rectificacin de fojas 82 y correccin de la demanda de fojas 127, comparece don MAURICIO CARRASCO CARTES , abogado, domiciliado en calle San Martn N255, oficina N104, esta ciudad, en representacin de doa MILDREN ANDREA SARABIA AGUILAR , estudiante, representada por su curadora legtima doa GLORIA CAMPUSANO VEAS, de doa DUARNNY SUYEINS SARABIA AGUILAR, estudiante, todas domiciliadas en Pasaje Eloy Ramrez- Ex Chucumata N2038, Iquique y doa MARA ISABEL SORIA DIAZ , labores de casa, con domicilio en Pedro Guagama, Manzana N23, Parcela N23, La Tirana, comuna de Pozo Almonte, quien entabla demanda en juicio ordinario de indemnizacin de perjuicios solidariamente en contra del SERVICIO DE SALUD IQUIQUE, servicio pblico representado por su directora doa Adriana Tapia Cifuentes, mdico cirujano, o doa Cecilia Isabel Cubillos Wilson o por quien la subrogue legalmente, con domicilio en calle Anbal Pinto N815, de la comuna de Iquique , del FISCO DE CHILE , persona jurdica de derecho pblico, representada por el abogado procurador fiscal don Marcelo Faine Cabezn o por quien lo subrogue legalmente, domiciliado en calle Sotomayor N528, quinto piso, de esta comuna y por ltimo del HOSPITAL REGIONAL DR. ERNESTO TORRES GALDAMES- IQUIQUE establecimiento de salud, representado por su director don Carlos Bustos Miranda, mdico, o don Julio Brito Richards, mdico cirujano, o por quien lo subrogue legalmente, que registra domicilio en Avenida Hroes de la Concepcin N 502 de esta ciudad.
Funda su demanda sealando que con fecha 08
de octubre de 2008, a raz de una insuficiencia respiratoria severa, provocada por el virus de inmunodeficiencia adquirida (SIDA), falleci don Juan Francisco Sarabia Soria en el Hospital Regional de esta ciudad, quien que se encontraba casado con doa Dearnny Aguilar Campusano, la que falleci a consecuencia de la misma enfermedad el da 10 de julio de igual era; fruto de ese matrimonio nacieron dos hijas, Duarnny Suyeins Sarabia Aguilar de 18 aos de edad y doa Mildren Andrea Sarabia Aguilar de solo 15 aos, es as como con fecha 27 de abril de 2009, mediante sentencia definitiva dictada por el Tribunal de Familia de esta ciudad, doa Gloria Campusano Veas, fue designada curadora legtima de los bienes de las menores.
Afirma que respecto a la enfermedad de doa
Dearnny Aguilar Campusano, ella se inici con problemas bronquiales los que fueron tratados desde el ao 2004 en el Hospital de esta ciudad, bajo el diagnstico de neumona, recibiendo tratamiento junto a su marido respecto a la patologa detectada. No obstante, desde el 16 de abril de 2004, en el mismo centro hospitalario, ella es sometida a un examen preventivo de V.I.H, el que arroj positivo, siendo este resultado confirmado por el Instituto de Salud Pblica con fecha 14 de mayo del mismo ao, sin embargo, nada fue debidamente informado a la vctima, siendo tratada aos por una neumona rebelde, sin que se desarrollaran oportunamente los procedimientos reglamentarios pertinentes acorde a su enfermedad, siendo solo en junio del ao 2008, que la profesional tratante, ordena se le practique un nuevo estudio de VIH para verificar la existencia de la enfermedad en su sistema, resultado que fuera informado y notificado a la vctima en julio del mismo ao, dos das antes de su fallecimiento, lo cual caus gran conmocin tanto en ella como su familia, por cuanto esta enfermedad, deba afectar tambin a su cnyuge.
Afirma que al mismo tiempo en que se
desarrollaban los hechos descritos, don Juan Francisco Sarabia Soria, ingresaba al Hospital de Iquique por numerosas patologas con diagnsticos errados, siendo tratado como un paciente enfermo de neumona, cuando realmente era portador de VIH/SIDA, contagiado al cohabitar con la portadora, sindole diagnosticada la enfermedad solo al deducirla despus de la deteccin tarda hecha a su cnyuge, misma patologa que le llev a fallecer meses despus.
Manifiesta que si los equipos de salud
hubieran detectado en forma oportuna la enfermedad, realizndole los exmenes clnicos recomendados por la lex artis mdica, ste habra obtenido la confirmacin y recibido el tratamiento farmacolgico correspondiente que hubieran evitado su muerte, ya que la medicina actual augura buenas expectativas de vida para los tratados, hasta incluso su sanacin definitiva. Revisada la ficha clnica, se advierte que nunca se orden o recomend la realizacin de estos exmenes preventivos de VIH, lo que por los sntomas que presentaba debi hacerse, slo practicndosele tardamente luego de la deteccin a su cnyuge.
Indica que todo lo antes expuesto constituye
una grave falta de servicio del Estado, que se manifiesta por la omisin o disfuncin de las prestaciones que debi suministrar el Hospital Regional de Iquique, cometiendo con ello infraccin a los reglamentos y leyes que regulan los procedimientos de deteccin y tratamiento del virus VIH/ Sida, enfermedad que hoy se encuentra contemplada dentro de las garantas explcitas en salud y que por Decreto Supremo N228 del ao 2005, el Estado se encuentra obligado en asumir su tratamiento.
A raz de los hechos precedentes, el
Servicio de Salud de esta ciudad en el ao 2008, reconoci pblicamente que fueron 25 los pacientes portadores de la enfermedad, que no fueron notificados por los funcionarios del principal centro asistencial de Iquique, lo que incluso origin la renuncia de la Ministro de Salud de la poca, doa Mara Soledad Barra, siendo la Contralora General de la Repblica, quien informara las medidas sancionatorias a los 14 funcionarios del Hospital Regional implicados en el caso, segn da cuenta diario de publicacin local.
En razn de las normas quebrantadas en el
actuar, refiere que la demandada Servicio de Salud Iquique, a travs del Hospital Regional de esta ciudad, infringi los artculos 1, 5 y 19 N1 de la Constitucin Poltica de la Repblica, como asimismo el artculo 38 inciso 2 de la misma, los N1, 2, 3, 4 y 42 de la Ley N18.575 y de los N3 y 67 del Cdigo Sanitario, de igual manera se ha vulnerado, el artculo 10 del Decreto N778 del Ministerio de Relaciones Exteriores de Chile, que promulg el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, como tambin el artculo 5 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. Adems seala se han infringido las normas que regulan la prevencin, deteccin y tratamiento del VIH, que son la Ley 19.779, sobre normas relativas al virus de Inmuno Deficiencia Humana; resolucin N371 del Ministerio de Salud que regula el examen; Decreto Supremo N182 de 2005 del Ministerio de Salud; Decreto N 158 de 2005 sobre notificacin de enfermedades de declaracin obligatoria; Decreto N466 de 1987 del Ministerio de Salud que imparte normas sobre la aplicacin epidemiolgica del SIDA; Decreto Supremo N206/05, D.S N182/05 que regula lo concerniente a VIH SIDA; manual de la organizacin de la unidad de banco de sangre, aprobada por Resolucin N1543 del 17 de octubre de 2005; reglamento de examen para la deteccin del virus de la Inmunodeficiencia Humana, Decreto Supremo N182 de 09 de enero de 2007. De igual forma seala aplicable el artculo 2317 del Cdigo Civil.
Sostiene que previo a esta demanda, los
actores dieron cumplimiento a lo dispuesto en el artculo 43 de la Ley N19.966 sobre Rgimen Especial de Garantas de Salud e interpusieron un reclamo ante el Consejo de Defensa del Estado, a travs de su unidad de mediacin, la que fracasara con fecha 28 de septiembre de 2009, segn consta en certificado de 6 de octubre del mismo ao.
En relacin a los perjuicios demandados en
concepto de dao moral, ellos los avala de la siguiente manera: Respecto de la menor Mildren Andrea Sarabia Aguilar .
Afirma que respecto de la menor de las
hijas, el detrimento cuya reparacin se demanda, est constituido principalmente por la prdida de su padre, la que en s es inconmensurable y no cuantificable de forma objetiva, que debido a ello, se encuentra en tratamiento sicolgico por la personalidad rebelde y autodestructiva que ha ido desarrollando y cuyo dao es an mayor, debido que a la fecha del fallecimiento ella solo tena 12 aos de edad, lo que provoca una disminucin en su calidad de vida, atendida las carencias de toda ndole que no podrn verse socorridas por su padre quien era su pilar fundamental, todo esto constituye el dao moral padecido que avala en la suma de $500.000.000.
Dao Moral sufrido por doa Duarnny Suyeins
Sarabia Aguilar .
Refiere respecto de la mayor de las hijas,
que desde el acontecimiento de los fatales hechos, se encuentra en tratamiento sicolgico y con asesora para sobreponerse a la prdida de su padre, que el dao debe ser apreciado, tomando en cuenta el tiempo de que ha sido privada de relacionarse con su progenitor, el cambio en su calidad de vida y las restricciones afectivas que de ello conlleva, indica que dicho dao moral debe ser avaluado en la suma de $500.000.000.
Dao moral de doa Mara Isabel Soria Daz .
Indica que respecto de la madre del
paciente, la muerte de su nico hijo, ha trastocado todos los aspectos relevantes de su vida, adems de provocarle un profundo pesar y dolor, que la ha llevado a seguir tratamientos sicolgicos para sobrellevar dicha prdida inconmensurable. El dao moral demandado lo avala en $300.000.000.
Por lo anterior en mrito de lo expuesto y
las normas legales citadas, solicita se declare que se condena solidariamente a los demandados ya individualizados, a pagar a sus representados la suma total de $1.300.000.000 (mil trescientos millones de pesos) o la que el tribunal estime de justicia en fijar, ms los reajustes e intereses que se devenguen hasta la fecha del pago efectivo, con expresa condena en costas.
Al primer otros de fojas 1 y siguientes, en
subsidio de lo principal entabla demanda en juicio ordinario de indemnizacin de perjuicios por responsabilidad extracontractual.
Respecto de los hechos reproduce aquellos
explicitados en la demanda principal, y en cuanto al derecho, seala que es aplicable en la especie las normas contenidas en los artculos 2320 y 2322 del Cdigo Civil, de su anlisis se establece que el Estado se encuentra al cuidado de sus funcionarios por un vnculo de dependencia o subordinacin. Es as como las disposiciones antes citadas deben ser complementadas con el sistema pblico de responsabilidades elaborado a partir de los artculos 6 y 7 de la Constitucin Poltica de la Repblica e inciso 2 artculo 38 de la Carta fundamental.
Afirma que el Servicio de Salud Iquique,
incurre en responsabilidad civil, ya que es el Hospital Regional de la ciudad, quien falt al deber e incurri en infracciones que le permiten accionar de indemnizacin de perjuicios a sus representados y por los que deben responder. Ratifica y reformula los antecedentes explicitados respecto de la demanda principal, y seala que el servicio aludido debe responder como garante patrimonial del deber de sus funcionarios en ejercicio, debiendo responder por todos los daos directamente y no en subsidio de los agentes causantes de los mismos, sin perjuicio de repetir contra aquel funcionario infractor.
Sostiene como fundamentos legales aquellas
disposiciones ya esbozadas para la demanda principal, ratificando las mismas e indicando que el libelo pretensor se dirige a la vez contra el Fisco de Chile, por ser unos de sus rganos, el Servicio de Salud Iquique, el que ha incurrido en los actos causantes de los daos demandados, siendo el artculo 2317 del Cdigo Civil, el que establece la regla general de la solidaridad entre los responsables de un delito o cuasidelito.
Respecto de la menor Mildren Andrea Sarabia
Aguilar .
Afirma que respecto de la menor de las
hijas, el detrimento cuya reparacin se demanda, est constituido principalmente por la prdida de su padre, la que en s es inconmensurable y no cuantificable de forma objetiva, que debido a ello, se encuentra en tratamiento sicolgico por la personalidad rebelde y autodestructiva que ha ido desarrollando y cuyo dao es an mayor, debido que a la fecha del fallecimiento ella solo tena 12 aos de edad, lo que provoca una disminucin en su calidad de vida, atendida las carencias de toda ndole que no podrn verse socorridas por su padre quien era su pilar fundamental, todo esto constituye el dao moral padecido que avala en la suma de $500.000.000. Dao Moral sufrido por doa Duarnny Suyeins Sarabia Aguilar .
Refiere respecto de la mayor de las hijas,
que desde el acontecimiento de los fatales hechos, se encuentra en tratamiento sicolgico y con asesora para sobreponerse a la prdida de su padre, que el dao debe ser apreciado, tomando en cuenta el tiempo de que ha sido privada de relacionarse con su progenitor, el cambio en su calidad de vida y las restricciones afectivas que de ello conlleva, indica que dicho dao moral debe ser avaluado en la suma de $500.000.000.
Dao moral de doa Mara Isabel Soria Daz .
Indica que respecto de la madre del
paciente, la muerte de su nico hijo, ha trastocado todos los aspectos relevantes de su vida, adems de provocarle un profundo pesar y dolor, que la ha llevado a seguir tratamientos sicolgicos para sobrellevar dicha prdida inconmensurable. El dao moral demandado lo avala en $300.000.000.
Por lo anterior en mrito de lo expuesto y
las normas legales citadas, solicita se declare que se condena solidariamente a los demandados ya individualizados, a pagar a sus representados la suma total de $1.300.000.000 (mil trescientos millones de pesos) o la que el tribunal estime de justicia en fijar, ms los reajustes e intereses que se devenguen hasta la fecha del pago efectivo, con expresa condena en costas.
Al segundo otros de fojas 1 y siguientes,
entabla en subsidio de la anteriores, demanda en juicio ordinario de indemnizacin de perjuicios por responsabilidad contractual. Afirma que respecto de los hechos reproduce aquellos explicitados en las demandas anteriores, y en cuanto al derecho, seala que la responsabilidad aplicable en la especie puede fundarse en las normas de la responsabilidad contractual establecidas en el Cdigo Civil, en esa eventualidad se habra generado un contrato de prestacin de servicios entre la entidad asistencial y el paciente, el cual sera consensual, pues se genera al momento de concurrir sta al Servicio de Salud. La obligacin del establecimiento y por ende del servicio antes citado del cual depende, proviene de su obligacin tcita de seguridad y de prestar los servicios acordados, sta sera directa y objetiva y encontrara su fundamento en el artculo 1546 del Cdigo Civil, como asimismo en el alcance social que debe tener un establecimiento de salud pblica.
