
tutela dos corpos em nome de uma suposta defesa da sade pblica, a medicina obsttrica ganhou
fora e espao. De um lado, ganhava fora o discurso segundo o qual o corpo feminino seria
essencialmente defectivo e por isso o parto seria um evento patognico, em que a interveno
mdica seria quase sempre necessria, donde viria a importncia da institucionalizao da
assistncia atravs das maternidades. De outro, havia a necessidade de corpos para dar conta da
demanda por objeto de estudo dos estudantes de medicina, e a institucionalizao do parto seria
uma maneira eficiente de suprir essa demanda. Com a institucionalizao da assistncia a
transformao do parto em um fenmeno a ser atendido por cirurgies e no por parteiras, surgiram
diversos petrechos e tcnicas hoje proscritas, por serem reconhecidamente prejudiciais, dolorosas e
arriscadas.
Tais origens histricas levaram ao que a antroploga Robbie Davis-Floyd
denomina modelo tecnocrtico. Trata-se de um modelo de assistncia ao parto baseado no uso
rotineiro de intervenes e na dependncia da tecnologia. Desde a arquitetura de hospitais e
maternidades, passando pela metodologia de atendimento semelhante a uma linha de montagem,
pelos rituais de formao mdica que condicionam o profissional a uma postura que dissocia tcnica
e cuidado, hipervalorizando a primeira em detrimento do segundo, o modelo tecnocrtico consiste
em uma maneira de reafirmao dos valores do patriarcado e do capitalismo na assistncia sade
atravs da prtica reiterada e de carter ritualstico de diversos padres. Por ser baseado em diversos
rituais, o modelo tecnocrtico maior do que os indivduos que o realizam, e os antecede, o que no
significa que por causa disso seja imutvel ou aceito sem resistncia.
Se de um lado temos uma tendncia crescente de hipermedicalizao, excesso
de intervenes e submisso das mulheres a uma assistncia hierarquizada e por vezes misgina,
por outro, h diversas expresses de resistncia das mulheres a esse problema. H diversas
expresses de resistncia s tendncias do modelo tecnocrtico, partindo tanto de profissionais de
sade, quando da organizao coletiva de mulheres usurias. A partir dessas resistncias surgiram
propostas de assistncia alternativas, que buscariam fazer valer o direito de escolhas das mulheres e
que compreendessem o parto, para alm de um fenmeno fisiolgico, como um evento com
dimenses social, sexual, cultural e at religioso. Dessas resistncias, formaram-se diretrizes de
assistncia que passariam a integrar a legislao administrativa sobre a matria, polticas pblicas e
tentativas de reconhecimento institucional do que consistiria uma assistncia violenta e, por isso,
passvel de responsabilizao.
A atuao de profissionais de sade , ou ao menos deveria ser regida pelos
princpios da biotica. O debate que levou formulao desses princpios originou-se de reflexes
sobre os limites ticos de atuao da cincia, a partir de uma premissa republicana e de respeito aos
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direitos humanos. Assim consolidaram-se os princpios da autonomia, beneficncia, no
maleficncia e equidade, cuja observncia deveria sempre balizar a atuao de profissionais de
sade. Esses princpios foram incorporados ao ordenamento brasileiro por meio de normas
administrativas do Ministrio da Sade, mas tambm esto implcitos em direitos contidos na
Consituio. O Brasil tambm signatrio de tratados internacionais de direitos das mulheres que
enunciam diversos compromissos assumidos pelo Estado Brasileiro sobre reconhecimento dos
direitos das mulheres enquanto direitos humanos e aes voltadas preveno, punio e
erradicao das mais diversas formas de violncia contra a mulher. Alm desses compromissos,
existem normas estaduais e municipais por todo o pas estabelecendo diretrizes de assistncia ao
parto e definindo o que configuraria uma assistncia violenta. Diferentemente do que ocorre em
diversos pases da Amrica Latina, no entanto, no h, no ordenamento brasileiro, lei federal que
defina o que configura violncia obsttrica ou que estabelea alguma forma de punio para essas
condutas.
Busquei atravs da reviso de bibliografia identificar como a academia e os
movimentos sociais conceituam as diversas modalidades de violncia obsttrica e quais fatores
especficos na conduta dos perpetradores levariam a comportamentos que consistiram em condutas
tipificveis. A violncia obsttrica em geral foi definida como modalidades de abuso fsico, como
interferncias no corpo que causassem leses, dor ou sofrimento ou que prejudicassem a sade das
mulheres e de fetos/neonatos; abuso verbal ou psicolgico, como condutas de profissionais de sade
que agridam verbalmente ou que busquem de alguma forma diminuir a autoestima ou atingir a
dignidade das mulheres no contexto da assistncia; violncias institucionais como aquelas
decorrentes da prpria forma como os servios de assistncia so prestados, os recursos e
equipamentos e a desigualdade em sua distribuio e a submisso de mulheres de maneira desigual
a servios sem qualidade ou que proporcionem uma experincia precria. A dimenso sexual da
experincia de gestar e parir tambm foi considerada, tendo certas condutas violentas tambm o
carter de violncia sexual.
A partir da discusso sobre quais condutas configurariam violncia obsttrica,
busquei fazer uma anlise dogmtica sobre os elementos subjetivos das condutas tpicas em geral e
de profissionais de sade em particular, para entender quais formas de responsabilizao fariam
sentido e se/como seria possvel analisar juridicamente as regras que disciplinam a tomada de
deciso de profissionais de sade. Identificamos a partir dessa anlise o que configuraria uma
interveno com ou sem fim teraputico, e a relevncia do conceito de autonomia para auferir a
adequao ou inadequao da conduta do profissional de sade. Para entender o animus do
profissional de sade e as vises de mundo e valores envolvidos em seus processos de tomada de
deciso, recorri a estudos de campo que se debruaram sobre a violncia institucional em
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maternidades pblicas.
Parti ento para a anlise sobre situaes emblemticas e corriqueiras que,
segundo as diretrizes de assistncia baseadas na constituio, nos tratados de direitos humanos das
mulheres configurariam violncia obsttrica e, ao mesmo tempo, condutas penalmente tipificveis.
Busquei identificar se tais violncias atendiam s exigncias de tipicidade, antijuridicidade e
culpabilidade em tese e se caberia a utilizao do direito penal para a responsabilizao de agentes
perpetradores de violncia.
Aps a anlise da possibilidade de aplicao da lei penal, busquei atravs da
anlise de jurisprudncia identificar qual tratamento a opinio majoritria do judicirio estaria
dispensando questo. Identifiquei ser mais frequente a responsabilizao de profissionais de sade
quando a vtima era o nascituro ou neonato, e uma predominncia de atribuio de carter culposo
s condutas, dentre outros achados.
Escolhi percorrer esse percurso para ento me debruar sobre a pergunta final:
o problema da violncia contra as mulheres no contexto da assistncia ao parto pode ser, ou
desejvel que seja, resolvido atravs do Direito Penal? Se por um lado, a posio abolicionista
coerente com a defesa da realizao mxima da liberdade, da democracia e dos direitos humanos, e
o direito penal inerentemente inapto a solucionar os problemas que se prope resolver, por outro
lado, identifiquei tambm abordagens baseadas na criminologia crtica feminista, segundo as quais
seria defensvel a utilizao do direito penal, principalmente em sua dimenso simblica. No h
uma resposta simples para esse dilema, assim como no h uma soluo nica e fcil para um
problema complexo e decorrente de diversos fatores como a violncia obsttrica.
Minha inteno com o presente trabalho era olhar para o mesmo problema a
partir de diferentes perspectivas e entender em que medida o direito em geral e o direito penal em
particular incidem sobre a questo. A metodologia utilizada foi majoritariamente a reviso
bibliogrfica, tendo esta pesquisa tambm lanado mo da pesquisa jurisprudencial para buscar
chegar a concluses sobre o tema. Minha atuao em equipes de assistncia multidisciplinar ao
parto enquanto doula independente, em instituies pblicas e privadas de sade me permitiu
observar e presenciar diversas situaes que configuram objeto desde estudo.
As perguntas colocadas basicamente so: o que levou a uma assistncia como a
que temos hoje? Como o modelo de assistncia vigente e por qu? Como deveria ser essa
assistncia? Quais so os direitos relacionados ao contexto de assistncia ao parto e as normas que
tratam dessa matria? Quais condutas configuram violncia obsttrica? Como e porque age o
profissional que pratica violncia? O Direito penal incide sobre essas situaes, em tese? E na
prtica? Seria o Direito Penal uma ferramenta para lidar com esse problema?
Buscarei ao longo do presente trabalho me aprofundar sobre essas questes e,
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na medida do possvel, responde-las.
2MARTINS, APV. Vises do feminino: a medicina da mulher nos sculos XIX e XX [online]. Rio de Janeiro: Editora Fiocruz, 2004,
287 p. Histria e Sade collection. ISBN 978-85-7541-451-4, pp. 223-225
3idem
4idem
11
polticas higienistas. Esse processo no se deu sem resistncia, tanto das mulheres, acostumadas a
serem atendidas por outras mulheres nas questes concernentes reproduo, quanto dos homens,
que temiam a exposio da intimidade de suas esposas. O caminho para vencer a resistncia foi um
do qual at hoje profissionais de sade lanam mo para convencer (ou coagir) mulheres a
aceitarem se submeter autoridade mdica: o combate mortalidade infantil.
5MARTINS, Ana Paula Vosne. A cincia dos partos: vises do corpo feminino na constituio da obstetrcia cientfica no sculo
XIX. Rev. Estud. Fem., Florianpolis , v. 13, n. 3, p. 645-666, Dec. 2005 .pp. 645
6Idem, pp. 646
12
cuidar 7Enfim, um meio para um fim.
Essa verdade sobre o feminino terminava por servir como justificativa para as
13
diferenas sociais entre os sexos e a diviso sexual do trabalho. A busca por descrever em detalhe a
singularidade da anatomia e fisiologia femininas, prescrevendo condutas atravs da higiene,
identificando patologias e indicando as respectivas terapias derivava do entendimento de que o
corpo feminino era marcadamente sexuado e que o ser mulher era determinado pela sua biologia. A
natureza feminina passa a ser objeto de inmeros tratados, e forja as bases de noes que se
perpetuam at hoje sobre o que e representa ser mulher.
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para identificar a gravidez ou a evoluo do trabalho de parto. A diferena est nos objetivos e no
mtodo. Enquanto os exames que as parteiras realizavam ocorriam em geral a pedido das mulheres
e como forma de esclarecer demandas delas prprias, o exame para o mdico cumpre um outro
papel. A valorizao do ensino prtico tornava o objetivo do exame no somente a obteno de
informaes sobre aquela mulher, mas um meio de investigao sobre as mulheres em geral e,
enquanto objeto de aprendizado, o corpo examinado servia perpetuao da formao mdica.
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passassem a procurar cada vez mais dar a luz no hospital. A institucionalizao do parto e
nascimento consolidou a ressignificao dessa experincia e dos papeis de mdicos e mulheres
nesse processo.
A dor do parto, antes vista como uma punio imposta s mulheres como forma
de expiao pelo pecado original13, passa a ser descrita como uma expresso de como as mulheres
eram vtimas de sua prpria natureza. O parto era descrito como um evento medonho, violento, que
implicaria sempre em danos, riscos e sofrimentos, e por isso seria patolgico. O papel do mdico
seria antecipar e combater os muitos perigos envolvidos nesse processo. Joseph DeLee, relevante
autor do sculo XIX, afirmava que, para a me, o parto equivaleria a cair com as pernas abertas
sobre um forcado, e para o beb, a ter sua cabea esmagada por uma porta, e referia-se descida do
feto pelo canal de parto como desfiladeiro transpelvino. A passagen do concepto pelos genitais
era vista como uma violncia sexual, uma espcie de estupro invertido.14
16
Porm, com o advento de formas mais seguras de anestesia, persistiu o modelo
de assistncia com a mulher sendo "processada" em vrias estaes de trabalho (pr-parto, parto,
ps-parto), como em uma linha de montagem (Martin, 1987). Inicialmente restrito s elites e s
indigentes que acorriam s maternidades-escola, o modelo hospitalar se expandiu como padro da
assistncia nas reas urbanas. Na metade do sculo 20, o processo de hospitalizao do parto estava
instalado em muitos pases, ainda que jamais tivesse havido qualquer evidncia cientfica
consistente de que fosse mais seguro que o parto domiciliar ou em casas de parto17.
17
hospitalar e a formao mdica e sobre os valores, crenas e significados simblicos por trs das
prticas mais recorrentes na assistncia.
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invs de desafi-lo. O mdico, o tcnico que opera a mquina, faz o parto e entrega o beb
sociedade, normalmente materializada em uma enfermeira que recebe a criana logo aps o
nascimento e realiza os procedimentos de rotina, antes de entreg-la me. Assim, a instituio, que
seria a representao da sociedade, termina por mediar a relao entre a me e o beb. O beb
saudvel o produto final desejado e h pouco espao para debate sobre a qualidade da experincia
da mulher no parto, que simbolicamente reduzida ao papel de subproduto29.
29Idem
30Idem, pp. 58
31 Raspagem dos pelos pubianos, que, para a autora teria o efeito simblico de reduzir a mulher a uma posio infantil, impbere
32 A autora aponta como o uso de uniformes em diversas situaes tem o efeito simblico de representar a submisso do indivduo
ao jugo da instituio
33 Reflexo de uma abordagem just in case, ou seja, que intervm porque supe que ser necessrio intervir mais no futuro, pela
crena quanto defectividade inerente ao corpo feminino
34 Novamente a busca por conformar a evoluo do parto a um roteiro pr-estabelecido, com etapas definidas
35 Mais uma expresso dessa abordagem just in case, pois a restrio do acesso a liquidos e alimentos se deveria a uma eventual
necessidade de recorrer a cirurgia com anestesia geral, algo raro demais para se tornar protocolo para todas as mulheres, e que
tem efeitos adversos como a parada de progresso, mal estar e cansao
36 Impedir as mulheres de se movimentar dificulta lidar com a dor, aumenta a durao do parto e o risco de necessidade de
analgesia e cesariana. TESSER., C. D., KNOBEL, R., ANDREZZO, H. F. de A. A., DINIZ, S. G.: Violncia obsttrica e
preveno quaternria: o que e o que fazer_Revista Brasileira de Medicina da Famlia e Comunidade, Rio de Janeiro, 1-12
37O monitoramento contnuo atravs da cardiotocografia, segundo as evidncias cientficas disponveis, no melhora os desfechos,
mas aumenta a incidncia de intervenes (http://onlinelibrary.wiley.com/doi/10.1002/14651858.CD006066.pub3/full)
38 Conveniente para o mdico, pois pode sentar-se em uma cadeira e ter fcil acesso, mas prejudicial, podendo diminuir o tamanho
da passagem da pelve em at 30%, ver evidncia, alm de no permitir aproveitar a fora da gravidade
39 Suposio de que o corpo feminino seria sujo e o beb, limpo. Tal hiptese vem sendo refutada por pesquisas que identificaram
que a colonizao do neonato pelo microbioma vaginal constitui etapa central para a formao do sistema imunolgico e a no
ocorrncia dessa colonizao poderia levar a mudanas epigenticas. Sobre essa questo, ver Neu, Josef, and Jona Rushing.