Seala que el reglamento existente sobre
Hospitales y Clnicas privadas (Decreto N161 del Ministerio de Salud), contiene genricamente la obligacin tcita de seguridad y servicio, y ste es plenamente aplicable por mandato del artculo 1546 del Cdigo Civil, al contrato que ligara a la paciente con el centro asistencial y que por lo tanto conduce a establecer el deber de indemnizar los perjuicios causados a sus representados por el accionar de sus funcionarios.
Los perjuicios causados y demandados, los
divide de la siguiente manera:
Respecto de la menor Mildren Andrea Sarabia
Aguilar .
Afirma que respecto de la menor de las
hijas, el detrimento cuya reparacin se demanda, est constituido principalmente por la prdida de su padre, la que en s es inconmensurable y no cuantificable de forma objetiva, que debido a ello, se encuentra en tratamiento sicolgico por la personalidad rebelde y autodestructiva que ha ido desarrollando y cuyo dao es an mayor, debido que a la fecha del fallecimiento ella solo tena 12 aos de edad, lo que provoca una disminucin en su calidad de vida, atendida las carencias de toda ndole que no podrn verse socorridas por su padre quien era su pilar fundamental, todo esto constituye el dao moral padecido que avala en la suma de $500.000.000.
Dao Moral sufrido por doa Duarnny Suyeins
Sarabia Aguilar .
Refiere respecto de la mayor de las hijas,
que desde el acontecimiento de los fatales hechos, se encuentra en tratamiento sicolgico y con asesora para sobreponerse a la prdida de su padre, que el dao debe ser apreciado, tomando en cuenta el tiempo de que ha sido privada de relacionarse con su progenitor, el cambio en su calidad de vida y las restricciones afectivas que de ello conlleva, indica que dicho dao moral debe ser avaluado en la suma de $500.000.000.
Dao moral de doa Mara Isabel Soria Daz .
Indica que respecto de la madre del
paciente, la muerte de su nico hijo, ha trastocado todos los aspectos relevantes de su vida, adems de provocarle un profundo pesar y dolor, que la ha llevado a seguir tratamientos sicolgicos para sobrellevar dicha prdida inconmensurable. El dao moral demandado lo avala en $300.000.000.
Por lo anterior en mrito de lo expuesto y
las normas legales citadas, solicita se declare que se condena solidariamente a los demandados ya individualizados, a pagar a sus representados la suma total de $1.300.000.000 (mil trescientos millones de pesos) o la que el tribunal estime de justicia en fijar, ms los reajustes e intereses que se devenguen hasta la fecha del pago efectivo, con expresa condena en costas.
Al tercer otros de fojas 1 y siguientes, en
subsidio de las demandas anteriores, deduce demanda de indemnizacin de perjuicios, fundada en los principios de justicia y equidad de acuerdo a lo dispuesto en los artculos 170 N 5 del Cdigo de Procedimiento Civil, artculos 76, inciso 2de la Constitucin Poltica de la Repblica de Chile y el artculos 10 del Cdigo Orgnico de Tribunales que consagran los principio de inexcusabilidad y la obligacin de los jueces de resolver todas las cuestiones sometidas a su decisin, aun a falta de ley que regule la fuente de responsabilidad.
Indica que referente a los fundamentos de
hecho en que basa su accionar, reproduce aquellos explicitados en las demandas anteriores, y en cuanto al derecho sostiene que la falta al deber funcionario en que incurrieron los dependientes del Hospital Regional de Iquique con el caso del don Juan Sarabia Soria y con el de su cnyuge, la que fuera reconocida abiertamente por el Ministerio de Salud del pas y acreditada por la Contralora General de la Repblica, infringi las normas que detalla y que ya fueron individualizadas en la demanda principal y en consecuencia naci el deber de responder objetivamente por los daos causados por negligencia o malicia del agente.
Respecto del Fisco de Chile se dirige
tambin la demanda contra l, por cuanto es uno de sus rganos, el que produjo la lesin a la ciudadana y por lo cual le corresponde tambin resarcir el dao causado.
Invoca como norma jurdica aplicable el
artculo 2317 del Cdigo Civil, en cuanto establece la solidaridad de los responsables de un delito o cuasidelito.
Refieren en cuanto a los perjuicios por
concepto de dao moral causados.
Respecto de la menor Mildren Andrea Sarabia
Aguilar .
Afirma que respecto de la menor de las
hijas, el detrimento cuya reparacin se demanda, est constituido principalmente por la prdida de su padre, la que en s es inconmensurable y no cuantificable de forma objetiva, que debido a ello, se encuentra en tratamiento sicolgico por la personalidad rebelde y autodestructiva que ha ido desarrollando y cuyo dao es an mayor, debido que a la fecha del fallecimiento ella solo tena 12 aos de edad, lo que provoca una disminucin en su calidad de vida, atendida las carencias de toda ndole que no podrn verse socorridas por su padre quien era su pilar fundamental, todo esto constituye el dao moral padecido que avala en la suma de $500.000.000.
Dao Moral sufrido por doa Duarnny Suyeins
Sarabia Aguilar .
Refiere respecto de la mayor de las hijas,
que desde el acontecimiento de los fatales hechos, se encuentra en tratamiento sicolgico y con asesora para sobreponerse a la prdida de su padre, que el dao debe ser apreciado, tomando en cuenta el tiempo de que ha sido privada de relacionarse con su progenitor, el cambio en su calidad de vida y las restricciones afectivas que de ello conlleva, indica que dicho dao moral debe ser avaluado en la suma de $500.000.000.
Dao moral de doa Mara Isabel Soria Daz .
Indica que respecto de la madre del
paciente, la muerte de su nico hijo, ha trastocado todos los aspectos relevantes de su vida, adems de provocarle un profundo pesar y dolor, que la ha llevado a seguir tratamientos sicolgicos para sobrellevar dicha prdida inconmensurable. El dao moral demandado lo avala en $300.000.000.
Por lo anterior en mrito de lo expuesto y
las normas legales citadas, solicita se declare que se condena solidariamente a los demandados ya individualizados, a pagar a sus representados la suma total de $1.300.000.000 (mil trescientos millones de pesos) o la que el tribunal estime de justicia en fijar, ms los reajustes e intereses que se devenguen hasta la fecha del pago efectivo, con expresa condena en costas.
A fojas 129, comparece MARCELO FAINE
CABEZON , abogado en representacin del SERVICIO DE SALUD DE IQUIQUE y del HOSPITAL DE IQUIQUE , y solicita el total rechazo de la demanda principal y las subsidiarias interpuestas, con expresa condena en costas, en base a los fundamentos de hecho y derecho que a continuacin seala.
Afirma que respecto de los hechos relatados
en la demanda sus representados solo se harn cargo de aquello que resulte efectivamente acreditado en juicio, controvirtiendo desde ya todos los antecedentes fundantes de ella, tanto en su ocurrencia o en la forma en que se desarrollaron, como tambin en lo relativo a los perjuicios que se demandan.
I. Respecto de la demanda principal, por falta
de servicio.
Los demandados oponen las excepciones
perentorias que sealan:
No concurrir los presupuestos de
responsabilidad de sus representados.
a) Inaplicabilidad de la normativa invocada por
existir legislacin especial aplicable.
Indica que los actores refieren como normas
jurdicas fundantes de esta responsabilidad, los artculos 1, 5, 19 N1 y 38 inciso 2 de la Constitucin y los artculos 1, 2, 3, 4 y 42 de la Ley N18.575, sobre Bases de la Administracin del Estado y los artculos 3 y 67 del Cdigo Sanitario, no obstante en estos autos, las disposiciones aplicables las encontramos en la Ley N19.966 que establece un Rgimen de Garanta de Salud, que especficamente en su ttulo III artculo 38, habla sobre la responsabilidad en materia sanitaria de los rganos de la administracin del Estado, legislacin especial y preferente por sobre aquella contenida en la Ley N18.575, que solo entrega un marco general aplicable.
La responsabilidad especial contenida en la
Ley N19.966, no es un sistema objetivo, sino que requiere de la culpa del servicio, atendido su mal funcionamiento o derechamente la inexistencia de ste, por lo anterior el accionar est compuesto por elementos subjetivos y objetivos. A raz de lo anterior seala que es del todo inadmisible la accin intentada en autos, por ser inaplicable la normativa jurdica invocada.
b) En subsidio, plantea la inexistencia de falta
de servicio del Servicio de Salud y del Hospital Regional de Iquique.
Manifiesta que la falta de servicio
implica la posibilidad de un actuar culposo de la administracin, por lo que la vctima de un dao que pretenda su reparacin por el ente pblico, deber probar la existencia de esta falta, debiendo calificarse el comportamiento defectuoso sobre un estndar normal u ordinario, no pudiendo actuar fuera de este rango en atencin a los medios con que cuentan determinados servicios.
En el mismo sentido, indica que la demanda
carece de fundamentos de hecho, siendo vaga e imprecisa la descripcin de la falta de servicio alegada. Es as como la causa de muerte de don Juan Francisco Saravia Soria hecha en la demanda, no coincide con aquella que registra el certificado de defuncin, adems que se limita el escrito a sostener que si se le hubiese hecho el examen preventivo, ste se encontrara con vida, no obstante no refiere la oportunidad en que ello debi realizarse ni mayores antecedentes al respecto, todo lo anterior no son motivos suficientes para configurar lo alegado
Refiere respecto del caso concreto, que el
paciente fue atendido eficiente y oportunamente por el Hospital Regional de Iquique, presentaba diversas patologas, siendo diagnosticado, controlado y hospitalizado en su caso, no determinndose por los diversos mdicos tratantes la necesidad de exmenes de V.I.H. La primera de las veces, ingres con un cuadro de diabetes descompensada, siendo hospitalizado y tratado al efecto, dndosele el alta con indicacin de asistir a controles posteriores, lo que no hizo. La segunda oportunidad vuelve con el mismo diagnstico, constatndose que no existe un tratamiento de la enfermedad, disponindosele asista a control en policlnico, lo que tampoco realiz.
La tercera hospitalizacin se sigue la misma
lnea, interpretando los mdicos que los sntomas que mantena, como su extrema delgadez, eran producto de la diabetes no tratada, no existiendo controles posteriores.
Refiere que de la seguidilla de hechos
desarrollados por el nosocomio local, se desprende inequvocamente que no incurri en la negligencia o descuido que se le imputa, siendo tratado el paciente cada vez por las dolencias que padeca, por lo que los actores debern acreditar el incumplimiento de la llamada Lex Artis, pues es su transgresin lo que evidencia la culpa de los profesionales intervinientes, al ser el estndar para apreciar la conducta debida y que genera la responsabilidad demandada.
c) Procedencia de la teora de la prdida de
oportunidad a consecuencia del hecho daoso.
En subsidio de lo anterior, opone la
presente excepcin basado en que en los casos que exista una incertidumbre sobre la causa exacta, se puede asentar que el profesional de la medicina priv al paciente de determinada expectativa de vida, a la luz de la ciencia mdica, pero la indemnizacin deber ser reducida, para el caso de que la probabilidad de que el resultado daoso se produjera igualmente, se sostendra no obstante se hubiera actuado de manera diligente.
Afirma que en el caso que nos convoca, no se
encuentra establecida la conexin entre la culpa y el dao reclamado, en otras palabras, si se hubiera diagnosticado el VIH el paciente tal vez igual habra fallecido, inclusive antes de lo acontecido. Por lo anterior refiere que en el caso de existir una responsabilidad, sta sera solo parcial, debiendo por ende reducirse el monto a indemnizar por parte de la administracin.
II. Respecto de la demanda subsidiaria de
responsabilidad extracontractual.
En subsidio de las excepciones y alegaciones
relativas a la demanda principal, opone igualmente la de inaplicabilidad del rgimen extracontractual, por existir normativa especial aplicable.
Desarrolla la excepcin, afirmando que la
legislacin aplicable en la especie es la Ley N19.966, que establece el Rgimen de Garantas en Salud, en especfico el artculo 38 de la misma, al ser ella especial prefiere a las normas contenidas en el Ttulo XXXV del libro IV del Cdigo Civil, por lo anterior seala la inaplicabilidad del rgimen invocado.
III. Respecto de la Responsabilidad Contractual.
Reformula las alegaciones y excepciones ya
realizadas para las anteriores demandas, y aade la de no responder los demandados por no existir los presupuestos de la relacin contractual.
Respecto de la anterior, seala la
improcedencia del rgimen aludido, por no mediar entre las partes contrato alguno y debido adems a la existencia de una normativa especial y preferente aplicable en la especie, consagrado en la Ley 19.966, adems de asentar el hecho que la relacin existente entre paciente y centro asistencial pblico de salud, es una actividad de servicio pblico, ajeno al mbito mercantil, de manera que el vnculo es jurdico de Derecho Pblico, no habindose celebrado en los hechos, contrato alguno con la vctima y su familia, por lo cual la presente demanda es del todo impertinente.
IV. Respecto de la demanda subsidiaria fundada
en la justicia y la equidad.
Oponen la excepcin de improcedencia de la
accin entablada por los fundamentos esgrimidos, por la existencia de normativa especfica que regula los hechos de estos autos.
Afirma que la equidad como fuente formal,
solo puede tener cabida para resolver los conflictos, cuando nos encontremos ante la inexistencia de norma jurdica aplicable en la especie, en tal caso el juez est obligado a su utilizacin por no poder excusarse de pronunciarse, lo que no ocurre en el caso que nos convoca.
V.- En subsidio de todas las alegaciones,
excepciones y defensas ya reseadas respecto de la demanda principal y las subsidiarias, opone la de determinacin de la indemnizacin sin consideraciones excepcionales a la persona del demandado.
Refiere que al momento de establecerse el
monto de las indemnizaciones no debe tenerse en cuenta la capacidad econmica del demandado, como asimismo al cuantificar el dao moral, la suma debe ser del todo razonable y prudente, para que ella no se convierta en lucro, ni tampoco en una sancin, ya que sta solo tiene un carcter satisfactivo, de ayuda y auxilio, morigerando as las consecuencias perniciosas de los daos provocados.
En el mismo sentido, solicita el rechazo de
la suma excesiva demandada en concepto de dao moral, que solo busca el lucro o ms bien el enriquecimiento sin causa, solicitando se tenga presente el monto mximo indemnizable para los procedimientos de mediacin de salud, el que alcanza a las 3.500. UF.
VI.- Respecto de la aplicacin de reajustes e
intereses.