Cesarean versus Vaginal Delivery: Long Term Infant Outcomes and the Hygiene Hypothesis. Clinics in perinatology 38.2
(2011): 321331. PMC. Web. 24 July 2017., disponvel em https://www.ncbi.nlm.nih.gov/pmc/articles/PMC3110651/. O uso de
campos tambm serve para separar a mulher do que est ocorrendo em sua genitlia, contribuindo simbolicamente para a
separao corpo-mente no processo de parto.
19
mulheres com antispticos, a colocao das pernas nos estribos e os braos frequentemente
amarrados, a realizao de episiotomia40, puxos dirigidos, a trao da cabea do beb, o
clampeamento imediato do cordo e a trao da placenta aps o nascimento constituem as
intervenes mais frequentes.
A mulher que passa por esse processo sob o modelo tecnocrtico ser levada a
conformar s demandas da instituio e a criar seus filhos para fazerem o mesmo. E o estudante de
medicina treinado sob a gide desse modelo ensinado que no h outra forma de atender. O roteiro
de intervenes traz a iluso da segurana do controle para o profissional de sade, e para a mulher
a iluso de que est sendo feito tudo o que necessrio para salvar a vida do beb (de seu prprio
corpo) e seus defeitos.
40 DAVIS-FLOYD, R. Birth as an American Rite of Passage. University of California Press. 1997. Pp. 52 e 129-130
41 Idem, pp. 46 e 152. Na medida em que colocam a mulher numa posio de submisso, alienao sobre seu prprio corpo, ou
quando a assistncia ao parto reproduz a ideia de que o sofrimento vivido nesse processo uma punio pelo exerccio da
sexualidade
42DAVIS-FLOYD, R. Birth as an American Rite of Passage. University of California Press, 1997. Pp. 162-165
20
dor (husband coached birth), e os defensores dos mtodos Lamaze 43 e Leboyer44, que pregavam um
parto sem violncia para a mulher e para o beb respectivamente. No movimento hippie e da
contracultura tambm houve uma defesa do parto natural, tendo como figura proeminente a parteira
americana Ina May Gaskin45 e sua The Farm. O movimento feminista em suas diversas expresses
tambm abraou a causa a partir das dcadas de 60 e 70, passando a incentivar o surgimento de
Coletivos de Sade das Mulheres, reivindicando o conceito dos direitos sexuais e reprodutivos
como direitos humanos, e uma assistncia ao parto que fosse woman-friendly ou woman-centered.
Recentemente, temos tambm a abordagem do parto tambm como uma experincia genital e
ertica, a partir de formulaes de autoras como Naoli Vinaver e da discusso sobre o parto
orgsmico.46
21
explcito e judicioso das melhores evidncias cientficas correntemente disponveis para tomar
decises relativas ao cuidado de pacientes individuais 49. Tal concepo de prtica mdica se ope ao
paradigma clssico, da medicina como Cincia e Arte. Essa perspectiva sacerdotal da medicina
enquanto obrigao solene de guardar o segredo da doutrina, de uma cincia oculta e acessvel
apenas queles que foram nela iniciados, apesar de persistente no iderio de muitos profissionais de
sade at hoje, perde espao para uma perspectiva mais alinhada com os ideais democrticos e com
o rigor metodolgico e ampliao das amostras como meio para obteno de resultados confiveis.
22
pr-natal, reavaliado a cada contato com o Monitoramento do bem-estar fsico e
sistema de sade emocional da mulher durante trabalho e parto
e ao trmino do processo de nascimento;
Respeito escolha da me sobre o local do
parto Mtodos no invasivos e no
farmacolgicos de alvio da dor, como
Fornecimento de assistncia obsttrica no
massagem e tcnicas de relaxamento, durante
nvel mais perifrico onde o parto for vivel e
o trabalho de parto
seguro e onde a mulher se sentir segura e
confiante Liberdade de posio e movimento durante
o trabalho de parto
Respeito ao direito da mulher privacidade
no local do parto Estmulo a posies no supinas durante o
trabalho de parto
Apoio emptico pelos prestadores de servio
durante o trabalho de parto e parto Administrao profiltica de ocitocina no
terceiro estgio do parto em mulheres com
Respeito escolha da mulher sobre seus
risco de hemorragia no ps-parto, ou que
acompanhantes durante o trabalho de parto e
correm perigo em consequncia da perda de
parto
at uma pequena quantidade de sangue;
Fornecimento s mulheres sobre todas as
Condies estreis ao cortar o cordo
informaes e explicaes que desejarem
Preveno da hipotermia do beb
Oferta de lquidos por via oral durante o
trabalho de parto e parto Contato cutneo direto precoce entre me e
filho e apoio ao incio da amamentao na
Monitoramento fetal por meio de ausculta
primeira hora aps o parto, segundo as
intermitente
diretrizes da OMS sobre Aleitamento Materno
Monitoramento cuidadoso do progresso do
Exame rotineiro da placenta e membranas
parto, por exemplo, por meio do uso do
ovulares
partograma da OMS;
23
Uso rotineiro de posio supina (decbito estgio do trabalho de parto
dorsal) durante o trabalho de parto
Massagem e distenso do perneo durante o
Exame retal segundo estgio do trabalho de parto
24
especialmente por mais de um prestador de
servio
Cateterizao da bexiga
Parto operatrio
25
Sexualidade e Sade, o Grupo de Apoio Maternidade Ativa (GAMA), a Associao Artemis,
dentre outras, que atuam tanto na trincheira da assistncia quanto na sensibilizao e presso de
gestores e autoridades sobre o tema.
52 Diniz CSG 2001. Entre a tcnica e os direitos humanos: possibilidades e limites das propostas de humanizao do parto. Tese
de doutorado. Faculdade de Medicina/USP, So Paulo
26
livre de tratamento cruel, desumano ou degradante e eqidade. Trata-se de um conceito que
envolve um feixe de direitos, que combina os direitos sociais em geral com os direitos sexuais e
reprodutivos em particular, e da compreenso de que o direito de decidir sobre a prpria vida e
sade (direito individual liberdade), para ser exercido demanda a realizao de certos direitos
sociais (polticas pblicas de qualidade, eqidade).
27
ambincia como a instalao de salas PPP (pr-parto, parto e ps-parto) com banheiras e outros
equipamentos. Essa concepo, centrada na escolha, por vezes deixa de levar em conta que para o
exerccio efetivo dessa escolha so necessrias polticas pblicas, sob pena de apenas as que podem
pagar poderem escolher.
- maior apoio dos governos e de parceiros do assistncia digna e respeitosa durante toda a
desenvolvimento social para a pesquisa e ao gravidez e o parto
contra o desrespeito e os maus-tratos, o que
- produzir dados relativos a prticas
se traduz em incentivo a pesquisas que
respeitosas e desrespeitosas na assistncia
tenham por objetivo definir e medir o
sade, com sistemas de responsabilizao e
problema e seu impacto sobre a vida das
apoio significativo aos profissionais
mulheres, alm de gerar orientaes tcnicas
- envolver todos os interessados, incluindo as
para profissionais de sade e gestores
mulheres, nos esforos para melhorar a
- comear, apoiar e manter polticas pblicas
qualidade da assistncia e eliminar o
voltadas para a melhora na qualidade da sade
desrespeito e as prticas abusivas. O
materna, com forte enfoque no cuidado
documento alerta que, Entre outras, as
respeitoso como componenente essencial da
adolescentes, mulheres solteiras, mulheres de
qualidade da assistncia
baixo nvel scio-econmico, de minorias
- enfatizar os direitos das mulheres a uma tnicas, migrantes e as que vivem com HIV
53 World Health Organization. Declarao pela Preveno e eliminao de abusos, desrespeito e maus-tratos durante o parto em
instituies de sade [acesso em 06 out 2016]. Disponvel em:
(http://apps.who.int/iris/bitstream/10665/134588/3/WHO_RHR_14.23_por.pdf)
28
so particularmente propensas a experimentar
abusos, desrespeito e maus-tratos.
29
obra Principles of Biomedical Ethics, de Tom L. Beauchamp e James F. Childress, na qual foram
propostos quatro princpos: a autonomia, a beneficncia (de carter teleogico), a no-maleficncia
e a justia (carter deontolgico)55.
30
satisfao de interesses de terceiros, comerciais, industriais, ou dos prprios profissionais e servios
de sade. Respeitar a pessoa autnoma pressupe a aceitao do pluralismo tico-social,
caracterstico de nosso tempo.
59 GREENHALGH, T. How to read a paper: the basics of evidence-based medicine. 5 edio. Wiley Bmj books.London, UK.
2014. Traduo Livre. Pp. 224-225
31
opo de no tratamento, se relevante;
Uma assistncia sade que reduza o corpo da mulher a um meio para um fim
alheio, como o aprendizado e a experimentao de estudantes de medicina, ou que a submeta a
condies degradantes, viola sua dignidade. A imposio de limitaes ou entraves ao exerccio da
autonomia e da liberdade de escolha durante o parto est em desacordo com os direitos
fundamentais como o direito liberdade e privacidade. A submisso de mulheres e crianas a
riscos desnecessrios e a morbimortalidade decorrente de uma assistncia iatrognica 60 no respeita
o princpio da proteo da maternidade e da infncia. A constituio tambm protege a liberdade no
exerccio dos direitos sexuais e reprodutivos, e sendo o parto um dos desfechos do sexo, est este
evento tambm inserido na proteo desses direitos.
32
A realizao de qualquer procedimento sem o exerccio efetivo do
consentimento informado viola a o princpio da autonomia. A realizao de procedimentos com a
finalidade pedaggica, como episiotomias e frceps que so feitos sem necessidade, apenas para
treino de residentes, reduz o indivduo a uma engrenagem, um meio para um fim de outrem. O
acesso desigual sade em razo do gnero consiste em discriminao que viola o direito
igualdade. Qualquer entrave liberdade, como impedir a mulher de se movimentar durante o
trabalho, de assumir a posio mais confortvel no perodo expulsivo, de ser acompanhada pelas
pessoas de sua escolha, de parir onde, como, quando e acompanhada por quem quiser violam o
direito autodeterminao.
33
no maleficncia. O uso consciencioso que o profissional faz das evidncias, o empenho em se
atualizar se insere no princpio da beneficncia. Quando o profissional deixa de lanar mo de um
tratamento que pode trazer malefcios, trata-se da no-maleficncia.
34
experincia psicossexual extremamente rica, conforme ensina a sociloga britnica Sheila
Kitzinger63. Por outro lado, mulheres que vivenciaram partos traumticos relatam dificuldades no
exerccio de sua sexualidade semelhantes quelas vividas por vtimas de violncia sexual. Em textos
de lngua inglesa, comum que se refira violncia obsttrica como birth rape.
A dor e o sofrimento criam uma zona cinzenta. Afinal, a princpio, causar dor
no configura, em si, uma violao da integridade fsica. Uma manobra de Kristeller, ou uma
dilatao manual de colo podem doer, e muito. Submeter uma mulher, que j est sentindo dor e em
uma posio vulnervel, a uma quantidade imensa e traumatizante de dor sem necessidade com
certeza viola uma srie de direitos, impactando na dignidade, na sexualidade, na sade mental,
ainda que esses procedimentos no resultem em sequelas fsicas (apesar de em geral resultarem).
Uma cesrea, ainda que necessria, mas realizada sem anestesia igualmente se insere nessa zona
cinzenta, pois leva ao questionamento sobre qual a quantidade de dor que razovel infligir em
nome de uma suposta garantia da sobrevivncia. Parir j di bastante para a maioria das mulheres
que chegam a sentir o que isso. A questo que nem toda dor gera sofrimento, mas o sofrimento
causado por um procedimento doloroso e desnecessrio pode causar uma dor de magnitude tal que
sujeitar uma pessoa a isso viole gravemente sua dignidade.
63Kitzinger S 1985. The sexuality of birth, pp. 209-218. In S Kitzinger (ed.). Womens experience of sex. Penguin, Nova York.
64Reed, Rachel, Rachael Sharman, and Christian Inglis. Womens Descriptions of Childbirth Trauma Relating to Care Provider
Actions and Interactions. BMC Pregnancy and Childbirth 17 (2017): 21. PMC. Web. 25 July 2017.
65Idem, pp. 8
35
do tempo, e o estudo traz relatos, corroborados pela bibliografia sobre o tema, de mulheres que
vivenciaram as violaes no contexto do parto de forma similar a vtimas de abuso sexual. Mulheres
que j tinham vivido experincias de abuso sexual e estupro relataram que a experincia traumtica
de parto as fez reviver os episdios de abuso66.
36
mais propensas a relatar menos satisfao com a experincia e a terem menos privacidade 68. Tais
desigualdades implicam em no realizao dos princpios da justia e da equidade.
O direito sade refere-se sade fsica e mental, que comea com a medicina
preventiva, com o esclarecimento e a educao da populao, higiene, saneamento bsico,
condies dignas de moradia e de trabalho, lazer, alimentao saudvel na quantidade necessria,
campanhas de vacinao, dentre outras coisas. Evidencia-se, que as medidas a serem tomadas em
relao sade no se encontram apenas no campo da medicina curativa, oferecendo populao
hospitais mdicos e remdios. Para que a populao tenha sade outras medidas devem ser tomadas
que envolvam outros Direitos Sociais como a educao, o lazer, meio ambiente, o trabalho, como
tambm o Direito Econmico, com um planejamento econmico voltado para produo de
alimentos diversificados e a baixo custo e destinado ao consumo interno, criao de empregos com
salrios justos, por exemplo O Direito Sade figura no rol dos direitos sociais na constituio, em
seu art. 6, e tambm se encontra positivado no art. 196 da Carta Magna :a sade direito de todos
e dever do Estado, garantido mediante polticas sociais e econmicas que visem reduo do risco
da doena e de outros agravos e de acesso universal e igualitrio s aes e aos servios para sua
promoo, proteo e recuperao.
68D'ORSI, Eleonora et al . Desigualdades sociais e satisfao das mulheres com o atendimento ao parto no Brasil: estudo nacional de
base hospitalar. Cad. Sade Pblica, Rio de Janeiro , v. 30, supl. 1, p. S154-S168, 2014 . pp. 158
37
liberdade e da legalidade (art. 5, II), a vedao do tratamento desumano ou degradante (art. 5, III),
a inviolabilidade da intimidade e da visa privada (art. 5, X); dentre os direitos sociais o direito
sade, proteo da maternidade e da infncia (art. 6). A proteo constitucional da Sade est
prevista nos arts. 196 a 200. O art. 226, 7 trata do direito ao planejamento familiar.
38
prescreve aes a serem adotadas para a eliminao de todas as formas de discriminao contra a
mulher. A Declarao e Plataforma de Ao da IV Conferncia Mundial Sobre a Mulher enuncia o
comprometimento de concretizar medidas urgentes para combater e eliminar todas as formas de
violncia contra as mulheres na vida privada e pblica, perpetradas ou toleradas pelo Estado ou
pelos indivduos (item 224 da Declarao).
39
Programa Nacional de Ateno Integral Sade da Mulher (2004): poltica
norteadora das aes de ateno sade da mulher para o perodo 2004-2007, enuncia o enfoque de
gnero, a integralidade e a promoo da sade como princpios norteadores e a busca pela
consolidao de avanos no campo dos direitos sexuais e reprodutivos, com nfase na melhoria da
ateno obsttrica, no planejamento familiar, na ateno ao abortamento seguro e o combate
violncia domstica e sexual;
Portaria MS 1820/2009 (Carta dos Direitos dos Usurios do SUS): dispe que
toda pessoa tem direito ao atendimento humanizado, acolhedor, livre de qualquer discriminao,
restrio ou negao, realizado por profissionais qualificados, em ambiente limpo, confortvel e
acessvel a todos, garantindo-se sua integridade fsica, privacidade, conforto, individualidade,
respeito aos seus valores ticos, culturais e religiosos, sua segurana e seu bem-estar psquico e
emocional;
40
unidades bsicas de sade, a garantia de um mnimo de seis consultas de pr natal e da realizao de
exames clnicos e laboratoriais, reformas e reestruturao de maternidades, para implementao de
Casas da Gestante e Beb (acolhimento a gestantes de risco e transio da internao para a alta) e
Centros de Parto Normal, ateno integral sade da criana nos primeiros dois anos e aes de
educao em planejamento reprodutivo e aleitamento materno.
Alm das referidas, contamos ainda com duas leis federais e algumas leis
estaduais e municipais que tratam da matria. Em ordem cronolgica:
Lei 11.634/2007: Prev que toda gestante assistida pelo SUS tem direito ao
conhecimento e vinculao prvia maternidade na qual ser seu parto e/ou na qual ela ser
atendida nos casos de intercorrncia pr-natal. A vinculao ser feita pelo SUS de acordo com o
risco gestacional.
41
para enema, ocitocina, puxos dirigidos, amniotomia e episiotomia; recepo humanizada ao recm
nascido; Foram promovidas capacitaes para os profissionais da rede municipal.
42
materiais de trabalho, garante o direito de ingressar no centro cirrgico em caso de cesrea,
estabelece limites de atuao e sanes administrativas, determina a realizao de cadastro na
instituio de sade;
Argentina:
Ley 25.929/ 2004 Estabelece os direitos das gestantes, pais e pessoas recm-
43
nascidas.
Direitos da pessoa recm nascida: ser tratada de forma respeitosa e digna; ser
identificada de forma inequvoca; no ser submetida a nenhum exame ou interveo cujo propsito
seja a pesquisa ou docncia, salvo mediante termo de consentimento livre e esclarecido aprovado
por Comit de Biotica;, a permanecer em alojamento conjunto com sua me e a permenecer
internada pelo menor tempo possvel; a que seus pais recebam adequado assessoramento e
informao sobre os cuidados para seu crescimento e desenvolvimento, assim como seu plano de
vacinao.
44
A lei ainda prev que a autoridade compente para sua aplicao o Ministrio
da Sade da Nao e as autoridades sanitrias das provncias e que o descumprimento das
disposies ser considerada falta administrativa grave, sem prejuzo das sanes civis e penais.
Venezuela:
Ley 38.647/2007 ou Lei Orgnica sobre o Direito das Mulheres a uma vida
livre de violncia. Define como violncia obsttrica a apropriao do corpo e dos processos
reprodutivos das mulheres pelo profissional de sade, que se expressa pelo tratamento
desumanizador e pelo abuso da medicalizao e patologizao dos processos naturais, acarretando
perda da autonomia e capacidade de decidir livremente sobre seus corpos e sexualidade, impactando
negativamente na qualidade de vida das mulheres. Tipifica como violncia obsttrica: no atender
oportuna e eficazmente as emergncias obsttricas; obrigar a mulher a parir em posio supina e
com as pernas levantadas, existindo os meios necessrios para a realizao do parto vertical;
obstaculizar o apego precoce entre neonato e me sem causa mdica justificada, negando a
45
possibilidade de carrega-lo e amamenta-lo imediatamente ao nascer; alterar o processo natural de
baixo risco, mediante o uso de tcnicas de acelerao sem obter o consentimento voluntrio,
expresso e informado da mulher; praticar o parto por via cesrea, existindo condies para o parto
natural sem obter o consentimento voluntrio, expresso e informado da mulher. A sano para quem
incorrer em tais condutas a de multa. A esterilizao forada tem pena de cinco anos de priso.
Mxico:
Lei Geral de Acesso das Mulheres a uma Vida Livre de Violncia. Tem por
objeto o estabelecimento de uma coordenao entre a Federao, as entidades federativas, o Distrito
Federal e os municpios para prevenir, sancionar e erradicar a violncia contra as mulheres, assim
como os princpios e modalidades para garantir seu acesso a uma vida sem violncia, que favorea
seu desenvolvimento e bem estar, conforme os princpios da igualdade e da no discriminao,
assim como garantir a democracia, o desenvolvimento intergral e sustentvel que fortalea a
soberania e o regime democrtico estabelecidos na Constituio Poltica dos Estados Unidos do
Mxico.
A lei define alguns conceitos interessantes. Em seu art. 5, IX, traz a definio
de perspectiva de gnero, entendida como uma viso cientfica, analtica e poltica sobre as
mulheres e homens que se prope a eliminar as causas da opresso de gnero, como a desigualdade,
a injustia e a hierarquizao das pessoas baseado no gnero. Promove a igualdade entre os gneros
atravs da equidade, do avano e do bem estar das mulheres, contribui para a construo de uma
sociedade onde as mulheres e homens tenham o mesmo valor, igualdade de direitos e de
oportunidades para ascender e os recursos econmicos e a representao poltica e social em todos
os mbitos de tomada de decises.
Em seu art. 5, XI, define misoginia como o dio contra a mulher que se
manifesta em atos violentos contra ela por sua condio de mulher. Em seu art. 46, X prev que
caber Secretaria de sade assegurar que na prestao dos servios de sade sejam respeitados os
direitos humanos das mulheres
Chile70:
70 O Chile possui taxas de cesreas similares s do Brasil, dentre as mais altas do mundo
46
H dois anos tramita no Congresso Chileno um projeto de lei que visa
estabelecer, garantir e promover os direitos das mulheres no momento em que so submetidas a
qualquer procedimento ginecolgico, bem como quando so assistidas durante o trabalho de parto,
parto e ps-parto, com o fim de proteger sua integridade fsica e psquica e erradicar qualquer
manifestao de violncia gineco-obsttrica que altere as condies adequadas com que deve contar
cada mulher no momendo de ser examidada ou dar a luz.
Deveres da equipe de sade: proceder com estrito respeito aos direitos [da
mulher em situao de trabalho de parto, parto ou ps-parto]. O parto, em todas as suas
modalidades, dever ser assistido por profissional qualificado, assegurando maior segurana para a
sade da me e do neonato.
47
desempenhar esse papel, na qualidade de acompanhantes e na ausncia do pai.
Responsabilidade penal:
Pena: recluso
71 Chau, 1985, p. 35 apud AGUIAR, J. M.; D'OLIVEIRA, A. F. L. Violncia institucional em maternidades pblicas sob a tica
das usurias. Interface Comunic., Sade, Educ., v. 15, n.36, p. 79-91, jan./mar. 2011. Pp.80
72HOTIMSKY, Sonia Nussenzweig. A formao em obstetrcia: competncia e cuidado na ateno ao parto. 2007. Tese (Doutorado
em Medicina Preventiva) - Faculdade de Medicina, Universidade de So Paulo, So Paulo, 2007. Pp. 18
48
um sofrimento evitvel decorrente de uma assistncia que violasse o consentimento e as reduzisse a
mero objeto, atingindo assim, dentre outros direitos, sua dignidade. Trata-se modalidade de
violncia patriarcal, porque se dirige diretamente s mulheres e as atinge em razo de sua condio
de mulher.
73 SAFFIOTI, H. Gnero, patriarcado e violncia. - 2. ed. - So Paulo: Expresso Popular : Fundao Perseu Abramo, 2015, pp. 37
49
masculinos de dominao do outro74.
74AGUIAR, Janaina Marques de. Violncia institucional em maternidades pblicas: hostilidade ao invs de acolhimento como uma
questo de gnero. 2010. Tese (Doutorado em Medicina Preventiva) - Faculdade de Medicina, University of So Paulo, So Paulo,
2010. doi:10.11606/T.5.2010.tde-21062010-175305. Acesso em: 2017-06-23. Pp. 100
75 SAFFIOTI, H. I. B.: Contribuies feministas para o estudo da violncia de gnero. Cadernos pagu (16) 2001: pp. 119
50
apresentada, pelas entevistadas, de que o profissional saiba tudo o que deve ser feito e, portanto, a
ele caiba a responsabilidade pelas decises tomadas. Ainda assim, a relao com os profissionais,
descrita pelas pacientes, no parece estar baseada num vnculo de confiana naquele profissional.
Pelo contrrio, sobressaem nos depoimentos, as ameaas, criticas e reprimendas feitas s pacientes
como forma de lhes garantir a obedincia e de deixar clara a hierarquia a que esto submetidas76.
76 AGUIAR, J. M.; D'OLIVEIRA, A. F. L. Violncia institucional em maternidades pblicas sob a tica das usurias. Interface
Comunic., Sade, Educ., v. 15, n.36, p. 86, jan./mar. 2011 pp. 86
77 VERCH, A. G. F. Direitos Sexuais e Reprodutivos, vias de parto e a assistncia gestao. Vamos fazer cesrea, mamezinha?.
Trabalho de Concluso de Curso. Departamento de Cincia Poltica. Universidade Federal do Rio Grande do Sul. 2013. Pp. 55
78Cada vez mais, aceitava-se nos crculos do movimento [feminista tradicional, das mulheres brancas] que as mulheres pobres,
tanto negras quanto imigrantes, tinham um dever moral de restringir o tamanho de sua famlia. O que era reivindicado como um
direito para as mulheres privilegiadas veio a ser interpretado como um dever para as mulheres pobres. DAVIS, A. Mulheres,
raa e classe. 1. ed. - So Paulo: Boitempo, 2016., pp.213
79Sobre essa questo, diz Saffioti: as classes sociais tm uma histria mais curta que o gnero. Desta forma, as classes sociais, so,
desde sua gnese, um fenmeno gendrado. Por sua vez, uma srie de transformaes no gnero so introduzidas pela emergncia de
classes. Para amarrar melhor essa questo, precisa-se juntar o racismo. O n formado por essas trs contradies apresenta uma
qualidade distinta das determinaes que o integram. () Como afirma Kergoat, o conceito de superexplorao no d conta da
realidade, uma vez que no existem apenas discriminaes quantitativas, mas tambm qualitativas. SAFFIOTI, H. I. B.:
Contribuies feministas para o estudo da violncia de gnero. Cadernos pagu (16) 2001: pp. 122.
51
idade, escolaridade, religio, cultura, crenas, condio socioeconmica, estado civil ou situao
conjugal, orientao sexual, identidade de gnero e paridade;
- induzir a mulher a aceitar uma cirurgia cesariana sem que seja necessria,
mentindo sobre riscos imaginrios, hipotticos e no comprovados e ocultando os devidos
esclarecimentos quanto aos riscos vida e sade da mulher e do concepto, inerentes ao
procedimento cirrgico;
- realizar cirurgia cesariana sem recomendao real e clnica, sem estar baseada
em evidncias cientficas, a fim de atender aos interesses e convenincia do mdico;
52
emoes e reaes, manter a mulher em posio ginecolgica ou litotomica quando houver meios
para a realizao do parto verticalizado;
- amarrar as pernas da mulher nos estribos em posio litotmica sem que ela
assim queira e sem a devida orientao sobre os benefcios das posies verticalizadas
53
seu livre acesso para acompanhar a mulher e a criana a qualquer hora do dia e da noite, coao
com finalidade de confisso e denncia polcia em caso de suspeita de abortamento provocado
O Dossi Parirs com Dor apresentado pela ONG Parto do Princpio CPMI
da Violncia contra Mulher, classifica os atos considerados como violncia obsttrica em
diferentes modalidades:
a) violncia fsica: aes que incidam sobre o corpo da mulher, que interfiram,
causem dor ou dano fsico (de grau leve a intenso), sem recomendao baseada em evidncias
cientficas. Exemplos: privao de alimentos, interdio movimentao da mulher, tricotomia
(raspagem de pelos), manobra de Kristeller (pressionar a barriga da mulher para expulsar o feto),
uso rotineiro de ocitocina (dar hormnios para tornar mais rpido e intenso um trabalho de parto
que est evoluindo normalmente), cesariana eletiva sem indicao clnica, no utilizao de
analgesia quando tecnicamente indicada
54
para facilitar a sada do beb quando no h necessidade discute-se a real necessidade acima de 5
a 10% dos partos), assdio, exames de toque invasivos, constantes ou agressivos, lavagem
intestinal, cesariana sem consentimento informado, ruptura ou descolamento de membranas sem
consentimento informado, imposio da posio supina para dar luz, exames repetitivos dos
mamilos sem esclarecimento e sem consentimento;
55
consentidas ou informado e recusa, revelia de sua desautorizao. Recusa aceitao de
intervenes respeito pelas escolhas e planos de parto; induo cesrea por motivos
aceitas com base preferncias, incluindo duvidosos, tais como superestimao dos riscos para
em informaes do direito a o beb ou para a me; no informao dos danos
parciais e acompanhante durante o potenciais e de longo prazo dos modos de nascer
distorcidas atendimento
Deteno nos Liberdade, autonomia Pacientes podem ficar retidas at que saldem as
servios dividas com os servios. No Brasil, comeam a
ocorrer detenes policiais, como no caso Adelir.