En el evento de que hipotticamente se
determinara una indemnizacin, solicita que sta se fije en valores de poder adquisitivo vigentes a la fecha de la dictacin de ella, por lo que no es procedente la aplicacin de reajustes, sino solo desde que ella cause ejecutoria y hasta la fecha que se produzca el pago efectivo.
En el mismo sentido refiere la improcedencia
del pago de intereses, por no ser sumas que se deban con anterioridad, sino que solo se establecern al momento de la sentencia, debiendo considerarse los legales en el evento que se incurra en mora del cumplimiento de la obligacin contenida en ella.
En suma, en consideracin a lo expuesto y lo
dispuesto en las normas legales pertinentes, solicita el rechazo de la demanda principal y las subsidiarias, en todas sus partes, con expresa condena en costas; en subsidio, peticiona la rebaja de las elevadas cifras pretendidas como indemnizacin, regulndolas en mrito de la prueba rendida, rechazando los intereses y reajustes en los trminos ya indicados.
A fojas 152 y siguientes, comparece
don MARCELO FAINE CABEZON , abogado en representacin del FISCO DE CHILE , quien contestando la demanda insta por el rechazo ntegro de ella, con expresa condenacin en costas, en consideracin a los fundamentos de hecho y derecho que expone:
Desarrolla su presentacin, primeramente
oponiendo como excepcin, defensa y alegacin la siguiente:
I. Falta de legitimacin pasiva del Fisco de
Chile.
Refiere que el Fisco de Chile, solo responde
como representante patrimonial del Estado, por los actos u omisiones ilcitos cometidos por entes u rganos fiscales de la administracin, que no gozan de personalidad jurdica ni patrimonio propio, es del caso que el Servicio de Salud de Iquique, del cual depende el Hospital Regional, es un rgano que s posee tales calidades y por lo que la responsabilidades eventuales del Estado deben hacerse efectivas en su patrimonio, es ms, el artculo 36 de la Ley de Bases de la Administracin del Estado establece que la representacin judicial y extrajudicial de estos servicios corresponde al jefe superior de los mismos.
En el caso sublite si procediere responder
de los eventuales perjuicios demandados en autos, esta obligacin recaer sobre el Servicio de Salud de Iquique y no de otro rgano, por lo que procede rechazar la demanda solidaria interpuesta en estos autos en contra de su representado.
II. Inexistencia de solidaridad entre el Fisco
de Chile, el Servicio de Salud de Iquique y el Hospital de esta ciudad.
Seala la inexistencia de norma legal alguna
que fundamente el origen de la solidaridad invocada respecto de los tres demandados, la que es de derecho estricto tanto en el mbito privado como pblico, sta se encuentra regulada en el inciso segundo del artculo 2317 del Cdigo Civil, no dndose en la especie los supuestos para su procedencia, por cuanto los daos seran consecuencia, nicamente, de la supuesta actuacin indebida del Hospital Regional de esta ciudad y no del Fisco de Chile como se pretende.
En subsidio de las excepciones anteriores,
afirma que solo aceptar los hechos que en definitiva resulten acreditados en la etapa procesal pertinente, controvirtiendo desde ya los fundantes del libelo, tanto en su ocurrencia o en la forma en que se desarrollaron, como tambin en lo relativo a los perjuicios que se demandan.
III. Respecto de la demanda principal, por falta
de servicio.
El demandado opone las excepciones
perentorias que seala:
No concurrir los presupuestos de
responsabilidad de sus representados.
a) Inaplicabilidad de la normativa invocada por
existir legislacin especial aplicable.
Indica que los actores refieren como normas
jurdicas fundantes de esta responsabilidad, los artculos 1, 5, 19 N1 y 38 inciso 2 de la Constitucin y los artculos 1, 2, 3, 4 y 42 de la Ley N18.575, sobre Bases de la Administracin del Estado y los artculos 3 y 67 del Cdigo Sanitario, no obstante en estos autos, las disposiciones aplicables las encontramos en la Ley N19.966 que establece un Rgimen de Garanta de Salud, que especficamente en su ttulo III artculo 38, habla sobre la responsabilidad en materia sanitaria de los rganos de la administracin del Estado, legislacin especial y preferente por sobre aquella contenida en la Ley N18.575, que solo entrega un marco general aplicable.
La responsabilidad especial contenida en la
Ley N19.966, no es un sistema objetivo, sino que requiere de la culpa del servicio, atendido su mal funcionamiento o derechamente la inexistencia de ste, por lo anterior el accionar est compuesto por elementos subjetivos y objetivos.
A raz de lo anterior seala que es del todo
inadmisible la accin intentada en autos, por ser inaplicable la normativa jurdica invocada.
b) Procedencia de la teora de la prdida de
oportunidad a consecuencia del hecho daoso.
En subsidio de lo anterior, opone la
presente excepcin basado en que en los casos que exista un incertidumbre sobre la causa exacta de un hecho, se puede asentar que el profesional de la medicina priv al paciente de determinada expectativa de vida, a la luz de la ciencia mdica, pero la indemnizacin deber ser reducida, para el caso de que la probabilidad de que el resultado daoso se produjera igualmente, se sostendra no obstante se hubiera actuado de manera diligente. Afirma que en el caso que nos convoca, no se encuentra establecida la conexin entre la culpa y el dao reclamado, en otras palabras, si se hubiera diagnosticado el VIH el paciente tal vez igual habra fallecido, inclusive antes de lo acontecido. Por lo anterior refiere que en el caso de existir una responsabilidad, sta sera solo parcial, debiendo por ende reducirse el monto a indemnizar por parte de la administracin.
II. Respecto de la demanda subsidiaria de
responsabilidad extracontractual.
En subsidio de las excepciones y alegaciones
relativas a la demanda principal, opone igualmente la de inaplicabilidad del rgimen extracontractual, por existir normativa especial aplicable.
Desarrolla la excepcin, afirmando que la
legislacin aplicable en la especie es la Ley N19.966, que establece el Rgimen de Garantas en Salud, en especfico el artculo 38 de la misma, al ser ella especial prefiere a las normas contenidas en el Ttulo XXXV del libro IV del Cdigo Civil, por lo anterior seala la inaplicabilidad del rgimen invocado.
III. Respecto de la Responsabilidad Contractual.
Reformula las alegaciones y excepciones ya
realizadas para las anteriores demandas, y aade la de no responder los demandados por no existir los presupuestos de la relacin contractual.
Respecto de la anterior, seala la
improcedencia del rgimen aludido, por no mediar entre las partes contrato alguno y debido adems a la existencia de una normativa especial y preferente aplicable en la especie, consagrado en la Ley 19.966, adems de asentar el hecho que la relacin existente entre paciente y centro asistencial pblico de salud, es una actividad de servicio pblico, ajeno al mbito mercantil, de manera que el vnculo es jurdico de Derecho Pblico, no habindose celebrado en los hechos, contrato alguno con la vctima y su familia, por lo cual la presente demanda es del todo impertinente.
Aade que sin perjuicio de lo anterior, la
demanda la hacen derivar del artculo 1546 del Cdigo Civil y el Reglamento de Hospitales y Clnicas Privadas, sin embargo respecto del Fisco no se manifiesta fundamento alguno en cuanto a los actos u omisiones cometidos por ste, teniendo presente que ste no formara parte del supuesto contrato fuente de obligacin.
IV. Respecto de la demanda subsidiaria fundada
en la justicia y la equidad.
Oponen la excepcin de improcedencia de la
accin entablada por los fundamentos esgrimidos, por existir normativa especfica que regula los hechos de estos autos.
Afirma que la equidad como fuente formal,
solo puede tener cabida para resolver los conflictos, cuando nos encontremos ante la inexistencia de norma jurdica aplicable en la especie, en tal caso el juez est obligado a su utilizacin por no poder excusarse de pronunciarse, lo que no ocurre en el caso que nos convoca.
V.- En subsidio de todas las alegaciones,
excepciones y defensas ya reseadas respecto de la demanda principal y las subsidiarias, opone la de determinacin de la indemnizacin sin consideraciones excepcionales a la persona del demandado.
Refiere que al momento de establecerse el
monto de las indemnizaciones no debe tenerse en cuenta la capacidad econmica del demandado, como asimismo al cuantificar el dao moral, la suma debe ser del todo razonable y prudente, para que ella no se convierta en lucro, ni tampoco en una sancin, ya que sta solo tiene un carcter satisfactivo, de ayuda y auxilio, morigerando as las consecuencias perniciosas de los daos provocados.
En el mismo sentido, solicita el rechazo de
la suma excesiva demandada en concepto de dao moral, que solo busca el lucro o ms bien el enriquecimiento sin causa, solicitando se tenga presente el monto mximo indemnizable para los procedimientos de mediacin de salud, el que alcanza a las 3.500. UF.
VI.- Respecto de la aplicacin de reajustes e
intereses.
En el evento de que hipotticamente se
determinara una indemnizacin, solicita que sta se fije en valores de poder adquisitivo vigentes a la fecha de la dictacin de ella, por lo que no es procedente la aplicacin de reajustes, sino solo desde que ella cause ejecutoria y hasta la fecha que se produzca el pago efectivo.
En el mismo sentido refiere la improcedencia
del pago de intereses, por no ser sumas que se deban con anterioridad, sino que solo se establecern al momento de la sentencia, debiendo considerarse los legales en el evento que se incurra en mora del cumplimiento de la obligacin contenida en ella. En suma, en consideracin a lo expuesto y lo dispuesto en las normas legales pertinentes, solicita el rechazo de la demanda principal y las subsidiarias, en todas sus partes, con expresa condena en costas; en subsidio, peticiona la rebaja de las elevadas cifras pretendidas como indemnizacin, regulndolas en mrito de la prueba rendida, rechazando los intereses y reajustes en los trminos ya indicados.
A fojas 177 y 178, evacuando la rplica, la
demandante ratifica en todas sus partes lo expuesto en su libelo pretensor, aadiendo que la normativa que echan de menos las demandadas, respecto de la Ley 19.966, se encuentra esbozada en su demanda.
A fojas 180, los demandados solidarios,
evacan el trmite de la dplica reiterando en todas sus partes las alegaciones y excepciones consignadas en la contestacin de la demanda.
A fojas 189, consta que, llamadas las partes
a conciliacin, sta no se produjo.
A fojas 208 y siguiente, se recibi la causa
a prueba, resolucin modificada a fojas 236.
A fojas 408, se cit a las partes a or
sentencia.
I. EN CUANTO A LA OBJECIN DOCUMENTAL DE FOJAS
316.
PRIMERO : Que la demandada Fisco de Chile,
objet el documento acompaado por la actora consistente en copia de certificado de ttulo profesional, copia de certificado de alumno regular, copia de certificado de aprobacin, copia de diploma, copia de certificado de focusing trainer, copia de diploma, copia de certificado de ttulo y diploma, por cuanto se trataran meras copias simples de documentos, no constando su autenticidad ni integridad.
SEGUNDO : No se evacu el traslado ni se
resolvi dejar para definitiva la resolucin de la objecin.
TERCERO: Que los documentos referidos en el
escrito de objecin documental, han sido objetados por no constarle su autenticidad, veracidad ni integridad cuestin que resulta improcedente como fundamento de objecin toda vez que constituyen instrumentos privados que no se encuentran revestidos de presuncin de veracidad, por lo que su valor probatorio en juicio estar determinado por la comparecencia en juicio de quien aparece otorgndolo o por va de presuncin judicial, sin perjuicio de que fueron acompaados para relevar las condiciones profesionales de quien no ha sido designado perito, sino que por va de su comparecencia en juicio como testigo se ha pretendido dar valor a los informes acompaados a fojas 283, por lo que se rechazar en lo resolutivo la objecin documental del fisco de Chile, sin perjuicio del valor probatorio que pudiera otorgrsele a los documentos objetados.
II. EN CUANTO A LA OBJECIN DOCUMENTAL DE FOJAS
385.
CUARTO : Que la demandada objet los
documentos electrnicos acompaados en la audiencia de percepcin documental, consistente en dos videos, por carecer de valor probatorio y por corresponder a las partes probar su autenticidad e integridad.
QUINTO: Que evacuando el traslado a fojas
390 el demandante afirma que la incidencia planteada no tiene asidero legal alguno, por tener el tribunal la oportunidad de verificarlo de forma personal, solicitando su rechazo, con costas.
SEXTO: Que los documentos referidos en el
escrito de objecin documental, han sido objetados por no constarle su autenticidad, veracidad ni integridad cuestin que resulta improcedente como fundamento de objecin toda vez que constituyen observaciones a la prueba respecto de documentos que bien pueden ser tenidos como instrumentos privados que por su sola incorporacin al juicio no tienen presuncin de veracidad, a diferencia de los instrumentos pblicos, sin perjuicio de lo que se dir respecto del valor probatorio de los videos percibidos, en lo considerativo del presente fallo, se rechazar la objecin del Fisco de Chile como se expresar en lo resolutivo del fallo.
III. EN CUANTO A LA TACHA DEL TESTIGO CRISTIN
MAURICIO CORTES REYES.
SPTIMO : Que la demandada Fisco de Chile, a
fojas 287, viene en tachar al testigo antes citado, en razn de lo dispuesto en el artculo 358 N6 del Cdigo de Procedimiento Civil, ya que de sus dichos se desprende su falta de imparcialidad, al recibir pago de las personas que lo presentan en juicio.
OCTAVO : Que la demandante contesta el
traslado solicitando desde ya su total rechazo, con costas, por no concurrir en los hechos las causales esgrimidas. El testigo se trata de un profesional psiclogo con experiencia y amplios conocimientos y es lgico que perciba una remuneracin por su trabajo, como que haya tenido una relacin cercana con los que fueran sus pacientes.
NOVENO: Que del examen de las preguntas de
tacha planteadas al testigo cuya tacha se solicita, no se advierte ningn elemento que pueda estimarse constitutivo de falta de imparcialidad, amn de que los fundamentos fcticos planteados en la incidencia de manera originaria constituye una teora procesal aventurada e improcedente, pues esgrimir que el solo pago de los servicios al psiclogo presentado ante estrados, como los de cualquier profesional dependiente o independiente, permite perse perder la imparcialidad por adquirir un inters en el juicio, implicara segn lo expuesto por la incidentista- la inhabilidad por parcialidad de todo profesional que hubiere, como el derecho y el sentido comn lo prescriben, cobrado por servicios a la parte que lo presenta. A mayor abundamiento, el inters exigido por el legislador -directo o indirecto- debe necesariamente ser exteriorizado de manera inequvoca por quien pretende la tacha del testigo o ser enunciado por el testigo examinado y en las preguntas que se plantea al testigo no se dirige ninguna tendiente a advertir el inters pecuniario o monetario en el resultado del juicio, respondiendo inequvocamente que tiene ningn inters, solo ratificar mi informe de la evaluacin realizada por este profesional...
Por lo ya referido no se configura la causal
de inhabilidad solicitada por la parte demandante, procediendo el rechazo de la tacha interpuesta como se dir en lo resoluto de esta sentencia. IV. EN CUANTO A LA TACHA DE LA TESTIGO PATRICIA ELENA CRUZ ZEGARRA.
DCIMO : Que la demandada Fisco de Chile, a
fojas 294, viene en tachar a la testigo antes citada, en razn de lo dispuesto en el artculo 358 N7 del Cdigo de Procedimiento Civil, por tener ntima amistad con las demandantes, lo que le restara imparcialidad para declarar en este juicio.
UNDCIMO : Que la parte demandante contesta
el traslado solicitando desde ya su total rechazo, con costas, por no concurrir en los hechos la causal esgrimida. Refiere que la testigo es solo vecina de la madre de la vctima y lo que mantiene con los actores es una relacin de cordialidad y no de ntima amistad.
DUODCIMO : Que para resolver la tacha
planteada conviene recordar que la amistad ha sido definida por el diccionario de la RAE como Afecto personal, puro y desinteresado, compartido con otra persona, que nace y se fortalece con el trato, apareciendo inequvoco de lo declarado por la testigo que respecto de la parte que lo presente existe un vnculo de amistad, dilatado en el tiempo, derivado de la vecindad con las demandantes. Ms adelante la incidentista al preguntar si imparten actividades de camaradera, se visitan frecuentemente o compartan en algn otro tipo de actividad se le contesta que si compartan bastante y siguen compartiendo.
Que sin perjuicio del vnculo de amistad
entre la testigo y la parte que la presenta, conviene manifestar que la amistad exigida por el legislador para hacer procedente la tacha es la amistad intima, esto es, una amistad estrecha, cercana, para lo cual debe atenderse a diversos factores que pudieran determinar el factor de intimidad de la amistad.
En concreto, de las respuestas de la testigo
se advierte una larga duracin de la amistad y la circunstancia de compartir, elementos insuficientes para determinar, por su vaguedad e insuficiencia, la exista del nivel de cercana, ni la gravedad de los antecedentes exigidos por la ley procesal. En efecto del razonamiento planteado por la incidentista, gran parte de nuestras relaciones sociales podran encuadrarse en la amistad ntima, esto es, todos nuestros vecinos, todos nuestros cofrades en clubes de ftbol, asociaciones de empleados, sindicatos, podran ser amigos de larga data, coincidir en actividades de camaradera y visitarse con cierta periodicidad, empero no necesariamente ser acreedores de nuestros especiales afectos o confianza que permitan elevar el rango o clase de la amistad a ser estimada como ntima.
Que en los mismos trminos razonados en lo
precedente nada se advierte de las respuestas de la testigo para configurar la causa del N 6 del artculo 358 del Cdigo Civil, pues a partir de la amistad reconocida no podra colegirse la falta de imparcialidad denunciada, por lo que, por ambos fundamentos pretendidos, se rechazar la tacha opuesta como se dir en lo resoluto de la sentencia.
V. EN CUANTO AL FONDO.
DCIMO TERCERO : A lo principal de fojas 1,
rectificacin de fojas 82 y correccin de la demanda de fojas 127, comparece don MAURICIO CARRASCO CARTES , abogado en representacin de doa MILDREN ANDREA SARABIA AGUILAR , representada por su curadora legtima doa GLORIA CAMPUSANO VEAS, como de doa DUARNNY SUYEINS SARABIA AGUILAR y doa MARA ISABEL SORIA DIAZ , quien entabla demanda en juicio ordinario de indemnizacin de perjuicios en forma principal por falta de servicio y subsidiariamente por responsabilidad extracontractual; responsabilidad contractual y por ltimo por razones de justicia y equidad, solidariamente en contra del SERVICIO DE SALUD IQUIQUE, representado por su directora doa Adriana Tapia Cifuentes, mdico cirujano, o doa Cecilia Isabel Cubillos Wilson o por quien la subrogue legalmente , del FISCO DE CHILE , persona jurdica de derecho pblico, representada por el abogado procurador fiscal don Marcelo Faine Cabezn o por quien lo subrogue legalmente y por ltimo del HOSPITAL REGIONAL DR. ERNESTO TORRES GALDAMES- IQUIQUE representado por su director don Carlos Bustos Miranda, mdico, o don Julio Brito Richards, mdico cirujano, o por quien lo subrogue legalmente, todos ya debidamente individualizados, solicitando por los motivos consignados en lo expositivo, que en definitiva se condene solidariamente a los demandados, a pagar a sus representados la suma de $1.300.000.000 (mil trescientos millones de pesos) o la que el tribunal estime de justicia en fijar, ms los reajustes e intereses que se devenguen hasta el pago efectivo, con expresa condena en costas.
DCIMO CUARTO: Que, a fojas 129,
comparece MARCELO FAINE CABEZN , abogado en representacin del SERVICIO DE SALUD DE IQUIQUE y del HOSPITAL DE IQUIQUE quien contestando la demanda, solicita por las razones expuestas, el rechazo de la demanda principal y las subsidiarias, en todas sus partes, con expresa condena en costas; en subsidio, peticiona la rebaja de las elevadas cifras pretendidas como indemnizacin, regulndolas en mrito de la prueba rendida, rechazando los intereses y reajustes en los trminos ya indicados.
A fojas 152, comparece MARCELO FAINE
CABEZON , abogado en representacin del FISCO DE CHILE, solicitando por las razones expuestas, el rechazo de la demanda principal por falta de servicio y las subsidiarias interpuestas solidariamente en contra de su representado, en todas sus partes, con expresa condena en costas; en subsidio, peticiona la rebaja de las elevadas cifras pretendidas como indemnizacin, regulndolas en mrito de la prueba rendida, rechazando los intereses y reajustes en los trminos ya indicados
DCIMO QUINTO : Que para acreditar los hechos
que sirven de fundamento a sus demandas, la parte demandante se vali de la siguiente prueba:
Documental.
-Certificado de nacimiento de don Juan Francisco
Sarabia Soria de fojas 59, instrumento pblico, agregado con citacin.
-Certificado de defuncin de don Juan Francisco
Sarabia Soria de fojas 60, instrumento pblico, agregado con citacin.
-Certificado de matrimonio de don Juan Francisco
Sarabia Soria y doa Dearnny Del Carmen Aguilar Campusano de fojas 61, instrumento pblico, agregado con citacin.
- Certificado de defuncin de doa Dearrny Del
Carmen Aguilar Campusano de fojas 62, instrumento pblico, agregado con citacin. - Certificado de nacimiento de doa Mildren Andrea Sarabia Aguilar de fojas 63, instrumento pblico, agregado con citacin.
- Certificado de nacimiento de doa Duarnny
Suyeins Sarabia Aguilar de fojas 64, instrumento pblico, agregado, con citacin.
- Certificado de matrimonio de don Juan Sarabia
Tolosa y doa Mara Isabel Soria Daz de fojas 65, instrumento pblico, agregado con citacin.
- Certificado de nacimiento de don Juan Alberto
Sarabia Soria de fojas 66, instrumento pblico, agregado con citacin.
- Certificado de defuncin de don Juan Alberto
Sarabia Soria de fojas 67, instrumento pblico, agregado con citacin.
- Certificado de defuncin de don Juan Sarabia
Tolosa de fojas 68, instrumento pblico, agregado con citacin.
- Copia de plantilla de acta de audiencia
preparatoria de Juzgado de Familia de fojas 69 a 71, instrumento pblico, agregado con citacin, no objetado.
- Certificado emitido por el mediador Pedro
Barra Gutirrez de fojas 72, instrumento privado, agregado, con citacin, no impugnado.
- Evaluacin Psicolgica de Mildren Andrea
Sarabia Aguilar, emitido por el Psiclogo Cristin Corts Reyes de fojas 241 a 250, instrumento privado, agregado con citacin.
- Evaluacin Psicolgica de Duarnny Suyeins
Sarabia Aguilar, emitido por el Psiclogo Cristin Corts Reyes de fojas 251 a 257, instrumento privado, agregado con citacin. - Evaluacin Psicolgica de Juan Sarabia Tolosa, emitido por el Psiclogo Cristin Corts Reyes de fojas 258 a 264, instrumento privado, agregado con citacin.
- Evaluacin Psicolgica de Mara Isabel Soria
Daz, emitido por el Psiclogo Cristin Corts Reyes de fojas 265 a 270, instrumento privado, agregado con citacin.
- Copia autorizada de Registro de Defuncin de
don Juan Francisco Sarabia Soria de fojas 271, instrumento pblico, agregado con citacin.
- Copia de certificado de ttulo de Psiclogo de
la U. Santo Toms de fojas 272, instrumento privado, agregado con citacin.
- Copia de certificado N252/2012 de Magister en
la Universidad de Chile de fojas 273, instrumento privado, agregado con citacin.
- Copia de certificado de aprobacin de curso en
la Universidad de Chile de fojas 274, instrumento privado, agregado con citacin.
- Copia de diploma-certificado de aprobacin de
curso en la Universidad Santo Toms de fojas 275, instrumento privado, agregado con citacin.
- Certificado de Focusing trainer de Sociedad
Focusing Norte Ltda. de fojas 276, instrumento privado, agregado con citacin.
- Copia de diploma-certificado de aprobacin de
curso en la Universidad Santo Toms de fojas 277, instrumento privado, agregado con citacin.
- Copia de certificado de ttulo de Psiclogo en
la Universidad Santo Toms de fojas 278, instrumento privado, agregado con citacin. - Copia de diploma de la Universidad Academia de Humanismo Cristiano de fojas 279, instrumento privado, agregado con citacin.
- Copia de ficha clnica N54826 del Hospital
Regional de Iquique, guardada en custodia bajo el N3-2014.
- A fojas 318 a 321, actas de transcripcin de
entrevistas de reportajes televisivos certificadas ante Notario Pblico, instrumentos privados, agregados con citacin.
- Disco compacto que contiene reportajes
televisivos, el que se guarda en custodia bajo el registro N118-2014, respecto del que realizo audiencia de percepcin a fojas 382 y que fue reproducido durante el estudio de los presentes autos.
- Archivador de color burdeo que contiene copia
de ficha clnica del Hospital Regional N54826 acompaado por el demandado en audiencia de exhibicin de documentos de fojas 338 y guardado en custodia bajo el N192-2014.
- DVD remitido por el Gerente de asuntos legales
de canal 13 S.A que contiene reportajes Negligencia en el Hospital de Iquique y Confirman indemnizacin por caso de mujer que no saba que tena SIDA guardado en custodia bajo registro N1155-2014, instrumento privado, agregado con citacin.
Testimonial .
Consistentes en los dichos de: Cristin
Mauricio Cortes Reyes de fojas 285 a 293, el que en su parte medular, sostiene haber tratado a los actores, en su calidad de psiclogo, reconociendo en juicio los informes agregados en autos y practicados por l, realizando un anlisis respecto de los actores, es as como de doa Duarnny Aguilar Campusano , indica que los hechos por los que tuvo que pasar a trado consigo patologas de base y otros sntomas asociados en el proceso de construccin de la personalidad; respecto de doa Mildren Sarabia Aguilar, seala que ella presenta un trastorno del nimo con sntomas psicosomticos compulsivos que traen consigo alteraciones de su condicin vincular y socio afectivo y por ltimo de doa Mara Soria explica que presenta sntomas de un trastorno depresivo mayor lo que ha deteriorado su estructura psicolgica. Es as como realiza un anlisis tcnico del grado de impacto sufrido en los familiares del paciente fallecido, causado principalmente por el hecho de sentirse vctimas de una negligencia o falta de servicio del centro asistencial con su familiar.
Que sin perjuicio de lo que se reafirmar
ms adelante, la declaracin del testigo citado, quien previamente juramentado y legalmente interrogado, es claro y consistente en lo referido en su informe, resultando claro y concreto su declaracin para formar conviccin al tenor de lo dispuesto por el artculo 384 regla primera, constituyendo junto a las dems probanzas rendidas en juicio, tales como ficha clnica, dems testimonios prestados en autos, contenido del expediente Sumarial de Contralora General de la Repblica e informes periciales psicolgicos decretados como medida para mejor resolver, un conjunto de presunciones graves precisas y concordantes que forman conviccin en cuanto a la existencia de perjuicio o dao moral en las demandantes y que el origen de dicho dao lo constituye el proceso precedente y coetneo a la muerte de don Juan Francisco Sarabia Soria.
A fojas 294 a 298, doa Patricia Elena Cruz
Zegarra , quien como vecina de la familia en su parcela de La Tirana, seala haber conocido a la vctima y con los hoy demandantes mantener una relacin cercana, indicando que siempre lo vio resfriado y tratado superficialmente en el Hospital Regional, lo que gatill en su muerte al no ser diagnosticado de la forma correcta. Revela que los familiares han sufrido la prdida violenta, manteniendo hoy cuadros depresivos severos.
A fojas 302 a 306, doa Esmeralda del Carmen
Pereira Daz , vecina de los demandantes de su parcela en La Tirana desde el ao 1981, expone que por ello pudo constatar el deterioro en la salud de la vctima, los diagnsticos errneos de los facultativos del hospital y todo el gran sufrimiento que ha padecido la familia con posterioridad al desenlace fatal acaecido.
A fojas 307 a 311, presta testimonio doa
Iris Uberlinda Silva Rojas , quien seala conocer de los hechos sobre los cuales habla, por cuanto es vecina de la familia desde el ao 2000 y tuvo contacto directo con ellos pudiendo apreciar el declive en la salud de la vctima, quien siempre fue tratada por resfros y nunca fue informado del verdadero mal que padeca, lo que caus su fallecimiento y dej a sus hijas y padres con secuelas sicolgicas hasta el da de hoy.
A fojas 312 a 315, comparece don Mario
Aurelio Daz Pereira , quien fue compaero de trabajo y vecino de la vctima, quien conoce que fue tratado desde el ao 2004 aproximadamente de una enfermedad que no era la que realmente padeca, por lo que hubo una negligencia mdica al respecto, siendo afectadas sicolgicamente sus hijas y madre por su muerte.
DCIMO SEXTO : Que consta en autos que las
demandadas no rindieron probanza alguna.