56
tratamento mdico, sendo que a doutrina em geral o faz diferenciando o tratamento curativo do no
curativo. Na definio de Carlos Mara Romeo Casabona, o tratamento mdico curativo composto
por trs elementos: a finalidade curativa, que indica a direo em que se move a vontade de quem
atua; a idoneidade objetiva curativa, que passa pela seleo de meios e procedimentos adequados
para devolver a sade do paciente; e a existncia de uma pessoa enferma. Na definio de Ignacio
Berdugo Gomz de la Torre, consiste em tratamento mdico curativo aquele em que se levam a
cabo intervenes com uma finalidade exclusivamente teraputica individual, por meio de mtodos
j experimentados. Tal definio diferencia o tratamento mdico curativo da experimentao pura,
que se presta exclusivamente ou principalmente aos interesses do conhecimento cientfico, e da
experimentao terapeuta, em que se busca a cura do paciente, diante da ausncia de outras terapias
mais adequadas e comprovadas82.
Para Zaffaroni, Por intervenes com fim teraputico devem ser entendidas
aquelas que perseguem a conservao ou o restabelecimento da sade, ou ento a preveno de um
dano maior, ou, em alguns casos, a simples atenuao ou desaparecimento da dor. Nesse sentido, as
intervenes mutilantes tambm tm um fim teraputico, quando perseguem algum desses
objetivos. Nelas, o mdico obrigado a pedir a autorizao do paciente, mas a falta dela acarreta
apenas a responsabilidade administrativa, podendo-se atribuir a responsabilidade penal se
configurar algum tipo de delito contra a liberdade pessoal, mas nunca tipicidade penal de leses,
porque o fim teraputico exclui essas intervenes do mbito de proibies do tipo de leses. A
autorizao do paciente, que exclui a eventual responsabilidade penal por um delito contra a
liberdade pessoal (art. 146, pargrafo 3, I) pressupe que o mdico tenha informado ao paciente o
alcance da interveno. ()83
A prxima questo que se coloca o papel do consentimento nos tratamentos
mdicos curativos. Diante da ausncia do consentimento, consistir a conduta do profissional de
sade em um delito de leso corporal ou em um delito praticado contra a liberdade? Tal
controvrsia resolvida de diferentes maneiras pelos diferentes ordenamentos.
A jurisprudncia alem, por exemplo, desde o final do sculo XIX tem o
entendimento de que todo tratamento mdico curativo, independente da observncia do dever de
cuidado por parte do profissional de sade, independente de o desfecho implicar uma melhora ou
piora no estado de sade do paciente, realiza o tipo de leso corporal. Tal concepo decorre de uma
noo de integridade fsica dissociada de um conceito mais amplo de sade. Assim, toda
interveno mdico-cirrgica importaria em conduta tpica, sendo que o consentimento do paciente
82ROMEO CASABONA apud Vzquez, Virgilio Rodrguez. "El delito de tratamiento mdico arbitrario: una propuesta de lege
ferenda." (2017). Pp. 2-3
83ZAFFARONI, Eugenio Ral; PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de direito penal brasileiro: parte geral. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 2009. Pp. 480-481
57
consistiria em causa de justificao que afasta a responsabilidade penal84.
Tal posio, segundo Vzquez, representaria um reflexo da formao do
sistema jurdico alemo, vez que, durante o regime nazista, no haveria interesse em tipificar
especificamente o tratamento mdico arbitrrio, por no ser coerente com os valores do regime a
proteo penal da liberdade e autonomia sobre o prprio corpo e, findo o perodo totalitrio, uma
cultura de desconfiana com a medicina, devido aos horrores perpetrados pelo Terceiro Reich,
levaria a uma preferncia por uma abordagem menos permissiva da questo.85
Em oposio a esta concepo unidimensional de leso corporal, h setores da
doutrina que entendem que a conduta mdico-cirrgica seria atpica e no realizaria o tipo penal de
leso corporal, rejeitando a ciso conceitual entre integridade corporal e sade. o entendimento
esposado por Igncio Berdugo Gomz de la Torre:
toda la problemtica expuesta se pala notablemente, si se considera, como ya
apunt hace aos un sector de nuestra doctrina, que el bien jurdico tutelado es nico y que todos
los resultados, que el legislador ha ido enumerando, hacen referencia a distintos aspectos de un
nico bien jurdico de mayor amplitud. Entiendo por tanto que no tiene sentido el propugnar esta
diferenciacin, el oponer salud e integridad corporal como bienes jurdicos distintos. Pues, aparte de
que, incluso considerando a la salud en su acepcin ms estricta, existan supuestos de difcil
diferenciacin con la integridad corporal, la tutela penal de esta ltima, en este lugar, tiene la
finalidad de garantizar mediante ella el buen funcionamiento del cuerpo humano, idea que como
tendr ocasin de analizarse se corresponde con una correcta interpretacin del contenido de la
salud. Es decir, la integridad corporal, en el marco de su proteccin penal, no es un valor
independiente de la salud, sino una dimensin o aspecto de una idea de salud ms amplia que no se
circunscribe a la mera ausencia de enfermedad86.
H autores que defendem que a tipicidade ou atipicidade da conduta do
profissional de sade se daria em funo do resultado da ao. Assim, se o tratamento mdico
realizado implicasse em piora das condies de sade, haveria conduta tpica de leso corporal,
dependendo a licitude da conduta do profissional de sade da existncia de alguma causa de
justificao.87
Outra corrente doutrinria se apoia no conceito de lex artis, definida de
maneira geral como uma autuao com observncia do dever de cuidado e de acordo com os
ditames da profisso. Entende-se por lex artis as regras que, em consonncia com o estgio do saber
atual de determinada cincia, estabelecem os limites dentro dos quais os profissionais devem atuar.
58
Nesse sentido: Em se tratando de conduta do profissional de medicina que vem a ocasionar dano
sade do paciente, morte ou perigo, a reprovabilidade inerente do agente no se situa apenas nos
limites compreendidos por parmetros pessoais, mas sim por balizamentos estabelecidos em sua
Lex Artis88.
Lex artis o critrio valorativo de correo do ato mdico concreto executado
pelo profissional da medicina , que leva em conta as caractersticas especiais de seu autor, da
profisso, da complexidade e transcendncia vital do autor, e, se for o caso, da influncia de outros
fatores endgenos estado e comportamento do doente, de seus familiares, da instituio de sade,
para qualificar esse ato conforme (ou no) com a tcnica normal requerida (disso derivando tanto o
acervo de exigncias ou requisitos de legitimao ou atuao lcita, da correspondente eficcia dos
servios prestados e, especialmente, da possvel responsabilidade de seu ator/mdico pelo resultado
de sua interveno ou ato mdico executado).89
Tal conceito no se presta, no direito, apenas concluso de que a medicina
tem suas regras prprias de funcionamento. Ele informa que a medicina tem regras que norteiam o
as decises e prticas no exerccio da profisso, e que tais regras podem ser analisadas
juridicamente. Assim, o objetivo da Lex Artis valorar a correo ou no do resultado de dita
conduta, ou sua conformidade com a tcnica normal requerida, ou seja, que essa atuao mdica
seja adequada ou se corresponda com a generalidade de condutas profissionais perante casos
anlogos.
Ser a opo do tratamento mdico atribuio do profissional de medicina,
no torna a escolha desmotivada, ao contrrio, trata-se de opo tcnica de pessoa capaz e
responsvel por deciso fundamentada [grifei]. Parte desses fundamentos est presente no
histrico do paciente, parte no seu exame clnico, parte nos resultados dos exames laboratoriais ou
de outros profissionais competentes em reas da sade e, finalmente, considerar-se- o momento
cientfico em que ocorre a escolha, com todos os recursos inerentes.90Se buscar identificar se h
correo na escolha do meio mais adequado para o atingimento do fim perseguido e se houve
perquirio da previsibilidade do evento danoso, bem como se o agente agiu no exerccio regular de
direito ou se se verifica situao em que h inexigibilidade de conduta diversa, que, por sua vez, se
relaciona com a previsibilidade subjetiva a partir das circunstncias do agente.
O que exatamente compe uma conduta de acordo com a lex artis algo em
disputa. Os artigos de Direito brasileiros que encontrei sobre o tema, por exemplo, apresentavam
uma viso sobre a medicina que alguns autores descrevem como sacerdotal 91, segundo a qual o
88LIMA, G. B. Culpabilidade do medico e a lex artis. In. Jurisprudncia Brasileira Criminal. n. 34, p. 124142, 1994. Curitiba. Pp.
133
89Idem, pp. 134
90 Idem, pp. 137
91MUOZ, D. R., FORTES, P. A. C.: O Princpio da Autonomia e o Consentimento Livre e Esclarecido. Iniciao Biotica.
59
mdico e o leigo seriam dois tipos de pessoa completamente diferentes, o conhecimento mdico
acessvel somente aos iniciados, aos que fossem recebidos por esse grupo. Essa concepo se
assemelha com a apresentada por Davis-Floyd, que descreve o processo de formao mdica como
um ideal. Essa viso de medicina descrita por Trisha Greenhalg, quando ela fala sobre como, antes
do debate suscitado pelo movimento pela Medicina Baseada em Evidncias, os critrios de tomada
de deciso na sade eram baseados em GOBSAT (good old boys sat around a table) 92, ou seja,
basicamente argumentos de autoridade, construdos a partir da prtica reiterada e em algumas
mesmas fontes de doutrina. A Medicina Baseada em Evidncias surgiu de um esforo de vrias
reas da academia e da sociedade civil, justamente como um questionamento dessa forma
autoritria de fazer medicina e conhecimento em sade. Mais do que basear a tomada de deciso em
estudos com ampla amostragem e rigos metodolgico, a abordagem da MBE passa (ou deveria
passar) tambm por uma observncia conscienciosa dos princpios da Biotica, dentre eles o da
autonomia. esse o entendimento, por exemplo, da jurisprudncia espanhola sobre o assunto, pois
segundo o entendimento atualmente consolidado, uma atuao segundo a lex artis composta tanto
por uma atuao que siga as regras tcnicas da profisso quanto que respeite o consentimento. A
valorao que cada ordenamento atribui a o que compe a autonomia tambm pode variar,
conforme abordaremos mais adiante.
A atuao do profissional de sade segundo a lex artis afastaria a tipicidade da
conduta, ainda que a interveno mdico-cirrgica implique em piora no estado de sade do
paciente. O desfecho negativo seria atribudo assim a caso fortuito no relacionado com a conduta
do profissional de sade. Nesse sentido, se posiciona Agustn Jorge Barreiro: normalmente el
tratamiento mdico realizado conforme a la lex artis, con la diligencia debida y con intencin de
curar, excluye la parte subjetiva del tipo. Pero ni siquiera se da el tipo objetivo de un delito de
lesiones cuando el tratamiento mdico objetivamente mejora y no menoscaba la salud. Slo el
tratamiento mdico sin xito puede llegar a constituir el tipo de un delito de lesiones93.
Segundo esta posio, a ao mdica no poderia implicar na configurao do
delito de leso corporal, porque a ao mdica praticada dentro dos ditames da profisso no visaria
lesionar e sim curar. O consentimento ou a ausncia dele no interfere na configurao ou no do
delito, que se baseia exclusivamente na atuao do profissional de sade. No haveria necessidade
de o consentimento servir para afastar a antijuridicidade da conduta porque se entende que a
conduta do profissional de sade seria atpica. Isso no significa que eventuais violaes ao
consentimento no sejam passveis de tutela penal, mas que tais violaes acarretariam em ataque
http://www.portalmedico.org.br/biblioteca_virtual/bioetica/ParteIIautonomia.htm
92 GREENHALGH, T. How to read a paper: the basics of evidence-based medicine. 5 edio. Wiley Bmj books.London, UK.
2014. Traduo Livre. Pp. 7
93BARREIRO apud Vzquez, pp. 11.
60
liberdade e no sade ou integridade corporal 94. O consentimento seria necessrio para a licitude
jurdico-penal da interveno, ocorrendo delito de coao ou de deteno ilegal quando a vontade
do paciente no respeitada95.
Em oposio concepo unidimensional de leso, h a ideia do delito de
leses em duas dimenses: de um lado, a integridade fsica e a sade seriam objeto de proteo, de
outro haveria interesse estatal em tambm garantir o direito de dispor desses bens. Neste caso, o
consentimento elemento constitutivo do tipo, assim, mesmo que o profissional de sade atue com
total observncia s regras tcnicas da profisso, em no estando presente o consentimento, haver
delito de leso. A no observncia da lex artis ou do consentimento implicariam, ambos, em
violao do dever de cuidado. A responsabilidade penal poderia ser afastada se concorresse alguma
causa excludente de ilicitude, como o estado de necessidade96.
Vazqus apresenta em seu artigo crticas s diferentes solues propostas pela
doutrina para a questo do consentimento na responsabilidade penal na assistncia sade. Segundo
o autor, abordagem que a jurisprudencia alem vem adotando, segundo a qual o delito de leso se
configuraria pela mera interveno na integridade fsica, independente do desfecho seria uma
interpretao puramente causalista que conduz a uma relao naturalstica e avalorativa de causa e
efeito entre a ao mdica e seu resultado sobre o corpo do paciente. Isso levaria a uma relao
conflituosa entre mdicos e juzes. Para o autor, leso e tratamento mdico seriam conceitos
contraditrios e, por isso, inconciliveis. Vzquez argumenta tambm que essa viso pode levar a ua
confus entre o bem jurdico protegido e seu suporte material, na medida em que o que afetaria a
integridade fsica seria a enfermidade e no a ao mdica que visa cur-la, ainda que essa ao
implique em uma amputao ou outro procedimento mais invasivo, mas que incida sobre a
enfermidade. O autor faz a ressalva de que seria louvvel a iniciativa jurisprudencial de proteger a
liberdade e a autodeterminao atravs do tipo penal de leso corporal, diante do vazio legal
existente no ordenamento, que no oferece outras solues, mas que apesar disso tal interpretao
violaria o princpio da nulla poena sine lege, por configurar uma interpretao extensiva que
extrapola a finalidade da norma e introduz em seu mbito de proteo bens jurdicos alheios queles
tutelados pelo delito de leso corporal. Por fim, Vzquez aponta que situar o consentimento como
uma causa excludente de ilicitude implicaria em considerar que a ao mdico cirrgica seria
aprioristicamente tpica97.