DCIMO SPTIMO : Que a fojas 221, se trajo a
la vista los autos seguidos ante este mismo tribunal, caratulados Campusano y otros con Servicio de Salud Iquique y otros Rol N2536- 2011, en lo que adems se encuentran archivados 20 tomos del Expediente denominado Sumario Administrativo Hospital Regional de Iquique y dems servicio pblicos pertinentes, los que fueron analizados y ponderados al estudiar los presentes autos para dictar fallo.
DCIMO OCTAVO: Que a fojas 221, consta que
se orden traer a la vista los autos caratulados Campusano con Servicio de Salud rol C-2536- 2011 de este Tribunal, constando que en los recin citados autos se guardaron en custodia los tomos correspondientes al Sumario Administrativo llevado por el Hospital Regional de esta ciudad mediante oficio de Ref. N11.289/11 emitido por el Contralor General de la Repblica; asimismo mediante el oficio antes citado se remitieron los siguientes documentos: Copia simple de Resolucin Afecta N 3047 de 30 de diciembre de 2010 de fojas 286 a 298 (autos 2536-2011). Copia simple de Representacin de la resolucin N3047 de 2010 emitida por el Contralor Regional de la Repblica con fecha 9 de febrero de 2011 de fojas 299. (Autos C-2536- 2011) Copia simple de Resolucin afecta N108 de 03 de mayo de 2011 dictada por la Directora del Servicio de Salud de Iquique de fojas 300 a 305. (Autos 2536-2011) Copia simple de Representacin de la resolucin N108 de 2011 emitida por el Contralor Regional de la Repblica con fecha 3 de junio de 2011 de fojas 306 a 308. (autos 2536-2011) DCIMO NOVENO : Que los actores, en la presentacin signada en la demanda, han fundado su demanda en las disposiciones sobre la responsabilidad del Estado por falta de servicio, del artculo 38 inciso 2 de la Constitucin Poltica de la Repblica, que dispone que: Cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por la administracin del Estado, de sus organismos o de las municipalidades, podr reclamar ante los tribunales que determine la ley, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiere afectar al funcionario que hubiere causado el dao; VIGSIMO : Que a su turno, el artculo 4 de la Ley Orgnica Constitucional de Bases Generales de la Administracin del Estado, previene que: El Estado ser responsable por los daos que causen los rganos de la Administracin del Estado en el ejercicio de sus funciones, sin perjuicio de las responsabilidades que pudieren afectar al funcionario que los hubiere ocasionado. A su vez el artculo 44 de dicha ley, ahora 42, seala que: Los rganos de la Administracin sern responsables del dao que causen por falta de servicio. No obstante, el Estado tendr derecho a repetir en contra del funcionario que hubiere incurrido en falta personal; VIGSIMO PRIMERO : Que el Servicio de Salud de Iquique, demandado de autos, de conformidad al artculo 16 del decreto Ley 2763 de 1979 es un rgano o servicio de la administracin del estado y su estatuto corresponde al de las instituciones regidas por normas y principios de derecho pblico, fundamentalmente las indicadas en la Carta Fundamental y en las leyes dictadas conforme a ella. VIGSIMO SEGUNDO : Que la falta de servicio ha sido entendida por la doctrina y jurisprudencia cuando se presenta una deficiencia o mal funcionamiento del servicio en relacin con lo que debiera haber sido su comportamiento normal y que de ello se sigue un dao; Se ha precisado que esto ocurre con ocasin de las siguientes circunstancias: a) cuando el servicio no funcion debiendo hacerlo; b) cuando el servicio funcion irregularmente; y c) cuando el servicio funcion tardamente y de la demora se han seguido perjuicios; VIGSIMO TERCERO: Que ha existido debate doctrinario y diferencias jurisprudenciales en cuanto a calificar la responsabilidad del estado, siendo para unos autores objetiva y, para otros, subjetiva, inclinndose durante los ms recientes fallos y publicaciones, tanto la doctrina como la jurisprudencia, por la segunda posicin expresada, que es la que comparte este sentenciador. La distincin resulta de la mayor relevancia, pues, si la responsabilidad en mencin es objetiva, es suficiente para generarla el dao a la vctima y la relacin de causalidad con el hecho que lo ocasion, sin que sea necesario establecer si el ente pblico o sus agentes obraron con dolo o culpa, ni tampoco discernir si la actuacin de la administracin fue lcita o ilcita, o si materializ en un hecho o en un acto administrativo. Ahora, en el evento de estimarse que la responsabilidad es subjetiva, quien pretenda exigir la reparacin de un dao por una eventual falta de servicio, debe acreditar en cul de las hiptesis expresadas en el raciocinio que antecede se encuentran y debe acreditar las circunstancias que la configuran, pues lo normal es que el Estado y los servicios pblicos funcionen correctamente, por lo que, quien alegue lo contrario deber justificarlo. Que entre otras poderosas razones relacionadas con esta segunda postura aparece que el origen de la denominada falta de servicio, inserta en la comunidad jurdica chilena desde el sistema de responsabilidad francs y su traduccin artesanal, confundi la falta en su aceptacin del idioma castellano- con la correcta palabra del francs faute, que no significa sino culpa, por lo que en efecto ser ha tratado ms bien de una culpa por falta de servicio o culpa de servicio siendo entonces ms evidente que corresponde, dado en el mbito de la culpabilidad en que nos encontraramos, acreditar la culpa del rgano estatal para que sea procedente la indemnizacin y concurriendo todas las dems exigencias de las normas de responsabilidad o de la teora de daos. VIGSIMO CUARTO : Que al momento de establecer la responsabilidad extracontractual del Estado, el legislador tuvo diversas opciones. Pudo, como lo hizo, establecer la responsabilidad por falta del servicio, o culpa del servicio, como sealan Mazeaud y Tunc, en la forma ms perfeccionada que ofrece el derecho francs. Pudo tambin, optar por un sistema como el de Estados Unidos o Inglaterra, en que se requiere culpa del funcionario; pudo de igual modo haber optado por el sistema de la responsabilidad objetiva contemplado en el derecho espaol. Segn refiere el Profesor Pedro Pierry, se ha estimado que no lo hizo en la ltima forma, dado al tenor literal del artculo 44 de la Ley de Bases 18.575, como tampoco lo haba hecho anteriormente en el artculo 62 del Decreto Ley 1.289, Ley de Municipalidades.
En efecto como lo plantea el profesor y
actual miembro de la Excelentsima Corte Suprema La intencin del legislador y la letra de la ley deben respetarse, y siempre deber existir una falta de servicio para comprometer la responsabilidad de la Administracin. El legislador tuvo particularmente en cuenta la necesidad de probar la culpa del servicio al establecer el sistema de la responsabilidad extracontractual, contrariamente a como se ha sealado en el sentido que, al ser la Ley de Bases posterior al fallo Tirado con Municipalidad de La Reina, al dictarse y estudiarse se entenda que la responsabilidad por falta de servicio importaba la consagracin de una responsabilidad objetiva. Este sentenciador estima, conforme a la historia de la ley contenida en el informe que la Comisin de Estudios de las Leyes Orgnicas Constitucionales de fecha 6 de diciembre de 1983, dirigido al Presidente de la Repblica, en que se menciona expresamente la necesidad de acreditar culpa o dolo de la Administracin y concretamente en lo que se refiere al actual artculo 44 expresa que se regula la responsabilidad ...causada por la falta del servicio pblico entendida sta en los trminos que se entiende por la doctrina administrativa. Ese es, entonces, el derecho positivo chileno.
Dicho lo anterior, nuevamente es claro el
Profesor Pierry al expresar que Si se insiste en sostener que por no haber necesidad de probar culpa o dolo del funcionario, no estamos en presencia de responsabilidad subjetiva, y si a ello se le denomina responsabilidad objetiva, que quede en todo caso muy claro que la falta de servicio no se funda exclusivamente en el hecho que ha provocado el riesgo, o sea, causalidad material, como se ha sealado, sino que es necesario acreditar el mal funcionamiento del servicio, esto es, cuando la Administracin no cumple con su deber de prestar servicio en la forma exigida por el legislador, no obstante disponer de los recursos para ello y no concurrir ninguna causal eximente.
El informe sobre esta materia aclara en
forma definitiva la historia de la ley. En su pgina 45 al comentar el artculo 50 del proyecto, hoy artculo 44, expresa que la Comisin reitera que la idea es reconocer la existencia de responsabilidad cuando la Administracin no cumple con su deber de prestar un servicio en la forma exigida por el legislador... Se trata, entonces, de un mecanismo bastante avanzado de responsabilidad, sin llegar a una que sea objetiva o total. Nada ms claro en cuanto a la intencin de los redactores de la ley, sin perjuicio que el profesor de la Universidad de Chile, don Rolando Pantoja Bauza, matizando lo anterior seala que el artculo 44 estableca tambin una responsabilidad objetiva que haya de configurar por el demandante la falta de servicio que le sirve de causa de pedir.
Conviene anotar lo planteado por Rene Chapus
(Droit Administratif Gnral. Tomo I, 5 ed. Montchrtien, Pars, 1990, pg. 878 y ss. N 1.253, citado por la Responsabilidad Extracontractual del Estado por Falta de Servicio, Pedro Pierry Arrau en https://www.cde.cl/wps/wcm/connect/bd5cef7b- c2fe-45db-9a61- a3e6648a6db2/Rev_1_+2LA+RESPONSABILIDAD+EXTRACON TRACTUAL.pdf?MOD=AJPERES ), quien para aclarar el panorama, sostiene la distincin entre acto administrativo de donde provendra el dao de la actuacin de un rgano del estado, entendiendo que en el primer caso solo podra generar responsabilidad la ilegalidad del acto, ms en el segundo caso no ha de exigirse la ilegalidad de manera necesaria, pues por va ejemplar el mal diagnstico, constitutivo de falta generara una eventual responsabilidad.
Finalmente para delimitar el mbito de la
responsabilidad por los actos del estado, es menester recordar uno de los orgenes de la discusin doctrinaria sobre las exigencias en relacin a la procedencia de las indemnizaciones en contra del estado-fisco es la confusin terminolgica originada en la palabra francesa faut, que mal traducida como falta, olvid que su significado es culpa, resultando concordante con la postura de este Tribunal en cuanto a que la responsabilidad debe existir culpa del servicio faute de servicio- para la procedencia de la indemnizacin, concordando es esto con Michel Paillet quien sostiene que la falta de servicioconstituye el sustento esencial de la responsabilidad del Estado y de la legalidad de la actuacin de la Administracin.
VIGSIMO QUINTO : Que la responsabilidad que
se persigue en autos es aquella responsabilidad civil por falta de servicio o culpa en la organizacin del establecimiento, en que el servicio que deba prestar no funcion debiendo hacerlo; en el caso sub lite, los actores imputan al servicio de salud de Iquique falta de servicio a causa de la omisin o disfuncin en los servicios que debe prestar el Hospital Regional de Iquique con infraccin a la reglamentacin y a la ley que regula los procedimientos de deteccin y tratamiento del virus VIH/SIDA, respecto a don Juan Francisco Sarabia Soria, paciente que no fue oportunamente diagnosticado por una deficiente praxis mdica a su respecto que puede colegirse del examen de su ficha clnica que indica de lo que resulta posible leer- un continuum de asistencias a centros de salud a partir del ao 2000, existiendo innumerables exmenes de laboratorio clnico sobre. Sin ser taxativo, electrolitos plasmticos, glucosa, sodio, potasio, creatinina, colesterol, triglicridos, que se vinculan inicialmente con la posible existencia de una diabetes dudosa, apareciendo reiterados episodios de enfermedades respiratorias, compromiso febril, exmenes bacteriolgicos, apareciendo a partir del ao 2005 reiterados exmenes y evaluaciones que dan cuenta de un compromiso del sistema respiratorio y otras afecciones ya no asociadas como inicialmente se refera a una dudosa diabetes. Que el examen de los antecedentes de morbilidad, a la luz de los modestos conocimiento vulgares de quien no ejerce la profesin mdica, sugieren frente a la reiteracin de afecciones o patologas la aplicacin del mayor nmero de exmenes tendientes a obtener la acabada y completa del profesional mdico a fin de que le sea proporcionado al paciente los procedimientos o tratamientos mdicos tendientes a la cura de la enfermedad o a la mantencin de un mejor nivel de vida en su caso.
VIGSIMO SEXTO: Que sin perjuicio de que la
norma de sentido comn, que la experiencia familiar o social aconseja la procedencia de realizacin de exmenes de sangre que den cuenta de alguna afeccin, la propia literatura mdica nos da luces de situaciones que constndole o siendo evidentes para el lego, debieron serla para el profesional mdico. En el expresado sentido se ha descrito que D esde el inicio de la epidemia de SIDA, se reconoce a las enfermedades pulmonares como una causa importante de morbimortalidad en esta poblacin Hasta 70% de los pacientes infectados con virus de inmunodeficiencia humana (VIH) pueden presentar una enfermedad pulmonar durante su evolucin. Existen estudios en autopsias que han demostrado compromiso del pulmn en 100% de los casos a comienzos de la epidemia y en 84% de los pacientes que utilizan terapia antirretroviral altamente efectiva. El tipo de enfermedad pulmonar que se observa en una poblacin de pacientes infectados con VIH depende del grado de inmunodepresin, del uso de terapia antirretroviral efectiva, uso de profilaxis especfica y tambin de factores demogrficos y geogrficos ( Enfermedades pulmonares en pacientes infectados con VIH hospitalizados en el Instituto Nacional del Trax, Sara Chernilo S, Sergio Trujillo V, Mariana Kahn Ch a , Mnica Paredes P, Ghislaine Echevarra O, Claudia Seplveda L. publicado en revista Scielo http://www.scielo.cl/scielo.php?pid=S0034- 98872005000500002&script=sci_arttext ).
VIGSIMO SEPTIMO: Que aparece de los
antecedentes que obran en la propia ficha mdica de Juan Francisco Sarabia y dems documental que da cuenta del estado civil de casado permite concluir que la falta de notificacin del examen positivo de VIH de su cnyuge Duarnny Aguilar Campusano, de lo que se sigui que no se le efectuara la contra muestra, ni la prueba de identidad, as como la falta de consejera obligatoria y de tratamiento oportuno para pacientes con SIDA, a su cnyuge, quien falleci el da 10 de julio del ao 2008 a los 34 aos de edad, import de manera necesaria y consecuencia que ante la falta de comunicacin de la condicin de portado de VIH de su cnyuge tampoco se aplicaron los exmenes ni tratamientos paliativo de don Juan Francisco, lo que constituye de igual forma una falta de servicio tanto del Hospital Regional Dr. Torres Galdmez como del Servicio de Salud de Iquique.