Sobre a posio segundo a qual uma atuao em observncia s regras tcnicas
da profisso afastaria a imputao de leso, estando o consentimento protegido pelos delitos que
tutelam a liberdade, o autor aponta como essa ciso leva a uma subvalorizao da autodeterminao
94Vzquez, pp. 12-13.
95Idem. Pp. 14
96Idem. Pp. 30-34
97 Vzquez, pp. 35-43
61
do paciente, por na prtica esbarrar em dificuldades dogmticas por vezes incontornveis. Em geral,
tais delitos exigem a presena de violncia ou grave ameaa para sua configurao, e normalmente
o confronto entre profissional de sade e paciente no to direto a ponto de se poder aplicar o tipo
penal. H ainda setores da doutrina que entendem que a integridade fsica e a sade so bens
inseparveis da faculdade de deles dispor. Isto significa que o conceito de sade depende de cada
sujeito e por isso o mdico no deveria poder se aventurar a substituir a concepo pessoal de cada
um. Segundo tais premissas, um tratamento mdico, por mais bem intensionado que seja, no tem o
condo de substituir o que o paciente entende por sua sade, de forma que uma violao ao
consentimento no atenta somente contra a liberdade de dispor sobre o prprio corpo, mas ataca a
prpria definio de sade do sujeito vtima98.
Explorando as contradies do conceito bidimensional de leso corporal, de
incio o autor aponta como a liberdade de dispor sobre determinados bens, inclusa a autonomia
sobre o prprio corpo, no ilimitada. Vzquez pondera que por mais relevante e protegida que seja
a vontade do paciente, objetivamente, segundo sua interpretao, a realizao desta no depende
diretamente da realizao do melhor resultado para a integridade fsica, a depender da concepo de
sade. Ao mesmo tempo, em situaes em que, ao mesmo tempo, h um desfecho desfavorvel para
a sade e uma violao do consentimento, no seria possvel que se configurasse o concurso de
crimes99.
Para Vzquez, a soluo para os dilemas decorrentes das diferentes propostas
doutrinrias sobre a responsabilidade penal do mdico e as situaes em que h tratamento mdico
arbitrrio passa pela identificao do bem jurdico tutelado. Dependendo da presena ou ausncia de
observncia do dever de cuidado, que se concretiza no conceito de lex artis, e da presena ou
ausncia da observncia do consentimento, para cujo exerccio faz-se necessria a informao
suficiente e compreensvel, diferentes solues jurdicas surgiro. O autor conclui por defender a
tipificao especfica do tratamento mdico arbitrrio. Vzquez acredita que uma concepo
segundo a qual toda interveno mdico-cirrgica implicaria em vulnerao da integridade fsica
fomentaria uma medicina defensiva na medida em que tal presuno prejudicaria a confiana
necessria na relao mdico paciente100. Diz o autor:
El sanitario es un profesional que, en mi opinin, debe ser mimado para, al
mismo tiempo, poder pedirle el mximo, porque los bienes jurdicos con los que trata as lo exigen,
y para mantener el balance equilibrado debemos ser cuidadosos en extremo con la forma en la que
jurdicamente concebimos esta actividad, porque en funcin de esa concepcin estaremos
transmitiendo a la sociedad un mensaje en un sentido o en otro, y desencadenando tambin unas
62
determinadas consecuencias. La introduccin de un delito de tratamiento mdico arbitrario no slo
me parece interesante por lo ya expuesto, sino que adems la considero acertada desde el punto de
vista dogmtico, puesto que permitira dar respuesta a una conducta delictiva en el mbito mdico-
sanitario manteniendo la coherencia sistemtica sobre la que se edifica el Derecho penal. El
tratamiento mdico curativo que atenta contra la salud del paciente sera punible conforme al delito
de lesiones, mientras que si el tratamiento mdico es realizado sin el consentimiento del paciente, se
castigara como un delito contra la libertad de ese paciente, a travs del delito de tratamiento
mdico arbitrario. Esta coherencia sistemtica permite proteger de una manera ms adecuada y justa
cada uno de los bienes jurdicos del paciente que se puedan ver afectados por la intervencin
mdica.101
A soluo adotada pelo ordenamento brasileiro, em tese, seria a de um conceito
de sade que engloba a integridade fsica e mental, e com uma tipificao autnoma da violao da
integridade corporal atravs do delito de leso corporal (art. 129 do Cdigo Penal) e a proteo da
ofensa liberdade atravs da tipiticao do contransgimento ilegal, com a previso de causa
excludente de ilicitude de estado de necessidade, nos seguintes termos:
Constrangimento ilegal
63
relao a testemunhas de Jeov e a doao de sangue ou da eutansia, so nocivas para a
democracia e para a realizao dos Direitos Humanos. Entendo que a liberdade de dispor sobre o
prprio corpo e sobre a prpria existncia distribuda de forma desigual em uma sociedade
patriarcal, racista e classista, de forma que quanto menos privilegiado for o(a) sujeito(a), mais a
violao dessa liberdade ser tolerada, inclusive institucionalmente.
utilizao do encarceramento em massa como forma de gesto da misria e de genocdio e etnocdio do povo negro. Mas tambm se
trata de uma restrio paternalista autonomia.
103AGUIAR, Janaina Marques de. Violncia institucional em maternidades pblicas: hostilidade ao invs de acolhimento como uma
questo de gnero. 2010. Tese (Doutorado em Medicina Preventiva) - Faculdade de Medicina, University of So Paulo, So Paulo,
2010. doi:10.11606/T.5.2010.tde-21062010-175305. Acesso em: 2017-06-23. Pp. 108
64
vez revela uma desconexo entre a viso de mundo dos profissionais de sade com a realidade do
povo brasileiro104. A pesquisadora ainda indicou a percepo, por parte dos mdicos, de gestantes
adolescentes como pacientes difceis, por serem dependentes da me e infantis 105, embora
alguns mdicos tenham caracterizado a insegurana como um fator positivo, pois isso tornaria a
usuria mais propensa a obedecer o mdico sem question-lo106. Mdicos chegaram a declarar, nas
entrevistas, que as pacientes com nvel scio-cultural mais baixo, as mais pobres e as mais jovens
so as que descompensam mais107.
Sobre a utilizao da manobra de Kristeller, sabidamente proscrita conforme j
explicamos, diversos obstetras admitiram dela lanar mo, mesmo sabendo dos riscos e da dor que
ela provoca nas usurias.108As falas dos profissionais revelam ainda como o conceito de autonomia,
da forma que preconizado pela Biotica, est distante de ser praticado. Na minha interpretao,
isso ocorre tambm em razo do choque de classe, de gnero e racial, que leva os profissionais de
sade a no serem capazes de enxergar nas usurias, principalmente no caso do servio pblico,
sujeitas de direito que tm autodeterminao para fazer escolhas sobre seus corpos e seu parto. As
parturientes que reclamam da dor ou que se recusam a se submeter a procedimentos so taxadas de
escandalosas, sendo a tentativa da usuria de participar no seu processo de parto recebida pelo
mdico como uma imposio.
Alguns profissionais chegam ao ponto de considerar que as pacientes em
trabalho de parto, principalmente aquelas sob efeito de ocitocina sinttica, chegariam a uma espcie
de enlouquecimento, que por sua vez lhes tiraria a agncia sobre o prprio processo de parto. Em
suma, sob a tica dos profissionais, o medo da paciente de ser agredida resultaria em agressividade
e no colaborao, e essa agressividade que daria causa ao tratamento violento por parte dos
104a gente v pacientes que vieram de um meio, j, que agressivo. Pacientes, por exemplo, que so contaminadas s vezes pelos
familiares, entendeu? Que j vem impondo, n, quer dizer, tem que internar, tem que fazer porque eles [familiares] indicam
internao, eles obrigam a equipe mdica a internar. Ele j vem, muitas vezes, agredindo a equipe mdica, a equipe de enfermaem,
n. ...Uma paciente que j veio maltratada de outro servio, ento ela j vem com essa preveno n. Idem, pp. 110
105eu brinco as vezes com a paciente, quando eu vou passar visita alguma coisa, a eu vejo: que mordomia essa de estar com a
me aqui? (...) Elas falam assim: eu sou de menor. Eu falo Ah, de menor. Ai eu viro pra me e pergunto: Levou a me no
dia de namorar, junto? Porque agora no trabalho ela te traz aqui, mas na hora de fazer ela no te chamou n?. Ento isso uma
forma jocosa de lidar com essa ambiguidade (...) eu tento utilizar pra mostrar pra menina que ela precisa ter responsabilidade com
ela. Idem, pp. 137
106boazinha quando a paciente colabora, faz fora quando ela ...tudo o que a gente pede ela faz, sabe (...). Agora a paciente
que no to boazinha aquela paciente que no faz fora, s vezes o nenm t l nascendo e ela no faz foraIdem, pp. 111
Lembrando que as evidncias demonstram que puxos dirigidos, ou seja, determinar que a parturiente faa fora sem que esteja
sentindo os puxos espontneos, aumenta o risco de trauma perineal, anxia e exausto materna:
https://midwifethinking.com/2015/09/09/supporting-womens-instinctive-pushing-behaviour-during-birth/
107Idem, pp. 123
108agora, lgico, existem casos em que sobem duas pessoas em cima da paciente pra fazer...pra expulsar (...) Faz, ainda se faz,
quem falar que no faz, t mentindo
[a manobra de Kristeller voc empurrar] para baixo com toda fora, entendeu, no voc d aquele empurrozinho, o
empurro. (...) eu no consigo fazer, por que eu no tenho fora suficiente, geralmente quem faz mais pe homem (...). Todo mundo
fala ah, mas no se usa mais, usa-se sim, em todos os hospitais, particular, pblico, qualquer hospital se precisar usaIdem, pp.
114
65
profissionais: a boa paciente obedece, no faz escndalo e no expressa sua dor, a m se descontrola
e precisa, por isso, ser controlada.
A viso dos profissionais sobre a autoridade mdica chama a ateno109.
Perguntado sobre a existncia de um certo nvel de coao na relao mdico paciente, a resposta de
um dos mdicos entrevistados bastante emblemtica: Como que eu vou explicar uma coisa que
tem pouca explicao? (...)Em toda rea mdica existem momentos, eu no posso dizer como se
fosse uma coao, mas aonde a sua opinio acaba...voc acaba direcionando... 110. Outro mdico
entrevistado chega ao ponto de se comparar com um policial: O mdico uma autoridade, a
enfermeira uma autoridade, n, o policial, o motorista de nibus (...) e assim por diante. E a
autoridade, ela precisa ter uma postura, ela precisa...inclusive, se ela no tem uma postura
adequada, o caso de destitu-la de tal, n. Ento entrar em briga no uma postura de autoridade.
Quando a autoridade acha que o caso de usar a fora, tem que usar a fora pra acabar com aquilo e
pronto. (...)111.
Oito dos obstetras entrevistados revelaram terem presenciado situaes em que
o profissional de sade se recusou a prestar atendimento a parturientes por elas estarem gritando de
dor. Um dos profissionais assume J usei essa frase como uma forma de tentar chacoalhar a
pessoa, chamar a ateno para focar no objetivo 112. Nove dos dez obstetras entrevistados revelaram
j terem presenciado a frase na hora de fazer no gritou e suas variantes, e seis relataram j terem
ouvido no chora que ano que vem voc est aqui denovo113.
Uma das intervenes que merece ateno talvez seja considerada por muitos
como inofensiva: o exame de toque. So os dois dedos de uma pessoa, em geral desconhecida,
sendo introduzidos na vagina da mulher, em geral por uma pessoa (ou vrias) desconhecida(s). As
mulheres com frequncia recusam esses exames, o que no impede que eles sejam realizados,
mesmo sob protesto. Em minha experincia pessoal como doula, j presenciei situaes como estas
diversas vezes. Em Hospitais-Escola, como na Santa Casa de Misericrdia de So Paulo, comum
que vrios residentes toquem a mesma mulher, como forma de aprender a realizar o exame. Durante
o trabalho de parto, qualquer manipulao do colo do tero extremamente dolorosa, e
109(...)ser enrgico na hora que voc precisa ser enrgico tambm. Acho que isso no ser violento, eu acho que voc ser enrgico
a mesma coisa que voc estar dando uma certa disciplina, voc t dando uma certa...uma certa orientao firme daquilo que voc
precisa fazer.Idem, pp. 120
110Idem, pp. 122
111Idem, pp. 123
112Idem, pp. 131
113A concepo da fecundidade da mulher pobre como exacerbada remonta ao sculo XIX e j fundamentou polticas higienistas de
controle de natalidade, mas desconfirmada por pesquisas como a PNAD (Pesquisa Nacional de Domiclios de 2004), que revelou
uma tendncia de queda de natalidade nas casses sociais mais baixas.
66
normalmente para a realizao do exame, a mulher obrigada a se colocar em decbito dorsal,
posio que torna as contraes tambm mais dolorosas.
Se fosse fora do hospital, uma pessoa ou vrias enfiando o dedo numa mulher
enquanto ela grita no, pelo amor de deus!, seria exagerado dizer que se trata de um estupro?
Seria tambm um salto hermenutico? Exames de toque realizados contra o consentimento podem
ser vividos como uma enorme violncia, ainda mais se a vtima tiver algum tipo de experincia
passada com abuso sexual. Da perspectiva de profissionais de sade muito presos a essa dissociao
entre tcnica e cuidado, essa questo do exame de toque pode no fazer sentido nenhum, e at
plausvel que muitos simplesmente estejam agindo de forma adesista ao sistema e nem tenham a
inteno de violar a liberdade sexual de ningum. S que o impacto da ao na mulher existe e
palpvel. E incide sobre sua sexualidade.
67
ao modelo tecnocrtico, o que o leva a efetivamente acreditar no carter benfico de intervenes
extremas como a cesariana. E a prtica reiterada tambm interfere na perda de habilidade dos
mdicos de lidar com o desenrolar do parto fisiolgico, muitos passaro toda a graduao e
residncia sem presenciar um parto natural espontneo livre de intervenes.
Do ponto de vista do mercado, a cesrea bem mais interessante. O obstetra
que atende pelo convnio recebe uma quantia no muito significativa por consulta, principalmente
se comparado com os valores praticados no atendimento particular. Para aumentar os ganhos,
muitos profissionais acabam atendendo uma quantidade grande de pacientes, o que diminui a
durao e a qualidade das consultas. O agendamento de cirurgias eletivas antes do termo viabiliza a
agenda e permite ao mdico estar presente em todos os partos. O convnio se beneficia da maior
quantidade de dias de internao e uso do equipamento hospitalar, e essa lgica determina desde a
arquitetura at os protocolos e rotinas de funcionamento na imensa maioria dos hospitais privados.
No raro encontrar instituies de sade com taxas de cesrea de 100% ou perto disso.
A Pesquisa Nascer no Brasil identificou que a preferncia da maioria das
brasileiras (70%) no incio da gestao o parto vaginal. Isso significa que muitas mulheres acabam
no tendo sua vontade realizada, e muitas delas so levadas pelo prprio profissional de sade a
acreditar na necessidade da cirurgia, pelos mais variados e absurdos motivos . Isso significa que as
mulheres esto tendo seus corpos e sua autonomia violados em nome da convenincia de uma
indstria, e o preo a se pagar por essa tendncia alto.
A cesrea traz consigo um risco maior de hemorragia, infeco, risco de
placentao anmala e rotura uterina em gestaes futuras, risco maior de histerectomia, risco
maior de dificuldades no estabelecimento da amamentao. A cesrea eletiva marcada antes do
termo pode levar a prematuridade iatrognica e est associada a um risco maior de o beb nascer
com desconforto respiratrio. No longo prazo, os nascidos por cesrea tm uma predisposio
maior para o desenvolvimento de doenas crnicas como diabetes, doenas cardiovasculares,
doena celaca, obesidade e alergias. Apesar disso, a narrativa que fica para a cultura pop que a
cesrea segura, higinica e prtica e o parto vaginal tortuoso perigoso114.
Estudos recentes vm sugerindo que as mudanas provocadas pela epidemia
de cesreas na sade so ainda mais profundas . Mudanas epigenticas ocorrem quando fatores
ambientais interferem na forma que os genes se codificam sem de fato alterar o cdigo gentico.
Isso significa que genes podem ser ativados ou desativados para se adaptar s necessidades fsicas
de acordo com o ambiente. Durante o parto vaginal, o feto passa por uma quantidade considervel
de estresse, que ativa seu sistema de defesas. O corpo do feto colonizado pelo microbioma vaginal
durante sua passagem, e essa colonizao auxiliar na formao de seu sistema de defesa, digestivo,
114Ministrio da Sade. Conhea os riscos de uma cesariana desnecessria. 2005. Disponvel em
<http://www.brasil.gov.br/saude/2015/03/conheca-os-riscos-de-uma-cesariana-desnecessaria>
68
na proteo da pele. Isso no ocorre na cesrea eletiva, essa colonizao se d pelos microrganismos
presentes no ambiente cirrgico115. A maior propenso ao desenvolvimento de doenas crnicas
pode estar relacionada a esses dois fenmenos. Alm de tudo isso, ainda temos que para a mulher,
passar por uma cesrea indesejada pode ser uma experincia extremamente traumtica, fsica e
emocionalmente.
Outra interveno cuja finalidade teraputica bastante discutvel a
episiotomia. possvel argumentar, com base na literatura disponvel, que a episiotomia, em si,
uma interveno sem fim teraputico, e que deveria ser abandonada definitivamente.
Episiotomia a inciso no perneo realizada com o intuito de ampliar o canal
de parto. Foi historicamente introduzida no sculo XVIII por Sir Fielding Ould. Pode ser mediana
(reta, em direo ao nus) ou mdio-lateral, em diagonal, em geral para o lado esquerdo. Difundiu-
se enormemente a partir do incio do sculo XX, a partir de recomendaes de obstetras famosos,
como Joseph DeLee, que recomendava o uso profiltico de episiotomia e frceps de alvio em
todas as primparas. Essa recomendao no se baseava em estudo comparado ou ensaio clnico, e
refletia a concepo errnea, mas difundida at hoje, de que essas intervenes se prestavam a
preservar a integridade do assoalho plvico116.
69
A vagina constitui, em diversas culturas, o smbolo por excelncia de aspectos naturais, criativos,
poderosamente sexuais das mulheres que so ameaadores para os homens (honrado seja o mito da
vagina dentada, que ameaa consumir ou castrar o falo impotente). Atravs da episiotomia,
mdicos, como representantes da sociedade, podem descontruir a vagina (e por extenso, suas
representaes) e ento reconstru-la de acordo com suas crenas culturais e valores. Episiotomias
so realizadas, em parte, porque os mdicos so ensinados que cortes retos saram mais rpido que
laceraes irregulares um ensinamento que est de acordo com a crena ocidental da
superioridade da cultura sobre a natureza. A linha reta no existe na natureza, e por isso
extremamente til em nossos constantes esforos conceituais para nos separarmos da natureza117.
A partir dos anos 70, com os questionamentos de mulheres sobre o
procedimento, foram publicados os primeiros estudos clnicos bem conduzidos sobre o tema. A
reviso sistemtica de Thacker e Banta, publicada em 1983118, demonstrou a inexistncia de
evidncias da eficcia da episiotomia, bem como evidncias considerveis dos riscos associados a
sua prtica: dor, edema (inchao), infeco e dispareunia (dor nas relaes sexuais). A reviso
sistemtica mais recente publicada na Biblioteca Cochrane inclui 8 ensaios clnicos randomizados e
um total de 5541 parturientes. Os autores concluram que os benefcios da episiotomia seletiva so
bem maiores que os de sua prtica rotineira. Em anlise da referida Reviso Sistemtica e de outros
estudos randomizados j publicados sobre o assunto, conclui Melania Amorim que:
a) No h diferena nos resultados perinatais nem reduo da incidncia de
asfixia nos partos com episiotomia seletiva vs. Episiotomia de rotina;
b) No h proteo do assoalho plvico materno: a episiotomia de rotina no
protege contra incontinncia urinria ou fecal, e tampouco contra o prolapso genital, associando-se
com reduo da fora muscular do assoalho plvico em relao aos casos de laceraes perineais
espontneas;
c) A perda sangunea menor, h menor necessidade de sutura e h menor
frequncia de dor perineal quando no se realiza episiotomia de rotina;
d) A episiotomia per se uma lacerao perineal de segundo grau, e quando ela
no realizada pode no ocorrer nenhuma lacerao ou surgirem laceraes anteriores, de primeiro
ou segundo graus, mas de melhor prognstico. Verifica-se importante reduo de trauma posterior
quando no se realiza episiotomia de rotina;
e) A episiotomia no reduz o dano perineal, ao contrrio, aumenta-o: uma
prtica de episiotomia restritiva reduz o risco de leso perineal grave; nas episiotomias medianas
117 Davis-Floyd R 1992. Birth as an American rite of passage. University of California Press, Berkeley-Los Angeles. pp. 129
118THACKER, SB, BANTA, HD. Benefits and risks of episiotomy: an interpretative review of the English language literature,
1860-1980. Disponvel em https://www.ncbi.nlm.nih.gov/pubmed/6346168
70
maior o risco de laceraes de terceiro e quarto graus;
f) A episiotomia aumenta a chance de dor ps-parto e dispareunia;
g) A episiotomia pode causar complicaes como enema, deiscncia, infeco
(at fascite necrosante) e hematoma
h) A prtica da episiotomia acarreta maiores custos hospitalares119
A Organizao Mundial da Sade preconiza que as taxas de episiotomia no
ultrapassem os 10%120. Conforme demonstramos no captulo anterior, no Brasil ela ainda realizada
em mais da metade dos partos vaginais. Suas indicaes, segundo o que preconizam escolas mais
conservadoras da obstetrcia, seriam em caso de parto pr-termo, parto plvico, macrossomia
(concepto com peso igual ou maior de 4kg), ameaa de ruptura perineal grave ou parto operatrio
(com uso de forcps ou vcuo extrator), ou distcia de ombros.
Nenhuma dessas indicaes corroborada por estudos randomizados de
qualidade, e em algumas delas a realizao de episiotomias est associada com uma incidncia
maior de laceraes graves121. No primeiro ensaio clnico randomizado comparando um cenrio de
episiotomia zero com o uso restritivo (taxas de 1,7%), conduzido por Melania Amorim, com
amostragem de 237 mulheres, os desfechos maternos e perinatais foram semelhantes, sem
ocorrncia de trauma perineal grave. A concluso da autora de que a episiotomia no deveria ser
realizada nunca, por haverem evidncias de seus malefcios e faltar comprovao de seus
benefcios. Assim, possvel afirmar que coerente com uma abordagem baseada em evidncias a
concluso de que a episiotomia no deve ser realizada nunca. Entendo que se trata de uma forma de
mutilao genital.
E chegamos a mais um aspecto que a pesquisa de jurisprudencial revelou:
apesar da existncia, no mbito da doutrina, do conceito de lex artis, que poderia fornecer
elementos para uma valorao, pelo profissional do Direito, da conduta do profissional de sade,
vez que, conforme demonstrei at aqui, essa conduta regida por regras que podem ser
interpretadas em harmonia com outros institutos existentes no ordenamento, em geral o Judicirio
no se imiscui nessa valorao, se limitando s concluses presentes no laudo pericial. Isso acaba
por levar a busca por acesso justia de vtimas de violncia obsttrica a esbarrar em mais um
obstculo: o corporativismo da categoria, que em geral valida condutas que so diametralmente
opostas ao que se entende por boas prticas.
A especificidade das situaes acima descritas e de outras que configuram o
71
que se entende, de maneira ampla, como violncia obsttrica dificulta a aplicao da lei penal. Nem
a integridade fsica das mulheres nem sua autonomia sobre o prprio corpo esto devidamente
protegidas pelo ordenamento.
Pesquisa de Jurisprudncia
Mulheres reais passam por situaes reais. Efeitos reais em corpos reais de
partos reais. Algumas mulheres procuram o judicirio em busca de diferentes formas de
responsabilizao e reparao. Com o objetivo de averiguar como a questo dos direitos acima
enunciados vem sendo tratada pelo judicirio, busquei analisar decises de matria cvel e criminal
que tratassem da responsabilizao de profissionais de sade por condutas que causaram danos a
parturientes e recm nascidos no contexto da assistncia ao parto. O objetivo era verificar quais
vises sobre sade, autonomia e consentimento tm espao na jurispruncia e se havia observncia
dos princpios da biotica na valorao da conduta dos profissionais de sade, quais concepes de
observncia do dever de cuidado e de respeito lex artis tinham espao e se as diretrizes de
atendimento estabelecidas pelas normas administrativas do Ministrio da Sade eram evocadas
quando da avaliao da adequao da conduta desses profissionais de sade.
72
conduta do profissional e o resultado.
73
O trecho acima demonstra como a assimetria presente na relao profissional
de sade - usurio deletria. A vtima presumiu que deveria se submeter aos comandos do
profissional de sade, at porque, conforme demonstramos ao longo do presente trabalho, a relao
profissional de sade-usurio/paciente marcadamente de obedincia, marcada pela opresso
patriarcal.
125 Este trecho particularmente revelador. A sexualidade das mulheres, na viso do patriarcado, to objetificada que
um desembargador homem de meia idade se sente confortvel para estabelecder, segundo seus prprios parmetros,
quando uma situao viola a dignidade sexual e quando ela meramente constrangedora. Que condio de fazer um
juzo valorativo desses, sobre como um estranho introduzir os dedos na vagina de uma menina adolescente mais
ou menos constrangedor, teria esse julgador? O fato de a vtima nunca ter passado por uma consulta ginecolgica
no pode servir de desculpa ou subterfgio para que o carter agressivamente constrangedor dessa consulta seja
algo escusvel. Essa questo transcende o Direito Penal, que por seu carter androcntrico simplesmente incapaz
de dar conta desse tipo de situao. Por mais que o distanciamento pretensamente cientfico devesse me impedir de
colocar essa reflexo aqui, no tenho como nome colocar dessa menina ao ler um acrdo com esse contedo.
74
considerando as condies desiguais de acesso informao, educao e sade na sociedade
brasileira.
O Coren entendeu que a conduta do enfermeiro violou o cdigo de tica por ele
no ter informado a paciente sobre o exame, por no constar registro no pronturio da realizao do
exame e de sua avaliao bem como pela consulta ter sido realizada em uma menor
desacompanhada.
Outro acrdo que merece destaque este, que levou o mdico a uma
condenao pela prtica de homicdio culposo contra o neonato 126 A defesa do ru alegou ausncia
de nexo causal, ausncia na bula de meno a superdosagem de ocitocina, ausncia de comprovao
de ocorrncia de superdosagem, afastamento da culpa pelo laudo, necessidade de utilizao de
forceps, primariedade e bons antecedentes, e apresentou pedido subsidirio de reduo de pena. O
mdico chegou a alegar que no estava no parto. A gestante foi internada fora do trabalho de parto e
colocada na ocitocina, apesar de ter comunicado o desejo pela cesrea. O prprio obstetra aplicou a
anestesia para locao de frceps, o que configura conduta questionvel, vez que tal procedimento
de responsabilidade do anestesista, uma especialidade diversa, que envolve especializao diferente
da de obstetrcia. A purpera passou duas semanas internada se recuperando das leses decorrentes
do uso do frceps. Auxiliares de enfermagem relataram que o mdico com frequncia colocava
mulheres fora do trabalho de parto na ocitocina. Relataram ainda que o frceps escapou na primeira
tentativa, e que o mdico no foi acompanhado por anestesista e pediatra na assistncia ao parto. A
75
enfermeira tambm relatou que escrevera ao Coren denunciando o uso abusivo de ocitocina (o
nome comercial do medicamento era orastina) do mdico. Outra auxiliar de enfermagem relatou
que o neonato tinha hematomas na cabea decorrentes do uso do frceps e dificuldades
respiratrias. Uma tcnica de enfermagem relatou que o mdico mandava ministrar orastina nas
gestantes mas isso no ia para o pronturio, e que se elas no faziam a ocitocina, ele ia e fazia.