Que reafirma el anterior razonamiento
vincular entre la falta de informacin de la cnyuge del Sr. Sarabia y el hecho daoso a su respecto que se ha descrito por la literatura mdica que e n Chile, la principal va de transmisin es la sexual, con el 87,6 %> de los casos y slo el 2,6%> de los casos son por transmisin endovenosa. La transmisin homo/ bisexual sigue siendo predominante con el 56,1% del total de casos (Revista chilena de Infectologa: Sndrome de Inmunodeficiencia Adquirida VIH/SIDA , SERIE GUIAS CLNICAS MINSAL 2009, publicado en revista Scielo http://www.scielo.cl/scielo.php? script=sci_arttext&pid=S0716-10182010000300013 ), por lo que de manera inequvoca y lgica la notificacin de la calidad de portadora de doa Dearnny Aguilar Campusano llevara a la realizacin de exmenes de su cnyuge Francisco Sarabia.
VIGSIMO OCTAVO: Que para la resolucin del
asunto controvertido es necesario tener presente las normas y reglamentos que regulan la materia, iniciando el anlisis con el derogado Decreto Supremo N 11 del 10 de agosto de 1984, normativa que regul la notificacin de enfermedades transmisibles de declaracin obligatoria, que incluy el SIDA entre las Enfermedades de Transmisin sexual y en l se defina la necesidad de realizar un registro de casos. Posteriormente se dicta el Decreto Supremo N 466 del 12 de junio de 1987, que crea las primeras normas para la aplicacin de un programa de vigilancia epidemiolgica del SIDA y del VIH, recogiendo las recomendaciones que formul la Organizacin Mundial de la Salud en orden a que sus pases miembros, dentro de los cuales se encuentra Chile, establezcan sistemas de vigilancia y control del SIDA, que incluya la educacin tanto al personal de Salud como a la comunidad en general, establecindose un Programa de Vigilancia Epidemiolgica del SIDA, dirigido por el Ministerio de Salud y en el que participaran los Servicios de Salud, el Instituto de Salud Pblica de Chile, los establecimientos y entidades que estn obligados a cumplir normas y planes que dicte el Ministerio de Salud; establecindose en el artculo 4 la notificacin obligatoria del SIDA.
Por su parte, el actualmente vigente Decreto
Supremo N 371 del 2 de febrero de 2001 del Ministerio de Salud, regula el procedimiento de examen para la deteccin del VIH, estableciendo la obligacin de informar al paciente personalmente de la realizacin del examen y de sus resultados, debiendo entregarse consejera previa al examen y posterior a la entrega del resultado; y, toda muestra de adultos que tenga un resultado positivo para anticuerpos contra VIH, deber ser sometida a un nuevo examen en el mismo laboratorio en duplicado y de ser positivos, debe requerirse al Instituto de Salud Pblica un examen suplementario para confirmacin de especificidad de los anticuerpos detectados, y, de ser confirmado por el Instituto el resultado positivo de la misma, el establecimiento que solicit el examen debe tomar una segunda muestra de sangre al paciente para la certificacin de identidad; el resultado debe entregarse al paciente por escrito, mediante la copia en papel de ste, como de palabra, a travs de consejera realizada por personal debidamente entrenado para ello, a continuacin debe efectuarse la notificacin obligatoria prevista en el artculo 4 del Decreto Supremo N 466, ya citado. El actualmente vigente Decreto Supremo N 158 del 22 de octubre de 2004 que contiene el Reglamento sobre notificacin de enfermedades transmisibles, establece al VIH/SIDA como enfermedad de notificacin obligatoria universal diaria, que deber ser notificada a la Autoridad Sanitaria por el establecimiento asistencial. Adems el VIH se considera como agente sujeto a vigilancia de laboratorio, debiendo enviar la muestra reactiva al Instituto de Salud Pblica para confirmacin. Adems la ley 19.779 del 4 de diciembre de 2001, la llamada Ley del SIDA, establece normas relativas al Virus inmunodeficiencia humana, que dispone que es deber del Estado la direccin y orientacin tcnica de las polticas pblicas en materia de la prevencin, diagnstico y control de la infeccin provocada por el virus de inmunodeficiencia humana (VIH), y ser el Ministerio de Salud quien tendr a su cargo la direccin y orientacin tcnica de las polticas pblicas en la materia; asimismo el Estado debe velar por la atencin de las personas portadoras o enfermas con el virus en el marco de las polticas pblicas. Luego, en el artculo 5 de la referida ley, se establecen los requisitos que deben cumplirse por el Estado, en relacin al examen para detectar el virus de inmunodeficiencia humana, que son; a) examen confidencial y voluntario, debiendo constar por escrito el consentimiento del interesado(VIH) o de su representante legal; b) informacin previa al interesado acerca de las caractersticas, naturaleza y consecuencias que para la salud implica la infeccin causada por dicho virus, as como las medidas preventivas cientficamente comprobadas como eficaces; c) entrega personal y reservada de los resultados por medio de personal debidamente capacitado para ello; d) deber de informar en forma confidencial a la autoridad sanitaria en los casos que se detecte el virus o la llamada notificacin obligatoria que ya era contemplada en el derogado decreto supremo N 11. Adems, el Decreto Supremo N 182 del 10 de agosto de 2005 y publicado en el diario oficial 9 de enero de 2007, fija el reglamento del examen de deteccin del Virus de la Inmunodeficiencia humana, que consagra en los artculos 4, 5, 6 y 7, la confidencialidad de los resultados del examen, su carcter voluntario y la consejera previa a la toma de muestra por personal capacitado, requisitos que ya haban sido recogidos en las normas contenidas en el actualmente vigente decreto supremo N 371 del 2 de febrero de 2001. VIGE SIMO NOVENO : Que adems de lo recin expuesto, se debe tener presente que existe un sistema de vigilancia epidemiolgico del VIH/SIDA conformado por los establecimientos de salud pblicos y privados, laboratorios de la red e instituto de Salud Pblica, Autoridad Sanitaria Regional y Ministerio de Salud. TRIGSIMO : Que del mrito de los antecedentes agregados al sumario administrativo que fuese instruido por resolucin N 3171 de 24 de octubre de 2008 en el Hospital Regional de Iquique y dems servicios pblicos sustanciado por la Contralora General de la Repblica con el objeto de determinar las responsabilidades administrativas derivadas de la falta de notificacin a personas y pacientes con el virus VIH/SIDA, se infieren una serie de hechos y circunstancias que permiten al tribunal extraer presunciones, que por reunir los requisitos del artculo 1712 inciso 3 del Cdigo Civil se deben estimar suficientes para constituir plena prueba, conforme lo establece el artculo 426 inciso 2 del Cdigo de Procedimiento Civil, de los siguientes hechos: a) Que la paciente Dearnny Aguilar Campusano registra hospitalizacin en el Servicio de Medicina para estudio por poli neuropata perifrica, ocasin en que la Neurloga tratante entre su diagnstico diferencial plantea descartar entre otras, infeccin por VIH, solicitando test de ELISA para VIH, entre otros exmenes. Se le da el alta sin completar el estudio y sin diagnstico etiolgico, derivndose a nivel secundario para continuar estudio ambulatorio.
Luego, se le hizo el examen de VIH/SIDA el
16 de abril de 2004, segn consta de la ficha clnica a fojas 303, tomo II, que fuese confirmado por el Instituto de Salud Pblica el 14 de mayo de ese ao. La paciente no fue notificada para la realizacin de la contra muestra y para hacer la prueba de identidad; luego en el ao 2005 se hospitaliza a causa de una empiema pleural, que fue operada posteriormente el 25 de agosto de 2005 por el mdico cirujano Julio Brito del Hospital; y en su segundo episodio, fue vista por un otorrinolaringlogo por un herpes zoster, en cara y grave. Durante esos cuatro aos siempre estuvo en controles ambulatorios, siendo hospitalizada el 19 de junio del 2008 por una neumona, ante lo cual se le solicita entre otros un test de ELISA para VIH, en atencin a los sntomas que presentaba, segn consta de la ficha clnica a fojas 325 tomo II. Al llegar esta muestra al Banco de Sangre coincide con clave identificatoria de muestra previa confirmada por el Instituto de Salud Pblica el ao 2004. El da 30 de junio de 2008, el mdico tratante entrega informacin a la paciente sobre su patologa y se inicia TARV, con evolucin catastrfica, luego se inicia tratamiento de anfoterecina B en forma emprica como medida de salvataje, sin respuesta, falleciendo el da 10 de julio de ese ao en la UCI del Hospital Regional de Iquique a causa de una insuficiencia respiratoria severa provocada por el VIH/SIDA, conforme consta del certificado de defuncin de fojas 338 agregado al proceso; b) Que la paciente Dearnny Aguilar Campusano fue atendida por los mdicos del Hospital Regional, Pablo Gaete Saldas e intervenida quirrgicamente por los mdicos Jorge Montenegro Nachart y Julio Brito Richards, sin haber observado la ficha clnica de la paciente, donde constaba que tena la enfermedad del SIDA, ya que contaba con un examen efectuado por el banco de sangre del Hospital de Iquique, con confirmatorio positivo de VIH del Instituto de Salud Pblica; c) Que a raz del caso de la paciente Dearnny Aguilar, se tom conocimiento que 25 pacientes VIH positivos confirmados por el ISP desde el ao 2006 a la fecha no haban sido notificados para realizar la prueba de identidad y confirmarles que son portadores de VIH. d) Que en el Hospital Regional de Iquique no exista un procedimiento para efectuar los seguimientos de las personas con examen con resultado positivo de VIH/SIDA, con confirmatorio VIH positivo por el Instituto de Salud Pblica; e) Que el personal del Banco de Sangre del Hospital de Iquique no efectuaba un seguimiento de las solicitudes de prueba de identidad pendientes, como tampoco que dichos requerimientos se hicieran por el libro de correspondencia. f) Que exista descoordinacin entre el Banco de Sangre y las otras unidades comprometidas, en cuanto a precisar a cul de ellos corresponda ubicar a los pacientes para notificarlos de efectuarse la prueba de identidad; g) Que los funcionarios del Hospital Regional de Iquique, don Guillermo Encina Eade, doa Claudia Aliaga Vitali, don Reinaldo Argandoa Argandoa, don Cesar Bardi Rojas y doa Elena Basoa Cigluitti en sus calidades de Coordinadores y Jefa del Banco de Sangre, respectivamente fueron sancionados administrativamente por incumplimiento de obligaciones funcionarias al no haber arbitrado las medidas para efectuar un seguimiento de las solicitudes de prueba de identidad del Banco de Sangre dirigidas a los centros asistenciales y a otras unidades, que son las que toman las muestras y tienen los datos personales del paciente, para su posterior ubicacin; y, no supervisar que stas fueran remitidas por libro de correspondencia. h) Que al funcionario Flor Olmos Flores, en su calidad de Subdirectora de Cuidados al Paciente en el Hospital Regional de Iquique, se le sancion por no adoptar medidas por la falta de coordinacin entre las diversas unidades a su cargo, con el Banco de Sangre del Hospital, en relacin a los exmenes efectuados a pacientes con resultado positivo de VIH. i) Que el Banco de Sangre presentaba serias deficiencias en su funcionamiento, revisada su base de datos se obtuvieron 161 registros incompletos, en el perodo comprendido entre los aos 1987-2006, lo que caus los errores en la notificacin a pacientes con VIH, que fueron objeto del sumario administrativo que fuese aprobado por resolucin exenta N 986 de 23 de marzo de 2010 y rechazados los recursos de apelacin por resolucin afecta N 108 de 3 de mayo de 2011 pronunciada por la Directora del Servicio de Salud de Iquique, quedando firme, conforme consta a fojas 300 de este proceso. j) Que en forma paralela a todo lo expresado en las letras precedentes, su esposo don Juan Sarabia Soria, de manera constate estuvo con sntomas respiratorios y mltiples hospitalizaciones por cuadros de dicha naturaleza, se le tomo al menos en seis oportunidades batera de baciloscopa, descartndose tuberculosis, destacando la dificultad hasta hacerse oxigeno dependiente. k) Que una espirometra hecha en diciembre de 2007 demostraba que su pulmn tena un severo compromiso restrictivo con importante deterioro de su capacidad ventilatoria funcional. TRIGSIMO PRIMERO : Que como ha quedado establecido precedentemente, a la paciente Dearrny Aguilar Campusano se le practic el examen de VIH/SIDA, que arroj un resultado positivo, confirmado por el Instituto de Salud Pblica; y, no fue notificada de los resultados para la realizacin de la contra muestra y para hacer la prueba de identidad; no obstante que, durante cuatro aos siempre estuvo en controles ambulatorios en el Hospital Regional de Iquique; y, solo en la hospitalizacin del 19 de junio del 2008 a causa de una neumona, se le solicito un test de ELISA para VIH, y al llegar esta muestra al Banco de Sangre coincide con clave identificatoria de muestra previa confirmada por el Instituto de Salud Pblica el ao 2004, y el 30 de junio de 2008, el mdico tratante entrega informacin a la paciente sobre su patologa y se inicia TARV, con evolucin catastrfica, iniciando tratamiento de anfoterecina B en forma emprica como medida de salvataje, sin respuesta, falleciendo el da 10 de julio de ese ao en la UCI del Hospital Regional de Iquique; estos hechos son imputables a la falta de servicio en que incurri el Servicio de Salud, que resulta responsable, ya que incumpli su obligacin de notificar a la paciente del resultado del examen de VIH, dejando de otorgar la consejera previa y el tratamiento mdico oportuno, previstos en el Decreto Supremo N 371 del 2 de febrero de 2001 del Ministerio de Salud, que regula el procedimiento de examen para la deteccin del VIH, estableciendo la obligacin de informar al paciente personalmente de la realizacin del examen y de sus resultados, debiendo entregarse consejera previa al examen y posterior a la entrega del resultado; y en la Ley 19.779 del 4 de diciembre de 2001, que establece normas relativas al Virus inmunodeficiencia humana, y en su artculo 5 dispone que la entrega de los resultados debe ser personal y reservada por medio de personal debidamente capacitado para ello; obligaciones que no se cumplieron, por lo antes sealado. TRIGSIMO SEGUNDO: Que de no haberse incurrido en estos incumplimientos, esto es, de haberse realizado la notificacin del examen de VIH positivo a la paciente Duarnny Aguilar Campusano -denominado caso ndice-, de manera consecuencia y necesaria se hubiese otorgado una opcin para est de iniciar el tratamiento oportuno contra el SIDA, a lo cual, la paciente nunca tuvo acceso, desde que el diagnostico solo le fue notificado el 30 de