Relatou tambm que era comum bebs nascerem mal na mo dele. A pediatra que atendeu o beb
aps transferncia constatou fratura no crnio decorrente do uso do frceps e atribuiu a causa da
morte a traumatismo crnio-enceflico. O Relator concluiu que o mdico "realizou o parto"
desacompanhado de outros especialistas e que usou o frceps de forma incorreta. "Ademais, a
reforar a concluso de que fosse a ministrao de Orastina procedimento comum adotado pelo ora
apelante (com a aplicao em quantidades excessivas para promover partos normais), so de relevo
os registros da aquisio de grande quantidade desses medicamentos pela Santa Casa de
Misericrdia de lvares Machado durante o perodo em que esse ru exerceu a funo de Diretor
Clnico." O Acrdo cita a bula do medicamento, que faz referncia a riscos de bradicardia fetal,
hemorragia retinal neonatal, ictercia neonatal, arritmias cardacas, hemorragia intracraniana,
asfixia, rotura uterina, laceraes de colo, abrupo de placenta, fluxo sanguneo uterino, embolia
de lquido amniotico. O mdico ainda chegou a alegar que a parturiente no estava "colaborando",
como justificativa para sua conduta. Ao que parece que a gestante recusou exame de toque. No caso
em tela, a pena foi fixada acima do mnimo em razo das circunstncias do delito. "Logo, esse ru
objetivava induzir partos normais a fim de ser remunerado pelo Sistema nico de Sade, como o
promovido em Fabiana, que pelo exposto, se depreende ainda no havia atingido o estgio de termo
prprio". A pena foi aumentada em 1/3 em funo das leses causadas parturiente, por
descumprimento de regra tcnica inerente profisso. "A inobservncia regulamentar no se
confunde com a impercia, que indica inabilidade de ordem profissional, insuficincia de
capacidade tcnica. Na causa de aumento de pena, o sujeito tem o conhecimento da regra tcnica,
mas no a observa". O ru tem duas outras condenaes por homicdio em circunstncias similares,
Apesar disso o acrdo fala se tratar de pessoa com "bons antecedentes".
76
desembargadores, para se ter bons antecedentes basta simplesmente ser mdico. Tambm
interessante observar que, no caso em questo, houve uma certa interdisciplinariedade na auferio
da observncia da lex artis, na medida em que o relator do julgado recorreu sua interpretao
sobre a bula do medicamento para valorar a conduta do profissional de sade.
77
recorrente passou aos procedimentos para a cirurgia cesariana".
78
No tive acesso aos processos como um todo e apenas a excertos dos
depoimentos das vtimas, quando sobreviventes, mas ainda assim possvel identificar, como
ocorre em outras situaes em que as mulheres so vtima de violncia e buscam acesso justia,
um forte carter de revitimizao. Uma sensao muito forte de mal estar e incompreenso me
acompanhou na leitura desses acrdos, a distncia entre o que as mulheres vivenciam esses
processos (de vida e judiciais) e como o Judicirio lida com isso abissal.
79
imprensa e pelas redes sociais na poca, o marido de Adelir foi impedido de acompanhar a cirurgia
e o nascimento da filha.
O Ministrio Pblico posicionou-se como substituto processual,
defendendo o interesse individual do nascituro com base no artigo 227, caput, da Constituio, que
trata do princpio da prioridade absoluta dos interesses da Criana, do Adolescente, e dos artigos 98,
101, 129 e 201 do Estatudo da Criana e do Adolescente (Lei 8.069/90) que tratam das medidas de
proteo.
Consta na inicial:
Saliente-se que esse arcabouo legislativo tutela tambm os direitos do
nascituro, pois a lei pe a salvo, desde a concepo os direitos do nascituro, conforme disposto
no artigo 2 do Cdigo Civil.
Dentre os direitos resguardados desponta, naturalmente, o direito vida,
previsto no art. 5, caput, da Constituio Federal, direito esse que est sendo posto em risco pela
conduta da demandada.
A par disso, oportuno ressaltar que os direitos da criana e do adolescente
e, por extenso, do nascituro devem ser tutelados com absoluta prioridade, conforme
expressamente determinado no artigo 227, caput, da Constituio Federal.
Nesse contexto, o Ministrio Pblico entende que as opes religiosas e /ou
filosficas da genitora no se sobrepem ao direito vida do ser humano que carrega em seu
ventre. Consoante afirmado inmeras vezes pelo Supremo Tribunal Federal, a Constituio
Federal no alberga direitos absolutos. O respeito diversidade cultural e de opinio cede diante
do valor supremo da vida humana, notadamente da vida de um nascituro, cuja sade no pode
ficar merc da aparente recalcitrncia da demandada em seguir as enfticas recomendaes
mdicas quanto forma de realizao do parto.
()
O fumus boni iuris est consubstanciado para a determinao liminar da
medida protetiva em apreo."
Entendo que a posio assumida pelo Ministrio Pblico no encontra
respaldo legal, e contraria a Jurisprudncia do Supremo Tribunal. Os dispositivos constitucionais
que tutelam a infncia e a adolescncia no deveriam ser aplicados ao nascituro, segundo o
entendimento consolidado a partir da ADI 3510. Diz o voto do Ministro Relator Ayres Britto, ao
discorrer sobre a proteo constitucional nos diferentes estgios da vida humana:
O Magno Texto Federal no dispe sobre o incio da vida humana ou o
preciso instante em que ela comea. No faz de todo e qualquer estgio da vida humana um
autonomizado bem jurdico, mas da vida que j prpria de uma concreta pessoa, porque nativiva
80
(teoria natalista, em contraposio s teorias concepcionista ou da personalidade
condiconal). E quando se reporta a direitos da pessoa humana e at dos direitos e garantias
individuais como clusula ptrea, est falando de direitos e garantias do indivduo-pessoa, que se
faz destinatrio dos direitos fundamentais vida, liberdade, igualdade, segurana e
propriedade, entre outros direitos e garantias igualmente distinguidos com o timbre da
fundamentalidade (como o direito sade e ao planejamento familiar). Mutismo constitucional
hermeneuticamente significante de transpasse de poder normativo para a legislao ordinria. A
potencialidade de algo para se tornar pessoa humana j meritria o bastante para acobert-la,
infraconstitucionalmente, contra tentativas frvolas de obstar sua natural continuidade fisiolgica.
Mas as trs realidades no se confundem: o embrio embrio, o feto feto e a pessoa humana a
pessoa humana. () O Direito infraconstitucional protege por modo variado cada etapa do
desenvolvimento biolgico do ser humano. Os momentos da vida humana anterior ao nascimento
devem ser objeto de proteo pelo direito comum.]
()
22. Avano para assentar que essa reserva da personalidade civil ou
biogrfica para o nativivo em nada se contrape aos Comandos da Constituio. que a nossa
Magna Carta no diz quando comea a vida humana. No dispe sobre nenhuma das formas de
vida humana pr-natal. Quando fala da dignidade da pessoa humana (inciso III do art. 1), da
pessoa humana naquele mesmo sentido ao mesmo tempo notarial, biogrfico, moral e espiritual
(). E quando se reporta a direitos da pessoa humana (alnea b do inciso VII do art. 34), livre
exerccio dos direitos () individuais (inciso III do art. 85) e at dos direitos e garantias
individuais como clusula ptrea (inciso IV do 4 do art. 60) est falando de direitos e garantias
do indivduo-pessoa. Gente. Algum. De nacionalidade brasileira ou ento estrangeira, mas
sempre um ser humano j nascido e que se faz destinatrio dos direitos e garantias fundamentais
vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, entre outros direitos e garantias
igualmente distinguidos com o timbre da fundamentalidade (art. 5). Tanto assim que ela mesma
Constituio, faz expresso uso do adjetivo residentes no Pas (no em tero materno e menos
ainda em placa de Petri), alm de complementar a referncia do seu art. 5 aos brasileiros
para dizer que eles se alocam em duas categorias: a dos brasileiros natos (na explcita acepo de
nascidos, conforme alneas a, b e c do inciso I do art. 12) e brasileiros naturalizados (a pressupor
formal manifestao de vontade, a teor das alneas a e b do inciso II do mesmo artigo.
23. Isto mesmo de se dizer tantas vezes em que o Magno Texto
Republicano fala da criana, como no art. 227 e seus 1, 3 (inciso VII), 4 e 7, porque o faz
na invarivel significao de indivduo ou criatura que j conseguiu ultrapassar a fronteira da
vida to somente intra-uterina. Assim como faz o Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei
81
Federal n8.089, de 13 de julho de 1990), conforme este elucidativo texto: art. 2 Considera-se
criana, para os efeitos desta Lei, a pessoa at 12 (doze) anos de idade incompletos, e adolescente
aquela entre 12 (doze) e 18 (dezoito) anos de idade. Pelo que somente tido como criana quem
ainda no alcanou 12 anos de idade, a contar do primeiro dia de vida extra-uterina.
Desconsiderado que fica todo o tempo em que viveu em estado de embrio e feto.134
No estando o direito do nascituro, de acordo com esse entendimento,
tutelado pelos princpios constitucionais e normas infraconstitucionais que tratam dos direitos da
Criana e do Adolescente, no deveria ter o Ministrio pblico invocado esses dispositivos para
justificar sua legitimidade para atuar pleiteando a concesso de uma medida de proteo.
A medida de proteo pleiteada pelo Ministrio Pblico, por sua vez,
buscava explicitamente a submisso da gestante a um procedimento cirrgico contra sua vontade.
Tal medida, atpica porque no prevista no rol das medidas de proteo aplicveis aos pais ou
responsveis135, tem natureza bastante diversa das demais, podendo-se argumentar que sua incluso
consistiria em interpretao demasiado extensiva do dispositivo, o que viola o princpio da
legalidade. Portanto, ainda que se argumentasse a favor da aplicabilidade das normas referentes
Criana e ao Adolescente ao caso em tela, no poderiam tais normas serem suscitadas a fim de se
pleitear a submisso da gestante a uma cirurgia cesariana forada.
Mesmo a ascepo paternalista de tratamento mdico arbitrrio que o
ordenamento brasileiro admite ainda estebelece limites para a aplicao da causa excludente de
ilicitude do estado de necessidade exculpante previsto no tipo penal de constrangimento ilegal. Para
que a interveno mdica sem o consentimento do paciente no configure tratamento arbitrrio,
deve restar demonstrado que o perigo vida era certo e iminente e que s teria dirimido pela
interveno imediatada e moderada do profissional de sade. Se o perigo for incerto ou remoto, ou
se a conduta realizada implicar em violao desproporcional aos direitos do paciente, no estar
configurado o estado de necessidade.
No caso em questo, o carter incerto e remoto do risco alegado como
justificativa para a interveno mdica forada se verifica pela prpria descrio dos fatos, vez que
82
se tal interveno fosse realmente urgente e inadivel, no haveria tempo para se recorrer
secretaria de sade e depois ao judicirio.
Alm disso, a posio defendida pela mdica no laudo, segundo a qual a
gestante j ter sido submetida a duas cesreas anteriores e o feto estar em posio podlica
consistiriam em indicaes absolutas de cesrea , no mnimo, controversa, vez que h na literatura
mdica posies doutrinrias que defendem tanto a possibilidade de realizao de parto vaginal
aps duas ou mais cesreas136 quanto a viabilidade do parto vaginal de fetos em posio plvica e
podlica137. No cabe aque fazer grandes digresses acerca das divergncias doutrinrias entre os
mdicos, entretanto importante ressaltar que no caso em anlise, h vrios elementos que
demonstram que no havia risco de morte imediato e iminente que justificasse uma interveno
cirrgica forada.
A realizao de cirurgias cesarianias foradas e outras intervenes
coercitivas contra mulheres grvidas em razo de ordens judiciais pode parecer algo extremo e
pouco frequente, apesar de no ser novidade nem no Brasil nem em outros ordenamentos. Nos
Estados Unidos, tais medidas no so incomuns, conforme se depreende da leitura do estudo
publicado por Paltrow e Flavin no Journal of Health Politics, Policy and Law no incio de 2013.138
O referido estudo analisou 413 casos ocorridos entre 1973 e 2005, nos
quais mulheres grvidas foram submetidas a medidas judiciais coercitivas (priso, internao
compulsria, custdia civil, submisso a cesreas foradas, dentre outras) e buscou identificar as
caractersticas demogrficas e socioeconmicas das mulheres submetidas a essas medidas, como os
fundamentos legais das decises que as determinaram. Em todos os casos, o estado de gravidez foi
um fator necessrio para justificar a restrio da liberdade.
O estudo concluiu que tais medidas tendiam a atingir mais as mulheres no
brancas (negras, hispnicas e asiticas) do que as brancas, correspondendo as primeiras a 59% dos
casos em que a etnia foi mencionada. Nos Estados do Sul, 72% das mulheres atingidas por tais
medidas eram negras139.
Em 41% dos casos, a denncia que ensejou as medidas partiu de
profissionais de sade. Em uma quantidade considervel de casos, tais denncias levaram mulheres
a ser interrogadas pela polcia ainda no leito hospitalar, em estado de puerprio e em alguns casos
inclusive ainda sob o efeito de sedativos. A pesquisa concluiu que a abordagem punitiva, pautada
136 Vaginal birth after caesarean for women with three or more prior caesareans: assessing safety and success.
Spencer C, Pakarian F. BJOG. 2010 Jul; 117(8):1034; author reply 1034-5.
137 E Ophir, et al, 'Breech presentation after cesarean section: always a section?'
Am J Obstet Gynecol. (1989) 161(1):25-8
138 PALTROW, Lynn M. e FLAVIN, Jeanne. The Policy and Politics of Reproductive Health. Arrests and Forced
Interventions on Pregnant Women in the United States, 1973-2005: Implications for Women's Legal Status and
Public Health. Journal of Health Politics, Policy and Law Advance Publication. V. 38. No. 2. Duke University
Press. p. 299-344. jan. 2013
139 Idem. pp. 335
83
em medidas coercitivas, desestimula as mulheres a buscar cuidado mdico e a dialogar abertamente
com profissinais de sade, prejudicando o acompanhamento pr-natal e de recm nascidos140.
Em 64% dos casos, no houve qualquer desfecho negativo para o feto, ou
seja, em dois a cada trs casos, o risco ao qual o nascituro estaria submetido no se concretizou. Em
muitos dos casos relatados, as mulheres foram denunciadas aps buscarem ajuda em
estabelecimentos de sade ou junto a autoridades em funo de estarem sendo vtimas de violncia.