junio de 2008, fecha en que se inicia el tratamiento, sin respuesta, por lo avanzado del VIH, prueba de ello es que falleci a los diez das, el 10 de julio de ese ao, en la UCI del Hospital Regional de Iquique a causa de una insuficiencia respiratoria severa provocada por el VIH/SIDA; perdiendo de esa forma su derecho a cuatro aos de tratamiento contra el VIH. TRIGSIMO TERCERO: Que todo lo razonado en lo precedente, sin necesidad de reiterarlo, repercuti de manera directa y lgica en el cnyuge de Duarnny Aguilar Campusano, don Juan Francisco Sarabia Soria, pues la falta de acceso de su cnyuge a un diagnstico oportuno de VIH, implico la imposibilidad de por va oblicua detectar infeccin de VIH, o de adoptar las medidas tendientes a la deteccin de infeccin, apareciendo como un efecto espejo o reflejo de la falta de diagnstico de la cnyuge la falta de diagnstico de Juan Francisco Saravia conviniendo reiterar lo razonado en el considerando vigsimo sptimo en cuanto a que siendo hospitalizada el 19 de junio del 2008 por una neumona, ante lo cual se le solicita entre otros un test de ELISA para VIH, en atencin a los sntomas que presentaba, segn consta de la ficha clnica a fojas 325 tomo II, lo que a la luz de lo sealado en el considerando vigsimo sexto (Scielo) constitua la actividad que la Lex artis Mdica ordenaba en orden a obtener el ms certero diagnstico del paciente. TRIGSIMO CUARTO : Que como ha quedado establecido las actuaciones del Servicio de Salud importan un incumplimiento de las obligaciones legales, por el deficiente y negligente funcionamiento del Servicio de Salud y de sus funcionarios, los que sabiendo o debiendo saber el estado de gravedad en que se encuentra un paciente que padece de VIH/SIDA, no prestaron un servicio oportuno, eficiente y eficaz para lograr la deteccin y de ser pertinente el correspondiente tratamiento que mejorara los sntomas de VIH y la calidad de vida del paciente, amn de que los antecedentes mdicos de don Juan Francisco Sarabia Soria, con lo razonado en lo precedente hicieron aconsejable y necesario desde los primeros sntomas de recurrentes afecciones respiratorias y aparente deficiencia inmunolgica la realizacin del test ELISA. TRIGSIMO QUINTO: Que, en consecuencia, ocurren en la especie una serie de hechos y circunstancias que permiten al tribunal extraer presunciones, que por reunir los requisitos del artculo 1712 inciso 3 del Cdigo Civil se deben estimar suficientes para constituir plena prueba, conforme lo establece el artculo 426 inciso 2 del Cdigo de Procedimiento Civil, que por una parte ha existido falta de servicio y por otra parte que entre dicha falta de servicio y el dao producido existe la necesaria relacin de causalidad, toda vez que el paciente Juan Francisco Sarabia careci de una oportuna deteccin de la calidad de portador del VIH/SIDA quien no recibi durante muchos aos ningn tratamiento de su enfermedad y falleci sin un diagnstico oportuno del VIH positivo; en efecto, si lo contrastamos con un funcionamiento eficiente y oportuno, el paciente hubiese conocido su patologa, iniciando el tratamiento varios aos antes de su fallecimiento, lo que sin duda hubiese mejorado su calidad de vida, falla en la organizacin y deficiencia en el servicio que qued claramente plasmada en el sumario administrativo instruido con motivo de estos hechos y de los 25 casos de VIH/SIDA de pacientes no notificados en el Hospital de Iquique, lo que solo puede obedecer a una culpa en el servicio que deba prestarse y no se prest. TRIGSIMO SEXTO : Que la excepcin de falta de legitimacin pasiva opuesta por el Fisco de Chile ser desestimada, teniendo para ello presente que, la responsabilidad de los rganos del Estado por falta de servicio proviene de la ley, correspondiendo al Servicio de Salud Iquique, Hospital Regional de Iquique y Fisco de Chile responder de los perjuicios provocados con ocasin de sta, por as establecerlo los artculos 4 y 42 de la ley N 18.575, por lo que en consecuencia se encuentra legitimado pasivamente para ser demandado en autos. TRIGSIMO SPTIMO: Que la excepcin de inexistencia de la pretendida solidaridad opuestas por el Fisco de Chile, ser desestimada, teniendo para ello presente que, el Estado y los rganos de la Administracin del Estado son responsables por los daos que causen por falta de servicio, por as establecerlo los artculos 4 y 42 de la ley N 18.575, por lo que solo cabe concluir que en virtud de lo dispuesto en el artculo 2317 del Cdigo Civil, aplicable a la responsabilidad del Estado, el Fisco de Chile es responsable solidariamente con los rganos de la Administracin del Estado, pudiendo dirigirse la accin contra el rgano de la administracin que caus el dao o contra el Fisco de Chile o contra ambos en forma solidaria, como acontece en la especie.
TRIGESIMO OCTAVO : Que en lo relacionado con
la alegacin de la parte demandada en cuanto a que sera procedente aplicar la denominada Teora de la Perdida de una Oportunidad en el caso sublite, conocida en el derecho anglosajn como Loss of a chance, creacin doctrinal y jurisprudencial que ha contribuido a aminorar las carencias existentes en materia de indemnizacin ante supuestos defectos de la praxis mdica, es preciso contextualizar de manera necesaria en el debate planteado por las partes en sus escritos de demanda y contestacin.
TRIGSIMO NOVENO: As la alegacin de las
demandadas en cuanto a que el resultado necesario de la enfermedad que aquej al Juan Francisco Sarabia Soria en forma previa a su muerte, lo constitua la muerte de aquel en tanto los conocimientos y estado de la ciencia mdica permiten concluir la inexorabilidad de la muerte ante dicha afeccin.
En efecto las cuantas indemnizatorias en
los supuestos de defecto de informacin mdica podra concluirse en abstracto la plausibilidad de morigerar montos indemnizatorios frente a defecto de informacin como en este caso- cuando de manera necesaria advendra el mismo resultado frente a la enfermedad de un paciente; as, se expresa de que en el caso sublite nos encontraramos ante la posibilidad de la prdida de una chance (pert de chance, loss of a chance o perdida de la chance) que ha sido definida como una zona gris o limtrofe entre lo cierto y lo incierto, lo hipottico y lo seguro; tratndose de una situacin en la que media un comportamiento antijurdico que interfiere en el curso normal de los acontecimientos, de forma tal, que ya no se podr saber si el afectado por el mismo habra o no obtenido una ganancia o evitado una prdida de no haber mediado aqul; o sea, que para un determinado sujeto haba probabilidades a favor y en contra de obtener o no cierta ventaja, pero un hecho de un tercero le ha impedido tener la oportunidad de participar en la definicin de esas probabilidades (Flix Alberto Trigo Represas, Reparacin de daos por mala praxis mdica. Editorial Hamurabi, pg. 241), en trmino similares se ha expresado que La Chance es la posibilidad de un beneficio probable futuro que integra las facultades de actuacin del sujeto, conlleva un dao aun cuando pueda resultar dificultosa la estimacin de su medida. En esta concurrencia de factores pasados y futuros, necesarios y contingentes existe una consecuencia actual y cierta. A raz del acto imputable se ha perdido una chance por la que debe reconocerse el derecho a exigir su reparacin. La doctrina aconseja efectuar un balance de las perspectivas a favor y en contra. Del saldo resultante se obtendr la proporcin del resarcimientola indemnizacin deber ser de la chance no de la ganancia perdida (Silvia Tanzi La reparabilidad de la perdida de la chance en la obra colectiva La Responsabilidad libro en homenaje al Profesor Isidoro Goldenberg. Editorial Abeledo Perrot, pg. 220)
En doctrina, y en lo relacionado con la
responsabilidad profesional y la responsabilidad medica en particular, se plantea con claridad la perdida de chance, en concreto, como la omisin de atencin adecuada y diligente por parte del mdico al paciente que puede significar la disminucin de posibilidades de sobrevivir o sanar. Resulta indudable que una situacin de esa naturaleza configura una prdida de chance, dao cierto y actual que requiere causalidad probada entre el hecho del profesional y un perjuicio que no es el dao integral, sino la oportunidad de xito remanente que tena el paciente.
CUADRAGSIMO: Que sin perjuicio de lo
razonado en lo precedente, se estima por este sentenciador que resulta improcedente considerar la disminucin de la indemnizacin en la forma contra pretendida por las demandantes, por cuanto, la teora de la perdida de una chance resultara digna de considerar si la demanda hubiera sido interpuesta por quien de manera directa sufra el perjuicio indemnizable, sea en forma personal dao directo- o por va indirecta en tanto demanda como sucesor del dao personalmente sufrido por la vctima-, lo que no se ha realizado.
Del mismo modo, se estima que no es
admisible el planteamiento de la demandada, toda vez que el fundamento de su pretensin no lo constituye la perdida de una chance de Juan Francisco Sarabia Soria, sino del dao propio que la serie de circunstancias relacionadas con las actuaciones de funcionarios del Servicio de Salud de Iquique, que importaron una deficiente calidad de vida durante un largo periodo, la omisin de tratamientos cuya finalidad en el caso del VIH pueden contribuir a una calidad de vida compatible con el buen vivir, extendiendo la sobrevida de manera cada vez mayor segn los avances de la ciencia y no por la consecuencia necesaria e inexorable de la vida, esto es, la muerte.
As, en el caso sublite no se ha tratado de
que la omisin en la informacin de la calidad de portadora de VIH a la cnyuge de Juan Francisco Sarabia Soria, pudo prolongar de manera indefinida o como en la ausencia de enfermedad, la vida del paciente, sino que bien pudo contribuir a una calidad de vida digna, lo que precisamente han pretendido los programas estatales de tratamiento del VIH SIDA.
Que lo recin expuesto en consistente con lo que
los conocimiento cientficamente afianzados describen respecto de los tratamientos de pacientes portadores de VIH/SIDA, as se ha sealado que El tratamiento antirretroviral (TAR) con asociaciones de tres frmacos antirretrovirales (ARV) suprime la replicacin viral con lo que la CV se hace indetectable en ms de 70%> de los casos, se recupera cualitativa y cuantitativamente la respuesta inmune y se reduce la morbilidad asociada, la progresin y la mortalidad por SIDA... Las terapias actuales deben, por tanto, mantenerse de por vida
CUADRAGSIMO PRIMERO : Que por otro lado el
perjuicio sufrido por quienes lo alegan, encuentra justamente su relacin de causalidad en el deficiente y negligente funcionamiento del Servicio de Salud de Iquique y el Hospital Regional de Iquique. En la especie, la omisin de sealamiento u orden mdica para practicarse el examen denominado de ELISA por Juan Francisco Sarabia Soria, sumado a la falta de notificacin a su cnyuge del VIH positivo y luego la notificacin tarda del examen cuando el VIH se encontraba en una etapa terminal, siendo le privado el derecho a recibir todos los tratamientos dispuestos por el estado para pacientes portadores de VIH.
CUADRAGSIMO SEGUNDO : Que si bien el dao
moral supone perjuicios inconmensurables en dinero, porque no existe mercado para la vida y la salud, esto no impide su compensacin pecuniaria por el denominado pretium doloris o sufrimiento efectivo de los demandantes a consecuencia de la falta de servicio del Servicio de Salud demandado, y cumplir con ello la funcin de satisfacer la pretensin legtima de justicia y la compensacin por el mal recibido. CUADRAGSIMO TERCERO : : Que establecida la existencia de una falta de servicio del Servicio de Salud de Iquique, corresponde sealar que en el caso de las demandantes con el informe pericial acompaados a los autos como medida para mejor resolver a fojas 424, es posible concluir que se ha producido un perjuicio moral, o dao moral, el que si bien no ha entraado para las vctimas consecuencia alguna pecuniaria, disminucin alguna de su patrimonio, estimndose como lo ha sealado los hermanos Mazeaud (Elementos de responsabilidad civil, Henri y Len Mazeaud, Ediciones Jurdicas Santiago, 2013, pg. 65) que en al caso sublite se ha producido un perjuicio de aquellos que afectan la parte afectiva del patrimonio moral, hieren a un individuo en sus afectos , existiendo numerosos antecedentes en autos que dan cuenta que cada uno de las demandantes, en forma personal, pero con origen en un mismo hecho delictuoso civil, se han visto afectadas, solicitando su reparacin. Como lo expresan tambin los hermanos Mazeaud (op. Cit. Pago. 66) El perjuicio moral debe afectar personalmente al que solicita su reparacin. Lo cual no significa que una persona no pueda quejarse de un perjuicio moral, contragolpe de un perjuicio material sufrido por otra; sera pues, inexacto rechazar, por no basarse en un perjuicio moral material, la accin intentada por un padre para demandar reparacin del dolor que experimenta con la muerte de su hijo, sino del perjuicio moral que lo afecta personalmente.
Que para concluir lo anterior es menester
sealar que los informes ms adelante singularizados respecto de cada demandante, conforme a la sana crtica, esto es, segn se ha entendido como las reglas del correcto entendimiento humano segn lo ha definido el profesor Couture ( 2005. pp. 219-225), producen conviccin en cuanto a las conclusiones a que arriban, pues refieren con detalle los procedimientos utilizados, no apareciendo observacin o reproche por las demandadas a su contenido, materialidad o conclusin. Ayudando en la formacin de la conviccin los informes acompaados por la parte demandante y declaracin del testigo Cristin Corts Reyes, que son coincidentes en sus conclusiones. Sumase a lo anterior que, palabras ms o menos, la sana crtica supone al menos los siguientes elementos para producir un razonamiento aceptable: razones lgicas, cientficas, tcnicas y de experiencia. Qu significa cada una de ellas? Las cientficas se refieren a las que una determinada ciencia o arte acepta como intersubjetivamente vlidas o compulsivamente obligatorias dentro de su rea. Se obtienen tpicamente de informes periciales o de expertos en un rea determinada, proceso mental que realiza en forma exclusiva o autnoma el peritaje emanado de un profesional del Servicio Mdico Legal, institucin que segn su propia ley orgnica N 20.065 describe como asesorar tcnica y cientficamente a los rganos jurisdiccionales y de investigacin, en todo el territorio nacional, en lo relativo a la medicina legal, ciencias forenses y dems materias propias de su mbito de modo que ha de estimarse que en el fiel cumplimiento de su rol legal el perito ha sido fiel con la praxis de su ciencia.
CUADRAGSIMO CUARTO: En efecto, y frente al
argumento descartado en esta sentencia de que sera pertinente aplicar la teora denominada de la perdida de una chance por estimarse que pudiera eventualmente ser aplicable en la disminucin de dao material o patrimonial-, resulta pertinente expresar que nadie por el solo padecimiento normal de la muerte de un ser querido puede, en abstracto, ser indemnizado, pero aparece que en los presentes autos la falta de servicio produjo por una parte la falta de el o los procedimientos tendientes a notificar a la cnyuge de Francisco Sarabia Soria la condicin de portador de VIH/SIDA y consecuencialmente la omisin del test de ELISA a ste, adems de que pese a los sntomas varias veces reseados no se ordenara la realizacin del test expresado, hechos que desde los conocimientos cientficamente afianzados, y aun desde el conocimiento vulgar o comn, hubiera llevado a, de manera inmediata, realizar los exmenes y necesarios tratamientos de VIH/SIDA, cuestin que an en la gripa comn llevara a tomar las precauciones con los cercanos y realizar las consultas o procedimientos curativos o paliativos de tal afeccin.
Entonces, ante lo inexorable de la muerte de
cualquier persona simple mortal para usar la nomenclatura griega- y an el pronstico de vida relativo de vida de una persona portadora de VIH, en el caso sublite se retard el diagnstico oportuno de dicha condicin mdica, y en consecuencia no se aplicaron ninguno de los tratamientos que el Estado de Chile contempla para dichos enfermos, tratamientos que han de entenderse de manera lgica tendientes a mejorar la calidad de vida y extensin de la misma, lo que en el componente moral de las demandantes no ha podido producir sino una pena, dolor, afliccin distinta a aquella de la perdida normal o comn de algn ser querido producida por la edad o una enfermedad comn o sin mediar circunstancias extraordinarias como en el caso sublite-, pues se ha sumado como por dems lo reflejan los informes de fojas evacuados con fecha 15 de diciembre de 2014- dan cuenta de la existencia de dao psicolgico y repercusiones notables, reconociendo la existencia de, respecto de Mildren Andrea Sarabia Aguilar la existencia de dao emocional y la existencia de trastorno adaptativo no especificado como respuesta al fallecimiento de sus padres, que si bien no es sostenible su diagnstico en la actualidad, ha repercutido en el desarrollo evolutivo de la peritada; y en el caso de Duarnny Suyeins Sarabia Aguilar, la existencia de dao psicolgico, antecedentes que se condicen con la vivencia de un duelo patolgico, producto de una dificultad en la elaboracin de la prdida, como asimismo respecto de Mara Isabel Soria Daz se evidencia dao psicolgico que se condicen con la vivencia de un duelo patolgico, producto de una dificultad en la elaboracin de la prdida y de integracin cognitivo emocional.
CUADRAGSIMO QUINTO: Que la relacin de
parentesco entre las demandantes Duarnny Suyeins Sarabia Aguilar y Mildren Andrea Sarabia Aguilar, y Juan Francisco Sarabia Soria, de conformidad a lo dispuesto por el artculo 305 del Cdigo Civil queda acreditada con los documentos rolados a fojas 63 y 63, consistentes en certificados de nacimiento de ambas demandantes.
CUADRAGSIMO SEXTO: Que la relacin de
parentesco existente entre doa Mara Isabel Soria y Juan Francisco Sarabia Soria de conformidad a lo dispuesto por el artculo 305 del Cdigo Civil queda acreditada con los documentos rolados a foja 59, consistentes en certificados de nacimiento de Juan Francisco Sarabia Soria constando en el que la demandante Soria Daz es su madre.
CUADRAGSIMO SEPTIMO: Que a fin de arribar a
la conclusin del considerando cuadragsimo cuarto, ha de tenerse especialmente presente que ponderados los informes psicolgicos de fecha 15 de diciembre de 2014 N 79/2014 de conformidad a lo que dispone el artculo 1700 y 1712 del Cdigo Civil, en concordancia con lo dispuesto por los artculo 342 y 426 del Cdigo de Procedimiento Civil es posible formar conviccin en cuanto a que doa Mara Isabel Soria Daz, madre de don Juan Francisco Sarabia Soria presenta en la escalde ansiedad Rasgo estado ndices normal respecto de primero y alto respecto del segundo tem, asimismo en la escala de depresin de Beck aparece Sintomatologa Depresiva Grave, nivel I, lmite inferior, sealndose en el citado informe la existencia de re experimentacin, manifiesta irrupcin de pensamientos e imgenes perturbadores en su mente relacionadas con el acontecimiento, la sensacin de que est ocurriendo en el presente y la experimentacin de sntomas fsicos y perturbacin emocional, presentndose sntomas para el Trastorno de estrs postraumtico. Una vez expuesta la discusin clnica forense se concluye que en lo relacionado con la vivencia del duelo de su hijo constituyen complejidades de ste el tipo de muerte, vivencindolo como un acontecimiento horroroso y evocador del desamparo, entendindolo como un proceso que pudo ser evitado, presentando adems la instauracin de un duelo complicado o patolgico, todos antecedentes que en lo conclusivo exponen la evidencia de un dao psicolgico relacionado con los antecedentes materia de la presente demanda, informe que es coincidente con lo obrado a fojas 265.
Que en el mismo sentido recin expuesto el
informe 83/2014 de 15 de diciembre emanado del Perito Psiclogo del Servicio Mdico Legal de Iquique, don David Verdejo Lpez, es posible concluir que Duarnny Suyeins Sarabia Aguilar, presenta dao psicolgico que se condicen con la vivencia de un duelo patolgico producto de una dificultad en la elaboracin de la prdida atribuible al fallecimiento de su madre Duarnny Campusano Aguilar y de su padre Juan Francisco Sarabia Soria, informe que es coincidente con lo obrado a fojas 251.
Que el informe 82/2014 de 15 de diciembre
emanado del Perito Psiclogo del Servicio Mdico Legal de Iquique, don David Verdejo Lpez, es posible concluir que Mildren Sarabia Aguilar, presenta dao psicolgico que se condice con la vivencia de un duelo patolgico producto de una dificultad en la elaboracin de la prdida atribuible al fallecimiento de su madre Duarnny Campusano Aguilar y de su padre Juan Francisco Sarabia Soria, informe que es coincidente con lo obrado a fojas 241.
CUADRAGSIMO OCTAVO: Que conforme lo
razonado existen mltiples, graves y concordantes probanzas que llevan a formar conviccin en cuanto a la existencia de dao moral en las demandantes como consecuencia necesaria y directa de la actuacin de la demandada Servicio de Salud de Iquique, pues existe una relacin necesaria y lgica de causa efecto entre el incumplimiento del deber de informar a doa Duarnny Aguilar Campusano que implicaron la falta de exmenes y tratamiento respecto de su cnyuge Juan Francisco Sarabia Soria, implicando para este ltimo a ausencia por un extenso periodo de tratamientos que bien pudieron extender la vida o, permitir una calidad de vida adecuada y consistente con la enfermedad inmunolgica que lo aquejaba, sin perjuicio que an sin los exmenes de su cnyuge bien pudo por su sola condicin de salud generar la decisin de evaluar la calidad de portador de VIH SIDA.
CUADRAGSIMO NOVENO : Que el dao moral de
las hijas de la vctima, Duarnny Suyeins Sarabia Aguilar y Mildren Andrea Sarabia Aguilar, ser regulado prudencialmente por este tribunal, teniendo presente, el valor de los bienes afectados, la relacin de parentesco, y el dolor y sufrimiento por ellas experimentados, que ha quedado suficientemente acreditado con el mrito de los informes psicolgicos agregados a fojas 241 y 251 y declaracin del Psiclogo Cristin Cortes Reyes a fojas 285 y siguientes, que ponderados conforme a los artculos 346 N1 y regla segunda del 384 del Cdigo de Procedimiento Civil, constituyen plena prueba del sufrimiento padecido por las hijas, quienes a la fecha del fallecimiento de su padre tenan 12 y 15 aos respectivamente; en efecto, los informes ratificados por el psiclogo, concluyen como ya se expres antes que Mildren y Duarnny Suyeins, presentan alteraciones en su estado emocional con episodios depresivos mayores, con conductas maniacas; y, trastorno emocional, con sntomas depresivos moderados que le trastornan el estado de nimo con ideacin suicida, respectivamente. QUINCUAGSIMO : Que el dao moral de la madre de Juan Francisco Sarabia Soria, doa Mara Isabel Soria Daz, ser regulado prudencialmente por este tribunal, teniendo presente, el valor de los bienes afectados, la relacin de parentesco, y, el dolor y sufrimiento por ella experimentado, que ha quedado suficientemente acreditado con el mrito del informe psicolgico agregado a fojas 265 y declaracin del Psiclogo Cristin Cortes Reyes a fojas 285 y siguientes, que ponderados conforme a los artculos 346 N1 y regla segunda del 384 del Cdigo de Procedimiento Civil, constituyen plena prueba del sufrimiento padecido por los hermanos; en efecto, los informes ratificados por el Psiclogo Cristin Cortes Reyes en su declaracin de citada, concluyen que doa Mara Isabel Soria Daz, presenta trastorno depresivo mayor con episodios depresivos moderado, situacin que ha generado en la paciente el deterioro de sus funciones y la alteracin significativa de su estado psquico establecindose una brecha de alto impacto y sufrimiento en toda la familia durante el padecimiento de la enfermedad y posterior deceso de Juan Sarabia Soria. QUINCUAGSIMO PRIMERO : Que se omite pronunciamiento respecto de la demandas de responsabilidad extracontractual, contractual y aquella fundada en principio de equidad y justicia; y, de las excepciones y defensas a ests, por haber sido interpuestas en carcter de subsidiarias de la demanda de responsabilidad por falta de servicio que ser acogida. QUINCUAGSIMO SEGUNDO: Que la prueba consistente en videos acompaados por la parte demandante resulta inconducente a fin de acreditar los hechos materia de la Litis, sin perjuicio de la conviccin a que se arriba por los dems medios de prueba, pues sabido es que los contenidos expuestos de manera pblica no constituyen necesaria expresin de verdad, sino a lo suma un acto de informacin, desprovisto de las solemnidades procesales, sino solo influido por la lnea editorial o criterio personal del periodista, no siendo ajeno al conocimiento pblico que en el trabajo periodstico en Chile se haya no pocas veces alterado la verdad material o trastocado otras normas jurdicas en el mismo afn informativo ya expresado. QUINCUAGSIMO TERCERO: Que los instrumentos privados consistentes en copia de certificado de ttulo de Psiclogo de la U. Santo Toms de fojas 272, instrumento privado; copia de certificado N252/2012 de Magister en la Universidad de Chile de fojas 273; copia de certificado de aprobacin de curso en la Universidad de Chile de fojas 274, copia de diploma-certificado de aprobacin de curso en la Universidad Santo Toms de fojas 275, certificado de Focusing trainer de Sociedad Focusing Norte Ltda. de fojas 276; copia de diploma-certificado de aprobacin de curso en la Universidad Santo Toms de fojas 277, copia de certificado de ttulo de Psiclogo en la Universidad Santo Toms de fojas 278, copia de diploma de la Universidad Academia de Humanismo Cristiano de fojas 279, son completamente ajenos al objeto de la Litis, por lo que su ponderacin resulta innecesaria, amn de que si fueron incorporados para credibilidad del testigo no se ajusta a derecho su pretensin procesal pues la expresada credibilidad se forma por el contenido de la declaracin y no por lo antecedentes profesionales del mismo, pues el seor Cortes Reyes no ha comparecido como perito sino como testigo en juicio. QUINCUAGSIMO CUARTO: Que la restante prueba rendida en nada altera lo resuelto precedentemente. Por estas consideraciones y visto adems lo dispuesto en los artculos artculos 1, 5 y 19 N1 de la Constitucin Poltica de la Repblica, como asimismo el artculo 38 inciso 2 de la misma, los N1, 2, 3, 4 y 42 de la Ley N18.575 y de los N3 y 67 del Cdigo Sanitario , 1698, 1700, 1702, 1706 del Cdigo Civil, 144, 160, 170, 341, 342, 356, 384 N 2, del Cdigo de Procedimiento Civil, artculo 2 de la Ley 20.065., SE DECLARA : I. Que SE RECHAZAN las objeciones documentales deducidas por el Fisco de Chile a fojas 316 Y 385. II. Que SE RECHAZAN las tachas interpuestas por el Fisco de Chile respecto de los testigos Cristian Cortes Reyes y Patricia Cruz Zegarra. III. Que SE ACOGE la demanda de indemnizacin de perjuicios por falta de servicio deducida a lo principal de fojas 1 y siguientes por don MAURICIO CARRASCO CARTES , abogado, en representacin de MILDREN ANDREA SARABIA AGUILAR , DUARNNY SUYEINS SARABIA AGUILAR, ambas representadas por doa GLORIA CAMPUSANO VEAS y por doa Mara Isabel Soria Daz, ya individualizadas, en contra del SERVICIO DE SALUD IQUIQUE, del FISCO DE CHILE , y del HOSPITAL REGIONAL DR. ERNESTO TORRES GALDAMES- IQUIQUE , y se les condena a stos a pagar en forma solidaria la suma de $80.000.000 (ochenta millones de pesos) , correspondientes al dao moral causado a Mildren Andrea Sarabia Aguilar; $80.000.000 (ochenta millones de pesos)., por concepto de dao moral causado a Duarnny Suyeins Sarabia Aguilar, en sus calidades de hijas de la vctima, respectivamente; $100.000.000 (cien millones de pesos), por concepto de dao moral causado a Mara Isabel Soria Daz; sumas que deber solucionar reajustada segn la variacin que haya experimentado el ndice de precios al consumidor determinado por el Instituto Nacional de Estadsticas, ms los intereses corrientes para operaciones reajustables desde la fecha en que quede firme y ejecutoriada esta sentencia. V. Que se condena en costas a los demandados. Regstrese y notifquese por cdula. Rol N 3448-2012
Dictada por don Felipe Andrs Norambuena
Barrales , Juez No inhabilitado del Tercer Juzgado de Iquique. Autoriza don Alexander Otrola Gonzlez , Secretario Subrogante.
Se deja constancia que se dio cumplimiento a lo
dispuesto en el inciso final del art. 162 del C.P.C. en Iquique , dieci siete de septiembre de dos mil quince 01661760325060