Em apenas 23% dos casos havia meno ao companheiro/pai. A pesquisa constatou tambm que
muitas das restries de liberdade ocorreram sem qualquer base legal, sendo que em 51% dos casos
foi utilizada como fundamento para as medidas a legislao destinada a coibir maus tratos e
negligncia contra crianas, apesar de o intuito dessas normas no ser tutelar a relao entre
mulheres grvidas e seus fetos141.
Em 26 de de Julho de 2011, Rinat Dray chegou a uma maternidade de Nova
Iorque em trabalho de parto. Com duas cesreas prvias, a parturiente desejava um parto vaginal e
expressou tal desejo aos profissionais de sade que a atenderam. O mdico de planto passou a
pression-la a aceitar mais uma cesrea, at o ponto em que Dray solicitou sua transferncia para
outro hospital onde sua escolha pela via de parto voc respeitada. O mdico passou a amea-la,
dizendo que obteria uma ordem judicial para realizar uma cesrea contra a vontade da parturiente.
Sob orientao do advogado do hospital, foi realizada a cirurgia contra a vontade da mulher. Rinat
Dray relata que o mdico pareceu agir de forma bruta durante a cirurgia, o que possivelmente esteja
relacionado ao fato de a parturiente ter tido sua bexiga perfurada durante a operao142.
O caso de Rinat Dray teve grande repercusso, e levou a organizao
National Advocates for Pregnant Women a sistematizar relatos de violncias similares e a partir do
caso de Dray e de outros, a instruir um pedido de amicus curiae perante a Suprema Corte do Estado
de Nova Iorque. A petio apresenta as seguintes teses: de incio, se enuncia a proibio, pelo
ordenamento local, da realizao de cirurgias foradas e o direito de qualquer pessoa de recusar
uma cirurgia. A gravidez no poderia ser considerada uma exceo emergencial ao direito de
exercer o consentimento informado, e a existncia de um feto no autorizaria um mdico a
desconsiderar as decises das mulheres sobre seus corpos. A possibilidade de salvar uma vida no
autoriza a realizao de uma cirurgia forada em ningum, inclusive em mulheres grvidas.
Mulheres grvidas teriam, assim como todos, direito integridade corporal e a tomar decises sobre
a prpria sade. Referenciais ticos exigem dos mdicos que estes respeitem a vontade de seus
pacientes, e que se reconhea a falibilidade do mdico e o direito a outra opinio de outro
profissonal de sade. Autorizar cirurgias foradas teria o potencial de elevar ainda mais as j
140 Idem. pp. 314-320
141 Idem. pp. 325-330
142 National Advocates for Pregnant Women Rinat Dray is not alone. Disponvel em
http://www.humanrightsinchildbirth.org/blog/2015/1/14/rinat-dray-is-not-alone-part-1
84
nocivas taxas de cesreas e prejudicaria a relao mdico-paciente, com danos para a sade
coletiva. Por fim, a petio aponta como a realizao de cirurgias foradas em mulheres grvidas
configuraria uma forma de descriminao e de violncia de gnero, e que a Corte deveria considerar
o conceito complexo de violncia obsttrica quando da elaborao da deciso sobre o caso143.
Outra situao que merece ateno quando observamos uma atuao
conjunta da violncia institucional dos servios de sade com o judicirio a relativa s gestantes
que se encontram encarceradas. Segundo o estudo Nascer na Priso, apenas 3% das gestantes presas
contou com a presena de um acompanhante durante a internao para o parto, e apenas em 10%
dos casos as famlias foram avisadas do incio do trabalho de parto. Em 73% dos casos as mulheres
atriburam a ausncia de acompanhantes a proibies pelo prprio sistema prisional. 36% das
mulheres relataram o uso de algemas durante algum momento da internao, sendo que 8%
permaneceram algemadas inclusive durante o parto. Apenas 10% relataram terem se se sentido
respeitadas em sua intimidade pelos guardas e agentes penitencirios, e 18% se sentiram respeitadas
pelos profissionais de sade. O acesso ao pr-natal foi extremamente deficitrio, com apenas 35%
das mulheres tendo ao menos uma consulta, contra 76%, que foi o nmero encontrado na Pesquisa
Nascer no Brasil. Tal padro de cobertura se assemelha aos nmeros encontrados na frica
Subsaariana144.
Embora pela legislao penal, todos os direitos no atingidos pela privao
de liberdade se mantm, o que se verifica da leitura desses dados que a condio de pessoa em
situao de priso agrava as opresses que j ocorreriam. Assim, as mulheres encarceradas acabam
por sofrer violncias obsttricas especficas em decorrncia da condio que o judicirio lhes
atribui.
85
ou seja, na atuao regionalizada e integral, abarcando a preveno e a cura. Entende-se por
preveno quaternria as aes que visam evitar os desfechos negativos decorrentes da iatrogenia.
Dentre as medidas que o artigo enumera, destacam-se a centralidade do processo de elaborao di
plano de parto, a insero de outros profissionais para alm dos obstetras no cenrio do parto, como
mdicos de famlia, enfermeiras obstetras e obstetrizes, a diminuio das desigualdades sociais e da
poobreza e o fortalecimento do ativismo social e poltico no mbito da ateno sade da mulher.
145
. Dentre tais aes, importante destacar a importncia do plano de parto, enquanto instrumento de
de garantia do exerccio do livre consentimento informado, embora as prprias autoras ponderem
que, na atual conjuntura, a elaborao de um plano de parto no necessariamente protege a
parturiente da violncia, a reao dos profissionais de sade tende a no ser receptiva.
Para alm de medidas preventivas, que passam por mudanas na formao de
profissionais de sade, pela democratizao do acesso ao ensino superior nas reas da sade, pelo
fortalecimento de polticas pblicas j existentes de incentivo a boas prticas e de controle social na
sade, seriam os mecanismos de responsabilizao disponibilizados atualmente pelo ordenamento
suficientes para lidar com o problema? Entendo que no, pois a complexidade do problema no
pode ser abarcada pela legislao penal existente. Uma questo da qual no possvel se sequer
desejvel adequar o direito penal a lidar com essas questes e se isso se constituiria num mecanismo
idneo para lidar com o problema.
Para tentar responder essa indagao, faz-se necessria uma reflexo sobre o
papel e as limitaes do Direito Penal, e as crticas que o movimento feminista incorporou a esse
debate.
Iniciamos rejeitando a concepo segundo a qual o crime possuiria natureza
ontolgica. Tanto o que considerado crime como a punio so reflexos das estruturas que
sustentam determinada sociedade em dado momento histrico. Essa concepo inaugurada pela
criminologia crtica a partir do paradigma do labelling approach, que deslocou o foco da anlise de
uma viso atomizada do criminoso, passando a observar os mecanismos institucionais que definem
os processos de criminalizao. Enquanto um campo criminolgico de denncia, a criminologia
crtica apontou o carter altamente seletivo do direito penal, tanto na fase da criminalizao
primria, quando so definidas as condutas punveis, quanto na secundria, quando critrios
desiguais de incidncia das agncias de controle acabam por levar as populaes vulnerveis a
serem muito mais atingidas pelos processos de criminalizao. A execuo das penas, por sua vez,
se apresenta como um instrumento perverso de reproduo de estigmas.
Rejeitar a concepo ontolgica de crime implica em entender o Direito Penal
145TESSER, Charles Dalcanale et al. Violncia obsttrica e preveno quaternria: o que e o que
fazer. Revista Brasileira de Medicina de Famlia e Comunidade, [S.l.], v. 10, n. 35, p. 1-12, jun.
2015. ISSN 2179-7994.pp. 6-9
86
enquanto uma arena de disputa poltica. O que pretendemos debater aqui se possvel disputar
politicamente o Direito Penal a partir de uma perspectiva feminista.
A crtica ao Sistema Penal e seu carter seletivo e ineficincia da punio,
principalmente naquela baseada na privao da liberdade, levou ao surgimento de teorias que
defendiam a reduo do escopo do Direito Penal e tambm a sua abolio. Para Louk Hulsman, o
sistema penal deveria ser abolido porque causa sofrimentos desnecessrios distribudos socialmente
de modo injusto; porque no apresenta efeito positivo algum sobre as pessoas envolvidas nos
conflitos e porque extremamente difcil de ser mantido sob controle146.
Para Vera Regina Andrade, a perspectiva abolicionista Trata-se de ultrapassar
a mera cobertura ideolgica de iluso de soluo, hoje simbolizada no sistema penal, para buscar
solues efetivas, deslocando o eixo tanto de espao, do Estado para a comunidade, quanto de
modelo, de uma organizao cultural punitiva, burocratizada, hierarquizada, autoritria, abstrata,
ritualstica e estigmatizante para uma organizao cultural horizontal, dialogal, democrtica e local
de resposta no violenta a conflitos, que passa por uma comunicao no violenta.147
146Carneiro, Ludmila Gaudad Sardinha. "Em busca dos direitos perdidos: ensaio sobre abolicionismos e feminismos." Revista
Jurdica da Presidncia 15.107 (2014): 605-630. pp. 614
87
iniciativa de uma organizao feminista.
Ainda assim, o sistema penal pode ser um caminho por meio do qual as
mulheres podem problematizar a posio subalterna a que so relegadas na sociedade, assumindo,
nas palavras de CARNEIRO (2014) uma posio de resistncia adaptada, pela capacidade que
temas morais tm de tornar-se pblicos atravs do juspenalismo. Inserir o valor de um grupo
marginal no cdigo repressivo uma forma de alterar os valores sociais dominantes, tornando a
sociedade menos tolerante quelas condutas149.
88
razovel a criminalizao, no se inserindo no mbito de uma poltica criminal punitivista, na
medida em que no inovam ampliando as hipteses de criminalizao e no implicam no aumento
da represso penal. 151..
Assim, acredito que apesar das contradies inerentes ao sistema penal, ele se
apresenta como um dos mecanismos legtimos para lidar com o problema da violncia obsttrica.
No como o ltimo ou principal, j que o problema reside tambm na formao dos profissionais de
sade, na violncia patriarcal, na desigualdade no acesso a servios pblicos de sade de qualidade,
dentre outros motivos. Mas preciso que as mulheres que j foram vtimas de violncia disponham
de caminhos para que o Estado reconhea que o que foi perpetrado contra elas violncia, que as
mulherem tm o direito humano autonomia sobre seus corpos, inclusive enquanto grvidas. O
Estado brasileiro assumiu compromissos internacionais de punir e erradicar as mais variadas formas
de violncia contra a mulher.
Concluso
151CAMPOS, Carmen Hein de; CARVALHO, Salo. "Tenses atuais entre a criminologia feminista e a criminologia crtica: a
experincia brasileira". In: CAMPOS, Carmen Hein de (Org.). Lei Maria da Penha Comentada em uma perspectiva jurdico-
feminista. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, p.143-172.
152SMAUS, Gerlinda, 1992 apud Carneiro, Ludmila Gaudad Sardinha. "Em busca dos direitos perdidos: ensaio sobre
abolicionismos e feminismos." Revista Jurdica da Presidncia 15.107 (2014): 605-630
89
maneira til de entender como chegamos at aqui.
90
informaes que empoderem as mulheres durante o pr-natal; o incentivo adoo do plano de
parto; dentre outras polticas voltadas para mudanas na qualidade da assistncia, muitas delas
relacionadas efetivao do exerccio do livre consentimento.
Entretanto, quando as violaes de direitos j ocorreram e as mulheres buscam
o judicirio, este no vem sendo capaz de apresentar respostas satisfatrias a essas questes. Diante
das diferentes concepes sobre a responsabilidade penal de profissionais de sade e o papel que o
consentimento desempenha na atribuio de tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade, diferentes
caminhos so possveis, de acordo com a valorao que recebem bens jurdicos como integridade
fsica, sade, autonomia e liberdade. Concepes mais ou menos abrangentes de sade e mais ou
menos permissivas e/ou paternalistas de autonomia levam a diferentes solues jurdicas, e a
pesquisa jurisprudencial realizada sugere um forte casusmo, ao menos no Tribunal de Justia do
Estado de So Paulo.
O Direito Penal uma arena contraditria para a afirmao de direitos,
principalmente de grupos marginalizados. Se por um lado a crtica abolicionista s contradies do
sistema se apresenta como altamente coerente, por outro essa crtica as vezes deixa de dar conta da
urgncia dos problemas enfrentados pelas minorias polticas em nossa sociedade. A proteo das
mulheres contra a violncia patriarcal nos diversos mbitos da vida no necessariamente implica em
punitivismo. O sistema enuncia as violaes de direitos proibidas e, por omisso, as que sero
toleradas ou at perpetradas pelas prprias insituies.
Que resistncias podem ser feitas diante da violncia? Questionar suas origens
histricas, analisar as prticas reiteradas a partir da curiosade intrigada do olhar antropolgico e da
perspectiva de busca por transformao da realidade da perspectiva feminista serve para disputar os
significados. Questionar a cultura segundo a qual o parto necessariamente horrvel e doloroso, ou
sexualemente estril ou a ausncia de polticas pblicas que explorem diferentes opes de
assistncia so maneiras de ressignificar as narrativas dominantes, capitalistas, racistas e patriarcais
sobre o que a assistncia ao parto e pode ser. Disputar os significados contribui para que a
assistncia melhore e no futuro, menos mulheres, e idealmente nenhuma, sejam submetidas s
violncias que atualmente so regra. Entretanto, enquanto a mudana no chega, que respostas
podemos oferecer s mulheres que j sofreram violncia? s que, neste momento, esto tendo seus
corpos cortados, s que esto sendo humilhadas com argumentos misginos que tratam a gravidez e
o parto como punies pelo exerccio da sexualidade? O que diremos hoje a estas mulheres? E
amanh?
Talvez as transformaes necessrias na sociedade para erradicar as diversas
formas de violncia patriarcal passem por mudanas to profundas nas instituies, desde os seus
mais diversos e distantes pontos de partida, que os mecanismos oferecidos por essas mesmas
91
instituies no so capazes de promover. Talvez quando o judicirio e a ateno a sade deixarem
de reproduzir a violncia patriarcal, no mais haver judicirio, ateno sade e produo de
conhecimento como concebemos agora. Mas enquanto esse momento no chega, um dos caminhos
buscar entender seu funcionamento para disputar seus rumos de forma a utiliz-los para mitigar as
desigualdades.
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